什么条件下可申请财产保全研究与分析

第一篇：什么条件下可申请财产保全研究与分析

什么条件下可申请财产保全

您作为债权人到法院打官司，然而，如果在案件审理过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。财产保全无疑为您日后执行中切实实现自己的利益吃了一粒定心丸。

但是，并不是所有的案件都需要财产保全，那么，申请财产保全应符合哪些条件呢?首先，申请财产保全的案件应属给付之诉。其次，财产保全应具有法定的事实根据和事由。另外，法院责令申请人提供担保的，申请人必须提供担保，否则，法院将驳回其申请。

财产保全分两种，一种是诉讼财产保全;还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉前向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。但是有一点需要提醒您注意：申请诉前财产保全必须提供担保。并且要在法院采取保全措施的十五日内起诉，过期不起诉的，法院应当解除财产保全。因财产保全而给被申请人造成的损失，由申请人予以赔偿。

申请财产保全您应该提出书面申请，并按照一定比例缴纳申请费用。《财产保全申请书》格式文本及申请费缴纳标准可参阅我院相关的宣传册。法院认为需要提供担保的，申请人提供的担保数额应与保全的财产数额相等。人民法院接受申请后，做出财产保全的裁定;情况紧急的，必须在四 1

十八小时内做出裁定。裁定采取财产保全措施的，应该立即开始执行。如果被申请人提供担保的，法院应当解除财产保全。

在审判实践中，不乏这样的例子：申请财产保全的当事人最后是败诉方，他的申请是错误的，这时候，申请人应该赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。由此可见，申请财产保全一定要慎重考虑，妥善行事，否则，要为此付出代价。

第二篇：浅析冻结银行帐户与财产保全

浅析冻结银行帐户与财产保全

张雅林

湖北十堰电大(教育学院)[摘要]目前，社会经济发展日新月异，矛盾纠纷也应运而生，在处理财产纠纷的诉讼中往往会遇到“冻结银行帐户”与“财产保全“问题，而原被告双方各执一词，矛盾激烈，如何正确地处理两者之间的关系，对于化解纠纷，促进经济正常运行有着积极的现实意义。本问拟就该问题作一肤浅的探讨。

[关键词] 财产保全 冻结银行帐户 财产纠纷 诉讼

一、问题的提出 众所周知，我国的财产保全制度和先予执行制度是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救济手段。长时间以来，它们在司法实践中发挥着重要的作用。财产保全制度是先予执行制度的前提和基础，其重要性不言而喻。

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。具体措施一般有查封、扣押、冻结。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第九章规定了财产保全制度。由该章的标题来看，这一章的规定仅限于规定财产保全制度及先予执行制度。而其中第92条至96条是关于财产保全的规定。根据这五条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据双方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。如果因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。

财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事（人）没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。它被广泛应用于有关财产案件的诉讼中。其中冻结银行帐户是措施之一。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全是每个法院、每个审判人员都必须面对的问题。在美国司法程序中使用的术语，罗马法系在法语中“saisieconservatoire”。参见美国海商总法(general maritime law)确定海商海事诉讼的补充规则之补充规则B。在美国，结合入对人诉讼(an action in personam)的规则B的诉讼保全，出于对原告诉讼请求的保障，当被告无法在有关司法审判区域内找到时，允许对被告的特定财产（实物资产或私人财产，动产或不动产）由法院在“saisie conservatoire”的开始之际或诉讼中进行扣押。自1983年11月1日起，诉讼保全也存在于南非的罗马-荷兰法中。

当下，我国司法工作中关于“冻结银行帐户”与“财产保全”问题，经常出现概念上的混淆，往往以“冻结银行帐户“替代“财产保全”，因而，造成严重后果。此一现象的出现，有其复杂根源，但概念上的混淆实为主要原因。因此，本文试图对此二概念的属性与区别，以及所产生的影响，特作以下论述。

二、关于财产保全的界定 诉讼保全（Attachment又称诉讼保全）是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施，是法院对于民事诉讼被告或被申请人的财产，所采取的一种具有强制性的法律措施，禁止或限制被申请人对一定数额财产的处分或转移行为，以保证法院的判决将来得以强制执行。财产保全的运用具有严格的程序和条件。

（一）财产保全申请程序

1,申请资格要适格

我国《民事诉讼法》规定因当事人一方的行为或者其他原因，可能使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对方当事人可以申请诉讼保全。

2,申请方式要符合要求

申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

3,申请时间要适时

诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决执行前，执行开始后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，向第一审人民法院提出申请财产保全。

