新刑诉法下反贪部门调查取证的新方向

第一篇：新刑诉法下反贪部门调查取证的新方向

新刑诉法下反贪部门调查取证的新方向

新刑诉法对新时期的反贪工作,尤其是反贪部门的调查取证工作,提出了更高的要求。如何在新形式、新规定下更好地完成职务犯罪侦查工作,将成为亟需解决的问题。本文正是基于此,拟对新刑诉法颁布后反贪部门调查取证的新方向进行简单的探讨。

一、反贪部门调查取证工作的新规定

新刑诉法站在维护“尊重和保障人权”的高度上,明确增加了“不得强迫自证其罪”、“非法证据排除”等相关规定,从法律层面上对检察机关反贪部门自侦权的使用做出了新的限制,对调查取证工作提出了更为严格的要求。

(一)获取犯罪嫌疑人供述的难度加大。新刑诉法规定律师在侦查阶段就可以辩护人身份接触犯罪嫌疑人,律师可以凭有效证件向看守所申请会见犯罪嫌疑人,且会见不受监听。律师在这个时候就可以根据犯罪嫌疑人的供述,从罪名、犯罪构成要件、刑罚处罚规定、不得强迫自证其罪的运用等诸多方面为犯罪嫌疑人提供法律咨询和帮助,指出笔录中不利的供述和辩解,提出如何供述和辩解的意见,更甚者,可能会为犯罪嫌疑人出谋划策,应对侦查,帮助犯罪嫌疑人逃脱罪责,使侦查机关仅以获取犯罪嫌疑人口供实现案件突破的目标难以实现。而且,职务犯罪的犯罪嫌疑人一般文化水平较高,在“不得强迫自证其罪”和“非法证据排除”的新规定下,犯罪嫌疑人极容易产生侥幸心理,拒绝交待自身的犯罪问题。

(二)保持证人证言的稳定性阻力加大。证人证言等言词证据本身具有依附性、多变性的特点,在新刑诉的规定下,律师作为辩护人可以随意接触到证人,则证人证言随时可能发生变化,可能会出现侦查部门和律师对同一名证人调取的证言完全不同的情况,使证人证言等言词证据存在着不确定性,这就有可能形成证实犯罪成立和否定犯罪并存的局面,从而会影响对案件事实的认定及其处理。另外,根据新刑诉法的规定,如果律师在侦查阶段已经成为辩护人介入案件中,即有权到检察机关阅卷,掌握侦查的进程和全部证据,可以说该名律师的调查取证工作就基本可以与侦查部门同步进行。而检察机关却无权在起诉之前掌握律师所掌握的证据情况,尤其是基于案件保密性,公诉部门无法提前进入到反贪部门的侦查阶段,这就导致犯罪嫌疑人和律师在相互配合下享有着更多的证据情况资源,且可能比反贪部门早一步接触到一些证人,并按利于犯罪嫌疑人脱罪的方向获取了证言。

(三)通过技侦措施获取的证据形式不成熟。目前反贪部门现有的、比较常用的技术侦查手段,仅仅局限在对犯罪嫌疑人通讯工具的监听、定位,对于秘密跟踪、监控、摄像、录音等手段则基本没有涉及。在新刑诉法中,技术侦查获取的证据和电子数据正式被确定为法定证据形式,这项改革不但为反贪侦查工作增加了巩固犯罪事实的证据形式,并且为反贪部门带来了助推侦查信息化和侦查装备现代化建设的重大机遇。但是,按照新刑诉法的规定,检察机关需要采取技术侦查措施的,经过严格的批准手续后,“按照规定交有关机关执行”,即检察机关没有技术侦查措施的执行权,而且在实践中检察机关在跟公安机关、国家安全机关沟通衔接机制上也不够成熟,很多操作层面的细节问题没有明确规定,因此新刑诉法中对反贪部门通过技侦措施获取证据的这一的规定,仍存在不成熟之处,可操作性不强。

(四)调查取证的高效性有待提高。首先,新《刑诉法》 规定了律师以辩护人身份介入案件的时间将提前至侦查阶段,即侦查部门立案后第一次讯问犯罪嫌疑人开始,就可以随时会见犯罪嫌疑人,提供法律帮助,代理申诉控告,申请变更强制措施,向侦查机关了解犯罪嫌人涉嫌的罪名和案件有关情况,并提出意见,因此出现律师介入后对案件查处造成翻供、串供等不利局面的几率较大;其次,新刑诉法实施后,初查工作将占据办案工作的主要部分,在案件初查及侦查阶段,侦查人员需要大量的辅助案件的户籍、通讯等公共信息以帮助确定调查方向,发现

1并选择案件突破口寻找相关涉案人员,而目前检察机关没有与相关部门、企业建立完善的协查信息机制,侦查人员要掌握这些信息需通过繁琐的手续东奔西走才能获取,费时费力效率低,并且容易惊动涉案人员,甚至会出现泄露案情,嫌疑人串供、翻供的情况。

二、新刑诉法下反贪部门调查取证工作的新方向

反贪部门作为检察机关的重要业务部门,在办理直接受理的职务犯罪案件时,要发挥好带头和示范作用,因此,面对以上四方面限制时,反贪部门应当转变办案思路、创新工作机制,调整工作机构,以应对新刑诉法事实对反贪部门调查取证工作提出的新挑战。

