香港辉展有限公司与天津市轻工实业总公司合资合同纠纷上诉案

第一篇：香港辉展有限公司与天津市轻工实业总公司合资合同纠纷上诉案

香港辉展有限公司与天津市轻工实业总公司合资合同纠纷上诉案

上传时间:2007-11-6

原审上诉人（一审被告）：香港辉展有限公司，住所地天津市南开区津淄公路枫林园内。法定代表人：张光明，董事长。

委托代理人：刘欣，北京海斯律师事务所律师。

委托代理人：税军，北京海斯律师事务所律师。原审被上诉人（一审原告）：天津市轻工实业总公司，住所地天津市河北区建国道70号。

法定代表人：宁书立，董事长。

委托代理人：陈路线，该公司干部。

香港辉展有限公司（下称辉展公司）为与天津市轻工实业总公司（下称轻工公司）合资合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（1997）二中民一初字第34号民事判决和天津市高级人民法院（1998）高民终字第75号民事判决，向本院申请再审。本院以（1999）民监字第720号民事裁定对本案进行提审并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经审理查明：1994年1月19日，天津市电冰箱工业公司（下称电冰箱公司）与辉展公司签订协议书，约定：双方合资组建“新星光国际大厦（天津）有限公司”，投资总额2800万美元，拟在电冰箱公司可耐酒家所在地建造一座总建筑面积30800平方米的超高层大厦即“新星光国际大厦”（后更名为金界大厦）；电冰箱公司以50年的土地使用权出资，占出资比例的26%，辉展公司以现汇出资，占出资比例的74%；双方以投资比例分配利润，电冰箱公司应得8008平方米，其除留用大厦第二层1500平方米外，其余6508平方米以每平方米7000元转让给辉展公司，转让金共计4555.6万元，扣除电冰箱公司应付的前期费用，辉展公司实际应付给电冰箱公司2900万元。双方约定资金给付方式为：协议生效后一周内，辉展公司给付电冰箱公司100万元；办理土地使用权出让、转让手续及合资企业营业执照一周内由辉展公司向电冰箱公司再预付400万元；其余的2400万元在本协议生效后两年半内由辉展公司给付电冰箱公司。双方还商定，可耐酒家地块土地出让金，土地使用权转让费，水、电、煤气、通讯等配套费用及其他前期费用，电冰箱公司应承担1673.53万元，鉴于电冰箱公司资金困难，暂由辉展公司垫付，并从电冰箱公司转让给辉展公司房产的4555.6万元转让金中扣除，其余费用均由辉展公司承担。

1994年6月16日，电冰箱公司与辉展公司签订《中外合资经营企业合同》，约定：成立天津三乐企业发展有限公司（下称三乐公司），注册资本230美元，辉展公司出资200万美元，占注册资本的87%，电冰箱公司出资30万美元，占注册资本的13%。另约定，一方转让出资，须经另一方同意，一方转让时，另一方有优先购买权；注册资本的转让应由董事会一致通过，并报原审批机构批准等。

1994年6月18日，电冰箱公司与辉展公司签订前述协议的补充协议，约定：双方将合资建立的“新星光国际大厦（天津）有限公司”更改为三乐公司；电冰箱公司于94年6月底前办理完可耐酒家地块土地出让手续，由合资公司三乐公司获得土地使用权；双方并对辉展公司付清2900万元和交付新建大厦二层后的资产、利润分配作了约定。

协议签订后，辉展公司注册资金200万美元和电冰箱公司注册资金30万美元均已到位，1

辉展公司给付电冰箱公司人民币800万元，先期垫付土地出让金人民币2843750元。1994年6月28日，三乐公司取得该宗地块的国有土地使用证。金界大厦工程，由天津三建建筑工程有限公司（下称三建公司）承建，三建公司建至地下二层地上二层后于1998年6月因无力继续垫资而停工。

另查明：1996年3月28日，天津市第二轻工业局（下称二轻局）作出津二轻规〈计〉字（96）136号批复，将电冰箱公司在三乐公司及所属项目“金界大厦”中的中方全部股权调整给下属轻工公司。

还查明：1996年10月7日电冰箱公司申请破产，同年11月1日天津市高级人民法院以（1996）高经破裁字第10-1号民事裁定，宣告电冰箱公司破产。

1997年5月20日，轻工公司以辉展公司出资不到位，电冰箱公司股权已调整给轻工公司为由诉至天津市第二中级人民法院，请求判令辉展公司返还土地使用权或继续履行合同义务。

天津市第二中级人民法院一审认为：二轻局在天津市高级人民法院受理电冰箱公司破产申请的六个月之前将三乐公司及所属项目“金界大厦”的中方股权调整给轻工公司的行为是正常的职能行为，故原电冰箱公司的权利义务应由轻工公司享有。鉴于大厦尚未竣工，对轻工公司要求交付1500平方米房屋的请求不予支持。遂判决：

一、电冰箱公司与辉展公司签订合资建设“金界大厦”协议有效，由轻工公司与辉展公司继续履行；

二、本判决生效后一个月内辉展公司给付轻工公司人民币2100万元，逾期按日万分之五支付滞纳金；

三、驳回双方其他诉讼请求。一审案件受理费115010元，其他费用17252元，由辉展公司负担。辉展公司不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。

天津市高级人民法院二审认为：电冰箱公司与辉展公司所签订的协议和补充协议是双方合作建房性质的协议。二轻局作为电冰箱公司的上级主管部门，将电冰箱公司在金界大厦中的权利义务调整给轻工公司属国有资产管理部门以行政手段划拨国有资产。鉴于电冰箱公司因宣告破产主体已灭失无法恢复，电冰箱公司在协议中享有的权利义务，应由轻工公司享有。由于金界大厦项目的所有权已经变化，继续履行协议的基础不存在，故对一审判决继续履行协议的内容作变更。据此判决：

一、维持天津市第二中级人民法院（1997）二中民一初字第34号民事判决第三项。

二、变更天津市中级人民法院（1997）二中民一初字第34号民事判决第二项为本判决生效后10日内辉展公司给付轻工公司人民币2100万元，逾期按中国人民银行同期贷款利息的一倍支付债务利息。

三、变更天津市第二中级人民法院（1997）二中民一初字第34号民事判决第一项为终止辉展公司与原电冰箱公司签订的合资建设“金界大厦”协议，由辉展公司一次性支付轻工公司享有的“金界大厦”第二层1500平方米的房屋价款，以每平方米7000元标准计算，即10500000元，于本判决生效后10日内给付，逾期按中国人民银行同期贷款利息的一倍支付债务利息。一审案件受理费115010元，其他费用17252元；二审案件受理费115010元，由辉展公司负担。

辉展公司不服二审判决，向本院申请再审称：

1、二轻局以行政手段调整合资企业股权的行为不具有法律效力，轻工公司不具有原告的主体资格，不能作为权利人提出主张；申请人与轻工公司之间没有法律关系，轻工公司不应将其列为被告。原审将不存在法律关系的两个民事主体列为当事人，适用法律错误。

2、原审遗漏重要当事人合资公司，案件程序违反

法律规定。

3、申请人与电冰箱公司签订的协议及补充协议，因电冰箱公司宣告破产已消亡，应予终止。

4、原审认定涉案地块及地上建筑转让给案外人与事实不符。

5、原审判令申请人将未完工程尚不存在的利润给付对方，令其不能接受。综上，请求最高人民法院驳回轻工公司的起诉。

轻工公司答辩称：

一、二审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。二轻局根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，有权调整二轻局管辖内的国有资产。轻工公司依据二轻局津二轻规〈计〉字（96）136号文件获得合法股东资格，享有股东的一切权利和义务，是本案当然的当事人。这种股权调整不是有偿转让，所有权没变仍属国有资产，因此不违反合资合同第十二条的约定，也不适用我国《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》。本案是合资企业投资人双方之间的诉讼，合资企业的两个股东，即本案诉讼当事人双方，申请人与本案有直接的法律关系，理应成为当事人。鉴于申请人应投入的资金严重不到位，多次违约，造成金界大厦自签约至今七年多尚未建成，给轻工公司造成严重的经济损失，请求最高人民法院依法维持原判，驳回申诉，以维护国有资产不得流失。本院认为：原电冰箱公司与辉展公司签订的协议书、《中外合资经营企业合同》及补充协议，系双方真实意思表示，内容合法，应认定有效。本案系合营双方在履行协议中，电冰箱公司的股权发生转移，引起股东变更的法律后果而产生的纠纷。认定电冰箱公司股权转移是否具有法律效力，应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》，不适用国有资产管理局印发的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第四款规定，合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十四第规定，合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。二轻局依据自己的津二轻规〈计〉字（96）136号文件，以行政手段调整合资企业中方电冰箱公司股权给二轻局所属的轻工公司，因对合营企业各方之间产生股东变更的法律后果，未遵循合营企业股权转移的法律程序和法律规定，未经合营外方辉展公司同意和董事会决定，未经原审批机构的批准并办理变更登记手续，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的上述规定，同时也违反了双方所签合资合同的相关约定，故不发生电冰箱公司股权变动的法律效力。电冰箱公司的上级行政主管部门二轻局单方作出的股东变更决定没有法律效力。轻工公司没有依据法律规定取得电冰箱公司在合资企业及所属项目中的权利，无权作为原告就合资企业事项中的纠纷提起诉讼，辉展公司请求驳回轻工公司起诉的理由成立，本院予以支持。轻工公司所述抗辩理由不能成立，本院不予支持。原一、二审认定轻工公司有权继受电冰箱公司的权益，属适用法律错误，应予纠正。二审法院判决终止履行协议后，又将未完工程尚未取得的利润判决给轻工公司，亦属不当。依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第四款、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、一百五十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销天津市第二中级人民法院（1997）二中民一初字第34号民事判决和天津市高级人民法院（1998）高民终字第75号民事判决。