4,请求对象和范围要明确

诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

5,申请保全措施要具体

财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词。否则法院可以不予受理。

6,申请条件要符合法律规定

申请诉讼保全，必须具备以下条件（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

7，申请人要提供担保

由于，诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。

在法制社会中,权利与义务是对等的有什么样的权利就会有什么样的义务与之对等，当事人向人民法院提出财产保全的申请，这是他的权利；在他申请诉讼保全的同时，必须向人民法院提供担保，这是他的义务。只要当事人的申请符合诉讼保全的条件，并且提供担保的，人民法院都应当作出财产的裁定。人民法院在作出裁定时，没有必要作调查，但必须对当事人的申请认真进行审查。

（二）财产保全运用的条件 现实的审判实践中，并不是所有的民事案件都可以采取诉讼保全措施。诉讼保全的案件类型如下：①合同纠纷案件（买卖、借款、租赁、仓储、建设工程等合同类纠纷案件）、房屋产权纠纷案件、经济合同履约纠纷案件、证券转让纠纷案件；②侵权案件：侵犯人身权益案件、侵犯财产权益案件、婚姻家庭与继承案件离婚（财产分割）案件、遗产继承案件；③诉前禁令案件（先行停止侵犯知识产权）、先行停止侵犯著作权案件、先行停止侵犯专利权案件、先行停止侵犯注册商标专用权案件等。同时，要申请诉讼保全，必须具备以下条件：

（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。因为诉讼保全的对象是双方争执的标的物，或者与争议有关的财物，采取诉讼保全措施的目的，是为了保证案件在判决后能得到切实执行。而民事执行必须是给付之诉，即必须有给付内容。因此，如果申请人将不具有财产给付内容，采取保全措施也就失去了意义。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。

（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，或者造成国家、人民财产的进一步损失，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。申请人申请诉讼保全的目的是为了在法院作出判决之前使财物完好地保存下来，待胜诉后实现自己的权利。对于申请人提出的保全理由，人民法院应当认真审查，但由于当事人在起诉时就提出保全，案件尚未审理，无法查明案件事实，即使查明了申请保全理由充分，应予保全，也不能保证申请人一定胜诉，因此人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。担保必须是人民法院易于控制和可供执行为标准，可以由申请人提供实物、现金或有价证券，也可以由申请人在银行账户上的存款作担保，由资信良好的个人作担保，还可以由银行等金融机构或资信较好的大型企业出具担保。以财产担保的，担保财产的价值应不低于保全财产的价额。

（三）财产保的属性 根据《民事讼诉法》对于财产保全的有关规定，财产保全应有以下主要属性：(1)保全对象的限制性

可供保全的对象，法律将其限定为“财产”，而不能是财产之外的事物。所谓“财产”是指，金钱、财物及某些特定民事权利的总和，可分为：有形财产与无形财产。前者指金钱、财物，后者指物权、债权与知识产权o“财产”的本质特征是其具有“使用性”、“有价性”与“可控性“。，(2)保全原因的紧迫性

“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件”，以及“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”，可以提供担保，向法院申请财产保全。在必要时，法院也可以依职权采取财产保全措施。反之，如果没有出现上述原因或情况，则不应采用财产保全。(3)保全作用的保证性：

财产保全的作用与目的，在于保证法院的判决在将来得以顺利执行。因此，如果“被申请人提供担保“，法院“应当解除财产保全”(<民诉法》第九十五条)o(4)保全数额的适当性：

“财产保全限于请求的范围”(〈〈民诉法》第九十四条)。例如，诉讼请求为给付一定数额货款，则保全的财产，其价金应与该货款数额相当，不应相距过大。

(5)保全内容的非惩罚性：

财产保全具有强制性，但不属于“民事强制措施”，它不具有惩罚性。强 制性与惩罚性不同，其间不存在法律上的必然联系。财产保全不具有惩罚性，可从有关法律规定中得到证明：

其一，“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”,申请人提供担保，是财产保全不具有惩罚性的一项体现.其二，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全“，即保全措施具有弹性，被申请人具有一定的自主性或选择性。

其三，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。此为财产保全不具有惩罚性的又一体现。

明确财产保全的非惩罚性，对于正确实施财产保全，具有重要意义。

三、银行帐户的特性

《商业银行法》第四十八条，对于银行帐户即通称的银行帐号，就其属性进行了十分明确的规定。“企业事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转帐结算和现金收付的基本帐户，不得开立两个以上基本帐户”依此可知，银行帐户具有以下特性：

(一)法定性：<经济合同法》第十三条规定，“除国家允许使用现金履行义务的以外，必须通过银行转帐或者票据结算”。可见企业、事业单位，由于法律规定其转帐结算必须通过银行，因而开立银行帐户便，具有普遍强制性即法定性。对于“选择一家商业银行“的“自主性’’，则是该法定性的具体体现。