(一)初查工作缜密化、精细化,以外围证据锁定犯罪嫌疑人供述。首先,反贪部门要摒弃以获取犯罪嫌疑人口供为目标的陈旧执法办案工作思路,树立以外围证据包围犯罪嫌疑人口供的办案工作思路;其次,在坚定新的办案观前提下,将办案工作重心前移,更加重视立案前的初查工作,扎实做好案件的初查工作,全面收集、固定和完善证据,确保初查工作细致全面,取得证据材料合法、无瑕疵,提高初查和第一次讯问的成效。准确把握初查、立案时机,有效运用查询、询问等不限制被查对象人身财产权利的措施,做好办案的基础性工作,有效防止犯罪嫌疑人不如实供述、及律师介入后犯罪嫌疑人翻供等情形对案件查处造成的不利局面。

(二)平衡各类证据的证明力,强化证人证言的完善、固定工作。在侦查中,反贪部门应及时补充完善证据,尽可能多地调取各类证据,特别是要重视对应用声像、电子数据等形式的证据的掌握,通过外围证据对犯罪事实予以固定,再用犯罪嫌疑人的供述和辩解来核实,形成完整的证据链条,从而大大提高贪污贿赂犯罪案件的成案率。此外,贪污贿赂犯罪具有无案发现场、调查取证难、证据固定难等特点,特别是贿赂类职务犯罪,贿赂双方的言辞证据是确定犯罪事实的重点,在不以犯罪嫌疑人供述为证据重点的情况下,行贿人及其他证人的证言需要确保其稳定性,可以采取全程同步录音录像、录音等措施将证言固定,提高反贪部门掌握的证人证言的证明力度,以对抗发生证人证言发生变化的可能,有效地减少翻证对案件整体侦结造成的不利影响。

(三)充分有效利用技术侦查权,有效获取技侦措施调取的证据。在新刑诉法对技侦措施相关规定不详尽的情况下,反贪部门为了能依法采取技侦措施获取证据,应尽快与公安机关、国家安全机关进行联席会议,相互交流技侦工作的开展情况,共同探讨检察机关与公安机关、国家安全机关的协调配合等制度机制建设,并在三机关之间形成共同的内部公文,将技侦申请、审批、开展流程进行明文落实,以及以真正发挥技术侦查手段的威力。此外,检察机关应向相关部门反映对技术侦查措施的含义,范围、审批程序进行细化的迫切需求,在未形成司法解释等法律法规等形式进行解释之前,最高检可以先行制定检察系统内部文件,以指导各级检察机关对技侦措施的理解和适用。

(四)多措并举提高办案效率,带动取证工作保密性的加强。一方面,侦查活动应当讲求效率,快侦快结,速战速决。一旦认为具备立案条件,就应统筹优势侦查资源,集中精力同步取证,如同步进行讯问同案犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押冻结款物等工作,缩短侦查活动保密的时间,及时立案侦查,以防止侦查中出现泄露案情和嫌疑人串供、翻供现象的可能。在条件不成熟时,要做好保密工作,放长线经营,视情况适时启动立案程序。另一方面,要探索建立公共侦查辅助信息的采集机制,加强公共信息的收集与共享。首先要在短期内建立起友好协作工作机制,在目前网络设施共建和信息资源共享存在现实困难的前提下积极与辖区户籍、通讯、工商、车辆、城建、银行等各相关部门协调沟通,达成信息快速查询协议或共识,建立了快速查询绿色通道,由专人“一对一”负责,查询相关信息时可以足不出户,只需要拨打一个电话就可快速获取,大大提高办案效率。其次,要努力建立起长效信息资源共享网络平台,由省、市级检察院牵头,主要实施公共信息查询网络设施共建和信息资源共享,通过与相关单位联合制定规范性文件,在确保高度网络保密的前提下,与电信、户籍、房管等部门建立信息互通、资源共享的长效信息获取平台,实现无缝对接、互通互联、网络化办公。

(五)提高侦查人员的业务素质,主动调整自己适应新刑诉法的工作要求。侦查人员的业务素质与办案的成果息息相关,而新刑诉法中严格的规定,无疑是对办案人员的业务素质提出了更高的要求,因此,为适应新刑诉法的要求,应注重提高侦查人员的四方面能力。一是收集证据的能力,在侦查人员收集证据的过程中,应当注意培养其严格依照法定的程序、方法、手段,围绕法律规定的犯罪构成要件进行调取证据的能力,和全面收集有罪、罪重或无罪、罪轻证据的能力,且应尽可能做到在第一时间内收集证据,防止律师介入导致取证困难;二是审查证据的能力,侦查人员应当注重审查证据的客观性、关联性、合法性及排他性,从而提高证据证明力,促使案件顺利诉出判下。三是固定证据的能力,即要提高制作笔录、调取物证和书证的能力。四是强化证据的纠偏能力,不断提高侦查人员应对翻供翻证现象的心理素质,培养查明犯罪嫌疑人翻供、证人翻证的原因,采取对策措施,及时弥补证据漏洞的能力。