二、驳回天津市轻工实业总公司的起诉。

一审案件受理费115010元，其他费用17252元，由天津市轻工实业总公司负担。二审案件受理费115010元，由天津市轻工实业总公司负担。

本裁定为终审裁定。

审判长 毛端稚审判员 何抒代理审判员 贾静二○○二年一月十七日书记员 王云飞

第二篇：中国银行香港分行与新疆维吾尔自治区政府保证合同纠纷上诉案

中国银行香港分行与新疆维吾尔自治区政府保证合同纠纷上诉案

上诉人（原审原告：）：中国银行香港分行。

住所地：香港特别行政区花园道一号中银大厦九楼。负责人：刘金宝，该分行总经理。

被上诉人（原审被告：）：新疆维吾尔自治区人民政府。

住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中山路2号。

法定代表人：阿不来提·阿不都热西提，该区人民政府主席。

上诉人中国银行香港分行(以下简称香港中行)因与被上诉人新疆维吾尔自治区人民政府（以下简称新疆区政府）保证合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2001）新经初字第7号民事裁定，向本院提起上诉。本院按照法律规定组成由审判员王玧担任审判长，代理审判员陈纪忠、任雪峰参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新疆自治区高级人民法院经审理认为：本案中原告：据以要求被告：承担保证责任的基础依据系被告：向其出具的新政函（1998）38号和132号文，38号文称：“新疆开发公司（以下简称新发公司）系我区政府驻港机构。为进一步发展该公司对外贸易业务，该公司特向贵行申请以下授信额度：（1）透支额度港币300万元整；（2）开证额度港币5，000万元整：内包括信托提货（90天）额度港币5，000万元整。上述申请授信额度业经我区政府研究批准同意，请贵行予以支持。自治区政府愿意督促该公司切实履行还款责任，按时归还贵 行贷款本息。如该公司逾期或拖欠贷款本息情况，我们将承担最终还款责任，不让贵行在经济上蒙受损失。”132号文中言明：“……，新发公司拖欠贵行贷款本息系因香港一洲集团公司违约所致，自治区政府已督促新发公司对一洲公司诉诸法律并已进入执行程序。如法院执行一洲公司的财产，不能全部偿清对贵行的欠款，对其余不足部分，自治区政府将承担其清偿责任。”被告：在此所为的保证意思表示明确，并非《中华人民共和国担保法》第19条规定的情形，按照法律规定应认定为一般保证。而作为一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产按照法律规定强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2000年2月3日，香港特别行政区高等法院就本案讼争借款作出2000年第354号判决，判令：新发公司向香港中行支付港币19，243，559.47元和港币17，340，012.77元所产生的利息（利息以高于香港中行最惠贷款利率4.25%的年利率计，自1999年10月31日计息，直到全部清偿为止），并支付1，550港元的固定费用。现此案已在港进入执行程序。在本案审理中，鉴于原告：所诉的被告：应承担的保证责任与新发公司已履行义务数额间的法定关联性，法庭要求香港中行提供就与新发公司在港诉讼一案执行情况乃至是否执行终结的相关证据，香港中行未能提供。基于以上，该院认为，为避免原告：就同一笔债权在港、内地重复索偿、获偿可能性的出现，亦为避免本案在该院长时不定等待前述执行完结可能造成的案件积压，原告：此诉依据的具体客观事实不定，应予驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第二百四十九条之规定，裁定：驳回香港中行的起诉。案件受理费50元人民币，由香港中行负担。香港中行不服原审裁定，向本院上诉称：

一、新政函（1998）38号《承诺函》并未就被上诉人承担保证责任的方式作出约定，依据《中华人民共和国担保法》第19条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担担保责任”的规定，被上诉人承担的应是连带保证责任。新政函（1998）132号文是被上诉人再次确认愿为新发公司对上诉人的欠款承担赔偿责任的函，其不应也不能成为确认新政函（1998）38号《承诺函》所约定的保证方式的依据。《承诺函》的法律性质是一个客观存在的法律客观事实，其不以任何一方当事人事后对其的主观看法而改变。故原审法院仅以被上诉人单方出具的一份函件来确认新政函（1998）38号《承诺函》的法律性质显属认定客观事实错误。

二、即使被上诉人承担的是一般保证责任，由于主债务人新发公司已进入破产清算程序，被上诉人亦不再享有先诉抗辩权。

三、《中华人民共和国担保法》第8条规定，国家机关不得为保证人，作为国家机关的被上诉人所出具的《承诺函》因违反法律的规定而无效，对于《承诺函》无效这一问题，上诉人与被上诉人双方均无争议。保证合同无效后，保证人承担的是过错赔偿责任，具体承担责任的大小需视债权人有无过错及保证人过错的大小来确定，而与保证人承担保证责任的方式无关。由于上诉人对保证合同的无效没有过错，故被上诉人应对上诉人的经济损失承担连带赔偿责任。且在被上诉人向上诉人承担赔偿责任后，其即可向新发公司破产清算机构申报债权。若认为上诉人对保证合同的无效有过错，由于在此情况下被上诉人只需承担补充赔偿责任，亦不会出现上诉人重复索偿的情形。原审法院以假想的可能出现的强制执行阶段的问题作为阻碍上诉人行使诉权的理由是错误的。

四、请求撤销原审裁定，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失本金港币17，446，783.15元及利息港币4，783，271.62元（暂计算至2000年12月19日），本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。新疆区政府未作书面答辩。本院经审理认为：香港中行是依据新疆区政府向其出具的书面承诺函即新疆区政府愿意为新发公司的还款义务承担保证责任而向原审法院提起保证合同诉讼的，该起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，原审法院应予受理。至于当事人之间的保证法律关系是否成立、其效力如何以及新疆区政府是否应承担保证责任等问题，则应进行实体审理后认定，并不影响香港中行依据其与新疆区政府之间设立的保证法律关系而行使诉权。即使本案保证法律关系应认定为一般保证，亦不能剥夺香港中行对新疆区政府基于保证法律关系的诉权。一般保证人的先诉抗辩权是一种实体权利，而非诉讼权利。本案所涉主债务法律关系已经香港高等法院终审判决并已进入执行阶段，原审法院受理的是保证合同纠纷案件，香港中行基于管辖的原因将主债务法律关系和保证法律关系在香港和内地提起两个诉讼符合我国民事诉讼法的有关规定，并不会导致其就同一笔债权进行重复索偿。香港高等法院审理的案件是否执行终结不能成为阻止香港中行行使本案诉权的原因。因此，原审裁定在未进行实体审理时即认定本案所涉保证为一般保证，认定“为避免原告：就同一笔债权在港、内地重复索偿、获偿可能性的出现，亦为避免本案在该院长时不定等待执行完结可能造成的案件积压，原告：此诉依据的具体客观事实不定”，从而驳回香港中行的起诉缺乏客观事实和法律依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条之规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2001）新经初字第7号民事裁定；

二、指令新疆维吾尔自治区高级人民法院对本案进行审理。审 判 长 王玧 代理审判员 陈纪忠 代理审判员 任雪峰

第三篇：产正平等与振丰(上海)有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案

关于房屋主体结构质量问题的案例

点评： 房屋质量问题,是房产纠纷的热点，房屋主体结构质量问题则是纠纷中的难点。从本案判例可知，房屋某部位是否属主体结构，并不是能够轻易判断的，法院有时需要委托专业的鉴定机构就此进行鉴定，是否存在质量问题，也需要进行鉴定。关于房屋质量问题的分析。

【文书标题】产正平等与振丰(上海)有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案

【审理法院】上海市第一中级人民法院

【案件字号】(2009)沪一中民二(民)终字第1128号

【审理日期】2009.05.11

【案件分类】房屋买卖合同纠纷

【全文】

产正平等与振丰（上海）有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2009)沪一中民二(民)终字第1128号

