保证保险与保证担保之责任规则案例研究

第一篇：保证保险与保证担保之责任规则案例研究

保证保险与保证担保之责任规则案例研究

中国律师网2009-08-20 11:14:05师安宁

【核心观点】

保证保险是一种由第三人提供有偿担保的形式。因此，保证保险是一种担保手段，但保证保险合同仍然只是保险合同的一种而不是保证合同，故保证保险法律关系具有独立性，其并不同于普通的保证担保。由于保证保险合同并不属于主合同的从合同，故保证保险事故发生后，保险人应当承担独立理赔责任，而不得以主合同、从合同等存在效力瑕疵进行抗辩，亦不得以债权人存在其他优先受偿途径而拒绝理赔。

【精品案例】

2004年3月16日，陕西固泰工程建筑有限公司（下称固泰公司）因购买一批工程施工机械而向某银行借款800万元，约定每月偿还本金40万元，共计20个月的借款期。应银行方面的要求，固泰公司向某财产保险公司（下称财保公司）投保了一份保证保险，保险金额为900万元，并指定被保险人为某银行。保证保险合同约定：当投保人固泰公司发生连续三个月或超过三个月拖欠应还贷款本息的，视为保险“事故”发生，保险人财保公司负责偿付借款人固泰公司尚欠的借款本息，但最高不超过本保险的保险金额。

同时，固泰公司又以其所购工程机械车向建行提供了抵押担保，但由于交通管理部门对该类工程机械车不开办车籍登记业务，故固泰公司向银行方面的车辆抵押未办理抵押登记。

固泰公司对借款合同履行至第9个月时发生了财务困难，导致连续三个月未能清偿借款本息。银行方面根据保证保险合同的约定要求财保公司承担继续还款的“赔偿”义务，但遭到财保公司的拒绝，遂将财保公司诉诸法院。经财保公司申请，又将固泰公司追加为本案第三人。

诉讼中，财保公司拒绝理赔的抗辩理由有三点。第一，保险法规定投保人对保险标的应当具有保险利益。本案中，保险标的是银行债权的安全性，而投保人固泰公司对该保险标的不具有保险利益的，故该保险合同无效。第二，保险法第二十八条明确规定：“投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任”。本案中，投保人固泰公司不清偿债务是一种受其主观意志所控制的行为，并不是具有或然性的“保险事故”，该保险事故显然是固泰公司“故意”制造出来的，故财保公司可以解除合同且不承担赔偿责任。第三，保证保险实系一种保证担保，在债务人固泰公司提供抵押担保的情形下，应当按照担保法关于“物保优于人保”的原则先由该抵押财产清偿债务，据此亦不应当由保险人进行赔偿。

【法义精研】

保证保险中牵涉的法律关系相对复杂。包括贷款人与借款人之间的借款合同法律关系和投保人（借款人）、保险人与被保险人（贷款人）之间的保证保险合同法律关系。

保证保险是债务人（投保人）应债权人（被保险人）的要求就其可能发生的信用风险向保险公司投保，一旦债务届期不能得到清偿时，债权人（被保险人）可以向保险公司直接主张“赔偿”的一种保险险种。保证保险具有特殊的原理，其本质上属于第三人（保险公司）的有偿担保，只是担保责任的承担方式不是通常意义上的代为清偿，而是适用保险“赔偿”机制。因此，保证保险虽然是一种担保手段，但不是保证合同，债务人对债的“不履行”的客观状态就是“保险事故”。保险人在接受投保时对债务人可能发生的各类信用风险，包括主观故意违约以及各类客观上的履行不能是明知的和接受的，其收取保费就是对这类风险认可的对价。显然，保证保险合同与借款合同、抵押合同或普通保证合同之间在法律关系上有牵连性，但其合同效力独立于后三项合同，前者有效或无效不受后三者合同效力的限制或影响。这是保证保险的基本原理。

如何理解保证保险合同中的“保险利益”