有关侦查人员出庭作证的四个问题

“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《非法证据排除规定》)第七条明确规定侦查人员出庭作证的义务。侦查人员出庭作证对于遏制刑讯逼供等非法取证行为、防止冤假错案、提高侦查人员素质及保证办案质量等方面均起到重要的作用，这一制度的确立标志着我国证据制度的一大进步。但要保证侦查人员出庭作证制度发挥出应有的作用，还须具体规划和设计。

一、侦查人员出庭作证的身份

我国刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”本规定明确了证人的资格，必须是知道或了解案件情况的人。侦查人员作为具有法定身份的人参与侦查的过程，是侦查行为的亲历者，当然有条件知道或了解案件的有关情况，侦查人员就自己开展的侦查行为向法庭作出客观陈述，具有作证的资格和作证的能力，因而侦查人员具有证人的资格，也就有出庭作证的义务。尽管侦查人员与普通证人看待事物的角度、对事实的认知方式可能存在一定的差异，但在庭审中两者的目的并无明显的差异，都是就其所了解的与案件有关的事实接受法庭的调查，使法庭采信自己的证言。从侦查人员出庭作证的主要目的来看，虽然侦查人员出庭作证在一定程度上来说是满足了辩方的质证要求，但从其作证的内容与直接服务的对象来看，侦查人员更接近于控方的立场，与控方一同证明侦查行为、侦查取证的合法性，使法官能采纳控方的建议。因此，不论是从诉讼法理上分析，还是借鉴国外诉讼模式，承办案件的侦查人员都应以证人身份出庭，更为明确地说，是以控方证人的身份出庭，侦查人员在庭审中的诉讼角色应属于控方证人。

二、侦查人员出庭作证的范围

根据《非法证据排除规定》第七条的规定，侦查人员出庭作证的前提条件是:1.经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的;2.公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的。这两个条件必须同时满足，才需要侦查人员出庭作证。有学者认

为，司法实践中侦查人员出庭作证的情况还应包括:侦查人员在犯罪现场目击犯罪事实的发生或者当场抓获犯罪嫌疑人;当辩方对证据及侦查行为的合法性提出异议时，侦查人员应当出庭陈述，以证实没有刑讯逼供、非法搜查等情形;侦查人员实施秘密侦查行为时获得的证据，侦查人员可以出庭证实侦查行为的合法性等。

三、侦查人员出庭作证的程序

根据《非法证据排除规定》第七条第一款和第九条第二款的规定，侦查人员出庭作证的启动程序大致有三种情况:一是公诉人为了举证需要，或者为了应对法庭对证据提出的疑问可以提请法庭通知侦查人员出庭作证;二是辩护人或被告人，为了排除公诉人所举犯罪嫌疑人、被告人口供，提出被告人审判前供述是非法取得的，也能提请法庭通知侦查人员出庭作证，但需要提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据。三是由法官中心地位决定，其也能根据案件情况要求侦查人员出庭作证。根据“不告不理”的原则，法官是被动性审查，不宜主动提出侦查人员出庭作证，这种情况需要特殊规制。

四、侦查人员出庭作证需恪守保密义务

虽然侦查人员出庭作证的范围与普通证人有很大区别，但是，在法庭上，侦查人员与普通证人一样，必须严格按照法律规定履行其作为一名证人的义务，必须客观地、如实地提供证言，不得有意作伪证或者隐匿证据，否则。将会被追究法律责任。但是，在法庭上侦查人员不仅仅是一名证人，其本身还是一名侦查人员，除了要履行其作为证人的义务之外，还必须严格遵守与其职务相关的保密规定，这些保密规定有可能涉及案发经过中的举报人信息、侦查机关的秘密侦查手段、决策过程、讯问的策略与技巧、被告人检举立功的细节等。因此，法庭上不可避免地会出现作证义务与保密义务相冲突的情况，如果依照作证义务的要求详细阐述侦查的细节，就可能会泄露侦查的秘密，违背保密义务;如果侦查人员按照保密义务的要求出庭作证，就可能无法向法庭说明侦查的合法性和采信性，无法履行出庭作证的职责。如何在保密的情况下认真履行证人义务是侦查人员出庭作证面临的一大难题，需要认真研究和探讨。(作者王秋杰:北京市大兴区人民检察院)

文章来源：2011年09月19日，正义网－检察日报。

第二篇：新刑诉法下的取保候审如何办理

一、取保候审的概念

取保候审，是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。由公安机关执行。

二、取保候审的条件

关于取保候审的适用条件，刑事诉讼法以及相关司法解释规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

（三）应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺育自己婴儿的妇女。

（四）犯罪嫌疑人、被告人被羁押，司法机关在法定期限届满尚不能办结的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。

（五）公安机关申请逮捕犯罪嫌疑人、被告人，但人民检察院不予批准的，如果案件需要继续侦查，并且符合取保候审的，可依法决定对其取保候审。

（六）持有效出入境证件，可能出境逃避追究刑事责任，但又不需要逮捕的，可以适用取保候审这是司法机关办理取保候审的最主要法律依据。

上述第一种情形中所谓的“可能判处”某种刑罚，就是指根据司法机关初步查明的涉嫌犯罪事实，承办案件的司法人员所认定的对其可能判处的刑罚，绝不是指犯罪嫌疑人、被告人的行为所触犯的刑法条文某一条款的法定最高刑，更不是指该条文规定的某种罪名的法定最高刑。

