我国公司资本制度的特点和存在的问题

第一篇：我国公司资本制度的特点和存在的问题

我国公司资本制度的特点

(一)我国《公司法》采用的是大陆法系普遍适用的法定资本制度，其目的是为了确保公司

资本的足额到位，公司资本的充实和维持，抑制公司股东虚假出资、骗取公司登记，减少公司在经营中出现债权纠纷后公司无力承担责任现象的出现。

其主要内容包括：

1、严格的注册资本最低限额制度。《公司法》分别在第二十三条第二款、第七十八条第二款规定，有限责任公司视其公司主营业务的不同，注册资本的最低限额分别为人民币50万元、30万元或10万元；股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元，公司注册资本最低限额需高于上述规定时，由法律、行政法规另行规定。

2、严格的法定资本制。第一，《公司法》规定，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东在公司设立时全部缴足，并在公司登记机关登记。第二，注重公司资本的充实，公司累计转投资额不得超过公司净资产额的50%；有限责任公司的初始股东对现金以外的出资负保证责任；股份有限公司不得以低于股票面额的价格发行股份；除《公司法》规定的特殊情形外，公司不得收购其发行在外的股票；公司在弥补亏损，提取公积金、公益金之前，不得向股东分配利润。此外，《公司法》对股东实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资进行严格监督和控制，规定上述出资必须依法评估作价后折合股份。以工业产权，非专利技术作价出资时其作价金额一般不得超过公司注册资本的20%。第三，规定公司不得任意增、减资本；公司增、减资本必须经股东大会决议通过。在减资时，公司还应编制资产负债表、财产清单，向债权人发出通知、公告，债权人有权要求公司提供担保或要求公司清偿债务，公司增、减资本时必须依法申请办理变更登记。

3、验资制度。《公司法》第二十六条规定，股东全部缴纳了出资后，必须经法定的验资机构以验资，并出具验资证明。

(二)我国外商投资企业法对外商投资有限公司资本的规定类似于目前在大多数欧洲国家通行的折中授权资本制，外商投资有限公司实行注册资本制度。中华人民共和国国家工商管理局的规定，这类公司注册资本的法定最低限额，在确定投资总额的前提下，根据其投资总额的规定比例计算。关于各股东的出资方式、出资转让，公司经营期间注册资本的增减等，外商投资有限公司同一般有限责任公司基本相同。但在注册资本缴纳问题上有较大的差异。

1、中华人民共和国对外经济贸易合作部及工商行政管理局规定，中外合资或合作的有限责任公司，其合营或合作各方在合同中可以采用两种方式约定缴纳出资的期限：一次缴清或分期缴清。合同约定一次缴清出资的，合营或合作各方应从企业营业执照签发之日起6个月缴清各自的出资。合同约定分期缴付出资的，合营或合作各方第一期出资不得低于各自的缴出资额的15%，并且应当在合营企业执照签发之日起3个月内缴清。

2、根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》的有关规定，采用有限责任公司形式的外资企业，其外国投资者可以于公司设立时一次缴清出资，也可以分期缴付出资，但缴付期限应在《设立外资企业申请书》和外资企业章程中载明，第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应在外资企业营业执照签发之日起90日内缴清。

鉴于在实践中一些公司注册资本不多，但分期缴纳出资的期限过长，影响经营并损害债权人的利益，国家工商行政管理局，对外经济贸易合作部，1994年发布《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理的有关问题的通知》，对外商投资有限责任公司注册资本的最后缴纳期按注册资本数额不同作出了限制：注册资本在50万美元(含50万美元)以下的公司，其注册资本自营业执照核发之日起一年内全部缴齐；注册资本在50万美元以上、100万美元以下(含100万美元)的公司，其注册资本自营业执照核发之日起一年半内全部缴齐；注册资本在100万美元以上、300万美元以下(含300万美元)的公司，其注册资本自营业执照核

发之日起两年内全部缴齐；注册资本在300万美元以上、1000万美元以下(含1000万美元)的公司，其注册资金自营业执照核发之日起三年内缴齐；注册资本在1000万美元以上的公司，出资期限由审批机关根据实际情况审定。

我国公司资本制度存在的问题

我国公司法立法时，对公司资本制度也作出了上述比较明确的规定，但是《公司法》出台后，仍不断有股东虚假出资、虚假注册资本、抽逃资金、逃避债务。甚至利用公司登记诈骗等行为出现。笔者认为，其中固然存在多种因素，但从立法的角度看，《公司法》本身存在的缺陷也是一个不容忽视的原因。我国现行《公司法》缺乏一套严实的防范和处罚措施来保证其立法意图的实现。具体表现在：

(一)仅在《公司法》第二十八条规定在有限公司成立后，发现非现金出资的实际价额显著低于章程所定价额时，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任。但对以现金出资的实际价格显著低于章程所定价格时，没有规定相应的处罚。实际上，此类情况较为普遍。造成这种情况的主要原因是在办理设立登记虚报注册资本，公司股东虚假出资或在公司成立后抽出资金。如某报所载，某人原有一家资产不小的公司，为达到扩张地盘，扩张资本的目的，以自己原有的公司的名义向某银行抵押贷款1000万元，转入另一个银行，该银行为其出具了1000万元的资金证明，此人拿到这1000万元又向工商部门申请注册一家新的公司。不久1000万元还了银行，这家新成立的公司却仍在运行，后因涉嫌其他犯罪被查处，其虚假注册及抽逃资金的行为才一并被查处，被判以虚报注册资本罪。这只是企业或个人虚报注册资本。抽逃资金受刑事处罚的极少数之一。如果不是此人因其他犯罪被查处，他虚假注册的问题可能仍不会发现，而现实中此类现象却不为少数。

(二)《公司法》规定，办理设立登记时，虚报注册资本骗取公司登记的，公司发起人或股东虚假出资或在公司成立后抽逃其出资的，发起人或股东承担补交注册资本的责任。但此种责任是否是连带责任，《公司法》规定的不明确。

(三)在公司不能清偿债务时，同时又存在股东虚假出资或抽逃出资的，债权人能否直接向该股东请求清偿，清偿的范围有多大，《公司法》均没有规定。

(四)对股东抽逃出资的预防措施不够。《公司法》对股东与公司之间的交易限制性规定过于简单，存在疏漏。

完善我国公司资本制度的立法思考

由于上述规定的不明确，导致了实践中人们认识上的偏差，相关部门在处理此类纠纷时标准不一，处理结果也就大相径庭。因此有必要对现行的《公司法》作必要的修改，以完善我国的公司资本制度。