本案例中，财保公司认为债务人固泰公司对该保证保险合同中的保险标的“债权的安全性”不具有保险利益，故该保险合同无效。在法律上，财保公司的这一抗辩观点不能成立。

笔者认为，财保公司实际上对保证保险合同中之保险标的及保险利益发生了误读，其抗辩的立论基础是债务人对借款合同的履行只对债权人有利，而对债务人不利，故投保人自己对保险标的并不具有保险利益。可见，财保公司把“保险利益”的理解限制在是否在现实经济活动中“有利”的范围内，从而得出如果投保行为对债务人“不利”，则该投保人对保险标的不具有“保险利益”的错误结论。

事实上，根据通行的保险原理及保险法对保险利益的规定，无论投保人在现实经济活动中对保险标的具有“利益”或“不利益”，均有可能存在保险利益。保险法规定，保险利益是投保人对保险标的具有法律上承认的利益。显然，“法律上承认的利益”指的是一种利害关系。其既有“利”的情形，也有“害”的可能，并非“只利不害”的纯利益才能构成保险利益。

保险利益包括现有利益、期待利益、偶然利益等积极利益，也包括责任利益、损失利益等消极利益。“利益”的范围不仅限于经济上的利益还包括其他法律上承认的利益，如忠诚、信用等情形。如前所述，保证保险的保险标的是债务人的信用风险，相对于债权人而言即是债权的安全性。债务人投保时，其与该保险标的具有直接的法律上的利害关系。毫无疑问，债务人固泰公司作为投保人对该保险标的具有当然的保险利益。因此，本保证保险案例中的投保人固泰公司并不存在与保险法第十二条相违背的情形。

保证保险合同的保险事故与道德风险的关系

本案例中，财保公司认为“保险事故”必须是客观的、不可预见的、偶然发生的危险。即其是否发生不应受保险合同当事人主观方面的影响，其认为固泰公司不清偿债务的行为是“故意”的，故不应给予理赔。显然，财保公司的这一观点亦不能成立。

笔者认为，保险法对保险事故的构成实行“约定优先”的原则，该法第十七条规定，“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故”，可见保险事故的发生和界别在于保险合同如何约定。保证保险中债务人（投保人）的违约情形有的属客观的和不确定的偶然因素所致，有的属投保人的故意违约甚至有保险欺诈或保险诈骗犯罪等道德风险存在的可能，这种由投保人主观故意支配而发生的信用风险并未超出债权人对保险合同在订立时的合理预期。由于保证保险的保险标的本身就是一种信用风险，债务人投保及保险人承保并收取保费之对价后，债务不能按约履行的风险已合法的转嫁于保险人，包括对债务人可能“故意违约”的这一情形在订立保证保险合同时对保险人而言是完全明知的。如果对此不是明知或者假设债务人（投保人）个个都守信履约，那么债权人要求债务人投保此险又有何价值？因此，保证保险中含各类道德风险在内的信用风险事故是一种意思自治的产物，是保险人完全明知和接受的一种正常商事风险，其完全符合保险事故和m的法律特征。

但是，财保公司的利益风险并不是不受保护，其应当通过向债务人固泰公司的“追偿”机制来维护自己的权益，而不能用拒绝理赔的方式来规避责任。

保险责任与抵押责任的顺位制度

本案例中，财保公司认为固泰公司本身设定有抵押担保，故应先由该抵押财产承担清偿责任。事实上，这一抗辩理由没有法律依据，且与保证保险合同的目的存在根本冲突。

笔者认为，担保法第二十八条曾确立了两项原则，一是“物保优于人保”的原则；第二是保证人享有的弃权免责抗辩权原则，但这两项责任原则均不适用于保证保险。因为相对于债权人而言，当保证保险索赔权和抵押权并存时，债权人可以任意选择其认为方便执行的清偿主体来主张债权。据此，保证保险合同中，保险人的清偿地位与抵押人是平等的，不存在先执行物保后执行人保的问题。财保公司要求固泰公司先承担抵押责任的主张是不能成立的。