第二种情形中所谓的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”，是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，尽管可以认定其所犯罪行比较严重，且根据其对应的刑法条款应当判处有期徒刑以上刑罚，但是，如果对其适用取保候审也不会发生社会危险性。

三、申请取保候审的方式

人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

1、人保。取保候审申请人必须提出保证人，保证人符合《刑事诉讼法》第67条规定的，经司法机关批准，由保证人和被担保人（即被取保候审人）出具保证书，保证人保证履行《刑事诉讼法》第68条的规定；被保证人保证遵守《刑事诉讼法》第69条的规定。

2、财产保。司法机关对符合取保候审条件的，可以责令被取保候审人或者其法定代理人、监护人出具由司法机关确定的一定数额的保证金，取保候审的财产保手续即告终结。被取保候审人在取保候审期间（最长不超过12个月，具体时间由司法机关决定），如果违犯《刑事诉讼法》第69条的规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

四、申请取保候审的主体

基本上没有限制，本人及其亲属，律师，均可申请。

五、被取保候审人的义务

《刑事诉讼法》第69条规定：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；

（三）在传讯的时候及时到案；

（四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：

（一）不得进入特定的场所；

（二）不得与特定的人员会见或者通信；

（三）不得从事特定的活动；

（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

第三篇：新刑诉法学习心得

新刑诉法学习心得

11月，我所组织有关新刑诉法修订实施后的学习讨论活动，共组织学习两次，由主持，全体律师共同参加。各位律师在认真学习新的法律规定之余，结合自身实务经历，对本次新刑诉法修改的意义和利弊进行了热烈的讨论。

一、11月16日，净源所开展“尊重和保护人权”原则确立与“侦查阶段即可委托辩护人”的主题学习。

本次学习：新刑诉法第二条：“尊重和保障人权原则”；

新刑诉法第三十三条;“移送审查起诉之日”提前至“第一次讯问或采取强制措施之日”

刑诉法不仅仅打击犯罪，保护人民，同时它也是犯罪嫌疑人的大宪章，犯罪嫌疑人同样具有与一般人同等的人权，将“尊重和保护人权”作为一项原则写入法条，是刑诉法的一大进步。而在案件的侦查阶段，犯罪嫌疑人的人权保护之前一直是盲点，近年来屡见不鲜的非法证据断案很多都与犯罪嫌疑人在侦查阶段的人权遭侵犯有关。本次修改，将可委托辩护人的时间由原来的“移送审查起诉之日”提前至“第一次讯问或采取强制措施之日”。所里从事刑事辩护多年的律师对此感慨颇多，不少犯罪嫌疑人在被侦查机关讯问或采取强制措施后即寻求律师帮助，然而，迫于法律的规定，律师此时无从介入，仅能提供友情的法律建议，造成很多时候犯罪嫌疑人的人权无法得到保障。很鲜活的一个案例就是某犯罪嫌疑人在被关押三个多月后移交检

察院审查起诉，而检察院最终认定不构成犯罪，不予起诉。如律师在侦查阶段就能实施辩护，则这样的情况很可能就会避免。

在盛赞这一修改的同时，也有律师强调，在侦查阶段律师介入，很可能产生一些无良律师与犯罪嫌疑人订立攻守同盟，毁灭案件关键证据的情况。对此，诸位均表示这除了考验律师的职业操守外，立法者肯定亦会考虑到，后续的相关监督措施相信能对此加以约束。

二、11月23日净源所开展刑诉法有关证据方面新规定的主题学习。

本次学习：新刑诉法第第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

新刑诉法第五十四条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

新刑诉法第五十八条：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

新刑诉法第五十九条：：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为证据”

新刑诉法第一百八十七条：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭

作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”

新刑诉法第一百八十八条：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”

新刑诉法确立的 “明确举证责任“、“非法证据排除”和“ 证人强制出庭”是本次修改的重大变化。证据一直是律师办案的核心，特别是在刑事案件中，侦查机关与公诉机关处于公权力的强势地位，在证据采集方面更有国家强制力的保证，近些年来发生的“躲猫猫”等事件产生了大众对此的一致呼吁。而本次新刑诉法中“公民没有自证其罪的义务”衍生出的沉默权，排除非法证据：即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除，这些都是犯罪嫌疑人在证据方面对抗公权力，维护自身权益的体现。

而“证人强制出庭”引发了与会学习律师的热烈讨论，新规定对于迅速、有效地审理刑事案件无疑有重大意义，公民亦应有出庭作证的义务。但是与之而来的是：对拒不出庭的证人采取拘留等处罚是否合适？对证人的人身安全等切身利益如何保障？这些问题的解决有赖于新的相关规定出台。