(一)关于发起人和股东对公司资本不足的补缴责任

1、有限责任公司股东和董事对公司资本不足额补缴的连带责任。有限责任公司的股东对公司资本不足额承担补缴责任的立法依据是股东不履行出资义务。出资种类的不同以及是否设立时的出资不影响对这种责任的追究。股东间对公司资本不足额承担连带责任是由于有限责任公司设立时股东之间的特殊关系，同时也为了加强股东之间的相互监督。公司董事承担连带责任是由于公司董事在公司经营管理中的地位和作用。公司成立后，因公司的虚假出资或抽逃出资造成股东出资显著低于章程所定数额的，负有责任的公司董事应承担连带责任。因此，建议我国《公司法》关于有限责任公司设立时的股东以非货币出资的造成公司资本不足时的连带补缴责任应扩展适用于股东以货币出资的情形。同时此种连带责任应实用于公司减资时的资本缴纳，此时连带责任的主体应当包括负有责任的董事。

2、股份有限公司的发起人对公司资本不足额补缴的连带责任。由于发起人在股份有限公司中的特殊地位，通过加重发起人的责任，使其在公司设立过程中依法履行义务，防止公司资产不足。另外，即便发生公司资本不足的情况，公司也能通过法定程序及时填补资本空额。

(二)对股东与公司之间交易的限制问题我国《公司法》仅仅限制公司股份的购回这种特殊情况下的股东与公司的交易，而股东与公司之间的其他不正常交易不作限制，不公不足以有效抑制股东与公司这间的不正常交易，反而为股东通过与公司交易的方式转移资本提供了方便，这对保护股东和公司利益极为不利。因此，建议《公司法》借鉴国外立法，对股东与公司之间的交易作出进一步的限制。

(三)公司高级管理人员对公司实质性减资的责任由于股份有限公司中实际存在的管理层对公司经营管理的控制，因此，公司高级管理人员的行为往往是造成公司实质性减资的原因。在国际上，各国法律都有对公司董事经理等高级管理人员因自己的故意或重大过失行为造成公司损失承担赔偿责任作出了相应的规定。我国《公司法》对以董事、经理为核心的公司高级管理人员在职权范围内的行为造成公司减资，导致公司和债权人损失的情形及责任未作规定。因此建议《公司法》应当规定，在因公司违法减资造成公司及债权人损失时，有故意或重大过失的董事和经理应当对此承担责任。

(四)股东虚假出资或抽逃出资对公司债以人承担的责任问题当公司不能清偿到期债务时，发现股东虚假出资或抽逃出资，债权人能否直接股东追偿，追偿范围有多大?这是一个值得研究的问题。一些国有的公司法或审判实践中，采用了“公司人格否定原则”予以解决。所谓公司人格否认原则是指在处理上述情况时，不考虑公司独立法人的特性，追究被公司法律特殊性所掩盖的经济实情，从而责令特定的公司成员直接承担公司的义务和责任。这一原则虽然没有在我国《公司法》中体现，但是在司法实践上，已有不同程度的适用。例如：1994年最高人民法院在《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中就适用了该原则。但是，我国是成文法系的国家，公司人格否定这样的一个原则究竟应当如何体现为具体的法律规定，是一个仍然在探讨中的问题。而作为特殊情况下适用的原则，公司人格否定原则实际上是对有限责任公司法人制度的完善，也是对公司资本制度的完善，因此在适当时机，应将公司人格否定原则体现在我国的《公司法》之中。

(五)对注册资本验证制度的规定为保证公司资本的真实，在采用法定资本制的国家均规定了严格的出资检查制度。我国《公司法》亦规定，“公司成立或增资时的股东出资必须经法定的验资机构验资，并出具验资证明。”同时公司法对资产评估、验资机构出具虚假证明文件，因过失提供有重大遗漏的报告等不同情形，分别规定了行政、民事、刑事责任。但在实践中，由于法律对验资机构的地位、权利、义务及责任规定不够细致，同时，处于验资法律关系中的公司登记机关、验资机构及公司之间缺乏相应的制约机制。公司登记机关通常对提交的验资报告不进行实质性的审查，导致资产评估、验资机构提供虚假证明文件的情况时有发生。因此，验资制度的完善对公司资本的维护具有非常重要的意义。为防止上述情况发生，国外一些国家建立了专门的审计机构，对验资报告在内的有关事项进行审查，起到了很好的制约作用。因此建议，《公司法》应进一步完善对公司注册资本的验证制度，借鉴外国的资本审查制，建立相应的审计机构，对验资机构进行制约。

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第二篇：根据我国公司法论述我国的公司资本制度

从公司法的角度，浅议我国公司资本制度 我国公司资本制度概述

公司资本是公司运作的物质基础，是公司对外承担法律责任的物质保障。而公司资本制度贯穿于公司法整个体系中，起到了核心的引导性作用，暨支撑着公司法律体系，也决定着资本在公司中的地位和作用。我国在以资本信用为核心的基础上构建本身的法律体系，在资本形成制度中采用了法定资本制度，确定最低资本额、出资形式和资本变化严格限制。这些制度的确立旨在维护社会交易安全和经济秩序。

我国公司资本制度存在的问题

在《公司法》颁布的这十多年来，不可否认，它对于稳定我国社会经济秩序，防止投机、欺诈等不法行为的发生及保护债权人的利益等方面发挥了巨大作用。但是随着我国经济体制的改革不断深入，及市场经济的快速发展，市场机制的不断完善，传统的公司资本制度的弊端越来越明显，我认为只有有以下几点：

.1 我国《公司法》实行的是最为严格的法定资本制，但债权人的利益并未得到有效保护

例如 A、资本确定原则，即公司成立时，公司章程中需记载公司资本总额，且需由发起人认足或募足，否则公司不能成立。B资本维持原则，即在公司存续过程中，应保持与其注册资本额相当的财产。为保证公司资本充实，C、资本不变原则，即公司资本一经确立，即不得随意改变，增、减公司资本需要履行严格的法定程序。其主要目的是为了防止公司资本的任意减少而损害债权人的利益。其实资本不变原则是资本维持原则的延伸和发展，它是从形式上保证公司资本真实。

由上可见我国公司法试图建立一种事先防范机制，以确保公司资本真实和充实。但是公司一旦成立，公司资本投入运营后，公司实际资产就处于不断变化之中，公司资本难以真实反映公司实有财产状况，故这种事先预防机制在一定程度上难以担当保护债权人利益的重任。其实，对于公司资本的三原则，立法者确立此种制度初衷是为了平衡因股东的有限责任和公司人格独立给债权人所带来的利益失衡。但从《公司法》运行的实际来看，债权人利益并未得到切实有效保护，公司设立过程中，股东虚假出资、抽逃出资现象仍然很普遍，验资机构提供虚假验资证明大量存在，公司资本制度陷入一个令人窘迫的境地。