上诉人（原审原告）产正平。

上诉人（原审原告）刘炜。

上诉人（原审被告）振丰（上海）有限公司。

法定代表人姚征，董事长。

上诉人产正平、刘炜因与上诉人振丰（上海）有限公司（以下简称振丰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市南汇区人民法院（2008）汇民一（民）初字第6252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，2007年12月10日，产正平、刘炜与案外人洪君玫签订《上海市房地产买卖合同》一份，约定由产正平、刘炜向洪君玫购买坐落于上海市南汇区康桥镇1801弄罗山绿洲别墅区131号别墅（以下简称系争房屋）。嗣后，产正平、刘炜取得了系争房屋房地产权证。2008年6月3日，产正平、刘炜在委托装修部门对系争房屋装修时发现系争房屋构造柱出现断柱、柱内仅用砖头和零星木头填充现象。产正平、刘炜当即向物业部门反映，物业部门立即向振丰公司反映。2008年7月，振丰公司曾几次派人上门维修，因振丰公司未向产正平、刘炜出具原设计单位出具的维修方案，故产正平、刘炜拒绝振丰公司维修。之后，双方为此多次以信函方式交涉，但未果。

原审另查明，系争房屋系振丰公司开发的商品房。2002年4月17日，振丰公司与案外人洪君玫签订《上海市商品房预售合同》一份，约定由洪君玫向振丰公司购买系争房屋。2003年11月3日，振丰公司将系争房屋交付洪君玫。

原审又查明，2008年5月16日，刘炜与上海高氏建筑装饰工程有限公司（以下简称高氏公司）签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，约定由高氏公司为刘炜所有的系争房屋进行装饰，承包方式为部分承包，总价款为82万元；工期自2008年5月18日至2008年9月20日；由于刘炜原因造成延期开工或中途停工，高氏公司可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失，每停工、窝工一天，刘炜应赔偿给高氏公司1,550元，合同中另约定了其他权利义务关系。

2008年9月9日，高氏公司发函给刘炜，要求其支付停工损失150,350元。

因产正平、刘炜与振丰公司就系争房屋构造柱是否属主体结构质量问题存在争议，产正平、刘炜于2008年10月7日向原审法院提出鉴定申请，原审法院依法委托上海房屋质量检测站进行检测，2008年11月17日，该检测站出具沪房鉴（001）证字第2008－1536号房屋质量检测报告，该检测报告的现场分析为：被检测房屋构造柱作用主要是提高多层砖混结构房屋的抗震能力，增强建筑物的整体强度和延性，提高建筑物抗倾覆和抗整体弯曲的能力，从而显著提高砖墙的抗震能力。被检测房屋二层3/B轴构造柱存在土蜂窝、孔洞以及漏浇混凝土等质量缺陷，在地震作用下，会局部削弱建筑物的整体刚性和稳定性，影响砖墙抗裂缝能力。根据检测分析，二层3/B轴构造柱相邻结构未见明显变形开裂，在正常负载作用下，尚不影响安全使用。结论为：

（一）经现场检测分析，被检测房屋二层3/B轴构造柱存在混凝土蜂窝、孔洞以及漏浇混凝土等质量缺陷，主要系施工不规范所致。目前上述构造柱相邻墙体未见明显开裂现象。

（二）建议按照原设计单位出具的维修方案对上述构造柱进行修改，整改后被检测房屋可以满足原设计使用要求。

（三）恢复二层B/2－3轴原窗洞两侧被拆除的墙体，窗洞上部增设钢筋混凝土过梁。修缮建议：将被检测房屋二层B/3轴处构造柱原混凝土全部凿除重新浇灌，凿除前对上部墙体采取临时支撑等安全措施，新浇混凝土强度等级应比原设计提高一级。产正平、刘炜与振丰公司对上述检测报告均无异议，但认为鉴定结论并未明确系争房屋构造柱质量是否属于房屋主体结构。原审法院经征询鉴定人员意见，系争柱子属构造柱，是否属于主体结构问题不属于其鉴定范围，该质量问题是否属于主体结构质检部门有验收标准。针对鉴定结果并未明确系争房屋构造柱质量问题是否属于主体结构范围，原审法院于2008年12月25日向南汇区质量监督站进行了调查，该站答复系争房屋构造柱属于主体结构。产正平、刘炜对原审法院上述调查笔录无异议，振丰公司认为构造柱不属于主体结构。

原审审理中，振丰公司对系争房屋构造柱进行了修复，故产正平、刘炜撤回要求振丰公司委托原设计单位（或有同等设计资质的单位）对系争房屋主体结构质量缺陷出具维修设计方案，并对系争房屋进行维修的诉讼请求。产正平、刘炜明确诉讼请求为，要求振丰公司赔偿租金损失156,000元，窝工损失279,000元。

原审法院经审理后认为，振丰公司作为系争房屋的开发商，对系争房屋质量负有保修义务。针对房屋不同部位，振丰公司的保修期限为2年至设计文件规定的房屋的合理使用年限。案件争议在于系争房屋构造柱的质量缺陷是否属于主体结构，根据建筑规范标准，系争房屋二层3/B轴构造柱属房屋主体结构范围，故振丰公司对上述质量问题在系争房屋合理使用范围内负有保修义务。审理中，振丰公司对以上质量问题承担了修复责任。对产正平、刘炜提出的租金损失、窝工损失，虽系争房屋柱子属于构造柱，在正常负载作用下，尚不影响安全使用，但该缺陷属于主体结构，产正平、刘炜在发现系争房屋构造柱存在质量问题，房屋存在安全隐患时，在振丰公司尚未修复前，对正常使用房屋存在心理障碍也是情有可原。但振丰公司在2008年7月几次上门要求对系争房屋构造柱进行维修时，产正平、刘炜却以振丰公司未出具原设计单位的维修方案为由拒绝振丰公司维修，故造成振丰公司直至在审理中才对系争房屋构造柱进行维修的责任在于产正平、刘炜，对振丰公司上门要求维修后的损失由产正平、刘炜自负。2008年6月3日产正平、刘炜发现系争房屋构造柱质量问题后即与物业部门进行了反映，物业部门也及时向振丰公司告知了情况，但振丰公司直至2008年7月才上门维修，振丰公司对延期修复期间造成产正平、刘炜的损失应承担赔偿责任。现产正平、刘炜主张租金损失156,000元及窝工损失279,000元，根据上述阐述，由于振丰公司延期修复，致使产正平、刘炜装修延后，造成其一定的经济损失，原审法院结合产正平、刘炜房屋地段、振丰公司延期修复时间等综合因素，酌定振丰公司赔偿产正平、刘炜损失15,000元。对产正平、刘炜主张的窝工损失，虽产正平、刘炜装修过程中发现房屋存在质量问题后，停止了施工，但产正平、刘炜实际就窝工损失并未赔偿给高氏公司，故对该损失不予处理，待上述损失确定后，产正平、刘炜可另行主张权利。对振丰公司主张保修责任应由施工单位浙江国泰建设集团有限公司承担之意见，因振丰公司与施工单位的法律关系属另一法律关系，振丰公司向产正平、刘炜赔偿损失后，可另行主张权利。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条之规定，判决如下：

一、准许产正平、刘炜撤回要求振丰公司委托原设计单位（或有同等设计资质的单位）对系争房屋主体结构质量缺陷出具维修设计方案，并对系争房屋进行维修的诉讼请求；

二、振丰公司应于判决生效后十日内给付产正平、刘炜损失15,000元；

三、驳回产正平、刘炜的其余诉讼请求。振丰公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,643元减半收取2,321.50元，检测费用10,000元，合计12,321.50元（产正平、刘炜已预交），由产正平、刘炜负担2,000元，振丰公司负担10,321.50元，振丰公司负担部分已由产正平、刘炜预交，由振丰公司于判决生效后七日内交纳。

上诉人产正平、刘炜上诉称，原审认定事实不清，理由如下：因主体结构缺陷，振丰公司一直未提供相应的维修方案。而根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十条规定：对涉及结构安全的质量缺陷，必须提供原设计单位或相应资质等级的设计单位的维修方案，因此，产正平、刘炜拒绝了对方这种不合法、不合理、不负责任的所谓维修。振丰公司在原审中维修系争房屋共用去了30多天，该30多天的损失应由振丰公司承担，但原审法院没有计算。关于租金，根据产正平、刘炜了解，该地段房屋的租金每月应为25,000元左右，产正平、刘炜与他人签订的租赁合同的租金是26,000元，综合以上因素，上述系争房屋每月租金应为26,000元。关于窝工费，产正平、刘炜在2008年7月已明确告知振丰公司会

第四篇：冯长荣与广州东华物业管理有限公司物业服务合同纠纷上诉案

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冯长荣与广州东华物业管理有限公司物业服务合同纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2014)穗中法民五终字第511号

上诉人（原审被告）：冯长荣。

委托代理人：杨帆，北京德恒（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州东华物业管理有限公司。

法定代表人：陈可，职务：总经理。

委托代理人：周登。

上诉人冯长荣因与被上诉人广州东华物业管理有限公司（以下简称东华物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：广州市越秀区寺右新马路168号4-60房（建筑面积45.91平方米，使用性质为商业）是冯长荣所有的物业。据《房地产登记簿查册表》记载，上述房屋所有权来历是冯长荣于1992年向广州东华实业股份有限公司买。