此外，保证保险的保险人亦不享有针对债权人的“弃权免责抗辩权”。由于保证保险合同的独立性，保险人虽在事实上具有保证人的功能，但其仍属独立的保险合同当事人，因为保证保险合同不是借款合同的从合同。当债权人作出放弃某项物保时，并不对保险法律关系产生影响，保险人的责任属性并未改变。而且，保险人承担赔偿责任后，并不享有向其他担保人追偿的权利，其只享有对投保人（主债务人）的追偿权。可见，保证保险中的保险人不同于担保法中的保证人，因为后者所从事的保证活动是无偿的，故其承担责任后有权向其他担保人追偿其多余承担的份额，法律如此设定责任制度自有其公平性考虑。但保险人的担保行为则不同，其从事的是收取保费的有偿商事担保活动，其对投保人的信誉风险承担约定的理赔责任，如果此时再允许其享有对其他担保人的追偿权及弃权免责抗辩权，则等于让其转嫁或免除自身合同责任，这显然是不公正的，其合理性让人难以信服。

本案例中，财保公司的抗辩观点涉及保证保险合同纠纷中较为典型的争议内容，对此进行严谨的辨析对正确处理此类纠纷具有明显的现实意义。

（注释：本文原刊发于2009年4月19日《人民法院报》第七版“民商法案例法律诊所”栏目，原题目为《保证保险 此担保非彼担保》，本网刊载时又经作者重新修正。）

第二篇：保证保险法律问题研究

保证保险法律问题研究

一、保证保险的法律性质

尽管在2009年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种，但这仅仅是一条宣示性的规定，并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续，主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性，并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”。

（一）关于保证保险性质的论争

当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论，主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为，保证保险本质上是一种保险，其具有保险所特有的属性，只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为，保证保险实质上是一种保证担保，是保证人（即保险人）为债务人提供的到期履行债务的一种担保，以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的，所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》，当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说，笔者认为，担保说和折中说都有其不合理性，原因如下。

1.担保说的不合理性

首先，从内容上讲，保证合同具有无偿性和单务性，即保证人承担保证责任，不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任，致使保证的风险和无偿性失衡，从而抑制了民事主体充当保证人的积极性，使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成，在保险人收取投保人保费的同时，即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。

其次，从运行机制上来讲，保证是存在于保证人与债权人之间的约定，保证人将以自己所有的部分或全部财产承担，当债务人不履行债务时，由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作，将投保人或受益人的经营风险进行转移，承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言，是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担，而对保险公司来说，形式上保险金由其承付，实际上保险基金来源于投保人的保费，保险公司不承担风险。

最后，若将保证保险定性为担保，将与我国现行法律性规范文件相抵触，根据保监会下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。

2.保证保险合同“折中说”的不合理性

首先，从法律效力上看，无论《担保法》，还是《保险法》，均为民事单行法，因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系，不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次，从立法目的上看，《担保法》与《保险法》相互独立，它们旨在调整不同法律行为，如果将两者同时适用于同一法律行为，则将造成立法目的落空，导致实务上的法律适用的混乱。再次，在保证保险中，尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系，面对形式和实质不一致的情形，无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示，还是从从形式出发以保护交易安全，都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后，“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用，并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此，“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。

（二）本文结论：保证保险为保险

根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。

在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险[2]。

为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：

问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。

问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。

根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

（一）保证保险法律适用现状

基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：

第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。

第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对

2002

年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。

第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。

（二）保证保险法律适用问题的解决对策

通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。

首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。

其次，健全立法。

针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。

最后，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保证利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢。

第三篇：履约保证保险与保证担保的区别-总结

履约保证保险与保证担保的区别

原理：

保证是或有债务关系，保险是风险损失的赔付关系；

保险的基本原理在于，潜在的风险发生后，基于对风险的认定，对符合条件的风险给被保险人造成的损失给予赔偿。在保险关系中，被保险人的行为是保险人承担风险的关键，因此，保险合同中往往对被保险人进行一定的约束，专业术语叫豁免或免责条款。比如寿险中一定会对被保险人的自杀行为免责，车险中一定会对被保险人酒后驾车的行为免责。因此，保险权利人的产品使用体验就取决于条款的设置和理赔的难度。