(二)限定性：“不得开立两个以上基本帐户”，其目的在于进行有效的金融管理，建立良好的金融秩序，此为开立帐户，其限定性所发挥的积极作用。

(三)工具性：银行帐户在转帐结算和现金收付过程中，具有“工具”或桥梁作用，缺少此项工具，将不能依法进行转帐结算和现金收付；但此工具本身并非“财产“或?‘商品”，它不具备“财产”或“商品“最基本的“有价性”。

（四）非财产性 ：银行帐户又称银行结算账户（Bank settlement accounts），是指存款人在经办银行开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。银行结算账户按存款人不同分为单位银行结算账户和个人银行结算账户。存款人以单位名称开立的银行结算账户为单位银行结算账户。存款人以个人名义开立的银行结算账户为个人银行结算账户。它可以有具体的资金含量，也可以只是一个空头的户名。

可见银行帐户不完全等同于财产，因而它不能直接成为财产保全被冻结的对象。只有当它内涵有资金的情况下才能适用于财产保全措施。所以，财产保全不能等同于银行帐户，上述即为他们的逻辑区别。

四、不当冻结银行帐户之后果

冻结银行帐户，是指法院停止被申请人银行基本帐户支付功能的一项强制性措施，属于诉讼保全措施之一。即该帐户的日常“转帐结算“的功能，将被停止运作。任何企业、事业单位，“不得开立两个以上帐户”；“必须通过银行”进行转帐结算等；在这一系列金融法律、法规的制约下，企业、事业单位的基本帐户一旦冻结，其生产经营与日常工作将因无法取得资金而被迫停顿，其后果可想而知。

银行帐户不是财产，因而将冻结银行帐户作为财产保全的一项措施，其违法性至为明显。当前之所以经常出现冻结帐户，还有另外一项概念原因，即是将冻结“银行存款”与冻结“银行帐户“相混淆。“存款”属于财产，而“帐户”则不是。如果执行保全机关以“冻结帐户“来替代“冻结存款”，必将导致严重后果。

(一)迫使企业可能进行非法经济活动

企业帐户被冻结，转帐结算无法进行，现金支付必须停顿。企业继续生产经营所必须的流动资金，只得依赖于“地下钱庄”或“高利贷者”，这就为金融秩序的紊乱起到了火上浇油的恶劣作用。

(二)造成社会不稳定 帐户被冻结，将无法向工人发放工资。可能引发工人闹事等带有社会普遍性的动因。基于人性化的社会主流，尊重公民的生存权，是当政者的主要任务，否者，不利于社会的稳定，也与立法者的初衷向左。

(三)导致企业破产

由于帐户被冻结，破坏了帐户的工具性，使得应收款无法进帐收回，库存商品不能销售，只得违法进行现金交易。由于非法冻结银行“帐户“，造成企业长期不能正常生产经营而导致破产，实在常理之中，并非危言耸听。因长期冻结帐户而造成国有企业破产，其责任由谁承担?其损失如何计算?法律尚无明文规定，应引起理论界的关注。

有人认为，冻结银行帐户，可以有选择、有条件地适用。笔者认为此种论点仍然于法无据，于事无补。对于民事诉讼中保证判决顺利执行的财产保全，在任何情况下，均不得适用银行帐户的冻结。所谓“于事无补”，对于执行给付之诉的判决，其无补性或反作用的体现，尤为明显；赖以执行给付的货币，其流通渠道的“闸门“，即银行帐户，既已关闭，则可供执行的货币，将因渠道堵死而无从获得，其结果正与冻结帐户的期求相悖；此情堪称“于事无补”或“事与愿”。

综上所述，冻结银行帐户的强制措施应该不是首选之举，只有分清是非过错，查明问题症结所在，追根索源，才能对于所涉纠纷有裨益，才能找出一个既有利于案件的审理，又能既是执行的两全方法，这也是本文所想达到的写作之目的。

参考文献：

1，杨荣馨主编《民事诉讼法》中央电视大学出版社，2008年6月。2，《民诉法》第九十四条。3，《商业银行法》第四十八条。4，《民法学》王利明主编，中央电视大学出版社，2006年8月。

第三篇：浅谈当前财产保全和先予执行中存在的问题及对策研究与分析

浅谈当前财产保全和先予执行中存在的问题及对策

刘华举

民事诉讼是一种司法救济手段，当事人的合法权益受到侵害而无法用其它手段加以保护时，其唯一的途径就是寻求司法救济--提起诉讼。为保证更好地救济、切实地维护好当事人的合法权益，民诉法规定了财产保全和先予执行制度，但由于民诉法对财产保全和先予执行制度的规定有一定缺陷，致使该种制度有时在关键时候会失去其应有的作用，不能起到最后救济的作用。