此外，我国公司资本制度过分迷信和依赖资本的担保功能，公司资本功能定位过高。事实上，以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能完全胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。决定公司信用的不只是公司资本，公司资产对此起作更重要的作用。[15]在实际运作过程中，这种严格的公司资本制度不利于公司营运，公司开始运作时将随时根据市场行情调整投资计划、增加投入，法定资本制所规定的修改章程、召开股东会、变更登记等烦琐程序无法适应市场的瞬息变化。因此，唾手可得的商机也可能失之东隅。[16]诸多不足导致债权人利益并没有得到有效的保护，而且该制度也阻碍了公司的发展。

2、我国《公司法》所确立的最低资本限额过高

从世界范围来看，大陆法系公司法一般都有最低资本限额规定。例如我国《公司法》第23条及第78条第2款等相关规定，都能看出最低资本额过高的现象。与大陆法系国家相比，英美法系国家公司法大多没有最低限额的规定。美国公司法及部分洲已取消了公司资本最低限额的规定。因为任何关于公司最低资本限额的规定都是武断的，它并不能为投资者提供任何实质意义的保护

所以我认为限定最低资本限额具有一些弊端，比如（1）公司设立门槛过高，阻碍了竞争，不利于新公司进入市场和落后地区的经济发展。（2）公司资本最低限额过高不利于吸引外资，与现代国际竞争环境不相适应。（3）造成公司资本闲置和浪费。严格的资本制度将迫使公司设立之初筹集超过企业所需之巨额资金，大量的“冷冻”资金闲置，既不利于社会资本的合理配置，又不利于公司自身的财政，公司可能因此背负沉重的财政负担。[19]（4）过高的最低资本限额可能导致公司设立过程中的虚假出资和抽逃出资；（5）不利于科技人才创立公司。由于我国公司资本最低限额过高，许多科技人才虽身怀绝技，并希望从事实业活动，但却因缺乏资金而无法创立公司，无疑是人才资源的浪费。

3、《公司法》对股东出资财产类型及出资比例规定过于严格

我国《公司法》第24条及《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》的相关规定，以高新技术成果出资入股，作价金额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%，可见，我国《公司法》严格限制无形财产出资比例。

此种立法模式在确立之初，对于确保公司资本真实，降低公司设立难度，起到了积极作用，但在现代社会，科技发展迅速，公司对其他无形财产出资需求强烈，故这种立法规定的弊端逐渐显现：（1）列举立法方式不能周延其他出资方式。一方面社会经济不断发展对新型财产的出资要求，而法律又具有相对滞后性，导致新型财产闲置浪费，难以满足市场经济发展的需要。（2）无形财产出资比例过低，不利于科技创新成果的转化以及我国市场经济发展。现代社会以知识经济为主导，如果无形财产出资比例过低不仅不利于公司自身的发展，同时对我国经济的发展也会起阻碍作用。

4.4 验资制度不健全，缺乏严密的预防和处罚措施

为保证公司资本真实和充实，我国《公司法》对验资制度也作了相应规定。但在实际操作过程中，验资机构提供虚假验资证明现象时有发生，有些会计事务所等中介组织为了牟取暴利，求得生存与发展，排挤竞争对手，与公司相互串通，出具虚假的验资证明，从而使公司得以设立，使得法律希望通过验资制度确保公司资本真实，进而保护债权人利益的目的落空，债权人的利益遭受严重损害。此外，我国《公司法》还缺乏严密的预防和处罚措施。例如，现金出资低于公司章程规定，公司设立过程中发起人或股东虚假出资或在公司成立后抽逃出资的，对发起人或股东的责任规定还不够明确。《公司法》对股东与公司之间的交易基本上未作限制性规定等等。诸多缺陷难以保证公司资本充实，从而也就很难保护债权人的利益和社会交易安全，因而应尽快加以完善，为我国经济发展铺平道路。

三、公司资本制度的合理选择

1、在我国采用混合资本制

目前，我国公司法中的注册资本制度不利于贯彻市场经济自由、平等、竞争和追求资本利润最大化的理念。这是一种低效率的制度设计，而且在近10多年的实践也证明它并未达到它的最初设计目的。因此，我建议采用混合资本制，即普遍的折中资本制和局部的授权资本制，对于小公司，我们用授权资本制，让其限制少一些，鼓励人们创业，其指导思想是：减少限制，激发民智；广开财源，启动民资。对于中型、大型企业，我们可以严格一点，采折中资本制。此外，我们还可以对公司类型做一些细分，对某些类型的公司，要求严格一点，对另外一些类型的，就可以缓和点；最后，我们可以根据各省的发展状况，分阶段的实施。我们总体思路就是：按规模、看类型、分阶段。

2、加强和完善资本充实

完善我国公司的资本制度，就可以通过充实资本来实现。措施主要有：（1）进一步强化资本信息的公开，特别是资本变动的动态信息公开，在放松设立方面的资本管制后，可以要求非上市公司向管理机关提交必要的财务报告，并且保证第三人、债权人或评估机构可以以低廉的成本获得这些信息；（2）加强对股东取得公司财产的监控，增加对关联交易控制的条款，规定大股东对公司资本实质性减少的责任；（3）加强对公司利润分配和剩余财产分配的监控；（4）从公司治理的角度，规定公司董事、经理对公司实质性资本减少的责任。

3、降低最低资本限额标准

我国公司法所确立的公司资本最低限额过高，不符合我国经济发展实际，与我国经济发展水平不相适应，不利于我国市场经济的发展，应予以适当降低。对此可借鉴大陆法系国家的立法经验，确定一个科学合理的标准。例如，有限责任公司的此种最低资本限额为5万元，股份有限公司的此种最低资本限额为50万元，这里的最低资本并非公司注册资本，而是指公司股东第一次所缴付的股份资本总额所应达到的要求。[25]此外，我国是发展中国家，我国市场经济尚处于起步阶段，相关市场机制不健全，为防止公司滥设，保护债权人的合法权益，目前还不适宜完全取消最低资本限额规定，规定最低资本限额是非常必要的。设置法定最低资本额规则的目的就是设置一个“门槛”，以防止缺少对自己的风险经营承担责任的最基本财产的人进入，防止没有基本担保财产的公司设立。这个“门槛”是保护债权人利益的底线，是公司设立者以公司方式从事风险经营时所必须支付的代价。[26]因此，在今后一段时期内，仍应保留最低资本限额的规定，在公司资本制度的配套机制尚未健全之前，贸然取消这类规定，势必会加大债权人的风险，故可在将来时机成熟后，可以取消这类规定。