1、对权利人的便利性

保证担保给权利人更多的便利和豁免，比如保证合同中一般都叫做“无条件不可撤销连带责任保证担保”。通常会约定违约行为或合同约定的触发条件发生时，权利人无需采取任何权利维护措施（包括催收，提示付款，起诉，优先执行抵押、质押、保证金等其他担保措施等行为），就可直接要求保证人立即履行责任，承担偿付义务；

履约保证保险给权利人更多的要求和约束。因为保险关系中，权利人实现权利的方式是理赔，而理赔往往伴随严格的条件和繁琐程序。一旦发生违约行为或保险合同中约定的触发条件，被保险人一般需要先行进行一系列的处理（比如必要的催收，控制风险措施、处置抵押物等），而且需要流程正规，留痕处理，流程和具体操作甚至比业务落地时更为复杂。

2、违约事件预防能力。

保证担保一般保证人与借款人都有着密切的联系，一般为母子公司关系，这种关系下，保证人对借款人足够了解也有足够的控制力。保证人一般会在借款人预计要发生违约的情况下，就采取资金腾挪措施避免违约发生，毕竟一旦违约，对自身信用影响很大。而借款人处于整体考虑和股东压力，往往也会注意有保证担保借款的按时偿还。

履约保证保险中保险人（保险公司）一般与借款人缺乏密切联系，更加没有控制力。（毕竟保险是基于精算和大数法则下的风险产品，往往在产品设计上并没有对主体经营和信用风险的把控能力），因此，违约事件的发生缺乏有效控制，而借款人也会因为履约保证保险的存在而形成道德风险，对该类借款疏于管理。

3、违约发生后的处理难度。

保证担保下，违约事件发生，权利人首先主张权利，保证人如不履行，才会通过复杂的诉讼等方式维护权利。

履约保证保险下，违约事件发生，权利人从一开始就要按照理赔的相关要求，完成系列条件，再提出理赔申请，经过保险公司核实考证后，才给予理赔。相当于主张权利的过程就是诉讼的过程，而诉讼的结果取决于你对相关理赔材料的提供程度。

第四篇：保证方式与保证责任

保证方式与保证责任

【案例介绍】

1997年8月12日发达公司拟从农业银行（原告）借款100万元，借款期限一年，月利率9.7%。请农机公司（被告）、利大商行二家企业共同作为担保人。在合同书中农机公司、利大商行负责人均声称“若发达公司不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后发达公司到期无力还债，农业银行鉴于发达公司和利大商行一直经营不善、资产不多，遂直接起诉农机公司，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。被告农机公司辩称，原告应先找发达公司要求其还债，即使发达公司不能还款，也应将利大商行列为被告，因为被告曾与利大商行达成协议，若发达公司不能还款，双方各分担50%。而且保证合同书写明“代为履行”，因此即使承担保证责任，也仅限于还100万元本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。

【几种观点】

1、原告应首先告借款人发达公司，在发达公司不能偿债时，才能起诉农机公司。

2、原告可将发达公司、农机公司、利大公司共同列为被告，要求三者负连带责任。

3、原告可以选择发达公司、农机公司、利大公司的任何一人作为被告，请求其承担代为履行责任。

【评析意见】

本案首先需要明确，原告与共同保证人之间约定的保证方式是一般保证还是连带责任保证，并据此确定作为共同保证人之一的被告农机公司是否享有先诉抗辩权。我国《担保法》规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。一般保证与连带责任保证的区别在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝传达保证责任。我国《担保法》第19条规定：“当事对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确规定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任承担保证责任。从本案来看，共同保证人农机公司和利大公司的负责人均在合同中写道：“若发达公司不能还款，愿代为履行。”“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款，也即在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行之后，债务人的财产仍不能清偿债务。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。所以，保证人声称“若发达公司不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的含义，由此可以认定该保证为一般保证。既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么原告请求共同保证人之一的农机公司代为履行时，农机公司当然可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。