另据东华物业公司提供的、于2010年7月27日从广州市城市建设档案馆调取的《补办报建原批文内容摘要》显示：（89）建字第734号广州五羊新城购物中心等工程项目的建设单位为广州东华实业股份有限公司。据房产登记号为统字210759号的《广州市房地产产权情况表》及《广州市房地产权属证明书》记载，广州市越秀区寺右新马路168号房屋一座，7层，建筑面积17558.3987平方米，使用性质为商业，1989年新建，权属人广州东华实业股份有限公司。

东华物业公司是具有一级资质的物业服务公司。

1998年1月1日，东华物业公司（为乙方）与广州东华实业股份有限公司（为甲方）签订《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，约定：为保障住宅小区（大厦）的房屋及其设备和市政公用设施的正常使用，维持良好的生活环境，根据《广州市新建住宅小区物业管理办法》及广州市物业管理服务的有关规定，双方就物业管理服务事宜，达成如下协议：

一、委托管理的范围：甲方将所开发建设的五羊村、东湖新村、花园新村、湖滨苑、文德大楼的物业委托给乙方进行管理。

二、管理内容：

（一）日常服务，1、房屋共同走道、楼梯、内墙、小区路面、公共场地、公厕、果皮箱保洁；

2、垃圾清运；

3、绿化养护；

4、维护治安和制止乱停乱放等行为；

5、房屋公共部位、防盗门、公用水、电管线、灯头、电制、水制的日常养护；

6、小区道路、排水、路牌、路灯、园林设施及建筑小品、环卫设施、消防及交通设施的日常养护。

（二）专项服务，1、上门收集垃圾（每天收一次）；

2、水池清洗（每季度收一次）；

3、化粪池、小区排水系统清疏（每年清疏一次）；

4、大楼外墙清洗（每5年一次）；

5、水泵、电梯、发电机等设备的运行保养及检修。

（三）代办服务，1、代收水、电费。

（四）住宅小区（大厦）档案资料的管理。

（五）政策规定由物业管理公司管理的其他事项。

三、管理服务费来源：

（一）按双方参照广州市物业管理服务收费议定的价格，由乙方报物价行政管理机关备案后，向业主（住户）收取。

四、双方的责任、权利、义务：

（一）甲方责任、权利、义务，1、确定本住宅小区（大厦）管理服务费价格方案。

（二）、乙方责任、权利、义务，1、编制本住宅小区（大厦）管理服务价格方案并办理备案手续；

2、编制管理服务计划及费用概算预算、结算报告；

3、负责制定大宗维修方案并办理申报手 法律侠客在线lawbingo

续；

4、每半年向全体业主公布一次本住宅小区（大厦）物业管理服务费的收支帐目；

5、按照《广州市住宅小区（大厦）物业管理考评办法》的规定及标准管好住宅小区（大厦）；

6、接受物业管理行政主管部门及有关政府部门的监督、指导，并接受甲方和业主的监督；

7、有权依照物业管理法规政策及业主公约对违反物业管理法规政策及业主公约的行为进行处理；

8、建立本住宅小区（大厦）物业管理档案并负责及时记载有关变更情况；

9、本合同终止时，乙方必须向甲方移交全部房屋、物业管理档案、财务等资料和本物业的公共财产，包括管理费、公共收入积累形成的财产；

10、政策规定由乙方承担的其他责任。

五、委托管理期限，自1998年1月1日起至小区业主委员会依法成立，续聘或另行选聘物业管理公司止等。合同签订后，东华物业公司对涉案小区进行了物业服务。

1999年11月10日，广州市东山区物价局向东华物业公司作出东价函（1999）21号《关于五羊购物广场物业管理服务收费标准的批复》，内容为：你公司关于《寺右新马路168、170号五羊购物广场物业管理服务收费标准的申请》收悉，现批复如下：商场物业管理服务费为每月每平方米建筑面积10元，服务项目包括：公共场所的卫生清洁、24小时保安服务、定期清洗公共蓄水池、绿化管理、代收代缴水电费、上门收垃圾服务及电梯、消防、供水、供电、排污和防盗门等公共设施的维护保养等内容，以上收费标准从1999年11月起开始执行等。东华物业公司据此领取了广州市寺右新马路170号五羊购物广场的《广东省经营服务性收费许可证》。

另查明：涉案小区部分香港业主于1994年4月20日在香港警务处注册成立了名称为五羊新城广场业主委员会的社团。该社团至今未在广州市房地产行政主管部门备案，五羊购物广场业主也无在我国内地成立业主委员会。

1997年，广州市中级人民法院就广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人诉广州东城联合发展有限公司、广州东鸿房地产服务有限公司物业管理纠纷一案作出（1996）穗中法房初字第51号民事调解书，确认解除广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人与广州东城联合发展有限公司“物业管理公约”，由广州东鸿房地产服务有限公司于1997年1月31日将本市五羊村“广州东城广场”属东华物业公司所有的铺位交回广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人管理。

1997年11月12日起，五羊新城广场业主委员会先后与东华物业公司签订《委托管理合同书》、《委托管理续约合同》、《委托管理合同书》，由五羊新城广场业主委员会将位于广州五羊新城广场A、B座1-4层和C座一部分属于香港业主的物业及其设备和市政公用设施委托东华物业公司进行管理，期限从1997年11月16日至2004年3月31日止，其中1997年11月16日至1998年11月15日的管理费标准为15元／平方米建筑面积，2003年4月1日至2004年3月31日止的管理费标准为10元／平方米建筑面积等。合同于2004年3月31日期满后无再续约，而东华物业公司继续对上述物业进行物业服务。冯长荣提交了一份五羊新城业主委员会于2006年11月27日向东华物业公司发出的《关于移交广州五羊新城广场的通知》，其中内容为五羊新城业主委员会要求东华物业公司于2007年1月1日将五羊新城广场A、B、C座物业移交给广州市德成物业管理有限公司。东华物业公司称没有收到该通知。

为此，五羊新城广场业主委员会（五羊新城业主委员会）曾向原审法院提起诉讼，请求确认上述《委托管理合同》于2004年3月31日终止，本案东华物业公司将五羊新城广场物业管理权及五羊新城广场B座地下东南口处管理用房（面积约20平方米）、A座首层配电房（具体面积不清楚）交还给该委员会。该院于2008年7月15日作出（2008）越法民三初字第1427号民事裁定，驳回五羊新城广场业主委员会的起诉。五羊新城广场业主委员会不 法律侠客在线lawbingo

服该裁定，提起上诉。广州市中级人民法院于2008年12月5日作出（2008）穗中法民五终字第3739号民事裁定，认为五羊新城广场业主委员会于1994年4月20日按照香港《社团条例》有关规定注册，取得了由香港警务处牌照课颁发的《社团注册证明书》。但是，根据香港地区的法例，具有类似我国大陆地区业主大会权利的组织应当是依照香港地区《建筑物管理条例》在土地注册处登记的业主立案法团。因此，在香港注册成立的五羊新城广场业主委员会既不是我国大陆地区承认的业主自治组织，也不是我国香港地区承认的业主自治组织。原审法院认定五羊新城广场业主委员会不具备合法的民事诉讼主体资格并据此驳回其起诉，该处理并无不当，应予维持。本院遂裁定驳回上诉，维持原裁定。

2009年12月11日，广州市中级人民法院对广州市德成物业管理有限公司诉本案东华物业公司侵权纠纷一案作出（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决，判决认为：“东华物管公司与案涉物业的建设单位之一广州东华实业股份有限公司于1998年1月1日签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，从而成为案涉物业的前期物业服务企业，另根据其向法院提供的2007年期间讼争物业的水电费发票可确认讼争物业一直由其实施物业管理。因德成物管公司未能举证证实东华物管公司对案涉物业的实际物业服务合同关系已依法解除，故本院对东华物管公司现仍为案涉物业的物业服务企业此一事实予以确认„„。德成物管公司虽于2006年11月16日与五羊新城广场业主委员会签订了《五羊新城广场商铺委托经营协议书》，但该业主委员会并非经五羊新城广场业主大会选举产生，不能代表全体业主，上述《协议书》仅对该业主委员会所代表的部分业主具有约束力„„”。

因本案纠纷，东华物业公司于2011年9月8日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：

一、冯长荣支付广州市越秀区寺右新马路168号4-60房从2004年1月1日起至2011年4月30日止的物业管理费40400.8元（按房屋建筑面积45.91平方米×10元／平方米／月=459.10元／月标准计算）；

二、冯长荣支付拖欠上述物业管理费的违约金（物业管理费按月产生，从应交物业管理费的次月1日起算违约金，即从2004年2月1日起，每日按同期应付而未付的物业管理费的万分之二标准计至付清之日止）；