4、建立健全预防和处罚措施，完善验资制度。

结束语：

我国现在已经进入了世界某一组织，为了能够很好的适应，当代国际竞争的环境，不断完善我国公司资本制度势在必行。因为先进合理的公司资本制度，有利于营造良好的投资市场环境，有利于投资主体创造更为广阔的投资空间。特别是在中国成功入世的今天，公司资本制度的改革有利于加快中国市场经济与世界接轨的进程。

第三篇：我国独立董事制度存在问题及对策

本科毕业论文关于我国独立董事制度的研究目录内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„.一、当前我国独立董事制度存在的主要问题

（一）独立董事的独立问题

（二）独立董事的法律依据问题

（三）独立董事制度与监事会制度的职能比较

（四）独立董事获得信息局限问题

二、独立董事制度的内涵与我国独立董事制度立法的概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析

（二）独立董事制度的形成与内涵

（三）关于我国独立董事制度的立法概况

（四）独立董事制度的作用

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制

（二）独立董事的责任确保机制

（三）独立懂事的利益激励机制

（四）独立董事的集体规模优势

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度的建设

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度

（四）建立独立董事的薪酬制度

（五）建立独立董事问责制度

（六）建立独立董事责任保险制度参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„内容提要：为了完善国有企业的公司治理结构，中国证监会于2001年5月公布了(关于在上市公司建立独立董事的指导意见)意在所有上市公司全面推广独立董事制度。独立董事制度值入我国以来是对我国现在监督制度的一种发展创新。我国公司监督的基础模式是基于二元制下的监事会监督，而我国公司监督的发展模式是基于我国现实条件下吸引的独立董事制度。独立董事制度是对现在监事会制度缺陷的弥补，是监督机构不断发展创新的结果。独立董事制度能否在中国上市公司真正的发展作用,还有赖于其他相关制度的完善程度，经过详细的分析并找到与之相对立的解决办法，使独立董事制度健康有序的发展，但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，客观上促进我国公司治理结构，向着良性的轨道发展具有真正的价值。众所周知，独立董事制度原则上是公平、公正、严格行使自己的权力，对董事会有事中制衡和事后监督的作用，然而时至今日，各种原因都让独立董事们举步维艰，独立董事会的现实处境告诉我们任何一项制度本身都存在着其固有的内部缺陷或者说是一种内部机制的不协调，独立董事制度亦是如此，因此完善独立董事制度迫在眉睫。独立董事制度初露端倪就已显示出了他一定的作用，但是在我国公司的具体运行中还存在着一些问题，解决好这些问题，对于完善独立董事制度建立良好的公司治理结构具有重要的意义。关键词：独立董事存在问题制度完善独立董事制度是最近几年引入我国的制度，但这一制度从开始引入之始对其存在的争论就一直没有停止过，经济学，法学专家对此展开了热烈的讨论。我国引入独立董事制度，其本身并不是对原有监事会制度的否定，更应该看作是对原有制度的补充，并且使有力的补充。在这种前提下，独立董事制度和监事会制度必将长期共存，而事实证明，无论是新引进的独立董事制度还是原有的监事会制度，都在发挥着重要的作用，二者不可替代。从目前的情况看，我们对独立董事制度的实际运行效果却未以足够的关注。为真正发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，首先必须对独立董事制度的现状，存在的问题进行全面的了解和分析，对如何完善我国独立董事制度进行深入的研究

一、当前我国董事制度存在的主要问题

（一）独立性问题确保独立董事的独立性，使实施独立董事制度的关键。也是独立董事制度的生命力所在。否则，独立董事制度只是流于形式。但从目前上市公司实施的情况来看，其独立性远没有形成。由于我国多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，及经营权与所有权与一身。而行使监督权的控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难免与企业经营着合谋。在此情况下，独立董事的提议和决策难以贯彻下去，当然也就不用发挥其作用。我国上市公司独立董事目前主要由政府主管部门，董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或者公司高层管理人员手中，便失去其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事，名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性，知情权和工作时间都得不到保证。赋予独立董事独立的权责有利于提高其独立性。全国已有1000多家上市公司，而独立董事仅300多人，这不利于独立董事发挥应有的作用。同时独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，可能缺乏开展公作的积极性等。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。

（二）独立董事制度的法律依据问题从世界范围来看，独立董事制度主要盛行与公司权力属于一元模式，不设监事会的国家。它们由于受信托法律制度的深远影响，形成了严格的董事责任，加上发达证券市场外部监督，客观上不需要在股东会下设立与董事会平行的监事会。股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个常设的监督机构，由此演变出外部董事对内部董事的监督。我国与日本相仿，同属二元权力模式，讲求权力制衡和结构对称，三权分立，各司其职。公司机构中已经存在专事监督职能的监事会。日本曾在1950年修改商法，监事会只保留会计实务的监督，将业务监督权赋予了董事会。但结果并不成功，1974年日本再修改商法，恢复了监事会的业务监督权。因此，我国必须将独立董事的监督职能合理配置到现行的治理框架内，既发挥独立董事的监督效用，又避免与董事会的功能冲突。

（三）我国上市公司独立董事制度与监事制度的冲突监事会职权和独立董事特别职权的相互重叠和冲突，监事会与审计委员会财务监督权上的重合与冲突，监事会与董事会下属委员会的关系紊乱。

（四）独立董事制度获得信息局限性问题许多独立董事在３至４家上市公司兼职，根本没有充分的时间了解公司的情况。其信息的来源完全依赖于上市公司管理层提供的材料。而许多上市公司往往在开会前一两天才把材料送到独立董事的手里，在这么短的时间内独立董事很难从中发现公司的什么问题。何况很多材料故意隐瞒真相或者进行虚假陈述，这就会使独立董事依次而做出片面的，甚至是错误的判断。所以，独立董事更多的情况下只是到时开开会，举举手，表表态而已。正如一位担任过６家上市公司董事的专家公开表示：“不可否认，独立董事能起一定的作用，给一些公司提些意见，有的还被采用。但更多时候，只是开开会，一般都是在决策层已经把方案定了，然后在开个董事大会，大家举手表决通过一下。”所以，有的人认为，独立董事在我国上市公司中只不过是点缀装饰的花瓶，好看不中用。

