北京华睦房地产开发有限公司与北京天诚建业房地产经纪有限公司委托合同纠纷案

第一篇：北京华睦房地产开发有限公司与北京天诚建业房地产经纪有限公司委托合同纠纷案

北京华睦房地产开发有限公司与北京天诚建业房地产经纪有限公

司委托合同纠纷案

上诉人(原审被告）北京华睦房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区龙园路10－210号。

法定代表人赵骊，董事长。

委托代理人任民，男，1969年8月1日出生，汉族，北京华睦房地产开发有限公司职员，住北京市东城区春秀路8楼3单元401号。

委托代理人张鹏，男，1978年1月27日出生，汉族，北京华睦房地产开发有限公司法律顾问，住北京市宣武区鸭子桥路18号楼2门103号。

被上诉人(原审原告）北京天诚建业房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇东麻各庄村村委会东300米。

法定代表人王鹏，董事长。

委托代理人金燕，女，1977年9月20日出生，汉族，北京天诚建业房地产经纪有限公司职员，住北京市朝阳区水牛房村106号。

委托代理人徐静静，北京市天如律师事务所律师。

上诉人北京华睦房地产开发有限公司（以下简称华睦公司）因与被上诉人北京天诚建业房地产经纪有限公司（以下简称天诚公司）委托合同纠纷一案，不服北京市宣武区人民法院（2008）宣民初字第8779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官李文成、魏应杰参加的合议庭，于2009年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人华睦公司的法定代表人赵骊、委托代理人任民、张鹏，被上诉人天诚公司委托代理人徐静静、金燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天诚公司一审诉称：2006年10月18日，天诚公司与华睦公司签订《华睦国际大厦营销策划及销售代理合同》（以下简称代理合同）约定，华睦公司委托天诚公司将华睦大厦B座销售，销售面积暂测21 573.44平方米，销售总价345 175 040元，天诚公司按照销售总额的2.5％获取代理费；如因华睦公司原因解除合同，需向天诚公司支付违约金50万元。合同签订后，天诚公司履行合同义务，进行客户积累及签约前的准备工作，签订预约单163份，预约销售额241 920 000元。2006年11月27日，华睦公司函告天诚公司暂停销售，但至代理合同有效期

满，华睦公司仍未恢复销售工作。华睦公司单方解除合同，违反合同约定，故诉请法院判令华睦公司偿付违约金50万元。

天诚公司提交以下证据予以证明：代理合同、《关于华睦大厦B座商业通知函》、《华睦国际商业（香港橘子）预约单》（以下简称预约单）163份、《商业经营委托合同》及《平面示意图》、退铺申请单、证人证言。

华睦公司一审辩称：天诚公司没有按时完成约定的任务，只签出287套；天诚公司为华睦公司策划的销售方式违法而受到口头处罚，致使销售方式不能执行；华睦公司为保护自身权益依据合同约定单方解除合同，解除合同的原因在天诚公司，故不同意天诚公司的诉讼请求。天诚公司提交的证据均是复印件，对天诚公司提交的退铺单中有其财务人员签字的122份认可。