本次学习同时就新刑诉法有关办案期限和重审一次为限、重审不

加刑的规定进行讨论，特别是后者，是规避当前各地存在的一案多次重审、最终判决迟迟不能生效现象的重要手段，对于维护法律的权威性和严肃性有重要意义。

通过上述两次对新刑诉法的学习，本所各位律师熟悉新法之规定，对于本次修改案的重大突破都表示赞赏，但同时仍然认为存在一些问题亟待解决。

第四篇：新刑诉法要求下的公安法制建设

新刑诉法要求下的公安法制建设

提要：

刑事诉讼法是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。它调整的对象是公、检、法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，揭露、证实、惩罚犯罪的活动。它的内容主要包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度，公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系，当事人及其他诉讼参与人的权利、义务，以及如何进行刑事诉讼的具体程序等。《中华人民共和国刑事诉讼法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉 讼法〉的决定》第一次修正，根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正。修改后的刑事诉讼法将于2013年1月1日施行。

关键词：刑事诉讼法、法制建设

当前，我国正处在改革开放和社会主义建设的关键时期，“十二五”规划刚刚开局，在中国共产党的带领下，全国各族人民不断把中国特色社会主义伟大事业推向前进，推动社会更好更快发展，实现中华民族的复兴之梦。因此如何在新形势新环境下，在提高公安机关服务经济社会建设发展能力的同时，加强公安法制建设，不断提升执法规范化水平，主动适应新刑事诉讼法的要求，就成为了一项重要而紧迫的任务。

一、新刑事诉讼法的特点、亮点和热点：

（一）从时间上，本次修改历时十年，比1996年的时间要长；从过程上看，此次刑事诉讼法修改的过程综合多方面考虑，方案产生得非常慎重，由于修改的内容意见不统一，本希望在2000年提交草案，2007年就出台修改内容，结果导致延期出台；从内容上看，本次修改的内容较多，解决了司法实践中迫切需要解决的问题，使刑事诉讼法的内容更加完善；从意义上看，此次的修改更符合时代发展的要求，适应经济日益发展的中国国情；从修改的方式看，此次修改采取了从上到下，从内到外的修改方式，较之1996年修改也有本质的区别；从修改的动因上，本次修改是理论界、实务界强烈呼吁而进行的修改。

（二）新刑事诉讼法有利于规范公安机关执法活动，有利于尊重保障人权的规定，向打击犯罪与保障人权并重的道路上迈出坚实步伐。

修改后的刑诉法在完善侦查程序的同时，增加了“尊重和保障人权”、“不得强迫任何人证实自己有罪”等规定，完善了辩护、证据、侦查监督等制度，这对公安机关的人权保障水平提出了更高的要求。公安机关和广大民警在执法办案中，要正确处理打击犯罪与保障人权之间的关系，做到二者兼顾。既要准确及时打击犯罪，有效维护社会秩序，又要牢固树立尊重和保障人权的观念，依法行使侦查权，认真落实人权保障的各项要求，切实保护犯罪嫌疑人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。

二、公安机关在法制建设上举措和成绩：

近年来，基于打击犯罪和保障人权并重的基本价值追求，公安机关尤其是铁路公安机关多年来扎扎实实做了不少工作，发生了可喜变化。在打击犯罪方面，大力加强各项基础工程建设、情报体系建设、信息化建设，多渠道破案追逃、路地协作等办案机制，在全国范围内开展“打拐”、“打炒”、“打假”、“治安大清查”等专项行动，赢得了广泛赞誉。在保障人权方面，公安机关大力加强执法规范化建设，提出“理 性、平和、文明、规范”的执法理念，牢固树立“忠诚、为民、廉洁、公正”的人民警察核心价值观，完善执法制度，规范执法行为，开展执法办案场所规范化改造，加强教育培训考试，强化执法监督管理，加大执法公开力度，专项治理非正常死亡和违规扣押财物等问题，公安民警的执法观念、行为、方式方法发生很大变化，执法的法律效果和社会效果不断提升。

三、为适应新刑事诉讼法，深入推进执法规范化建设，公安机关需要加强：

（一）新刑诉法在辩护制度、证据制度、强制措施和侦查措施等方面所做的修改，迫切要求侦查工作进一步向精细化、专业化和规范化转变。公安机关需要不断调整、完善侦查工作模式和工作机制，才能适应刑事诉讼制度改革的需要，跟上国家民主法制建设发展的步伐。

辩护制度和拘留、逮捕后通知家属程序的完善以及当事人、辩护人对超期羁押等行为申诉权的增设，需要公安机关办案过程更加公开、开放，更多地听取犯罪嫌疑人和辩护人的意见，广泛接受各界的监督、建议。非法证据排除制度的完善和对讯问过程录音录像制度的确立，要求公安机关把证据意识和程序意识贯穿到侦查工作的每一个环节，减少对口供的过分依赖，依法全面收集证据，防止“重破案、轻取证”的做法。强制措施适用条件和程序的修改以及人民检察院对羁押必要性的审查，要求公安机关切实提高侦查效率，坚决杜绝超期羁押，防止不必要的羁押。侦查措施的补充、完善，特别是将技术侦查措施写入刑诉法，要求公安机关更加重视实施科技强警战略，进一步提升信息化应用水平，向科技要警力、要战斗力，不断提高侦查办案能力。