一、民诉法关于财产保全和先予执行制度未规定复议期限及对复议的答复期限。从行为性质上看，财产保全和先予执行措施不同于审判行为，需经双方当事人到庭说明自己理由后做出裁判，他只要基于一方当事人申请，并提出相关证据证明需要及时采取这种措施，那么人民法院就可依法采取这种措施，因这种措施是限制当事人的财产处分权或行为的一种临时性措施，而不是对当事人间权利义务的裁判，故即便当事人上诉，也没有什么意义，故民诉法规定这些裁定不允许当事人上诉，从这点上讲，它不同于完全意义上的司法行为，或许可以称的上是准司法行为(介于司法行为和行政行为之间的行为)，同时依照民诉法当事人平等的原则，在保护申请人权利的同时，对被申请人及案外人的合法权益也应得到保护，即当财产保全或先予执行裁定确有错误时怎么发现、纠正，民诉法第九十九条规定，“可以申请复议一次，复议期间不停止裁定执行。”但是，民诉法未规定何时可以申请复议，《行政复议法》第九条规定“公民、法人或者其他组织，认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，”因此行政复议期为六十日，而对财产保全或先予执行裁定不服的，因未规定何时可以复议，有些当事人直至到裁定书生效，进入执行程序时才提出复议申请，从民诉法之规定看，当事人此时申请复

议也无不当，从审判实践看，该复议是针对合议庭作出的裁定提起的，如果在裁决尚未作出时，仍应由原合议庭审查，但裁决已经作出，原合议庭对该案职责已经终结，再让其审查会严重影响工作效率，但如果让执行局裁判组审查的话，会出现一个合议庭的职权(执行局的裁判组)大于另一个合议庭的职权(审判时的合议庭)，这也是法律不允许的，法律规定，凌驾于合议庭之上的只能是审委会，(除审判监督程序和二审程序外)，而审委会如果审查这些具体案件的话，又会严重削弱审委会的作用，使审委会沉陷于繁杂的日常审判工作中。

民诉法对财产保全和先予执行规定的另一个缺陷是当事人申请复议后，未明确确定人民法院应予何时给予答复。最高人民法院关于民诉法若干问题的意见第110条也只含糊的规定了“人民法院应及时审查”，也未明确规定 “及时”应是接到申请后多少日内答复，导致有的当事人财产处分权被不当剥夺后，不能及时纠正，审判人员不负责任，长时间不做答复，使当事人的复议权形同虚设。而依据《人民法院审判纪律处分办法》第四条第一款之规定，此行为人民法院还不应给予审判人员纪律处分，致使当事人的权益受到侵害。

二、最高院的相关规定与民诉法关于财产保全的规定不相一致。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第41条第三款之规定，“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封”，民诉法第九十四条第四款规定，“财产已被查封、冻结的不得重复查封、冻结”。比较二者可以看出，民诉法规定先查封的有效，后查封的违法，最高院规定的是送达措施最完备的有效，即使是重复扣押的，也是有效的，送达措施不具备的无效，即使是最先查封扣押的，也是无效的。

三、查封措施的不具体，导致申请错误时赔偿数额易引发争议。审判实践中，对查封、扣押财产的保管方式有四种，第一种是申请人保管，第二种是被申请人保管，第三种是人民法院保管，第四种是其他单位或个人保管，前二种保管方式易引起对方当事人矛盾激化，尤其是易引起财产查封扣押前的价值额与查封、扣押后的财产价值额不一引起争议导致在申请错误后，申请方赔偿损失时不易解决，但前二种保管方

法最易操作，毕竟人民法院办公场地有限，人力有限，专人专门看管物品增大了法院的工作量，让别人看管，将导致诉讼费用的额外支出。故审判实践中落实的较少。

四、作出财产保全裁定之后，案外人的异议的处理与立法的目的不相符合。裁定作出后，对方当事人不服的，可以申请复议，案外人对执行标的有异议的，根据最高院关于执行工作的规定，可以提异议，人民法院应严格审查，确认异议是否成立及如何处理，但当事人对财产保全的裁定的异议又不同于执行程序中执行生效裁判文书中采取执行措施时的异议。原因在于财产保全的标的物相对于申请人和被执行人来讲具有双重意义，一是双方当事人眼中的特定物，除此外他物不能替代，二是扣押的目的是为了将来便于执行，具有预防性，便于当事人权益的保护，而执行程序中的查封扣押措施一般情况下是种类物，其目的是兑现生效文书确定的义务，其突出特点是兑现性，因此，如果是在财产保全中，案外人一直提异议或直至执行中才提异议，就使财产保全的预防性失去了意义，而在执行程序中，如果案外人的异议确能成立，可责令申请人另提供被执行人其他财产，直至全部兑现文书确定的义务为止，故二者的作用决定了二者在执行中应采取不完全相同的审查办法。