二、独立董事制度的内涵与独立董事制度的立法概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析公司是以营利为目的的社团法人，它有法人性，营利性，社团性三大特性。由于法人特性的存在，公司的所有权与控股权，经营权发生了分离，股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线，人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制，并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东大会人数众多，立法者创造了资本多数原则和一股一票原则，将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意见。由于受时间，成本等限制，股东大会不可能频繁举行，因此，在法国大革命立宪思想的影响下，不少国家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三权分立的模式，设计了股份公司中的最高意思决定机构，业务执行机构和监察机构，也就是股东大会，董事会和监事会，并规定了其详细的制度。由于有了董事和经理这些经营专才，股东会决策就可以抓大放小，专注于重大基本事项，股东大会依法作决议对董事会和监事会产生约束力。随着股票市场的发展，公司股东每天都在发生巨大的变化，由于中小股东存在“搭便车”的心理，公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人可以利用股东大会的决策机制，把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”，股东大会越来越只有象征意义。从股东大会的召集到会议内容的确定，包括董事候选人的提名和通过，往往都是在经营者的操纵之下，股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象，甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象，更是让股东大会不可能发生作用。在实践中，由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响，这就使的以公司搞成管理人员为核心的利益集团可以长期的占据公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为，也丧失了董事会监督经营者的固有职能。理论上，独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经营管理，提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场，保护公司和投资者的利益，发挥对管理层的制衡作用。事实上，独立董事制度能否发挥作用是与所在国的公司体制，法律基础，社会文化背景相关的。因此，一些学者研究发现独立董事与公司业绩之间的相关性并不显著，因为独立董事发挥使有条件的。

（二）独立董事制度形成与内涵独立董事制度发端于英美法系，但英美国家早期的公司法并未设立独立董事，传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看做股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地，在这种理论指导下，形成了由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股东结构发生了巨大的变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵，为此，许多国家纷纷公司治理机制改革，改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量赚取，防止“内部人“控制行为的发生，1940年，美国{投资公司法}规定，投资公司的董事会成员中应不少于40%的独立人士。中国证监会于2001年颁布了{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见}，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事使指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规，本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东，实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士{会计专业人是指具有高级职称或注册会计师资格的人士}。(三)关于我国独立董事的立法概况我国最早涉及独立董事制度的法律规范性文件使1997年12月中国证券管理委员会发布的{上市公司章程指引}。该{指引}第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事制度不得由下列人员担任：

（一）公司股东和股东单位的任职人员：

（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员），（三）与公司的关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择性条款”，表明上市公司不一定非设立独立董事不可，而是可以设独立董事，也可以不设独立董事，由公司根据需要而定。第二个涉及独立董事的法律规范性文件是1999年3月29日国家经济贸易委员会，中国证监会发布的{关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见}。该（意见）要求境外上司公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。{意见}第6项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的的1|2以上，并应有二名以上的独立董事{独立于公司股东且不在公司内部任职的董事}。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。二名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。独立董事可以直接向股东大会，中国证监会和其他有关部门报告情况。”第三个有关独立董事的是一个地方性的法律规范文件，即上海证券交易所2000年11月三日发布的{上市公司治理指引（草案）}。该{草案}第14条规定，“公司至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。独立董事应提出客观，公正的意见。当公司决策面临内部人控制和同控制股东等之间存在利益冲突时，独立董事可征求外部独立顾问的询意见，公司应为此提供条件。”应注意的是，该（草案）虽多次用了“应”这个字眼，但她关于设立独立董事的要求不是强制性的。

（四）独立董事制度的作用独立董事制度的作用愈来愈多的实证表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行的更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”，（世界银行1999）。具体的，独立董事主要通过下述途径体现出来其积极的作用：一是有利于公司的专业化运作。独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。二是有利于检查和评判。独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化是评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。三是有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。Weisbach的经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理。”在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能就尤为重要。

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系人上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的独立董事，不可能堂堂正正的独立行使董事职权。也许这类人士可以担任合格的内部董事，但没有资格担任独立董事。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界定独立董事的消极资格。在一定年限内受雇于公司或者其有关联公司人员，为公司或者其相关联公司提供财务，法律，咨询等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属和其他利害关系人，均应被排斥于独立董事范围之外。但仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必须的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理，法律，财务，工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其它上市公司的总裁，退休的公司总裁，大学校长，退休的政府公务员，成功的个体商人等。其中前两列人士最受欢迎。从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全由经济学家或任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于不同的业务知识构成规定一个硬性比例。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必要性。协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试。以推荐独立董事为主要业务的猎头公司，也将在市场中获得发展壮大。

（二）独立董事的责任确保机制独立董事究竟对谁负责，值得探讨。传统公司法认为，包括独立董事在内的董事应当对上市公司及全体股东负责。{关于在上市公司建立独立董事制度的指导建议（征求意见稿）}也要求独立董事维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。现代公司法中的公司社会责任理论认为，公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着股东之外的其他利害关系人的利益等。从这一角度看，把独立董事界定为仅对中小股东利益，或者仅对股东利益负责使狭隘的观点。独立董事既应考虑到股东股东利益，也应考虑到其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。当然，股东利益使公司利益中的核心内容。独立董事不得剥夺股东的合法权利以增进其他利害关系人的不法，不当利益。明确了对谁负责，还要究明怎样对公司利益负责。独立董事试点中的这类问题很多。独立董事与其他董事一样，既享有权利也承担义务与责任。独立董事对公司和全体股东负有忠实义务和注意义务。违反该义务的，独立董事也要对公司甚至公司股东承担民事赔偿责任。当然，公司法中的经营判断规则可以鼓励独立董事的进取精神，使得出于公心的谨慎独立董事免于承担赔偿责任。独立董事还可以自己购买董事责任保险，以减轻自己的赔偿责任，公司也可以提供部分保险费补贴。但如果一个独立董事投保后，屡屡由于其品德瑕疵或者能力不济而导致保险公司向公司或股东支付赔偿金，那这名独立董事迟早要被独立董事市场淘汰。因为，保险公司不断提高该董事的保险费，独立董事迟早有一天会望而兴叹。打消作独立董事的念头，上市公司也不会聘请这些无德无才的人士担任独立董事。因此，法律责任机制与市场机制都应当为建立成熟的独立董事市场发挥积极的作用。

（三）独立董事的利益激励机制除了强化独立董事的法律责任，建立健全相应的约束机制，还应当善待独立董事。实践中，如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价国低又担心降低了自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬方案。其结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事，甚至仅具有象征意义，有的独立董事从上市公司分文不取。问题在于，调动独立董事为公司献计献力的动力源仅仅有良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司所负有的忠实义务和注意义务的，或者由于过错而对错误的董事决议举手赞同的，也要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则，权利与义务相一致的理念，更无法让其承担赔钱的民事责任。对于我国独立董事而言，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似与内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体数额究竟为多少，立法者和政府证券监管部门都无权干涉，而应由独立董事市场予以确定。