华睦公司提交以下证据予以证明：代理合同及附件、刊登华睦公司销售房地产的报纸、北京市工商行政管理局丰台分局询问通知书。

北京市宣武区人民法院查明：2006年10月18日，华睦公司（甲方）与天诚公司（乙方）就甲方委托乙方为“华睦大厦”项目提供“营销策划及销售代理”服务事宜签订代理合同。第一条，委托项目概况，名称北京华睦大厦，可售面积约7.2万平方米，分为A.B两座楼盘，甲方委托乙方对B座21 573.44平方米以整售、部分整售或零售方式进行销售；第二条，委托事项，B座商业部分营销策划工作，主要是从市场及销售可行性的角度出发，结合乙方多年同类项目的操盘实战经验，乙方承担并提供以下方面的服务，主要内容如下：1.从市场营销、客户需求的角度确定针对本项目B座商业部分的总体营销项目定位，并于本合同签订时提供《全案策划执行方案》并作为本合同附件一„„；第三条，服务期限及方式，1.服务期限，乙方提供本项目营销策划及销售代理服务期限为本合同签署之日起12个月；甲乙双方约定华睦大厦B座商业部分销售过程分为客户积累阶段和正式销售阶段，客户积累阶段，时间为签约时2006年10月8日－2006年11月8日客户积累完毕止，该阶段由乙方采取预订方式进行销售并不签订正式商品房预售合同；乙方承诺截至2006年11月8日，乙方客户累积预订销售额应达到8000万元，如乙方客户在规定时间内累计预订额达到8000万元，则华睦大厦B座商业进入正式销售阶段，乙方组织对该部分预订客户进行换签，如乙方客户在规定时间内累计额未能达到8000万元或规定时间内整体开盘条件下换签额未能达到5600万元，则甲方有权解除合同，乙方自行处理已预订客户的解除事宜，乙方应负责处理并承担由此而产生的相关责任；正式销售阶段„„；第四条，双方责任；第五条，销售价格、条件、代理费，销售价格，本合同销售价格以元/平方米为计算单位，其中，元以人民币为本币，平方米为每建筑平方米，本项目B座商业部分价格不低于16 000元/平方米，以附件四《销售价格楼层底价表》的价格单为准„„；第六条，销售代理费用支付方式；第七条，保密；第八条，违约责任，本合同签署生效后，甲乙双方应严格遵守本合同，本合同有效期内，除本合同约定之条件外，如因甲方原因解除合同，除向乙方支付其所应支付的销售代理费用外，还需向乙方支付50万元违约金„„；第九条，本合同的修改、补充和解除；第十条，特别约定，2.鉴于甲乙双方正式签订本合同时，本合同所记载的该物业的建筑面积（21 573.44平方米）为暂测面积，甲乙双方在本合同中记载的销售总价（345 175 040元）亦是按照上述暂测面积计算的，„„；第十一条，免责条款；第十二条，争议解决；第十三条，合同生效。附件一《全案策划执行方案》；附件二《关于客户付款方式的约定》；附件三《销售进度表》；附件四《华睦大厦销售价格楼层底价表》。合同签订后，天诚公司开始以华睦公司名义与预约方签订预约单，预约方按每套商铺1000元支付预约金。

2006年11月3日，华睦公司与华融永昌投资（北京）有限公司（以下简称永昌公司）签订《商业经营委托合同》，将华睦大厦B座首层至四层划分出240余个商铺。

2006年11月22日，北京市工商行政管理局丰台分局向华睦公司发出《询问通知书》，内容如下：“为调查了解你单位在《北京娱乐信报》2006年11月16日A01版发布含有升值、投资、回报承诺房地产广告，请你于2006年11月24日9时到丰台工商局接受询问。”

2006年11月27日，华睦公司发出《关于华睦大厦B座商业通知函》（以下简称通知函），内容为：“销售代理公司接到本通知单后继续华睦商业的排号工作，暂停商业销售，在商业价格未确定期间，任何销售人员不予承诺排号客户商业价格，其他问题等待开发商另行通知。”自2006年11月至2007年3月，就华睦大厦项目收取的预约金已全部退还预约方，该项目至今未销售。

另查，天诚公司与华睦公司签订的代理合同中约定天诚公司在“客户积累阶段”预约8000万元约占销售总价345 175 040元的23％。

北京市宣武区人民法院认为：天诚公司与华睦公司签订的代理合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。按照华睦公司自认的天诚公司预约商铺数量，已占华睦大厦B座规划商铺数量的50％，超过了代理合同中约定天诚公司在“客户积累阶段”应完成的比例，证明天诚公司对合同约定的“客户积累阶段”的履行适当。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。华睦公司对其主张解除合同是因天诚公司未按时完成约定的任务一节，未提交证据证明，华睦公司对解除合同陈述的理由，没有事实依据，该院不予采信。华睦公司除提交工商行政管理机关制作的《询问通知书》外，未

提交对其作出具体行政行为的证据，对其涉及因发布广告受到处罚的相关陈述，该院不予采信。华睦公司于合同生效期间向天诚公司发出停止销售的函，内容仅涉及价格而未提及其他原因，其提交的证据，不能证明天诚公司在合同约定的“客户积累阶段”存在违约行为。因此，华睦公司解除合同违反合同约定，对天诚公司依据合同条款向华睦公司主张违约金的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十二条之规定，判决如下：华睦公司于本判决生效之日起十日内偿付天诚公司违约金五十万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

华睦公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：

1、代理合同的附件一为《全案策划执行方案》，其具体操作方式为以包租方式销售商品房。华睦大厦项目于2007年5月25日竣工，在天诚公司销售该项目时属于未竣工的商品房。按照建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，因天诚公司提供的销售方案违反了该行政法规的强制性规定，代理合同应属于无效合同。代理合同第四条规定天诚公司“需保证其选择的销售方式不得擅自违反法律及国家相关规定，„，否则应承担由此而产生的一切后果”。华睦公司因此发函给天诚公司要求其停止销售活动，由于天诚公司无法提供华睦公司认可的新的合法的销售方案，双方解除了合同。导致合同无效的原因是天诚公司的责任。