三、冯长荣支付查册费70元；

四、冯长荣承担本案诉讼费、公告费。

本案一审诉讼过程中，原审法院于2011年12月16日下午到涉案寺右新马路168号大楼进行现场勘验，并对现场状况进行拍照。现场可见，除首层少数商铺外，包括涉案商铺在内的各楼层商铺均无经营，走廊、商铺内铺满灰尘，部分商铺内堆满杂物，各楼层照明正常。

一审庭审中，双方一致确认双方无签订物业服务合同。东华物业公司陈述：对涉案场地进行物业管理的依据是1998年1月1日与广州东华实业股份有限公司签订的物业管理委托合同；管理费按月产生，当月没有缴纳，从下个月开始就为逾期；冯长荣从2004年至今没有缴纳过物业管理费，东华物业公司有追讨过，但无书面证据证明。冯长荣陈述：东华物业公司并无追讨过物业管理费。

东华物业公司为证明其依约提供了物业管理服务，提交《五羊新城园林绿化保养合同》、《清洁服务合同》、《对讲及闭路监控保养协议》、《清疏化粪池协议》、《清洁服务委托合同》、《清洁及除四害服务委托合同》、《消防系统维修保养服务合同》及部分被委托单位出具的其接受东华物业公司委托对寺右新马路168、170号等提供服务的情况说明或证明。冯长荣对上述证据真实性无异议，但认为不能证明东华物业公司进行了实际管理，东华物业公司转委托需经业主委员会同意。东华物业公司还提交了五羊新村购物中心大楼的电费发票若干、五羊新城水费发票若干、广州市自来水公司越秀供水管理所出具的《情况说明》及东华物业公司的员工排班表予以证明。冯长荣称涉案商场没有开业，东华物业公司必须证明相应水电费是基于公共水电的消耗，且代缴水电费并不能代表东华物业公司对涉案商场提供了物业管理服务，而员工排班表是东华物业公司内部管理的安排，而不是出勤记录，对真实性 法律侠客在线lawbingo

不予认可。

冯长荣为证明广州东华物业股份有限公司不是涉案房屋开发商，提交了以下等证据：

1、广州市国土资源和房屋管理局于2002年4月16日向原东山区人民法院发出的《关于谢启宇、林帼瑜诉讼案件有关问题的复函》（复印件），复函称香港德亚国际有限公司向开发商买卖寺右新马路第168号东城购物广场二、三层是有效的，香港德亚国际有限公司可以在与开发商签订买卖合约后转让给小业主。

2、广州东华实业股份有限公司于2001年12月4日向广州市房地产交易所发出的书面函（复印件），称经查位于五羊新城寺右新马路168号全幢之物业，是其与香港协洋有限公司合作兴建的，其中二、三层全部是分成给香港协洋有限公司之物业，该公司又将上述物业出售给德亚国际有限公司，其双方在1991年12月23日《买卖合约》是有效合约。

3、广州东城联合发展有限公司于2001年11月20日向广州东华实业股份有限公司发出的函件（复印件），称关于广州东华实业股份有限公司和澳门东洋投资有限公司合作兴建的五羊东城购物中心AB栋（东山区寺右新马路168号）的分配物业情况：首层、二层、三层、四层为澳门东洋投资有限公司分配物业，首层其中05、06号地铺为广州东华实业股份有限公司分配物业，五层东北部分为广州东华实业股份有限公司分配物业，五层西南部分为澳门东洋投资有限公司分配物业，六层、七层为广州东华实业股份有限公司分配物业。

4、广州东城联合发展有限公司于2002年1月21日出具的书面说明，称位于广州市东山区寺右新马路168号（原称五羊购物广场AB栋），是广州东城联合发展有限公司兴建的，其中二、三层全部销售给香港德亚国际有限公司，该公司有权处置上述之物业。

5、广州东城联合发展有限公司的工商注册登记资料，其中显示广州东城联合发展有限公司是广州东华实业股份有限公司与香港沛联发展有限公司于1985年12月29日合作组成兴建“五羊村”中心地区的工程项目，经营期限为15年；1991年，香港沛联发展有限公司经批准将其在合作公司广州东城联合发展有限公司的权责全部转让给澳门东洋投资有限公司，并约定经营期限届满后固定资产不作价归中方所有。

6、广州东城联合发展有限公司出资情况表（2008），载明：投资总额2519.08万美元，注册资本中方认缴0万美元，外方认缴1007.63万美元，实收资本中方实缴0万美元，外方实缴1007.63万美元。

7、广州越秀供电局于2008年8月14日向越秀区东湖街综治委发出的《关于五羊购物广场用电情况的复函》（复印件）、广东电网公司广州越秀供电局用电检查结果通知书，显示五羊新城寺右新马路168号用电客户为东城联合发展公司。

8、广州东城联合发展有限公司于1992年4月24日向广州市公安局十二处发出的函件（复印件），申请审批其所属的东城广场购物中心A、B幢首层、夹层、二层、三层、四层南边消防设施。东华物业公司对上述证据中没有原件的除了证据1、2表示对真实性不发表意见外，其余证据的真实性均不予确认。

冯长荣为证明五羊新城广场业主委员会已向东华物业公司支付管理费至2006年12月，提交了五羊广场收支情况复印件若干，其中内容并无反映物业管理费的支付情况，也无支付管理费的凭证。

另东华物业公司为证明因提起本案诉讼而需到房管部门查阅涉案房屋产权人所交纳的查册费70元，提供了房管部门于2009年10月15日、11月4日出具的查册费发票两张，金额合计10240元。

原审法院认为：据广州市城市建设档案资料和房管部门产权登记的记载，涉案商场的规划报建单位是广州东华实业股份有限公司，虽然广州东华实业股份有限公司与外资方合作开发涉案商场项目而成立了广州东城联合发展有限公司，但该公司并未取得土地使用权，土地使用权一直登记在广州东华实业股份有限公司名下。涉案商场建成后，初始权属人也依法登记为广州东华实业股份有限公司，因此，广州东华实业股份有限公司就是涉案商场的建设单位，生效的（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决也已对此予以确认。

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鉴于涉案房屋所在区域尚未成立业主委员会，广州东华实业股份有限公司作为建设单位选聘了东华物业公司作为上述区域的物业服务企业，并与东华物业公司签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，符合有关前期物业管理的法律规定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对包括冯长荣在内的业主均具有约束力。

东华物业公司已按照合同约定对冯长荣房屋所在区域实施了物业管理，向冯长荣等业主提供了物业管理服务，东华物业公司与冯长荣之间形成了物业管理服务关系。依照等价有偿原则，冯长荣应向东华物业公司支付物业管理费。至于物业管理费的标准，物价部门批准东华物业公司按每月每平方米建筑面积10元收费，但考虑到涉案商场大部分都没有经营，与正常运营的商场相比，东华物业公司的物业管理服务工作量减少，管理成本也降低，且从现场勘验可见保洁工作并非十分到位，从公平合理原则出发，目前对物业管理费减半收取为宜。因无证据证明物业管理费有诉讼时效中止或中断的情形，故冯长荣抗辩称东华物业公司的部分诉讼请求已超过诉讼时效，予以采纳。自起诉之日起倒数两年之前的物业管理费已超过诉讼时效，不予支持。至于拖欠物业管理费的违约金问题，因双方对物业管理费支付与否和标准均有争议，在争议未明确之前，冯长荣有理由不支付，故东华物业公司主张物业管理费的违约金依据不足，不予支持。至于查册费的问题，因该费用非诉讼之必要支出，且无充分证据证明为本案所支出，故东华物业公司要求冯长荣承担该费的请求没有依据，不予支持。

原审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第二十一条、第四十一条、第四十二条第一款的规定，于2013年6月5日作出判决：

一、自本判决发生法律效力之日起十日内，冯长荣将广州市越秀区寺右新马路168号4-60房从2009年9月8日起至2011年4月30日止的物业管理费（按45.91平方米×5元／月／平方米=229.55元／月计算）一次性支付给东华物业公司。

二、驳回东华物业公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1012元、公告费56元，由东华物业公司负担962元，冯长荣负担106元。

判后，冯长荣不服上述民事判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院认定事实明显错误。

（一）一审法院没有全面地审查本案事实，选择性地使用证据进行断案，有违公正。本案审理核心焦点为广州东华实业股份有限公司是否为本案涉诉物业的开发商，以及，其与东华物业公司订立的前期物业管理合同对我方是否有约束力的问题。一审法院对涉案物业开发商的问题认定上，选择性地使用证据。我方就本案提交了共23套证据，一审法院只是列举了其中8套证据。

（二）一审法院对同类案件作不同的事实认定。在2012年的3月份，一审法院就在类似案件有关涉案物业开发商的事实认定上，审理查明并认定涉案物业的开发商为广州东城联合发展有限公司。

（三）关于对本案涉诉物业开发商问题的认定。我方认为涉案物业的开发商是广州东城联合发展有限公司，而不是广州东华实业股份有限公司。因此，广州东华实业股份有限公司与东华物业公司签订的委托管理服务合同，对我方不具有约束力。