（四）独立董事的集体规模优势独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。{上海证券交易所上市公司治理指引（征求意见稿）}规定，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。中国证监会{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（指导意见稿）}要求，上市公司董事会成员中应当有三分之一以上的为独立董事，无论是20%30%还是三分之一都大大低于美国的62%的比例。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没，建议将独立董事的比例提升为51%。为确保独立董事不论为稻草人，独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来，董事会下设审计委员会，提名委员会，报酬委员会等专业委员会。此类委员会应当由独立董事担任，主席也应由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面使妥当的，在双层制下，应当设在监事会下面。

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规虽然我国有关部门先后实施了《指导意见》、《准则》等，对独立董事的独立性、任职资格、权力义务等方面做了一些指导性规定，但迄今为止尚没有对独立董事作出强制性规范的法律和法规。因此，有关部门应在总结我国独立董事运作情况的基础上，对相关法律、法规（如《公司法》、《证券法》等）作出修订，对《指导意见》、《准则》及各证券交易所制定的章程、规则（如《上海证券交易所上市公司治理指引》）中涉及到独立董事的内容，进行协调和修改，做到统一口径，相互配套等。有关部门还应通过制定《独立董事法》，明确独立董事的任职资格、任期、选聘程序、作用、责任、义务等，给予独立董事制度相应的法律地位，依法保障独立董事正常履行职能并约束独立董事的行为，从而维护社会公共利益的投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度建设建议衬里独立董事协会，并由中国证监会依法对其进行监督、指导，其主要职能包括：制定独立董事执业准则和行为规范，明确独立董事职业责任，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则，增强行业自律性和指导性。举办独立董事培训班，加强独立董事的培训、业内交流和后续教育，培养后被人才，建立独立董事人才库，提高独立董事的执业水平。进行独立董事的资格认证，向上市公司推荐独立董事候选人，建立独立董事资格认证制度和独立董事与上市公司双向选择制度，培育有序竞争的独立董事市场。建立独立董事档案、独立董事公示制度和工作绩效评价制度，为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提高条件，促使职业经理层的建立，促进个人信誉及社会评价体系的形成。这是独立董事协会的一个非常重要的职能。独立董事在上市公司中表现出的独立、客观和良好业绩，能够极大的保护和提升其声誉，声誉将激励独立董事去更有效的监督执行董事和精力人员，并为其创造更大的发展空间。

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度通过上市公司网站中的独立董事园地，结合上市公司的信息披露制度，向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况，包括独立董事参加董事会会议的次数、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司董事会机器工作委员会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价了、对上市公司披露信息真实性的独立意见等，将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下，并为其收集中小股东意见和接受咨询提供条件。

（四）完善独立董事的薪酬制度独立董事的薪酬与其工作的积极性和独立性由密切联系：薪酬过低则激励不足，难与其所承担的义务和责任相匹配，不能吸引优秀的专业人才拿出足够的时间、精力取积极参加董事事务；薪酬过高，则独立董事又会考虑如何保证其利益的稳定，而在工作中作出妥协，受制于能够决定其聘用与否者，即上市公司的内部控制人。因此，要确保独立董事的独立性，首先要确保独立董事的薪酬的独立性，也就是说，独立董事的薪酬不能由公司的控制人来决定或发放。短期激励和长期激励是激励独立董事两大方式，前者要足以补偿独立董事参加董事会的机会成本，后者则主要是激发独立董事的主人翁意识。目前，我国上市公司独立董事的薪酬主要使以短期激励为主，即发放固定津贴和参加会议津贴。从长远来看，我们还应借鉴西方国家的经验，如通过给予一定量的股票期权或延期支付等长期激励，来建立灵活的薪酬制度，使独立董事更加关注上市公司的经营业绩、发展前景和长期利益，发挥其更大的作用。

（五）建立独立董事问责制度独立董事拥有一般董事的权力和特别的监督权，他们对于维护中小股东的利益起着至关重要的作用。目前我国的相关法律、法规没有就独立董事不履行勤勉尽责的义务或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实等不良后果，以及独立董事与上市公司勾结，采取其他方式谋取利益等现象，而规定其应该承担的相应行政、民事或刑事责任。因此，建议在相关法规中补充进去这些内容，建立完善的独立董事问责制度。当然，独立董事不可能是全才，也不可能完全了解企业生产经营的各个方面，在实践中要求独立董事在有限的时间内作出正确的判断，发表正确的独立意见的确使很困难的。因此，也要容许独立董事犯错误。独立董事责任的界定，在于区分其是否“主观故意”。如果独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的职业判断失误的意见，但已经中介机构鉴证，所产生的不良后果，亦应豁免独立董事的责任。

（六）建立独立董事责任保险制度独立董事责任保险是指当独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当（恶意、违背忠诚义务，信息披露中故意的虚假或误导性陈述，违反法律法规的行为等除外），导致第三人（包括股东，债权人等）遭受经济损失而依法应承担个人经济赔偿责任时，由保险人按保险合同的约定支付该董事进行抗辩所支出的有关法律费用，并代表偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的对独立董事的一种救济方式。但时至今日我国独立董事责任保险制度却迟迟没有推出。尽管责任保险为独立董事提供一个必要的保障，但我们应该看到，保险公司出于对自身风险的考虑，必定会对独立董事“无意”过失行为引起的赔偿责任加以限制，进而影响对独立董事的保障力度。所以，有必要建立并完善独立董事责任保险制度，通过规定使上市公司和保险公司执行独立董事责任保险品种的严格责任，使独立董事的“无意”过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低，以此激励独立董事积极参与公司经营活动并真正发挥监督作用。综上所述，我国独立董事制度的建立、完善和发展，是对我国上市公司治理结构的进一步改进，对于保险投资者（尤其是中小投资者）、净化证券市场、促进中国股市走向成熟都具有积极的意义。参考文献著作类[1]王天习：《公司治理与独立董事研究》，中国法制出版社2005年版[2]**旭东：《公司法学》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社论第38卷》，法律出版社论文[4]江疆；《上市公司独立董事的独立性研究》，华中科技大学[5]何家友：《独立董事制度与监事会制度比较研究》西南科技大学[6]谢平；《我国独立董事制度实践及存在的问题探讨》，**大学[7]殷少平；《关于独立董事制度的思考》，载于《中国证券报》2001年4月25日[8]刘纪鹏；《我国独立董事如何摆脱“花瓶’命运》，华中科技大学[9]官欣秉：《独立董事制度与公司治理：法理和实践》，中国检查出版社，2003年版[10]谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黄波：《我国上市公司治理中的独立董事制度研究》华中科技大学，2009年致谢本文在撰写过程中得到杨峻老师悉心指导，在此谨以个人名义向老师及帮助过我的老师们表示衷心的感谢。