（二）修改后的刑诉法对侦查工作的软件、硬件建设提出了许多新的要求，需要我们进一步深化执法规范化建设的各项措施。

要进一步加强执法监督管理，建立科学的考评机制，完善个案监督和错案责任追究制度，引导、监督民警严格依法办案；进一步加强信息化应用，利用执法现场记录仪、全程录音录像设备等手段，对接处警、讯问等重要侦查环节同步录音录像，提高侦查效率和侦查能力，实现对侦查过程的全程即时监督；进一步加强执法办案场所规范化改造，按照执法办案流程，科学、合理设置办案区，规范民警的执法行为；进一步发挥先进典型的示范引领作用，通过推广、学习借鉴典型案例和先进经验，有效带动公安侦查工作整体水平的提高。

法律的修改不是一蹴而就的，是一个长期的过程，需要不断地探索，刑事诉讼法的本次修改很好的适应了当前时代和环境。公安机关当主动适应新刑事诉讼法，加强公安法制建设，夯实公安基层基础，提升执法规范化水平，为社会和谐稳定发展保驾护航。

第五篇：新刑诉法背景下逮捕必要性审查研究

新刑诉法背景下逮捕必要性审查研究

摘要：审查逮捕是国家赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是刑事诉讼中的一个重要环节。合理适用逮捕措施可以保证诉讼活动的顺利进行，滥用逮捕措施则会损害公民的合法权利。必要性条件作为逮捕制度的消极因素，是逮捕制度的核心所在。现代刑法基于无罪推定原则和比例原则都对逮捕必要性做了严格的限制，但是由于我国立法上没有明确逮捕必要性的具体内涵，导致司法实践中“必要性”判断缺乏具体标准，严重的影响了逮捕制度在刑事诉讼过程中的实然效果。如何正确把握逮捕必要性条件，寻求刑事诉讼程序与保障人权的最佳契合点，本文结合新修订的刑诉法做粗浅探讨，以期对司法实践有所裨益。关键词：必要性审查

双向说明

社会危险性

新刑诉法

一、逮捕必要性概述

（一）必要性的含义。关于逮捕必要性的含义，从不同角度考量有多种不同的表达方式。如从适用的例外性考量，可以理解为坚持不捕为原则，逮捕为例外；从适用的严格性考量，可以理解为逮捕适用于重大刑事案件而非轻微刑事案件；从是否可替代性考量，可以理解为如不采取逮捕这种强制措施就不足以防止危害社会的行为；从逮捕的消极性考量，可以理解为却不得已才适用逮捕措施。逮捕必要性意味着，如果采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生社会危险性的，即使有证据证明有犯罪事实，而且犯罪嫌疑人可能被判处重刑的，也不得予以逮捕。[1]

我国《刑事诉讼法》第60条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应立即逮捕。概括而言逮捕需具有三方面的限制条件：证据条件；罪责条件；社会危险性条件。上述三个条件是互相联系不可分割的有机统一的整体，只有当三种条件同时具备才能做出逮捕决定，反过来说，即使犯罪嫌疑人符合前两个条件，但是缺少社会危险性条件的情形下，属于没有逮捕必要，不能做出逮捕决定。

（二）“必要性”的判断标准。对于必要性标准，我们刑诉法并没有具体的概念，只是概括性地进行了表述。一般认为，逮捕必要性包含两方面含义：一是具有社会危险性；二是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，两个有机结合才能构成逮捕必要性的法律内涵。[2]因此，认定逮捕必要性的核心在于社会危险性概念的确认、明晰。如何明确社会危险性的内涵，以提高逮捕必要性标准的现实可操作性成为逮捕必要性的关键。目前我国相关法律对具有社会危险性的行为做了简单的规定，但是面对纷繁复杂的司法实践，这种外延式的描述必然导致司法裁量权的扩张。

逮捕作为一项严厉的刑事强制措施，其直接剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而逮捕必要性条件是逮捕的分水岭，具有核心地位，因此司法实践中不能单纯依靠侦查人员、检察人员的主观判断，对于具有社会危险性而有逮捕必要的，必须有明确的判断标准，并且有相关的证据予以支持。

二、当前逮捕必要性审查存在的问题

我国立法对“逮捕必要性”未加明确，司法实践中，逮捕必要性条件被严重虚置，逮捕率居高不下，逮捕这一刑事强制措施被异化为替代侦查、进行刑罚处罚的手段，由此产生了许多问题，具体包括以下方面：

（一）审查逮捕案件质量不高。所谓审查逮捕案件质量不高，指虽然犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，在并不必要采取逮捕这一强制措施的情况下而不适当的做出逮捕决定。具体表现在以下三方面。

1、构罪即捕。强调保障诉讼顺利进行，把捕人当作刑事诉讼必经程序。有的案件犯罪事实已查清，但是罪行亦不重，犯罪嫌疑人的人身危险程度也较低，但是在国家本位主义的诉讼观念下,强调国家职权在刑事诉讼中的广泛运用,强调诉讼过程的顺利进行，忽视人权的尊重。

2、以捕代侦。证据不能证明有犯罪事实而捕人。有些案件，尚无证据予以充分证明是犯罪嫌疑人所为，但是的确该犯罪嫌疑人具有重大的作案嫌疑，尤其是严重刑事犯罪或恶性犯罪，犯罪嫌疑人也存在“社会危险性”，侦查羁押期限届满，如果不批捕将不得不改变刑事强制措施，此种情况下为了继续保证案件的顺利侦查，为了对受害人有交待，只好以捕代侦，先逮捕。