针对以上问题，笔者认为，在审判实践应这样执行，确保不因民法上的缺陷而损害各方当事人的利益。

一、关于复议期限，首先，必须规定具体的复议申请期间，因为财产保全的目的是预防性，如果复议申请期间不具体，该保全措施就会因当事人申请复议而一直处于不确定状态,既然不确定,那么也就无预防性可言,因此必须设定复议申请期间,使这种预防性确定下来,切实起到预防的作用,其次,申请复议期间的设定,应参照行政复议法第九条之规定，在裁定书上注明，如果当事人对裁定不服的，应在接到裁定书之日起十日内向人民法院提出申请复议，同时注明逾期申请复议的后果，即其复议申请权的丧失。同样，在接到当事人复议申请后，也应参照《行政复议法》第三十一条之规定，在受理复议申请之日起六十日作出复议决定，否则应注明该裁定自行失效。法律依据是民诉法第七十五条，“期间包括法定期间和指定期间”，法律没有规定 的，指定的期间也具有法律效力，因此，“逾期失权”是提高公正与效率的一个可

采取的步骤，而且，普通程序的审限是六个月，申请复议期间两个月，作出复议决定两个月，加起来四个月，不超出审限范围，还不把问题遗留到执行中。

二、最高院规定和民诉法规定 的不一致问题。从法律上说，最高院的解释是违背民诉法原则的，原因在于，依据民诉法第七十八条之规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，”因此，财产保全裁定依法应送达的是双方当事人，然后才是协助执行机关，而最高院的规定是本未倒置，把先送给协助执行机关为主，并以其是否送达作为能否对抗其他查封扣押措施的标准，而忽视了不先向当事人送达，裁定因未送达而不发生法律效力，协助执行机关也就无义务协助执行未发生法律效力的文书确定的内容，故最高院的此条规定是不可取的，但在审判实践中，因为对如何查封扣押，法律也未作明确规定，故执行中笔者认为，凡是财产保全需采取查封扣押措施的，应一律采取最高院关于执行的相关规定，即在送达当事人后，立即送达协助执行通知，加贴封条、张贴公告，以避免因定义的错误而出现重复查封扣押问题。

三、关于查封扣押措施问题，应实行当事人意思自治原则，征求当事人意见，协调双方达成一致，即使是委托其他单位和个人看管，也应由双方协商，实在不能达成一致的，由人民法院自行看管或法院委托其他单位或个人看管，但应有专门的房屋、场地，加贴封条时应有双方当事人均在封条上加盖私章，解封时双方一同到看管场所同时验封，防止纠纷的发生。

四、关于案外人异议。鉴于财产保全程序的预防性，在采取保全措施时应发布公告，在公告上注明自公告之日起两个月内，案外人均可提异议，逾期则丧失了提异议的权利，从程序上讲，他丧失了提异议的权利，引起的法律后果就是丧失了实体权利，从表面看，对于案外人是不公平的，自己的东西被他人抵偿欠款了，从深层次分析，也是符合法律规定的，首先，如果请求错误，那么在审判终结后原物会返还给执行人，从而回到案外人手中的。其次，如果申请正确，那就说明被申请人确实应给付申请人金钱等物品，从此时的债权债务关系看，法律是应保护债权人也就是申请人的权利的，而案外人虽然丧失了对自己财产的处分权，但是他可以基于他与被告的关系来弥补他的损失，如被告借案外人的汽车被保全，后因未及时提出异议，导致案外人汽车被被告偿债，那么案外人可以依据借用合同，要求被告偿还他的汽车价值，从

市场经济角度出发，任何事都是有风险的，包括你案外人出借自己的汽车给被告，如果明知被告无信用，欠别人有债而未偿还，也无能力偿还因毁损你汽车而造成的损失的情况下，你还要借，那么你就应为此而承担汽车毁损的风险责任，这既符合立法精神，又符合建立诚信社会的需要，到最后必将导致大家都守诚信，欠债还钱，否则寸步难行，既减少纠纷，又减轻法院的工作量，节省了司法资源。当然，如果案外人在两个月内确实提了异议，人民法院就应依最高院的相关规定去审查，如果异议成立，将标的物返还，如果申请人另提供其他线索，可采取查封扣押其他财物来实现自己预防性的权利。