第四篇：我国行政申诉制度存在的问题

我国行政申诉制度存在的问题

——以帅某诉区住建局行政登记案为例

案情回顾：

2009年3月4日，一审原告帅斌起诉至青山湖区人民法院称，2003年，帅斌祖母褚凤姺在帅斌不知情的情况下与第三人熊全林签订了售房协议书，以18000元的价格将帅斌办理了《土地管理证》，位于南昌市青山湖区湖坊镇顺外村彭子江1-1号砖木结构的一栋房屋出卖给熊全林，之后熊全林办理了《房屋所有权证》，请求法院判决撤销被告区建筑局为熊全林办理的坐落于青山湖区湖坊镇顺外村彭子江1-1号房屋所有权证（产权证号：01.07-0286）。

南昌市青山湖区人民法院一审查明，诉争房屋共有四间平房，1982年由帅斌祖父、母建造，坐落于青山湖区湖坊镇顺外村彭子江1-1号（现变更为彭子江24号），属违章建筑，无房屋产权证，1988年？月24日，诉争房屋以帅斌的名义在南昌市西湖区南站房管所办理了《土地使用证》。期间，帅斌一直在外地工作，诉争房屋由帅斌祖母褚凤姺管理使用及出租。2003年6月2日，褚凤姺经马毛仔介绍与熊全林签订购房协议，由熊全林出资18000元购得诉争房屋，马毛仔以公证人的名义在购房协议上签了名。同日，马毛仔出具收据收到褚凤姺卖房中介费500元。后熊全林在诉争房屋周围扩建了两间房屋。熊全林因非诉争房屋本地村民，2004年6月至8月，以本地村民马毛仔名义分别将诉争房屋办理了郊城规字（2001）第002352号规划许可证、湖土集用（2004）号第158号《集体土地使用权证》及《房屋所有权证》。2005年9月23日，马毛仔以？式将诉争房屋过户给熊全林。2009年2月，诉争房屋因南昌火车站东广场（洛阳路隧道）工程而拆迁，熊全林分到两套拆迁安置房抽签顺序卡及过渡安置费。

南昌市青山湖区人民法院审一审认为，帅斌依据农村习俗从其祖父处取得诉争房屋并缴纳了相关费用，应视为系原房屋实际所有人。马毛仔并非实际购房人却办理并取得该房屋所有权证及该房屋的相关权证无事实和法律依据，应属无效。为此区住建局依据马毛仔并非合法取得的房屋所有权等证及虚设的交易行为为熊全林办理房屋所有权证的行为违反了法律规定，应予撤销。

南昌市中級人民法院二审根据与一审法院同样的理由，经该院审判委员会讨论决定，作出判决，驳回上诉，维持原判。

熊全林不服，向南昌市中级人民法院申请再审。南昌市中级人民法院于2010年8月9日作出（2010）洪立行申字第11号驳回再审申请通知。

熊全林仍不服，向高院申诉。高院于2011年8月10曰作出（2010）赣立行监字第1号行致裁定，指令南昌市中级人民法院再审本案。南昌市中级人民法院再审查明的事实与原一.二审查明的事实基本一致，认为帅斌具有本案的诉讼主体资格，原审认定事实清楚，处理正确，应予维持。

熊全林不服，向检察机关申诉。高院再审认定，原一、二审及再审判决认定事实不清，证据不足，本案经本院审判委员会讨论决定撤销原来判决，办案发回南昌市青山湖区人民法院重审。

以上是本案的基本案情，此案跨时长，所经历的程序十分复杂，有一审、二审、再审、申诉等等，其所涉及的行政诉讼问题繁多，但本文就其中的行政申诉问题进行论述。

一、行政申诉的概念

我国现行《宪法》第 41 条规定：中华人民共和国公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理”。这是我国宪法对于公民申诉权的最高法律规定。申诉制度是指公民在其合法权益受到损害时,向国家机关申诉理由,请求处理或者重新处理的制度。我国行政申诉有狭义和广义之分：

狭义的行政申诉即公务员申诉，是指有关行政主体根据公务员的申请，对涉及该公务员本人权益的人事处理决定按照一定的程序予以审核并重新作出处理的活动。”该观点把行政申诉的范围缩小为对公务员的救济。

广义的行政申诉是指“行政申诉是指行政相对人认为国家行政机关及其工作人员的各种行政行为侵犯其合法权益，而向有关国家机关申明不服，请求救济。”在这里，只要是行政行为侵犯了行政相对人的合法权益就可以提出申诉，包括违法行政行为、不当行政行为。行政申诉的受理机关是有关国家机关，包括立法机关、行政机关、司法机关等。该案中的帅某不是国家公务人员，因而属于广义上的行政申诉。

狭义的行政申诉因其仅限定为对公务员进行救济，这与主流观点并不符合，而广义的行政申诉不仅对违法行政行为，还对不当行政行为进行救济值得肯定，但按照其他国家的经验，行政申诉主要对不当行政行为进行救济。而且广义的行政申诉的受理机关太过宽泛，并不具有实践操作的可能性。政申诉制度是指行政申诉活动运行所遵循的一整套的规则。包括国家按照一定的目的和程序有意识创造的一系列的行政申诉法律法规，这些行政申诉法律法规共同构成人们行为的激励和约束；以及在长期的行政申诉实践中，人们无意识形成的行政申诉价值信念、行政申诉观念等行政申诉文化；还包括为了确保行政 申诉规则得以执行的相关制度安排。

二、我国相关法律的规定

我国目前没有统一的行政申诉立法,而分布于各法律部门中，有关行政申诉制度的相关规定如下: 1.国家公务员申诉。公务员法用三个条款对公务员的申诉制度进行了设计，规定了申诉事项的范围、申诉的管辖及处理程序等内容。第一、公务员申诉的事项。《公务员法》第九十条规定：公务员对涉及本人的下列人事处理不服的可以提起申诉：