2、华睦公司提出过华睦大厦项目销售规划共1200余个商铺，对此天诚公司在一审庭审时未提出反对意见，而天诚公司只预定出122份，远远没有完成约定的任务。华睦公司与永昌公司签订的《商业经营委托合同》中的平面示意图，是对商场格局进行规划调整的平面图，其将华睦大厦B座首层至四层划分为240余个经营区，而非商铺，每一个经营区都有若干商铺组成。一审法院将240余个经营区认定为商铺，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回天诚公司的诉讼请求，两审诉讼费由天诚公司负担。

天诚公司辩称：

1、关于合同效力，代理合同附件一约定的销售方式，是由投资者购买商铺后，再自主选择是否委托永昌公司（华睦公司委托的经营公司）租赁以保证收益，这是有先后顺序的；而且，代理合同附件一表述的操作方式与华睦公司最终选择确定并对外宣传的方案也不尽一致。同时，《商品房销售管理办法》是由建设部出台，系部门规章，不是合同法规定的法律、行政法规的强制性规定，并不影响合同效力。

2、代理合同中并没有约定铺位的平均面积，因此，虽然合同约定了天诚公司须在规定时间内累计预订额达到8000万元，但实际上无法按约定的方式考核天诚公司是否完成任务，只能借用华睦公司与永昌公司签订的《商业经营委托合同》中的划分标准。华睦公司称在《商业经营委托合同》

中所作的240个不是商铺的划分，是区域的划分，说法不能成立。至于天诚公司主张的预订商铺的数量为287个，超过了240个的总数，因为预约单只是排号的行为，最终卖方是按照预约单的顺序发出签约的通知单，因此超出华睦大厦的商铺总数是完全成立的。天诚公司不存在违约行为，华睦公司单方解除合同，应当支付50万元违约金。天诚公司同意一审判决。

本院经审理查明：2006年10月18日，华睦公司（合同甲方）与天诚公司（合同乙方）签订代理合同。合同主要内容为：甲方委托乙方为“华睦大厦”项目提供“营销策划及销售代理”服务；项目名称北京华睦大厦，甲方委托乙方对B座21 573.44平方米以整售、部分整售或零售方式进行销售；乙方从市场营销、客户需求的角度确定针对本项目B座商业部分的总体营销项目定位，并于本合同签订时提供《全案策划执行方案》并作为本合同附件一；服务期限为本合同签署之日起12个月；甲乙双方约定华睦大厦B座商业部分销售过程分为客户积累阶段和正式销售阶段；客户积累阶段自2006年10月8日至2006年11月8日止，该阶段由乙方采取预订方式进行销售并不签订正式商品房预售合同；乙方承诺截至2006年11月8日，客户累积预订销售额应达到8000万元；如在规定时间内累计预订额达到8000万元，则华睦大厦B座商业进入正式销售阶段，乙方组织对该部分预订客户进行换签；如乙方客户在规定时间内累计额未能达到8000万元或规定时间内整体开盘条件下换签额未能达到5600万元，则甲方有权解除合同，乙方自行处理已预订客户的解除事宜，乙方应负责处理并承担由此而产生的相关责任；甲方保证如乙方在规定时间内完成客户累积阶段任务则甲方于2006年11月15日-18日择日正式开盘组织客户进行换签；乙方需保证其选择的销售方式不得擅自违反法律及国家相关规定，并不得故意损害甲方利益，否则乙方应承担由此而产生的一切责任；本项目B座商业部分总体均价不低于16 000元/平方米，以附件四《销售价格楼层底价表》的价格单为准；本合同签署生效后，甲乙双方应严格遵守本合同，本合同有效期内，除本合同约定之条件外，如因甲方原因解除合同，除向乙方支付其所应支付的销售代理费用外，还需向乙方支付50万元违约金；鉴于甲乙双方正式签订本合同时，本合同所记载的该物业的建筑面积（21 573.44平方米）为暂测面积，在本合同中记载的销售总价（345 175 040元）亦是按照上述暂测面积计算。

代理合同附件一为《全案策划执行方案》，其中所选择的营销方式为：项目以产权式商铺模式进行销售；发展商引入商业经营公司负责统一的商场管理及招商；项目实行委托租赁政策，投资者购买该项目商铺后由商业经营公司统一管理，管理期为十年，十年内由商业经营公司从项目经营收益租金中每年以8％的回报率返还投资者；对于投资者收益的返还采用月结或者其他更好的方式„„。代理合同附件二为《关于客户付款方式的约定》；附件三为《销售进度表》；附件四为《华睦大厦销售价格楼层底价表》。

在代理合同中，华睦公司、天诚公司未就商铺的具体划分达成协议。合同签订后，天诚公司开始以华睦公司名义与预约方签订预约单，预约方按每套商铺1000元支付预约金。

2006年11月22日，北京市工商行政管理局丰台分局向华睦公司发出《询问通知书》，内容如下：“为调查了解你单位在《北京娱乐信报》2006年11月16日A01版发布含有升值、投资、回报承诺房地产广告，请你于2006年11月24日9时到丰台工商局接受询问。”