第四篇：关于财产保全与先予执行的规定

关于财产保全与先予执行的规定

为了进一步规范诉讼财产保全、诉前财产保全和先予执行的实施，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》及有关法律法规的规定，结合我院工作的实际，特制定本规定。

第一条

当事人起诉给付之诉时，立案庭必须告知原告依法申请财产保全，否则有胜诉后执行不能的风险。当事人在审理阶段，承办法官必须进行同样的风险告知。请求第三人协助执行的，第三人应对被告具有法定的直接给付义务，且给付的内容是确定的。第三人对协助执行有异议应制作笔录附保全卷，并告知申请人。不得对不具有直接给付义务的第四人、第五人发出协助执行通知书。采取财产保全后承办人必须对保全情况以及标的物可执行性告知申请人，上述告知必须制作笔录附保全卷。

第二条

1、财产保全的顺序：先查银行，后查车辆，最后查房产、诉前保全及先予执行顺序同上；

2、采取财产保全措施案件，案卷中必须附查银行、查房产、查车辆、法人查股权、个人查证券的相关材料；

3、查封房产除在房产部门查询权属外，还必须查询该标的物是否有权利负担和瑕疵，到房产现场察看房产占有和具体使用情况，审查是否可以处置变现，查封、扣押其他财产的情形合议庭、庭长、主管院长从严把关；

4、凡二0一一年三月一日后未送检的案件采取过保全措施的，一律组保全卷。

第三条

当事人在起诉或申请仲裁前后申请财产保全，诉前财产保全、先予执行的，应当责令申请人提供担保，担保的数额应当相当于请求保全的数额；当事人拒不提供的，驳回申请，并告知胜诉后执行不能的风险。

第四条

承办人（合议庭）、庭长对担保物要认真审查，严格把关，确保所提供的担保物合法有效，可依法处置；案外人作为担保人提供财产担保的，应当书写担保书，并出示身份证（复印件留存法院），担保人及担保物应写入裁定书中，并对担保物予以查封或冻结。

第五条

查封、扣押、冻结的财产应属于被申请人的财产；如果发现查封、扣押、冻结的财产属于案外人的；本院应当作出解除财产保全的裁定，裁定书应报主管院长审批，并送达申请人、被申请人或者案外人。

本院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形，适用上述规定。

第六条

诉讼财产保全、诉前财产保全和先予执行由承办人送庭长（局长）审核后报主管院长批准后实施，必要时，可商请法警队及其他业务庭予以配合，先予执行的财产属现金的必须首先付到本院帐上再审查处置，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第七条

本院各审判业务庭需要进行诉讼财产保全和先予执行及诉前财产保全的，由审理案件的合议庭或独任审理的法官决定并制作民事（行政）裁定书。

继续保全的，由审理案件的合议庭或独任审理的法官实施。承办法官在保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。第八条

相关审判业务庭之间应加强配合与联系。审判业务庭作出的裁定应明确、具体，便于实施。紧急情况的执行即裁即办，不得延误。对实施中发现的问题及相关情况必须及时汇报。

在实施过程中要方便当事人和申请人，并提示当事人和申请人办理有关事项，不得因法院工作考虑不周而给当事人和申请人增加负担。

第九条

诉讼财产保全和先予执行裁定由各审判业务庭根据诉讼案件案号编号，如（200X）雨法民一初字第X－X号；诉前财产保全裁定书，由立案庭编诉前保全字号，如（200X）雨法立诉前保字第X号；需要制作协助执行通知书等法律文书的，根3 据裁定文号编协字号，如（200X）雨法保协字第X号、（200X）雨法诉前保协字第X号或（200X）雨法先协字第X号。

第十条

诉讼中需要解除财产保全的或者诉前财产保全后申请人未在规定的时间内起诉或者申请仲裁的，由审判业务庭审理案件的合议庭或独任审理的法官制作解除裁定后及时办理。

第十一条

在财产保全中被申请人提供担保的，或先予执行中被执行人或其他担保人以财产提供担保的，由制作裁定的审判业务庭或独任审理的法官审查决定并制作相应的法律文书。

第十二条

当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议应向制作该裁定的合议庭或独任审理的法官申请。复议期间不停止裁定的执行。

第十三条

诉讼财产保全和诉前财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失；先予执行完毕后，申请人败诉的，按执行回转的规定处理。

第十四条

审判业务庭对采取查封、扣押的财产应当妥善保管，当事人、负责保管的有关单位或本院工作人员都不得使用该项财产，交由当事人、有关单位及本院集中保管的必须完善手续，交由院集中保管的，承办人庭长、主管院领导对该财产安全负责。