（一）处分；

（二）辞退或者取消录用；

（三）降职；

（四）定期考核定为不称职；

（五）免职；

（六）申请辞职、提前退休未予批准；

（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；

（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。第二、公务员申诉的程序。公务员法第九十条规定了申诉程序，再申诉程序，监察申诉程序。第三、公务员申诉的处理。公务员法第九十一条规定，第九十二条规定。《行政监察法》第 37-39 条对公务员的申诉制度进行了规定。包括申诉事项，可申诉处理程序，申诉的处理方式，其与《公务员法》相呼应，共同构成了公务员的申诉制度。2.受教育者申诉。根据《中华人民共和国教育法》第42条第4项规定,受教育者享有对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼的权利。《教育法》只概括地提及了学生的申诉权,而对学生的申诉制度作出比较详细规定的是教育部制订的《普通高等学校学生管理规定》,其具体规定了学生申诉的受理机构、申诉事项、申诉程序等。当然,在实践中,有不少高校建立了学生申诉委员会,办理学生的申诉。但总的说来,学生申诉制度由于受到各方面因素影响,其还是处于起步阶段。

3.教师申诉。《中华人民共和国教师法》第39条规定,教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的,或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的,可以向教育行政部门提出申诉,教育行政部门应当在接到申诉的30日内,作出处理。教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的,可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉,同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理。

以上对上述三类群体规定的申诉制度是我国正式的行政申诉制度,但是通过对现有行政申诉制度的考察可以得知,我国法律对行政申诉的规定简略粗疏,可操作性不强。其中公务员申诉制度相对比较健全;教师申诉制度仅就申诉的主体、适用范围、处理期限有简单规定;而统一的学生申诉制度基本上没有建立。

三、存在的问题

(一)、申诉制度本身极不完善,法律规定粗疏、缺乏可操作性。

至今为止,我国没有建立统一的行政申诉制度。除了一些法律、法规作出原则性规定外,行政申诉制度大多散见于地方各级行政部门颁布的地方性规章,而各地各级行政部门对行政申诉程序的规定也比较简单。这样极容易使行政申诉制度流于形式。

（二）、行政申诉制度的法律定位错误。

我国现行的行政申诉制度主要是针对公务员、教师、学生等特殊人群的救济。从我国现行行政法律、法规的规定可以看出，申诉的受理机关一般是作出原行政处理决定的上一级行政机关或原处理机关内设置的申诉机构，这跟行政复议的规定是一致的。可以说现行行政申诉制度是行政复议制度的补充，定位于行政内的层级救济制度，且只针对公务员、教师等特殊人群，导致了其他普通公民申诉权保护的缺失。其他国家的行政申诉制度一般是独立的行政外救济制度，其主要是对不当行政行为进行救济，其与行政诉讼、行政复议等其他行政救济制度一道，构成了完整的行政救济链。

但是由于我国对于行政申诉制度的法律定位错误，因而导致现行法律、法规在与其他权利救济制度,包括信访、行政复议、行政诉讼等救济方式如何衔接,特别是在存在多种权利救济制度的选择时,应当如何协调等方面没有作出明确规定。

（三）、行政申诉制度保护主体具有很大的片面性。

现行法律、法规明确规定公务员、教师可以通过行政申诉程序维护其合法权益,同时却在该立法层面上将普通公民行政申诉权排除在外,以致使行政申诉权几乎成了公务员的专利。

（四）、行政申诉制度保护范围有限

行政申诉制度一般不对内部行政行为进行救济，说明特别权力关系理论依然影响着行政申诉制度。我国行政申诉制度的保护范围应是对违法或不当的行政行为提起的申诉，主要受理对不当行政行为提起的申诉。同时行政申诉制度受理范围包括被行政复议、行政诉讼受案范围所排除的内部行政行为和抽象行政行为。

《公务员法》本就规定了公务员的申诉，把内部行政行为纳入行政申诉的受理范围是其题中之义，只要是公权力机关侵犯了公民的合法权益就应纳入行政申诉的救济范围，包括学校对教师和学生实施的大部分行为，如学校对教师的奖惩、学校颁发或不颁发毕业证、学位证等。抽象行政行为不应排除在行政申诉的受理范围之外，其原因为：现行体制本就规定了人大对抽象行政行为的监督，宪法、组织法规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县以上地方各级人大常委会有权撤销本级政府的不适当的命令、指示和决定、规章。行政申诉机关是人大下设立的独立的救济机关，通过对个案的受理，同时对抽象行政行为进行审查，正弥补了权力机关--人大对行政机关的抽象行政行为的监督由于缺乏启动机制而始终无法真正发挥作用的缺陷。

（五）、行政申诉与其他保护权利制度的联系不紧

申诉成为相关人员权利救济的主要渠道或唯一渠道,这不利于对其权利的充分保障。如《行政诉讼法》第12条规定的人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起的诉讼中就包括了行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。这就基本排除了对公务员权利进行司法救济的可能性。在现实生活中教师、学生为维护自身合法权益提起行政复议、行政诉讼的权利也一直受到限制。这种不能以提供司法救济作为最终救济方式的做法,显然是有违基本的法治原则的。行政申诉制度是一种主要对不当行政行为进行救济的法律救济制度，它的法理基础是宪法规定的公民的申诉权。其是由专门的行政申诉机关对公民的冤屈进行调查，制止或矫正侵权行为，使公民受到损害的权益得以恢复和补救。行政申诉制度是随着行政权力的不断扩张，行政救济制度呈多元化发展趋势而来的，行政申诉制度的优势在于其对不当行政行为救济的有效、快速和便捷。其在北欧的实践证明了它的有效性和科学性，使其在许多国家和地区确立起来，成为一种新的行政救济制度。

我国宪法规定了公民的申诉权，但并没有一部专门的申诉法，这不能不说是我国立法上的不足。在学术界，行政申诉概念混乱，与行政复议、信访不分；在实践中，只有公务员、教师、学生等特殊人群的申诉权得到规定和体现，其他公民的申诉权缺失。而且我国行政救济制度并不能满足行政救济现状，大量的不当行政侵权行为得不到制止、矫正，公民受损的权益得不到恢复，这与宪政“保权（利）控权（力）”理念不符。为了更好地保护行政相对人的合法权益，制止不当行政行为对行政相对人的侵害，我国应当建立新型的行政申诉制度。

我国必须要走一条适合我国政治体制、实情的道路，这并不是一蹴而就的事，需要大量的理论分析和实践探索。由于笔者学识尚浅，本文对行政申诉制度的研究还不够深入，就未对建立新型的行政申诉制度作出很好的解决方案，仅仅只对现行的行政申诉制度的一些不足之处略微的加以阐述。

第五篇：我国取保候审制度存在的问题及其完善

我国取保候审制度存在的问题及其完善

(1)

一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。

还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。[3]（作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）