（四）我方与东华物业公司不存委托法律关系也不存事实委托关系。现有证据证明，我方未予东华物业公司签订过任何形式的物业管理服务合同。退一步而言，一审法院认定东华物业公司与广州东华实业股份有限公司签订的前期物业管理合同，也是不能成立的。

二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”在1997年，广州市中级人民法院审理确认解除管理公约后，物业就交由业主自行管理。因此，就不能适用国家有关前期物业管理的规定，即东华物业公司不能依据其与广州东华实业股份有限公司订立的 法律侠客在线lawbingo

物业管理合同向我方收取管理费。根据《物业管理条例》第十一条第（四）项的相关规定，任用和选聘物业管理服务企业，应由业主委员会通过一定民主程序直接与物业管理服务企业签订管理服务合同。如仍延续东华物业公司与广州东华实业股份有限公司订立的前期物业管理合同，向我方收取管理，则是对业主行使物业所有权的侵害。本案中，五羊新城业主委员会虽是在香港特别行政区设立登记记的社团组织，不属于中国内地法律框架下依法设立并登记的社团，但根据法律不溯及既往的原则，在《中华人民共和国物权法》颁布实施前，五羊新城业主委员会以自己的名义与东华物业公司订立的委托管理合同仍是合法有效的。该委托合同履行期满后，合同终止，各方当事人的权利义务归于消灭也是有效的。从另外一个角度而言，即使目前涉案物业尚未设立中国内地法律框架下的业主委员会，但也不就意味可适用《物业管理条例》第二十一条关于前期物业管理的相关规定，由所谓开发商委托物业管理服务企业向我方收取管理费。

三、一审法院程序错误。

（一）遗漏了本案的必要诉讼当事人。涉诉物业开发商是广州东华实业股份有限公司还是广州东城联合发展有限公司，是本案断案所必须查明的关键性事实。因此应当追加为本案的第三人进行审理。

（二）一审法院使用未经双方进行质证的证据。原审中对（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决书未进行过质证，不能作为本案认定事实的依据。综上，上诉请求：

1、撤销原审判决书，依法改判或发回重审；

2、判令东华物业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人东华物业公司答辩称同意原审判决，不同意冯长荣的上诉请求。

经二审审查，原审查明事实无误，本院予以确认。

二审庭询中，冯长荣表示其清楚（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决书的内容。

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本院生效的（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决已确认东华物管公司与案涉物业的建设单位之一广州东华实业股份有限公司于1998年1月1日签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，从而成为案涉物业的前期物业服务企业，并对东华物管公司现仍为案涉物业的物业服务企业此一事实予以确认。在当事人无证据证明对上述（2009）穗中法民五终字第4275号判决双方当事人已通过法定程序对该判决予以撤销的情况下，本院对该判决上述认定事实予以确认。故本案无须追加广州东华实业股份有限公司及广州东城联合发展公司作为第三人。广州东华实业股份有限公司作为建设单位与东华物业公司签订的《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，符合有关前期物业管理的法律规定，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对包括冯长荣在内的业主均具有约束力。冯长荣认为上述委托管理合同书对其无约束力的主张，依据不足，本院不予采纳。原审法院认定东华物业公司仍按照合同约定对冯长荣房屋所在的区域实施了物业管理，向冯长荣等业主提供了物业管理服务，依等价有偿原则，对东华物业公司诉请冯长荣支付物业管理费予以支持并无不妥。对于物业管理费的标准，原审根据实际情况从公平合理原则出发，对物业管理费减半收取，并无不当。对于冯长荣主张本院应撤销原审判决，或发回重审的诉求，本院不予支持。

综上所述，冯长荣的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费956元，由冯长荣负担。

本判决为终审判决。

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审判长

蔡培娟 审判员

黄 嵩 审判员

谭红玉 二〇一四年××月××日

书记员

张 坤

第五篇：湖南省乾程房地产开发有限公司与颜艳辉等商品房预售合同纠纷上诉案

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湖南省乾程房地产开发有限公司与颜艳辉等商品房预售合同纠纷上诉案

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

(2013)州民一终字第197号

上诉人（原审被告）湖南省乾程房地产开发有限公司。

法定代表人陈绪前，该公司董事长。

委托代理人黄中琬。

委托代理人李龙。

被上诉人（原审原告）颜艳辉。

委托代理人李鹏飞，湖南董艺律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）中国建设银行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行工会工作委员会。

负责人丁绍文，该工会主席。

委托代理人唐毅。

原支持起诉机关湖南省吉首市人民检察院。

上诉人湖南省乾程房地产开发有限公司（以下简称乾程房地产公司）因与被上诉人颜艳辉、中国建设银行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行工会工作委员会（以下简称建行工会）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2013）吉民初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乾程房地产公司的委托代理人黄中琬、李龙，被上诉人曾尚农的委托代理人李鹏飞，被上诉人州建行工会的负责人丁绍文及委托代理人唐毅到庭参加诉讼。经本院依法传唤，上诉人乾程房地产公司的法定代表人陈绪前及被上诉人颜艳辉没有到庭参加诉讼。原支持起诉机关湖南省吉首市人民检察院未参加二审诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2007年1月17日，第三人州建行工会与被告乾城房地产公司协商签订《州建行职工集团订购住宅合同》（以下简称《团购合同》）。该合同约定：由州建行工会（80-100户职工）以集团订购的形式购买乾程房地产公司开发的吉首市乾州新区水厂路“九龙山庄”项目80至100套住宅，住宅单价为1500元／㎡，每户建筑面积240-280㎡，建筑占地面积100㎡以内，建筑层数三层以内（含三层）；乾程房地产公司为每户办理土地分割证及房产证，费用按规定承担；参与团购者在乾程房地产公司办理好土地使用权总证后，每户向该公司交纳首付款10万元，首付款交纳后两天内该公司与购房户另签定订购合同，超过两天后不再与州建行职工用户按1500元／㎡销售。随后，州建行工会电脑打印制作了团购“九龙山庄”项目A区住房（别墅区住房）名册，名册中显示参与团购的人数为77人。

2008年12月28日，乾程房地产公司因建房资金短缺，与州建行工会的代表签订《借款协议》。该协议约定：乾程房地产公司向州建行工会参与团购的购房户借款，户均5万元；该公司给予出借资金的购房户每月200元的购房优惠款，优惠款在购房款中抵减，优惠时间算至乾程房地产公司向州建行工会参与团购的购房户交付房屋钥匙日止，本次所借的5万元转为购房户的首付款，多退少补；乾程房地产公司在2009年8月26日前全部交房，若没有按时交房，则视为违约，承担总购房款的30%的违约金，违约金可折抵购房款；乾程房地产公司承担违约责任后，与州建行工会重新约定交房日期，但不得超过2009年10月26日，如果再次违约，双倍赔偿州建行工会购房户定金，原售房价格不变，乾程房地产公司不得将房屋出售给其他购房者。

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州建行工会与乾程房地产公司签订上述《团购合同》和《借款协议》后，颜艳辉按《团购合同》和《借款协议》约定向乾程房地产公司交付了购房首付款10万元及出借款5万元。2009年1月13日，颜艳辉与乾程房地产公司正式签订了《商品房买卖合同》。该合同约定：颜艳辉购买乾程房地产公司开发的位于吉首市乾州新区水厂路南侧“九龙山庄”项目A区36号房，面积为332.77平方米，单价为1500元／㎡，总价款为499155元，首付总价款的30%，其余按揭贷款支付（颜艳辉于2009年1月21日按揭贷款支付349000元）；交房时间为2009年8月26日前，违约责任按《借款协议》约定执行；房屋交付方式为乾程房地产公司将验收合格的商品房以书面通知方式告知颜艳辉办理交房手续。

2009年5月18日，乾程房地产公司向州建行工会发出《工作联系函》，表示因春季以来雨水特别多，致使该行职工团购的住宅施工进度遭受严重影响，不能如期交房，要求将交房日期顺延阴雨天气及法定节假日。州建行工会负责人陈建国次日在联系函上签注“情况属实”。同年11月10日，乾程房地产公司又向州建行工会发出第二份《工作联系函》，表示因工地施工原因，冬季气温低以及小区已安装设施的安全完整问题，交房日期要顺延至2010年5月底。陈建国次日在联系函上签注“根据工地实际情况同意交房时间延期”。2010年3月18日，乾程房地产公司第三次向州建行工会发出《工作联系函》，表示因小区道路及配套环境不完善，物业管理没有到位等原因，交房时间要往后顺延。陈建国次日在联系函上签注“同意在物业管理到位，确保安全的前提下交房”。2011年9月6日，乾程房地产公司向州建行工会发出《关于州建行职工因团购乾程公司定向开发的多层住宅商品房要求调差的工作联系函》，要求包括颜艳辉在内的购房户就所购买的房屋每平方米加价100元。同年11月15日，州建行工会发出《致湖南乾程房地产开发公司的函》，要求乾程房地产公司按照协议履行义务，不同意提价收房，并要求该公司承担逾期交房的违约责任。