3、以捕代罚。把捕人当作刑罚。有学者认为基于刑法有判决前先行羁押可折抵刑期的规定，认为逮捕具有“同向同性”的特征，即逮捕是“先于惩罚”，刑罚是“终局惩罚”。[3]在这一学说的影响下，司法机关把逮捕这一刑事强制措施错位的变成了惩罚犯罪的手段。

（二）犯罪嫌疑人权利被严重侵犯。正如卢梭所言，人之所有放弃自由，只是为了获取更大的自由。逮捕作为最为严厉的刑事强制措施，其直接剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，因此在做出逮捕决定时应当听取犯罪嫌疑人以及律师的的意见，但是在现行的法律制度下，对犯罪嫌疑人是否采取逮捕措施，是否确有逮捕必要，完全由承担控诉职能的公安、检察机关决定。综观各国的宪法和刑事诉讼法，以及联合国的有关公民权利公约和有关规则，我们发现国际社会对被逮捕和羁押的人的权利采取了许多特别保护的措施。被逮捕的公民主要有以下权利：（1）不受非法逮捕的权利；（2）不自证其罪的权利；（3）保持沉默的权利；（4）与律师单独会见不被窃听的权利；（5）在患病的情况下得到及时救治的权利；（6）得到人道的待遇和肉体、精神免遭摧残的权利；（7）控告有关司法人员违法的权利。反观我国法律，犯罪嫌疑人有如实供述的义务，并且不享有沉默权，这就要求犯罪嫌疑人自证其罪；从案件进入审查起诉环节才可以聘请律师进行辩护，也就是说在审查批捕环节律师不可能有效介入到刑事诉讼之中为犯罪嫌疑人提供法律帮助。以上这些显然侵害了犯罪嫌疑人的人身权利。

(三)浪费司法资源。根据诉讼效率原则，应当尽量以最小的司法资源投入来实现刑事诉讼的目的。[4]司法实践中不适用逮捕必要性条件，势必会增加逮捕的人数，这不仅增加诉讼成本、浪费司法资源，违背诉讼经济原则。当前我国羁押场所在警员数量、机构规模、场地经费方面还存在很多不足，甚至有些地方没有专门羁押女性犯罪嫌疑人的场所，因此简单的做出逮捕的决定必然会增加羁押场所的压力，增加司法成本。

三、逮捕必要性条件虚置的原因

（一）对逮捕性质认识异化，人权意识淡薄。逮捕本身属于刑事强制措施的一种，其制度价值在于保证刑事诉讼的顺利进行、在于控制犯罪。然而司法实践过程中，部分侦查人员把逮捕错误的理解为一种惩罚犯罪的方式，对逮捕赋予了便于继续侦查、防止再犯、惩罚犯罪的功能，认为如果不对犯罪嫌疑人采取逮捕措施就不利于侦查工作的顺利展开，不利于获取犯罪嫌疑人的有罪供述。同时，尽管近年来理论界、实务界更加重视无罪推定原则、比例原则的研究，但是受多年来有罪推定思想的影响，侦查人员仍然习惯把犯罪嫌疑人当成了罪犯，以构罪即捕为标准滥用逮捕权，使犯罪嫌疑人未经审判而先受刑罚处罚。

（二）必要性情形以及证明责任承担规定含混。目前我国立法在逮捕必要性、社会危险性概念上都比较抽象，没有给出明确的规定，只是例举了几种情形，其适用范围相当有限，这必然导致司法司法实践中办案人员只能根据自己对法律和案件的理解做出是否批捕的决定。由于必要性情形缺乏实际操作性，检察人员也忽视对于必要性情形和社会危险性的评估，最终导致了逮捕必要性条件在实践中的真空状态。同时，法律规定了侦查机关在提请审查逮捕环节中需要提交相应的卷宗材料，但是没有明确规定侦查需要提供逮捕必要性条件的证据，即证明犯罪嫌疑人确有逮捕必要，这就导致检察机关无法实际掌握必要性条件的相关证据，加之审查逮捕期限较短，检察人员没有足够的时间去进一步获得证据，只能根据侦查机关提供的不全面的证据材料做出是否批准逮捕的决定。

（三）实践中缺乏对于“逮捕必要性”证据的重视。对逮捕证据条件的正确理解应当是：有证据证明有犯罪事实，有证据证明可能判处尤其徒刑以上刑罚，有证据证明有逮捕的必要。[5]“三个要件中，证据要件、刑罚要件是前提，必要性要件是关键，三个条件缺一不可，每个条件都应当有证据证明。”[6]但是在司法实践中，一方面侦查机关在收集证据方面重视犯罪事实证据的搜集，忽视对逮捕必要性条件的证据搜集，把构罪即捕作为提请案件批捕的标准，侦查机关在移送案件中为了顺利批捕，将有利于批捕条件的证据装入卷宗，而将部分证据材料不入卷，影响了检察机关对案件的全面了解，影响了案件办理质量。一些侦查人员法律知识不够，对法律的理解不到位，对逮捕的地位认识不准，他们认为只要移交主要的证据材料就可以了，其他的证据可以不移交。另一方面检察机关在批捕环节也不重视对逮捕必要性证据的审查把关，对于侦查机关移送的案件材料即使没有相关的逮捕必要性证据材料，也简单的根据构罪即捕的理论作出批捕决定。新刑诉法背景下的立法完善