第十五条

业务庭长对已采取财产保全措施的案件应建立台帐，及时发现和督办保全期限即将届满的案件，并及时办理继 4 续保全手续，严防因工作疏忽，导致应继续保全的财产因没采取该措施被被申请人转移。对因此而导致的信访、国家赔偿等问题，对相关责任人员按本院及最高法院相关规定处理。

第十六条

不按本规定执行的按案件质量评查规定扣分，造成信访或损失的，按相关规定追究直接责任人员的责任。

第十七条

本规定下发之日起执行。本院以前的规定与本办法相抵触的，以本规定为准。

二〇一四年一月二十七日

第五篇：财产保全与先予执行告知书

财产保全与先予执行告知书

发布时间：2010-01-21作者： aqzy2 浏览次数：509 为切实保护当事人合法权益，避免可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行，当事人在起诉前或者在诉讼中可以向法院申请财产保全；对当事人之间权利义务关系明确、不先于执行将严重影响申请人的生活或者生产经营且被申请人有履行能力的，当事人可以申请法院先于执行。现将财产保全与先予执行的有关内容，告知如下。

一、财产保全

财产保全是人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取保护措施，以保证将来生效判决得以实现的物质保障的法律制度。依据民诉法第九十二条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

二、财产保全的种类 财产保全以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）诉前财产保全是指尚未起诉而实行的财产保全。依据民诉讼第九十三条的规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使起合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。

（二）诉讼财产保全是指当事人已经起诉人民法院已经受理案件后采取的财产保全。特定期间的财产保全。对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产的，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审人民法院。

三、财产保全的范围民诉法第九十四条规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

（一）限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人即将起诉或诉讼当事人在诉讼中所指向的某项具体财物。

（二）与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物或诉讼当事人在诉讼中所指向的标的物有牵连的物品。利害关系人或当事人不能对案外人的财产或案外人善意取得的与案件有关的财产提出保全措施。

四、财产保全的程序

（一）申请。财产保全应当由利害关系人或当事人向人民法院提出申请。书面提出的应当写明请求保全的标的物或有关财物的名称、数量、价额和所在地，以及保全的原因。口头申请的，由人民法院记入笔录，并由申请人在笔录上签名或盖章。

（二）审查。人民法院接到利害关系人或当事人财产保全申请后，应当进行审查。审查内容主要是：1.申请主体是否合格；2.是否符合财产保全的条件。经审查合格后，才能接受财产保全申请。

（三）提供担保。依据民诉法及司法解释的规定，人民法院在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，驳回申请。

（四）裁定。人民法院对申请人的申请经审查，认为不符合财产保全条件的，应裁定驳回申请；认为符合财产保全条件的，又提供了担保，必须及时裁定采取保全措施。诉前财产保全，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。

（五）执行。人民法院裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行，以防有关财产或标的物被处分或灭失的危险。

（六）财产保全解除的条件和原因。1.利害关系人在法定起诉期间内未起诉。依据民诉法的规定，人民法院采取诉前财产保全措施后15日内，申请人应当尽快起诉。15日届满，申请人仍未起诉的，人民法院应当解除财产保全。2.被申请人提供担保。当被申请人提供了实物担保、现金担保、有价证券担保或保证人担保的，经人民法院审查后，认为原财产保全措施已没有必要性的，可以解除财产保全。

五、人民法院依职权行使财产保全的条件人民法院只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险，或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的，方可依职权裁定采取财产保全措施。

六、财产保全裁定的效力财产保全裁定的效力是指财产保全裁定在何时、对何人发生法律效力。

（一）时间效力。依据民诉法规定，无论是诉前财产保全还是诉讼财产保全，一经作出财产保全裁定，即发生法律效力。没有法定解除的条件和原因出现，财产保全裁定一般应维持到生效的法律文书执行时止。

（二）对利害关系人和诉讼当事人的效力。1.法律规定对人民法院财产保全的裁定，利害关系人和诉讼当事人都不得提起上诉。利害关系人和诉讼当事人收到人民法院财产保全裁定后，必须依照裁定的内容执行。

2.申请诉前财产保全的利害关系人，应当在法定期间内向人民法院提起诉讼。

3.利害关系人和诉讼当事人对裁定不服的，依法可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

（三）对有关单位和个人的效力。

1.人民法院制作的财产保全裁定不但对当事人和利害关系人要产生法律上的效力，而且对有关单位和个人也会产生一定的法律效力。有关单位或个人接到人民法院财产保全裁定的协助执行通知书后，必须及时按裁定中指定的保全措施协助执行。

2.人民法院裁定采取财产保全措施后除作出保全裁定的人民法院自行解除和上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