因与乾程房地产公司多次协商无果，原告颜艳辉向吉首市人民法院起诉称：被告乾程房地产公司的违约行为，侵犯了原告的合法权益。请求判令：（1）被告立即按照合同约定向原告交付符合条件的房屋并及时办理房屋产权证、土地使用权证等相关权属证书；（2）被告一次性给付原告购房优惠款；（3）被告立即向原告一次性支付逾期交房违约金；（4）被告承担本案一切诉讼费用。吉首市人民法院于2011年11月25日立案受理了颜艳辉的起诉。

在本院将该案发回重审后，颜艳辉将其诉讼请求重新确定为：（1）被告立即按照合同约定向原告交付符合条件的房屋并及时办理房屋产权证、土地使用权证等相关权属证书；（2）被告立即向原告一次性支付逾期交房违约金149746.5元；（3）被告承担本案一切诉讼费用。

原判认为：本案争议的焦点有以下三点：

一、关于《团购合同》及《借款协议》与《商品房买卖合同》主体、性质的问题。该三份合同签订的主体不同，《团购合同》及《借款协议》签订的主体系州建行工会和乾程房地产开发公司，而《商品房买卖合同》签订的主体却是乾程房地产开发公司和本案购房户。根据合同相对性原理，上述合同约定的部分条款虽有承接性、关联性，但因合同主体不同，权利与义务指向也不同，故不属于主合同与次合同关系。被告乾程房地产公司的辩解意见不能成立。合同的性质不同，《团购合同》是一份团购意向性质的合同，而《商品房买卖合同》则是一份正式、独立性质的买卖合同，购房户与开发商正式签订《商品房买卖合同》后，州建行工会与乾程房地产公司签订的意向团购合同关系即行终止，权利与义务随之消灭，商品房买卖的权利与义务由新的合同主体约定、履行、承担，故州建行工会不再具有本案《商品房买卖合同》的当事人主体资格。

二、第三人州建行工会签署同意延期交房的意见，对原告颜艳辉是否具有法律约束力的问题。被告乾程房地产公司称延期交房是征得本案第三人州建行工会同意的观点不能成立，理由如下：其一，州建行工会不是《商品房买卖合同》适格的相对方，也没有得到购房户的委托授权，无权签署同意延期交房的意见，且签署意见后未得到原告颜艳辉的追认，其无效代理行为对颜艳辉不 法律侠客在线lawbingo

具有法律约束力；其二，商品房延期交付、商品房提价等事宜属于双方当事人协商的范畴，需经双方当事人协商一致，协议才能发生效力。

三、关于原、被告是否存在违约并承担违约责任的问题。2009年8月18日，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，当属有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告颜艳辉在与被告乾程房地产公司签订《商品房买卖合同》之前，按照《团购合同》和《借款协议》要求，交付了购房首付款10万元及抵作购房款的出借款5万元，并按揭贷款付清了购房余款，已经履行了《商品房买卖合同》约定的全部义务。被告乾程房地产开发公司在履行《商品房买卖合同》过程中，违反该合同关于交房期限的约定，长期拖延交房，至今没有给原告颜艳辉下达交房书面通知，导致颜艳辉不能入住使用所购商品房，故被告乾程房地产公司应依法承担违约责任，按总购房款的30%向原告支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告乾程房地产公司在本判决生效后五日内，向原告颜艳辉交付经验收合格的吉首市乾州新区南侧A区15号商品房，并在交房后一百八十日内为颜艳辉办理完毕相应的商品房产权证和土地使用权证；

二、被告乾程房地产公司在本判决生效后五日内向原告颜艳辉支付违约金人民币149746.5元。案件受理费3295元，案件保全费1269元，共计4564元，由被告乾程房地产公司承担。

宣判后，被告乾程房地产公司不服原判，向本院提起上诉称：

一、原审判决认定的事实有失偏颇，显失公平。

1、不管是《团购合同》还是《借款协议》，均由州建行工会与上诉人所签订，并都在《商品房买卖合同》之前签订。而一审判决只认可州建行工会在本案中有利于购房户行为，有失偏颇。

2、州建行工会的代表人陈建国的行为具有完全的法律效力。虽然2010年改选后，陈建国不再兼任州建行工会主席，但建行职工团购房住房建设工作经办班子和人员未变，建行职工团购住房建设工作仍由陈建国与上诉人进行接洽和协商。陈建国代表州建行工会在三份《工作联系函》的签字，对于购房户都具有约束力。原审判决却完全否认了陈建国在三份《工作联系函》签署意见的效力，却又认可了《团购合同》和《借款协议》，并据此作出了有利于购房户而不利于上诉人的判决，有失公平。

3、2011年11月15日，州建行工会向上诉人发了《致湖南省乾程房地产开发公司的函》，这是以州建行工会的名义所签发，代表了所有购房户。原审判决同样认可了这个行为，而又一味强调《商品房买卖合同》的相对性，作出不利于上诉人的判决。

二、《商品房买卖合同》关于交付期限的约定。上诉人因与州建行工会就图纸、户型、面积等一直进行磋商，直至规划部门批准，耗费了大量时间，2008年、2009年又遇到非法集资风暴，势必导致工程进度缓慢等客观原因不能如期交房，不是故意拖延交房时间。上诉人不存在违约。

三、原审判决适用法律错误。原审法院对全案事实只作有利于原告的取舍。全案没有一份证据证明州建行工会同原告颜艳辉是代理与被代理关系，既没有代理合同，也没有授权委托书。州建行工会同上诉人签订《团购合同》和《借款协议》时，也没有说明是代理关系，该工会也没有认同是代理行为。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款判决错误。

四、颜艳辉不是州建行职工，她与州建行工会欺骗了上诉人，本案《商品房买卖合同》应当认定无效。并且《团购合同》约定违约责任是总价款的8%，颜艳辉的《商品房买卖合同》约定的违约金为总房款的30%。在两个合同约定的违约责任不一致的情况下，原审法院就高不就低，不公。请求依法改判上诉人不存在违约，不承担违约责任。

被上诉人颜艳辉答辩称，一、原审认定事实清楚。上诉人存在违约行为。上诉人在一审中提供的与建行工会的三份延期交房联系函一直没有原件，依法不能予以采信。

二、上诉人与不是建行工作人员的被上诉人颜艳辉单独签订了《商品房买卖合同》，说明上诉人已经同意被上诉人购买该房屋。请求驳回上诉人的上诉请求。

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被上诉人州建行工会口头答辩称：

一、上诉人发给州建行工会的三份《工作联系函》虽然没有提交原件，但发函是事实。

二、本案诉讼要看购房的前因后果，三份合同要关联来看。

三、上诉人违约事实存在，应该承担违约责任。但购房户不要扩大自己的诉讼范围，要求赔偿金应当，但不要过高。

本院经审理查明：

1、被上诉人颜艳辉不是州建行工作人员。2008年11月1日，州建行工作人员谢昌发将其参加州建行工会团购的资格及已经缴纳的10万元首付款，共计作价18万元，转让给颜艳辉，并签订了《转让协议书》。州建行工会对此予以认可。颜艳辉后来根据《借款协议》约定，自己以购房户名义借款给乾程房地产公司5万元。

2、被上诉人颜艳辉购买A区一单元15号房，《商品房买卖合同》约定的交房时间为2009年8月26日前。乾程房地产公司于2011年9月20日才将约定交付的房屋申请政府有关部门验收，2012年3月15日才验收合格。

3、2011年12月14日，乾程房地产公司取消其《关于州建行职工因团购乾程公司定向开发的多层住宅商品房要求调差的工作联系函》，不再要求房价调差。

4、参与州建行工会组织团购的70多户购房户均向吉首市人民法院提起诉讼，要求乾程房地产公司支付逾期交房违约金。后经州建行领导出面协调，该行绝大部分职工撤诉。乾程房地产公司对撤诉的购房户已经交房。

5、乾程房地产公司至今没有直接书面通知颜艳辉，要求向其交房。

6、在原审法院重审庭审中，审判长问第三人到底是受哪个的委托与被告签订《团购合同》。州建行工会代理人回答：“建行领导牵头，口头分工喊我们工会管这个团购的事情，最后是由建行员工成立小组进行的，最后这个事是受员工委托。”颜艳辉的代理人补充：“是委托他做团购前期组织工作。建行机关的领导是不参与这些事情的。”