2006年11月27日，华睦公司发出通知函，内容为：“销售代理公司接到本通知单后继续华睦商业的排号工作，暂停商业销售，在商业价格未确定期间，任何销售人员不予承诺排号客户商业价格，其他问题等待开发商另行通知。”

华睦大厦项目未能在代理合同约定的期间内开盘销售。预订商铺的客户申请退铺。自2006年11月至2007年3月，就华睦大厦项目收取的预约金已全部退还预约方。天诚公司至2007年4月撤离华睦大厦销售现场。

本院认为：

关于合同效力问题。建设部发布、于2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》第十一条的规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。上述《商品房销售管理办法》系部门规章，其相关规定不属于法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，故本案中，虽然天诚公司与华睦公司签订的代理合同附件一《全案策划执行方案》选择的营销方式系以售后包租的方式销售未竣工的商品房，违反了上述规定，但是并不影响双方当事人缔结的代理合同的效力。本院对华睦公司主张的代理合同无效的上诉意见不予支持。

虽然代理合同中约定天诚公司负责提供《全案策划执行方案》，但上述方案已作为代理合同附件由双方确认，故在《全案策划执行方案》的内容违反了建设部发布的相关规定的情况下，应由双方协商对于该内容进行调整和变更。且此时，代理合同的履行尚未进入到销售阶段，双方也具有协商变更《全案策划执行方案》的条件和可能。但华睦公司未提交证据证明其曾与天诚公司就此进行协商，而是于2006年11月27日发出通知函，在未说明原因的情况下停止合同的进一步履行，在事实上单方中止并最终解除了代理合同，使得天诚公司丧失了与华睦公司就原策划方案进行进一步协商修订的可能。

华睦公司提出，其单方解除合同的原因还有天诚公司没有完成代理合同约定的预定任务，对此本院认为，虽然代理合同中约定天诚公司客户累计预订额应达

到8000万元，否则华睦公司有权解除合同。但是，由于代理合同仅就所要销售的物业总面积及最低单价作了约定，而未明确商铺的具体划分，且在客户积累阶段也是以排号方式进行，无法明确商铺的具体位置、面积，从而无法核算客户累计预订额，无法对天诚公司已完成的预订工作以代理合同约定的目标进行衡量。因此，华睦公司提出天诚公司没有完成代理合同约定的预定任务，没有依据。华睦公司不享有合同解除权。

代理合同第八条约定，在代理合同有效期内，除代理合同约定的条件外，如因华睦公司原因解除合同，需向天诚公司支付50万元违约金。由此，该违约金条款的约定，目的是为保障合同的顺利履行，同时是对擅自解除合同一方的制约和惩罚。现华睦公司在没有证据证明代理合同约定的解除合同条件成就的情况下，单方解除了合同，依据合同约定，应承担相应责任，向天诚公司支付违约金。

综上，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费四千四百元，由北京华睦房地产开发有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费八千八百元，由北京华睦房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。

审 判 长 杜卫红

代理审判员 李文成代理审判员 魏应杰

二○○九 年 四 月 十 日

书 记 员 王立晶

第二篇：北京天应赢士科技发展有限公司诉北京华宇时尚购物中心有限公司不当得利纠纷案

北京市海淀区人民法院

民事判决书

（2008）海民初字第32719号

原告北京天应赢士科技发展有限公司。

法定代表人白涛，总经理。

委托代理人董前勇，北京市浩东律师事务所律师。

委托代理人褚彦丰。

被告北京华宇时尚购物中心有限公司。

法定代表人施丽华，总经理。

委托代理人郭筱琦，北京康达律师事务所律师。

委托代理人李霞。

原告北京天应赢士科技发展有限公司（以下简称天应公司）与被告北京华宇时尚购物中心有限公司（以下简称华宇公司）不当得利纠纷一案，本院受理后，依法由审判员范君独任审判，公开开庭进行了审理。原告天应公司的委托代理人董前勇、褚彦丰，被告华宇公司的委托代理人郭筱琦、李霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天应公司诉称，2005年8月24日，天应公司与华宇公司签订一份联销合同。合同约定：天应公司经营“一朵”化妆品业务；华宇公司给天应公司提供经营场地和商场有关经营条件，并负责收银；以当月最后一日为结算日，华宇公司从天应公司的当月销售额中提取25%作为联营分成，并于次月5日至15日之间安排对帐，于该月20日前把扣除分成收益后的款项，以票据形式支付给天应公司。华宇公司在2007年4月30日以天应公司销售供应商提供的其他品牌化妆品为由罚款50 000元，并从华宇公司所收的天应公司销售款项中强行扣留。天应公司认为华宇公司不是行政机关，没有罚款权，其所扣留的50 000元没有合法依据。况且，天应公司所售的化妆品 1