（一）转变观念，全面贯彻宽严相济刑事政策。一是应树立逮捕权是监督权的理念。适用逮捕措施是法律监督权的重要组成部分，也是刑诉法规定的逮捕权和侦查权分离的应有之义，从法理的精神来讲，批捕权除保障诉讼顺利进行外，更重要的是保障人权。法律规定逮捕权由检察机关行使，就是为了更好的监督侦查，保障人权。二是树立在适用逮捕措施上的“慎捕”的理念。逮捕是一把双刃利剑，一方面是打击犯罪的有力武器，另一方面它又是以限制人身自由为代价的一种最为严厉的强制措施。刑诉法明确规定了适用逮捕的三个条件。这说明，逮捕并非刑事追诉的必经程序、必过关口，而只是为防止出现逃跑、串供或者毁灭罪证等妨害刑事追诉的情况发生及发生其他社会危险性而设置的一种例外性的强制措施。为此，必须对逮捕进行重新认识。首先对逮捕作用的认识应从获取证据向保障诉讼转变。逮捕的作用是为了保障刑事诉讼顺利进行以及防止犯罪嫌疑人再发生社会危险性。适用逮捕措施必须有一定值和量的证据证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件，而不能期望以逮捕的震慑力来突破口供以获取证据。其次对逮捕条件的认识应从构罪即捕向兼具“三个条件”的转变。虽然刑诉法对逮捕条件有明确规定，但在实际操作中，大多数将逮捕条件放宽到构罪即捕，而不去考虑罪轻罪重，是否有逮捕必要。第三，对逮捕的认识还应从实体意义上的处理向程序意义上的处理转变。在一般公民传统的感性意识中，逮捕是和定罪量刑联系在一起的，逮捕就是一种处罚，这种不正确的观点在部分司法人员的意识中也同样存在，认为逮捕就认定犯罪嫌疑人有罪，所以时常有采取公捕大会等形式宣传打击成果的现象，其实，逮捕只是刑事诉讼活动中的一个非必经的环节，逮捕虽然直接剥夺了人身自由，但其本身并不是一种实体的处分。

（二）完善立法，制定逮捕必要性审查标准。新刑诉法采取外延例举的形式，对逮捕必要性做了一定的解释。具体规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。可以说新刑诉法对于逮捕必要性进行了进一步的细化，从一定程度上限制了司法裁量权的恣意扩张，但是该项内容毕竟是例举式的不可能穷尽司法实践中的复杂情况，因此需要司法解释从概念内涵角度进行进一步的完善。

（三）探索建立逮捕必要性双向说明制度。所谓逮捕必要性双向说明制度是指，侦查机关在收集犯罪嫌疑人有罪、无罪证据的同时，应积极收集是否有逮捕必要的证据;侦查机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，除提供证明涉嫌犯罪的证据外，还应当提供逮捕必要性双向证明材料。检察机关审查逮捕案件，应当对侦查机关提供的逮捕必要性说明和相关的证明材料进行审查;检察机关以无逮捕必要作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，并且可以建议公安机关依法采取取保候审或监视居住等措施。

（四）建立了听取双方意见制度。审查批准逮捕过去一般是书面审查公安机关移送的材料，是一种单向性的审查，就是只听侦查机关的意见，没有听律师和犯罪嫌疑人及其家属的意见。新刑诉法第86第1款条规定三种应当讯问犯罪嫌疑人的情况。“应当”，即当出现上述三种情况属于成为法定情形，必须进行讯问犯罪嫌疑人，克服了检察机关工作人员是否讯问犯罪嫌疑人的随意性。对是否逮捕存在疑问的案件进行依法讯问，直接接触犯罪嫌疑人，可以获取案件当事人第一手资料，从而能够更为全面的了解案情，在逮捕犯罪嫌疑人之前做到证据扎实、案情明了。新刑法86条第2款中规定了审查逮捕过程中，如果律师提出了要求的，应当听取辩护律师的意见。此处使用“应当”，也就是说此处赋予了辩护律师陈述意见权，相对应的也就是审查逮捕工作人员必须听取辩护律师的陈述，这样客观上增加了对犯罪嫌疑人的保护力度，使审查逮捕工作人员能够“不可选择”了解案件情况。

（五）完善逮捕必要性审查相关配套制度。考察逮捕必要性制度，要从实然的角度进行思考，要想真正做到慎用逮捕，就必须寻求到能够替代逮捕措施又不影响刑事诉讼的顺利进行的方式，从我国当前的刑事强制措施种类上来看，要想控制逮捕数量的同时保证刑事诉讼顺利进行，需要进一步完善非羁押强制措施，细化取保候审和监视居住的规定。结语

新刑诉法还没有正式施行，但是我们能够通过法律条文感受到立法者对于审查批捕工作的重视、对于人权的高度关注，尽管新刑诉法还存在一些问题需要予以完善，但是我们相信新刑诉法的实施必将使我国在惩罚犯罪和保障人权的道路上迈出重要坚实的一步。