以上事实，有当事人当庭陈述及相关书证佐证，足以认定。

对原判认定的其它案件事实，因有相关证据佐证，当事人没有明确异议，本院予以认定。

本院认为，本案争议焦点是：

一、州建行工会在本案住宅团购行为中的法律地位。

二、陈建国三次在《工作联系函》上签署意见的法律效力。

三、本案《商品房买卖合同》的法律效力。

四、本案《团购合同》、《借款协议》与《商品房买卖合同》之间的法律关系。

五、乾程房地产公司应否承担违约责任。

一、关于州建行工会在本案住宅团购行为中的法律地位。在《团购合同》中，州建行工会作为乙方的规范表述是“州建行机关工会（80—100户职工）”。在《借款协议》中，首先写到“乙方（指乾程房地产公司）为了履行合同讲究信用，项目按期完工交付甲方（指州建行工会）业主，特向甲方购房业主借资要求。现就借资事宜，经甲、乙双方及业主充分友好协商······”。州建行工会虽然以自己名义签署《团购合同》和《借款协议》，但其不是为自己购买住宅，也不是自己借款给乾程房地产公司，乾程房地产公司对此十分清楚。州建行工会本身的重要职责是为州建行的干部职工谋取更多福利。州建行工会的诉讼代理人在原审法院重审庭审中，已经明确说明该工会是受参与团购的州建行干部职工的委托。颜艳辉的诉讼代理人称购房户是委托州建行工会做团购住宅的前期组织工作。州建行工会及颜艳辉的诉讼代理人的说法，符合本地单位组织所属干部职工团购房屋的通常规范做法。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”因此，不能因为州建行工会以自己名义与乾程房地产公司签署了《团购合同》和《借款协议》，就否认其只处于参与本案团购的购房户的委 法律侠客在线lawbingo

托代理人的法律地位。只是州建行工会此时处于由《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条直接规范的、以代理人自己名义进行法律行为的间接代理人的地位，而非通常所见的、以被代理人名义进行法律行为的直接代理人的地位。在颜艳辉直接与乾程房地产公司签订《商品房买卖合同》后，虽然可以认为州建行工会仍然处于包括颜艳辉在内的参与本案团购的购房户的委托代理人的法律地位，但其权限应仅限于代表购房户督促乾程房地产公司全面履行合同，且不得作为委托代理人擅自提出或同意变更《商品房买卖合同》的明确约定，除非得到委托人颜艳辉的明确授权。

二、关于陈建国三次在《工作联系函》上签署意见的法律效力。州建行工会只处于参与本案团购的购房户的委托代理人的法律地位。陈建国无论是前期作为州建行工会的负责人，还是后期作为州建行工会团购工作小组的实际负责人，其在组织团购工作中的权限，均不能超过州建行工会作为委托代理人的权限。特别是在购房户已经直接与乾程房地产公司签订《商品房买卖合同》后，州建行工会及陈建国更应该审慎履行委托代理人职责，不得提出或同意变更《商品房买卖合同》的明确约定，除非得到作为委托人的购房户的明确授权。对交房期限的变更，属于对《商品房买卖合同》关键事项的重大修改，依法必须经过《商品房买卖合同》的双方当事人协商一致。陈建国在没有得到作为委托人的购房户的明确授权情况下，三次在《工作联系函》上签署同意延期交房的意见，属于典型的无权代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，该无权代理行为对购房户不发生法律效力。至于2011年11月15日《致湖南乾程房地产开发公司的函》，州建行工会是在得到购房户明确授权或者认可的情况下发出的，是典型的有权代理行为，当然对购房户发生法律效力。何况，《致湖南乾程房地产开发公司的函》的内容是不同意乾程房地产公司部分变更《商品房买卖合同》约定内容的请求，要求该公司严格遵守《商品房买卖合同》的约定！乾程房地产公司企图以州建行工会发出《致湖南乾程房地产开发公司的函》的行为有效，来推断陈建国三次在《工作联系函》上签署同意延期交房的意见也具有法律效力，因前提明显不同，因而理由明显不能成立，本院不予支持。

三、关于本案《商品房买卖合同》法律效力。州建行工会以自己名义与乾程房地产公司签订《团购合同》和《借款协议》，发生在本案团购住宅的前期组织阶段。对《团购合同》和《借款协议》合法有效，各方当事人均无异议。通过州建行工会向乾程房地产公司提供购房户名单以及购房户以自己名义借款给乾程房地产公司的方式，作为间接代理人的州建行工会已经向乾程房地产公司告知了作为购房户的委托人的姓名。《团购合同》只原则性要求购房户州建行工会认可的“80—100户职工”，并没有明确限定购房户必须始终是州建行的干部职工。本案起初参与团购的谢昌发是州建行的干部职工。对谢昌发将其参加州建行工会团购的资格及已经缴纳的10万元首付款作价转让给颜艳辉并签订《转让协议书》的行为，州建行工会实际上是认可的。颜艳辉后来按照《借款协议》约定，以自己名义借款5万元给乾程房地产公司，该公司予以接受，说明乾程房地产公司已经认可谢昌发的转让债权的行为。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条之规定精神，作为委托人的购房户颜艳辉取得了《团购合同》和《借款协议》的合同主体地位，可以直接行使相应合同权利，当然也应履行相应合同义务。颜艳辉以自己名义与乾程房地产公司签订《商品房买卖合同》，是落实《团购合同》和《借款协议》相关内容，进一步直接明确了双方的权利义务。《商品房买卖合同》是颜艳辉及乾程房地产公司的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。上诉人以被欺骗为由主张本案《商品房买卖合同》无效，理由不能成立。

四、关于本案《团购合同》、《借款协议》与《商品房买卖合同》之间法律关系。购房户以自己名义与乾程房地产公司签订《商品房买卖合同》，是落实《团购合同》和《借款协 法律侠客在线lawbingo

议》相关内容，进一步直接明确了双方的权利义务。《团购合同》和《借款协议》并不因为《商品房买卖合同》的签订而当然失效。因此，《团购合同》、《借款协议》约定的相关内容被《商品房买卖合同》吸收的，应以《商品房买卖合同》的直接约定为准；《团购合同》、《借款协议》中没有被《商品房买卖合同》吸收但也没有被《商品房买卖合同》明确否定或者修改的相关内容，应作为《商品房买卖合同》附件，仍然对购房户及乾程房地产公司均有法律约束力；《团购合同》、《借款协议》中相关内容已经被《商品房买卖合同》明确否定或者修改的，不再具有法律约束力。处理本商品房预售合同纠纷案，首先是直接依据《商品房买卖合同》，其次是将虽没有被《商品房买卖合同》吸收但也没有被其明确否定或者修改的《团购合同》、《借款协议》中相关内容，作为补充合同依据。乾程房地产公司的上诉理由完全割裂《团购合同》、《借款协议》与《商品房买卖合同》的有机联系，实际上是企图否认《商品房买卖合同》的法律效力和在本案商品房预售行为中的关键性法律地位，本院不予支持。州建行工会述称本案诉讼要看购房的前因后果，三份合同要关联来看的理由，能够成立。

五、关于乾程房地产公司应否承担违约责任。本案颜艳辉与乾程房地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。陈建国三次擅自在《工作联系函》上签署同意延期交房意见的行为对颜艳辉不发生法律效力。颜艳辉明确认可的《致湖南乾程房地产开发公司的函》，已经明确要求乾程房地产公司严格履行其与各购房户签订的《商品房买卖合同》，并承担违约责任。因此，乾程房地产公司没有在2009年8月26日向颜艳辉交付“九龙山庄”项目A区36号房，违背了该公司与颜艳辉签订的《商品房买卖合同》的明确约定，构成违约。乾程房地产公司没有向人民法院举证证明其具有免于承担违约责任的法律依据或合同依据。颜艳辉依据具有法律效力的《商品房买卖合同》的明确约定，要求判令乾程房地产公司承担违约责任，有充分的法律和合同依据，本院予以支持。

综上所述，原审认定事实基本清楚，程序合法，判令乾程房地产公司承担违约责任正确。但是，考虑到乾程房地产公司先后向州建行工会发过三次《工作联系函》，请求同意延期交房，均得到该工会负责人的签字认可，在逾期后颜艳辉也未及时向乾程房地产公司主张如期交房，乾程房地产公司当时误认为其申请延期交房已经得到购房户的认可；又考虑到本案系团购商品房，乾程房地产公司可获得的利润相对普通商品房买卖较小，依据公平原则，应由上诉人乾程房地产公司按《商品房买卖合同》确定的房屋总价款10%的标准酌情支付逾期交房违约金。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十八条、第六十条、第四百零二条、第四百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款

（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持湖南省吉首市人民法院（2003）吉民初字第485号民事判决第一项，即“被告湖南省乾程房地产开发有限公司在本判决生效后五日内，向原告颜艳辉交付经验收合格的吉首市乾州新区南侧A区15号商品房，并在交房后一百八十日内为原告颜艳辉办理完毕相应的商品房产权证和土地使用权证”；

二、变更湖南省吉首市人民法院（2003）吉民初字第485号民事判决第二项为：上诉人湖南省乾程房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向被上诉人颜艳辉支付违约金人民币49915.5元。

义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行期间届满之次日起二年内向湖南省吉首市人民法院申请执行。

一审案件受理费3295元，案件保全费1269元，二审案件受理费3295元，共计7859 法律侠客在线lawbingo

元，由上诉人乾程房地产公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长

彭志友 审 判 员

彭 俊 审 判 员

向美蓉 二〇一四年三月二十七日 代理书记员

朱丽艳