都是有同一经销商提供的同一系列产品，华宇公司已默许，只是换了销售主管后引起争执。双方之间也没有约定华宇公司可以扣留天应公司的50 000元的约定，华宇公司占有该款没有法律依据，给天应公司造成了相应的损失。天应公司诉至法院，请求判决华宇公司返还50 000元及其利息损失6000元，总计56 000元。

被告华宇公司辩称，2007年4月30日，天应公司向华宇公司交付的50 000元是违反《联销合同》而交纳的违约金。天应公司超范围经营的行为不仅违反双方的合同约定而应当承担违约责任，更违反了相应法律法规的规定，属于严重的违规行为。华宇公司作为商场，应当对该行为予以制止，并有权根据合同约定，要求其承担相应的法律责任。天应公司以不当得利为由要求华宇公司退还相应款项，缺乏法律和事实依据。现双方合同已经解除，撤店协议也约定得非常清楚，相关事宜已经履行完毕。

经审理查明：2005年8月24日，华宇公司（甲方）与天应公司（乙方）签订《联销合同》，约定乙方在甲方提供的经营场地经营“一朵”化妆品业务，合同有效期为2005年8月24日至2006年8月30日；乙方销售的商品应符合合同约定，不得任意增减变更；乙方新增经营项目或服务项目时，须征得甲方书面同意方可进行，否则甲方有权拒绝，并追究乙方违约责任；乙方需遵守甲方所实行的商品管理规定，销售的商品以本合同的规定为限；乙方每月销售额以甲方收银记录为准，以当月最后一日为结算日；甲方于次月5日至15日之间安排对账，对账无误后，由乙方于该月20日前按扣除甲方分成额后的余额，开增值税发票于甲方，并交纳相关费用；甲方于结算日起30日内将扣除分成收益后的款项，以票据形式支付给乙方；乙方同意甲方对其所提供商品的质量、标识、计量等进行不定期检查，若发现假冒、伪劣、标识不符或顾客投诉以及乙方被政府有关部门处罚的，经查实，甲方有权要求乙方立即停止销售，乙方承担所有费用并向甲方交纳违规销售金额1-5倍的合同违约金；甲、乙任何一方违反本合同，应承担违约责任，并承担由此给对方造成的损失；乙方有下列情形之一的，甲方有权要求赔偿并解除合同：„

②所经营商品的质量、内容，无法达到甲方要求的，„。合同签订后，双方依约履行了合同，天应公司进场进行“一朵”品牌化妆品的销售。后天应公司在其租用的柜台上同时销售“花颜多香”品牌的化妆品，进场时未经过华宇公司审批，但在商场结算时统一用“一朵”品牌结算。为此，华宇公司做出对天应公司罚款50 000元的决定。

2007年3月22日，天应公司致函华宇公司，表示同意《关于“华宇公司对天应公司的处理意见”的函》的处理方法，即北京东丽盛化妆品有限公司在华宇公司继续经营，天应公司同意华宇公司对其的处罚，罚款额由天应公司在华宇公司的货款中扣除，剩余货款以及封存在华宇公司的“花颜多香”货品与天应公司进行结算返还。

2007年4月30日，天应公司向华宇公司交纳罚款50 000元。2007年7月25日，华宇公司给付天应公司货款47 722.57元。另查，2006年4月14日，天应公司向华宇公司开出数额为 105 509.31的增值税发票一张。2006年5月15日，天应公司向华宇公司开出数额为 46 998.44的增值税发票一张。2006年7月17日，天应公司向华宇公司开出数额为20 824.87的增值税发票一张。2006年8月14日，天应公司向华宇公司开出数额为40 405.11的增值税发票一张。2006年9月12日，天应公司向华宇公司开出数额为1319.99的增值税发票一张。2006年10月23日，天应公司向华宇公司开出数额为3874.50的增值税发票一张。

庭审中，华宇公司还向本院提交了2006年7月28日的商务函、2006年12月28日的商务函，天应公司申请的证人徐宝坤亦出庭作证，用于证明形成50 000元罚款的事实经过。2006年7月28日的商务函内容主要为华宇公司发现天应公司在“一朵”化妆品专柜中同时销售非合同范围品牌，未经其审批及品牌备案，已违反合同约定，华宇公司将对天应公司专柜中非合同范围内的品牌进行下架封存，冻结公司货款，要求其承担华宇公司的处罚金额。因当时天应公司还在华宇公司的柜台进行经营，庭审中华宇公司陈述是将该函件直接送至天应公司所在柜台，内容与案件实际发生结果亦相符，且在送达上没有障碍，故本院对该函件予以认可。对于2006年12月28日的商务函，因合同已经于2006年8月到期，且华宇公司未就其已经送达提供充分证据证明，故本院对该函件不予认可。