（四）对人民法院的效力。

1.对作出财产保全裁定人民法院的约束力，主要表现在：

（1）立即开始执行，采取保全措施，并要尽最大的努力去实施财产保全措施；

（2）未经法定程序和一定的法定理由，财产保全裁定不得随意更改；（3）对财产保全的裁定申请复议的，应当及时审查并作出决定。2.已经被财产保全的标的物，依法不得重复保全。

3.受诉人民法院院长或者上级人民法院发现财产保全措施确有错误，应当按照审判监督程序立即纠正。

七、申请财产保全错误的赔偿依照民诉法第九十六条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。依据司法解释，因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。所以人民法院在采取诉前财产保全或诉讼中保全时应责令申请人提供担保，担保的数额应相当于请求保全的数额，一旦出现失误造成被申请人的财产损失，就用申请人提供的担保来赔偿被申请人的损失。这既是对被申请人合法权益的保障，又是对申请人滥用权力的制裁。人民法院依职权采取财产保全措施的，应慎重，有益于保护当事人的合法权益。

八、涉外财产保全涉外财产保全适用于上述规定，但对于诉前财产保全的，依据民诉法第二百五十条的规定，人民法院裁定诉前保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。

九、什么叫先予执行先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或者财物的一种法律制度。这一法律制度，是当事人在终审判决前，因客观情况需要，为解决燃眉之急，以维持正常的生活或者组织正常的生产经营活动，而申请人民法院先予执行，有利于及时保护当事人的合法权益。

十、先予执行的适用范围依据民诉法第九十七条的规定，人民法院对下列案件，根据当事人申请，可以裁定先予执行：

（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利主体多系老、弱、幼、小，一般地说他们都有待于义务主体的主动扶持，否则生活无以维持，往往需要先解决基本的生活费用。追索抚恤金的案件，是指军人、国家机关工作人员、参战民兵、民工等因公牺牲或伤残，应由民政部门依法对死者的家属或者伤残者本人发给抚恤金而没有发给所产生的案件。这类案件可以先予执行，不仅有益于激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神，也有益于宪法和法律赋予公民获得物质帮助权利的精神的进一步落实。追索医疗费用案件的先予执行。有一些侵权行为引起的人身伤害案件，受害人住院治疗，急需住院费、手术费、医疗费及其他费用，不先予执行就会贻误治疗时机，可以先予执行。这有利于保护受害人的合法权益，也有利于避免矛盾的激化。

（二）追索劳动报酬的案件，直接关系到原告及其供养家属的生活，故可以先予执行。

（三）因情况紧急需要先予执行的。这类案件主要有：

1、需要立即停止侵害、排除妨碍的；

2、需要立即制止某项行为的；

3需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；

4、追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的等等。

十一、先予执行的条件

（一）当事人之间所争之诉必须是给付之诉。即当事人之间的诉讼必须是有给付内容的诉讼，且案件的基本事实清楚。

（二）当事人权利义务关系明确。即案件未审理前凭基本的社会经验就可以判断原告是享有权利的一方，被告是应履行义务的一方，且原、被告不存在对等给付问题。

（三）不先予执行就严重影响申请人的生活或者生产经营。

（四）被申请人有履行义务能力。以上条件，必须同时具备，人民法院才能先予执行。

十二、先予执行的申请和担保先予执行必须由当事人向人民法院提出书面申请。申请书应写明申请先予执行的理由和根据，并提供对方当事人有先予履行能力的情况。人民法院根据当事人的申请裁定先予执行，可以根据案件的具体情况决定申请人是否要提供担保，对责令提供担保的申请人拒不提供的，驳回申请。

十三、先予执行的时间规定依据司法解释，人民法院对先予执行应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。

十四、先予执行裁定的效力

（一）时间效力。先予执行的裁定必须采取书面形式，裁定书送达当事人后立即生效。其时间效力应维持到判决生效时止。

（二）对当事人的效力。主要表现在： 1.当事人必须按裁定的要求执行。

2.当事人收到裁定后不允许提起上诉。3.当事人对裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

（三）对有关单位和个人的效力。人民法院先予执行的裁定，需要有关单位和个人协助的，有关单位和个人必须及时按通知要求予以协助。

（四）对人民法院的效力。主要表现在：

1.当事人不履行的，人民法院有责任采取强制执行措施。

2.当事人对先予执行的裁定不服申请复议的，人民法院应及时审查。经复议认为裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。

3.受诉人民法院院长或上级人民法院发现采取先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。

十五、被申请人遭受损失的赔偿人民法院先予执行后，依发生法律效力的判决申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

（一）可以用申请人提供担保的财产赔偿；

（二）申请人返还因先予执行所取得的利益；

（三）申请人拒不返还的，依法强制执行。