其次值得探讨的是，如果债权人在就债务人的财产实行强制执行以后，仍不能实现债权，债权人应如何向共同保证人提出请求？共同保证人应承担何种责任？也就是说要明确共同保证人之间约定的责任分担协议的性质和效力。所谓共同保证，是指数人共同作为债务人的保证人。由数个保证人的共同保证涉及的主要问题是保证人内部的权利和义务关系。一般分为两种情况：其一是共同保证人在保证合同中约定各自的保证份额，则各保证人按约定的份额承担保证责任；其二是共同保证人在保证合同中没有约定各自的保证份额，则共同保证人一道承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，共同保证人都负有担保全部债权实现的义务。我国担保法第13条规定，保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。这就是说，保证合同的当事人是主债权人和保证人。本案中共同保证人农机公司与利大公司之间曾达成协议，若发达公司不能还款，则双方各分担50%。因该分担协议属保证人之间的约定，并无债权人参加，不是保证合同的组成部分，当然不能拘束债权人，故该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。也就是说，一旦发达公司的财产被执行以后仍不能清偿债务的，原告可以请求两个共同保证人之中的任何一个保证人负连带责任。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也即，在两个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。

最后需要探讨的是，保证合同所要担保的范围问题，在保证合同中当事人可以随意约定保证范围，一旦约定了特定的保证范围，则保证人应按照保证的范围承担责任。如果保证人没有约定保证范围或约定不明确的，则根据《担保法》第21条的规定，保证人应当对全部债务承担责任。法定保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另由约定的，按照约定。从本案来看，当事人在保证合同中约定：“若发达公司不能还款，愿代为履行。”“代为履行”显然就是保证担保的范围，可见当事人对担保的范围已经有约定，但对“代为履行”的理解意见不一。债权人认为“代为履行”包括债务人所应承担的全部责任。保证人认为“代为履行”仅指本金，而不包括付息、支付迟延利息等责任。根据《民法通则》第89条规定，“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。”由此可见“代为履行”和“承担责任”是两个不同的概念。“代为履行”是指代主债务人履行债务，而“承担责任”则是指在不履行主债务的情况下所应承担的违约责任。在本案中“代为履行”就是指代发达公司偿还主债务以及利息，因为就借款合同而言，还本付息是借款人所应承担的基本义务，只要是借款而不是无偿借用，就存在着付息的义务，付息并不是承担违约责任，而是借款人因借款所应履行的义务。因此“代为履行”应理解为既包括还本金也包括支付利息。

综上分析可知，本案原告应首先通过仲裁或诉讼,强制执行债务人发达公司的财产，执行之后仍不够或不能清偿的，可以要求两共同保证人代为还本付息。

第五篇：人事担保(保证)的效力及责任承担问题研究

人事担保的效力及责任承担问题研究

一、问题提出

雇主（单位或个人）在聘用员工时要求第三人为员工提供担保，保证在员工出现偷盗、挪用、侵占雇主财产等有违诚信行为时承担连带责任，此种“人事担保”是否有效？担保人应当承担何种责任？

二、司法案例

 案例1：

【案情】

2008年12月22日，来北京打工的黑龙江人李某某与从事图书销售的罗某某签订了一份合同，约定：罗某某提供图书，由李某某负责销售，根据李某某的工作情况给其发放工资和提成。因为李某某是外地来京务工者，为避免其卷钱一走了之，罗某某要求他找一名有北京市户口、正当职业的人为其担保，李某某遂找来北京打工时认识的张某某为其出具了一份保证书：“我自愿为李某某担保，如他在为罗某某工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担”。三个月后，李某某与罗某某因工资问题发生纠纷，双方失去联系,罗某某将保证人张某某告上法庭。

【审理结果】

一审法院（顺义法院）经审理认为：本案担保书是为被保证人的人品等无法预知的事物担保。担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益。因此，涉诉的担保书不符合《民法通则》和《担保法》设立担保的情形。另一方面，根据罗某某与李某某签订的销售图书的合同内容来看，罗某某提供图书，李某某负责销售，并由罗某某向李某某支付工资报酬，二者之间事实上形成的是个人雇佣关系。根据《担保法》的规定，基于民事关系产生的债权可以设定担保。罗某某主张张某某出具的担保书是为主合同的债权担保，但张某某出具担保书时，罗某某与李某某之间仅存在雇佣关系，而并不