以上事实，有天应公司提供的联销合同、50 000元的收据、增值税专用发票6张、进帐单2张、明细表1份、证人徐宝坤的证人证言及华宇公司提供的联销合同、2006年7月28日的商务函、2007年3月22日天应公司的回函及本院庭审笔录在案佐证。

本院认为，天应公司与华宇公司签订的联销合同于法不悖，应为有效。天应公司以华宇公司无罚款权为依据而主张50 000元罚款为不当得利，进而请求返还并支付相应的利息。对此，华宇公司提出该款的性质实为违约金的抗辩，且认为实际上该金额亦是根据合同违约金条款计算得出。就该问题，本院分析如下：

首先，对于双方争议的基础即天应公司是否违约的问题。根据双方合同约定，天应公司在华宇公司的卖场销售的商品应以合同的规定为限，而合同约定仅限于“一朵”化妆品的销售。天应公司承认其销售了“花颜多香”品牌的化妆品，但主张其是同一系列产品。但“花颜多香”与“一朵”系两个不同的品牌，依合同约定，在销售“花颜多香”品牌的化妆品时应得到华宇公司的认可和批准，天应公司的行为违反了双方合同的约定，故本院对天应公司违约行为的真实存在予以确认。

其次，50 000元是何性质的问题。华宇公司作为一家公司并不具备罚款权这种权力，结合案情，该款项是在天应公司违反约定销售其他品牌化妆品产生的后果，在天应公司存在违约行为的情况下，华宇公司依据合同约定做出了罚款决定。从双方往来信函的措辞上亦可以看出，该款项是对天应公司违约销售的处罚，其数额亦是根据合同约定而产生的，故本院对华宇公司主张该款项是合同违约金的抗辩予以采信，对天应公司认为其是不当得利的主张不予支持。

再次，华宇公司是否应当返还50 000元及利息的问题。结合以上论述，50 000元的性质为违约金，华宇公司主张其计算方法是依据天应公司的营业额，由双方协商计算得出。根据合同约定，如天

应公司存在销售标识不符的违约行为的，华宇公司有权要求其停止销售并向华宇公司交纳违规销售金额1至5倍的违约金。因天应公司存在销售标识不符的违约行为，即销售了“花颜多香”品牌的商品，故华宇公司对其做出违约金处罚有合同依据。天应公司在2006年被扣的销售金额达到11万余元，华宇公司做出的罚款金额小于合同约定的违约金最低数额即违规销售额的1倍，故对于华宇公司实施5万元违约金处罚，本院予以认可。天应公司在2007年3月22日的函件亦同意华宇公司进行处罚，罚款金额在货款中扣除，双方对罚款及退还相应货物及货款进行了约定。天应公司提出其是因为货物及货款被华宇公司扣留才同意交纳罚款，但并未提供足够反证证明2007年3月22日函件表意的真实性，后货物和货款已经按照双方的合议进行了处置，故本院对其该说法不予认可。

综上所述，天应公司以华宇公司无罚款权为依据而主张50 000元罚款为不当得利，进而请求返还并支付相应利息的诉请无事实和法律的依据，本院不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告北京天应赢士科技发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费六百元，由原告北京天应赢士科技发展有限公司负担，已交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按不服判决部分交纳相应的上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员范 君

二ＯＯ九年一月十九日

书 记 员殷 华

第三篇：大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案

大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案

裁判摘要

根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设，政府在不通知法人参加的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷的，尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2006）民一终字第47号

上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆市振富房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村十区22号。

法定代表人：田长城，该公司总经理。

委托代理人：孙月英，黑龙江三水律师事务所律师。

委托代理人：于泰民，黑龙江三水律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆市人民政府，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村。

法定代表人：韩学键，该市市长。

委托代理人：孙宗轩，黑龙江远东律师集团大庆事务所律师。

委托代理人：姜福丛，北京市地平线律师事务所律师。

上诉人大庆市振富房地产开发有限公司（以下简称振富公司）与被上诉人大庆市人民政府（以下简称市政府）债务纠纷一案，黑龙江省高级人民法院于2006年1月18日作出（2004）黑民一初字第5号民事判决，振富公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2006年8月31日公开开庭审理了本案。振富公司的委托代理人孙月英、于泰民，市政府的委托代理人孙宗轩、姜福丛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1998年市政府实施大开放、大招商的经济发展战略，利用政府的优惠政策吸引社会资金参与城市基础设施建设。当时在大庆市东部城区出现采暖供热紧张的局面，市政府计划在大庆市万宝地区投资建设集中供暖锅炉房，由于预算投资数额过大，市政府难以承受，因此原计划由政府投资6亿元建设的锅炉房停建，改由社会投资者建设。1998年4月27日，振富公司向市政府递交《大庆市振富房地产开发有限公司关于投资建设新村集中供热系统工程的请示》，称自愿招商引资建设东风新村（九区）集中供热锅炉房和配套工程（泵站、管网、铁路专用线）等项目，并负责小区的开发、建设和管理。预计供热工程总投资1亿元人民币。由于该工程是城市基础设施、公益事业建设项目，建设投资大，投资回收期长，回报率低，建成后长期处于低负荷亏损运行状态，请求市政府在各方面给予照顾和支持：

一、在此区域优惠出让一块规划用地开发建设商品住宅，以房养热，补偿回报；

二、免收建设和经营过程中的一切税费；

三、帮助解决部分无息贷款；

四、制定一套集中供热、物业经营管理的优惠政策。时任市长杨信和分管副市长李永库在请示上批示予以支持。

1999年1月22日，市政府办公会议就如何落实讼争项目优惠政策问题进行讨论并形成办公会议纪要，包括《关于五项重点招商开发建设项目政策调整的会议纪要》、《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》（1999年1月22日市政府办公会议纪要附件二）。会议纪要主要内容包括：

一、制定优惠政策的原则。

1、改变以往政府投资城市集中供热的政策，变政府直接投资为给予征费方面政策减免，按锅炉房建设总投资的80％额度优惠。

2、锅炉房区域占地9.2公顷，不收土地出让金。

3、为平衡优惠政策，现有建筑84万平方米可直接入网，不收入网费；对1999年以后投入使用的建筑收取供热入网费，标准为：按照建筑面积每平方米70元。

4、统一规划、配套建设，规划为花园式集中供热热源厂。

5、政策性匹配开发建设的小区要高起点规划、高起点建设、高速度推进、高效能管理。

6、锅炉房由开发商自行经营和物业管理，并执行全市统一的物业管理和征费标准。

二、锅炉房建设规模为40吨热水供暖锅炉5台，35吨蒸气炉2台，供热能力150万平方米。

三、锅炉房建设总投资13640万 元，加上政府原计划建设的锅炉房发生的360万元，合计14000万元，由开发商承担，政府给予开发商征费减免优惠11272万元。如果优惠额度超过11272万元，多优惠的部分由开发商为市政府建设同等额度的市政工程；如果开发商减免额度达不到11272万元，其差额部分由市政府负责解决。

四、优惠政策方案：

1、利用资源开发、资产臵换，将锅炉房厂区周围的7.02公顷土地批给开发商用于房地产开发，并免收相关费用。总建筑面积9.204万平方米，其中：锅炉房厂房7800平方米，开发商利用除锅炉房厂区以外的7.02公顷土地的综合开发效益来投资锅炉房建设，容积率按照1.2控制，可建设住宅楼7.5万平方米，商服0.8万平方米，公建0.124万平方米。根据大庆市建设工程的征费项目和减免征费的权限，免征锅炉房及其房地产开发建设过程中的20项费用，其中针对出让金问题，纪要载明：国有土地使用权出让金：房地产开发每平方米300元；锅炉房建设属于公益事业，用地划拨。20项合计6717.07万元，同给予开发商优惠额度11272万元，差额为4554.93万元，用收取供热入网费的办法解决。

2、收取入网费政策。第一，此锅炉房的设计供热能力为150万平方米，对府明小区、黎明小区及商贸区1998年年底以前投入使用的84万平方米建筑直接入网，不收取入网费。第二，对1999年以后投入使用的66万平方米建筑收取供热入网费，收取入网费的标准按建筑面积确定为每平方米70元，可分期征收入网费4650万元。优惠政策额度加上供热入网费合计为11367.07万元，减去应优惠的11272万元，余额为95.07万元，由开发商为政府建设等值的市政工程。

3、本优惠 政策适用于开发建设东风新村集中供热锅炉房的房地产开发商。

4、本优惠政策1998年8月1日起实施。

1998年8月30日，振富公司开始施工，1999年10月15日讼争工程竣工并投入使用。在优惠政策实施过程中，由于政府相关政策出台，取消了部分收费项目等因素，市政府需要对原有的臵换项目政策进行重新核算和调整，市政府有关部门对讼争工程竣工结算款数额进行核算。