存在债权债务关系，即无主合同，因此作为从合同的保证合同也失去存在的基础，且担保书中也未指明罗某某与李某某之间的债权债务关系。综上，张某某为罗某某出具的担保书应属无效。因此罗某某以张某某是李某某的连带保证人为由，要求张某某承担保证责任，给付图书款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二条、第五条第一款的规定，判决驳回原告罗某某的诉讼请求。

一审宣判后，罗某某不服，提起上诉。二审法院（北京二中院）经审理认为，原审法院所作 判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故驳回上诉，维持原判。

 案例2：

【案情】

原告陈某于2005年12月15日开办食为天酒楼，同月底夏某经樊某介绍到食为天酒楼担任出纳。2006年1月16日，被告樊某向原告陈某出具保证书一份，载明“夏某经樊某介绍到我店担任出纳工作，因工作特殊性，如出现营私舞弊、中饱私囊，将由樊某承担赔偿。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次将原告陈某酒楼的现金、银行存款及应收款、应付税款449 293.05元挪用并挥霍，夏某后被追究刑事责任。原告在公安机关侦查过程中，对夏某挪用金额的审计支出审计费10 000元，原告共计损失459 293.05元。夏某无能力赔偿原告的损失，原告遂诉至人民法院，以被告樊某出具的保证书为据，要求被告樊某赔偿原告459 293.05元的损失及自2007年11月23日起至付清之日止的资金占用损失。

【审理结果】

重庆市沙坪坝区人民法院审理后认为：此案应适用1994年《劳动法》。根据《劳动法》，用人单位不得向劳动者收取保证金。收取保证金不可，提供“人保”的方式当然亦不允许。本案中的“保证合同”系对尚未发生的侵权行为之债设定的担保，是具有人身性质的担保，且用人单位可能通过这种担保形式将其因自身管理疏漏产生的责任转嫁给担保人，因此，保证合同无效。合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职

员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。该责任依据缔约双方的过错情况，可由被告承担不超过夏某不能给付部分1/3的赔偿责任。故一审法院判决樊某对陈某产生449 239.50元本金及利息损失承担1/3的赔偿责任；樊某对陈某产生10000元的评估费损失承担1/3的赔偿责任。

樊某不服一审判决，以本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围、一审法院适用缔约过失责任裁判本案属法律适用错误为由提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理后认为：根据我国《民事诉讼法》第3条的规定，无论是劳动者与用人单位之间，还是保证人与用人单位之间，均是平等民事主体之间的关系，双方的权利义务关系是民事法律关系。陈某开办酒楼，系个体工商户，其与樊某之间因保证合同发生纠纷诉至法院，依法属于人民法院受案范围。我国《民法通则》

第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”我国《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中樊某与陈某签订的保证合同属于人事保证范畴，是对尚未发生的侵权之债设定担保，用人单位可能因此怠于行使管理职责，将管理风险转嫁给担保人，有违公平原则，故保证合同无效。对于保证合同无效，担保人樊某存在一定过错，应根据《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任，即按照其过错程度承担赔偿责任。故，二审法院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉，维持原判。

三、法律分析

1、人事担保的含义

关于人事保证的定义，学者的表述并不相同。史尚宽先生认为，所谓人事保证，是指在雇佣关系或职务关系中，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。徐国栋教授认为，人事保证是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同。通俗地说，人事保证，是指第三人事先向用人单位或雇主承诺，当劳动者或

受雇者的职务上行为致用人单位或雇主损害时，由其承担赔偿责任的保证。

我国台湾地区于2000年修订“民法典”，增设人事保证制度。该法第756-1条规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。前项契约，应以书面为之。”第756-9条规定：“人事保证，除本节有规定者外，准用关于保证之规定。”第739条规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。”可见，在我国台湾地区，法律视人事保证为一种特殊保证，而保证是民事法律行为，因而人事保证合同亦具有民事合同之性质并无疑问。此外在日本、瑞士等国家亦有人事担保相关的制度安排，日本称之为“身元保证”，瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”。

2、人事担保与一般保证区别

虽然人事担保与一般保证一样，系与“物保”相对的“人保”，但人事担保与一般保证又存在很大区别：

第一，担保对象不同。一般保证主要是以现存具体债务或者可得确定债务为保证对象，虽然不以既存债务为限，但其保证的将来债务必须是可得确定的债务，如最高额保证。人事担保则通常是以将来可能发生的损害赔偿债务为保证对象，具有不确定性，并且除债务关系外，还涉及人身关系。

第二，担保范围不同。一般保证，其被保证之主债务通常具有明确的范围，保证人的责任可以预先知悉及确定，而人事担保，其被担保之主债务为受雇人将来因职务上的行为致雇佣人遭受损害时的赔偿责任，其范围广泛而不明确，其损害额甚至可能远超出担保人所预料的范围，担保人的责任难以预先知悉及确定。

第三，社会经济功能不同。一般保证在于担保债务人对于债权人的金钱债务清偿风险，而人事担保则在于防范与分散雇佣人在雇佣他人时存在的职务损害风险。

第四，是否具有专属性不同。一般保证所保护的债务无所谓的专属性，保证债务可由保证人的继承人继承，而人事担保则以担保人对于被担保人的信赖关系

为基础，故原则上有专属性，除有特别约定或者特别情形外，担保人责任因担保人死亡而消灭，并不移转于继承人。

3、人事担保法律效力问题

人事担保是否有效核心点就在于因受雇人的人品、能力或不诚信行为引发的“将来的侵权之债”能否作为可担保之主债权。对此问题，我国现行法律体系持否定态度。前述案例

1、案例2法院审判结果亦都认定人事担保合同无效。

首先，根据我国《担保法》及其司法解释，人事担保为无效担保。我国现行的担保法律体系规定的担保，属于民事担保，即平等主体之间在民事活动中设立的保障债权实现的担保。《担保法》第二条规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”根据该条的列举种类及其法义，运用文义解释的解释方法，目前我国的担保法仅适用于合同之债，而不能适用侵权之债。而人事担保是要担保受雇人不发生损害雇主的利益的违法违纪等不诚信行为，为将来的侵权之债设定担保，该种担保不符合我国现行担保法设定担保的情形。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人对民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”虽然有人认为该条的规定表明非合同之债亦可设定担保，但是需要明确的是担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留臵、定金，并且这些担保方式均以主合同存在为前提或者未来之债是确定可得的，而人事担保成立时主合同不存在，并且未来之债是否存在也是不确定的。《担保法》第十四条规定，“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”除了一般保证之外，担保法对保证未来债权的有效性认可仅限于最高额保证一种，而为将来侵权之债担保的人事担保未予认可，因此其不符合担保法设定担保的方式，应属无效担保。

其次，我国《劳动合同法》亦明确禁止用人单位要求劳动者提供担保。2008年正式实施的《劳动合同法》第九条明确规定，“用人单位招用劳动者，不得扣

押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该法已经清楚地表明了立法机关对人事保证制度的否定态度。虽然没有明确规定“不得要求劳动者提供人事担保”，但从行文及立法目的考量，此“担保”一词包括任何形式的担保，亦涵盖人事担保。综上可见，人事担保在现行法律体系中是不予承认的。

4、是否可以追究担保人其他责任

案例2中法院认定人事担保无效，但认为“合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。”合同法第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”实际上，人事担保合同无效是因为其不符合法律规定，担保人并无合同法第42条规定的任何一种应当承担缔约过失责任的行为。法院认为担保人存在违背诚实信用原则的行为，实际上是混淆了被担保人的行为和担保人的行为，担保人在出具担保合同时并不无违背诚实信用原则的行为，因此担保人不应当承担缔约过失责任。