2001年5月15日，大庆市审计局以《大庆市审计局关于审计大庆市振富锅炉房工程竣工决算情况的报告》为题，向市政府书面报告讼争工程审计情况。报告记载：审计认定竣工决算为157067737.15元，其中建筑安装工程投资92788351.30元，设备投资52250685.25元，待摊投资12028700.60元。按照1999年1月22日市政府办公会议纪要意见，当时预计锅炉房工程总投资为13640万元，市政府按照80％给予开发商免征行政收费，优惠额度为10912万元，加上1998年东风新村热源工程前期费用360.83万元，优惠额度合计为11272.83万元。由于审定后的锅炉房竣工决算为15706.77万元，超过原预订投资额2066.77万元，也就比原定优惠额度11272.83万元超出2066.77万元，加上1999年纬二路续建工程投资款200万元，振富公司应当享有政策优惠额度总计超出2266.77万元，考虑到振富锅炉房工程竣工投入使用已一年多，建议市政府尽早出台相关政策，解决资金缺口所带来的不利影响。

2002年8月9日，大庆市计划委员会、大庆市建设局、大庆市 人民政府开发办公室在《关于振富集团开发建设振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报》（稿）中记载，重新算账的原因：

一、1998年振富锅炉房建设时，经审核的工程概算是13640万元。在建设过程中，根据实际需要又增加了换热站数量和一级网工程量，经审计，锅炉房竣工决算为15706万元，超出概算2066万元，按照80％计算应增加优惠政策额度1653万元。

二、1999年1月22日市政府办公会议研究确定的优惠政策，其中减免的20项规费，在执行中国家取消了8项收费，共计1644.69万元。

三、供热入网费没有及时收缴到位。只收缴到位1087万元，还差3565万元没有到位。算账的政策依据：

一、按照锅炉房建设总投资的80％额度优惠。

二、锅炉房区域占地9.2公顷，不收取土地出让金。按照“以房养热，补偿回报”的原则，9.2公顷地上建筑不收取各项规费。

三、利用资源开发、资产臵换政策，将锅炉房厂区周围的7.02公顷（实际是7.97公顷）土地批给开发商用于房地产开发，并免收相关规费（用减免规费额度抵顶锅炉房投资作为优惠政策）。

四、为平衡优惠政策，对府明小区、黎明小区及商贸区1998年以前投入使用的84万平方米建筑直接入网，不收取入网费；对1999年以后入网振富锅炉房的建筑收取供热入网费，标准为按照建筑面积每平方米70元（当时核定可分期征收入网费4650万元）。锅炉房实际投资及政策到位情况：锅炉房投入，经审计，锅炉房竣工决算为15706万元。加上振富公司支付1998年万宝热源前期费用360万元，纬二路至开发区区段投入200万元，累计投入16266万元。政府优惠政策实际到位情况：根据锅炉房区域占地及其建筑不 收取土地出让金和各项规费，小区占地及其建筑的土地出让金和各项规费作为政策的原则（国家已经取消的收费项目没有计入），政策到位额度为6491.47万元（含已收到位的供热入网费1087万元）。政府优惠实际到位项目包括：土地出让金、土地管理费、土地评估费、地籍调查费、城市基础设施配套费、墙改费、教师住宅提留金、劳动定额测定费、劳保统筹费、造价管理费、招投标管理费、质量监督费，以上12项规费合计为5404.47万元，规费额度不足部分，采用收取供热入网费的办法解决。目前已经收缴供热入网费1087万元，并已返还振富公司。核定结果：市政府欠振富公司7799.86万元，其中政策未到位款6633.33万元，利息1166.53万元。

2002年3月26日，市政府李勇库副市长听取关于振富公司开发振富锅炉房及其振富小区的汇报，就讼争项目审定结果为：市政府合计欠付振富公司7709.54万元（6633.33万元＋利息1076.21万元）。2003年市政府关于几项政策臵换项目核算及补偿有关问题的汇报材料记载：市政府合计欠付振富公司7935.34万元（6633.33万元＋利息1302.01万元）。2003年8月，市政府市长助理王玉超形成的关于振富公司开发振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报材料中核定结果为：市政府欠振富公司资金7235.96万元（6152.06万元＋利息1083.90万元）。

上述五次审计，市政府以大庆市审计局确定的振富公司建设锅炉房工程总投资15706万元为基数，由不同的部门进行审核，五次审核结果承认欠振富公司最高数额为7935.34万元，最低数额为7235.96 万元。经核算双方对振富锅炉房工程总投资15706万元，加上振富公司支付1998年万宝热源前期费用360万元，纬二路开发区段投入200万元，市政府以入网费1087万元抵顶市政府应承担的政策优惠额度均无异议。

2004年2月27日，市政府《专题办公会议纪要》记载：市政府各部门进一步核实涉及到政府应收规费免收项目是否准确?每项的核算是否准确?有无漏项?每项的核算核准后，由各部门负责人签字、盖章备案，有漏项的，由各部门向振富公司征收。根据算账结果，同意由市政府偿付振富公司资金3935.83万元。

一审法院还查明，2004年3月15日，大庆市国有资产管理公司代市政府偿还振富公司投资款3935.83万元。

一审法院另查明，1998年4月27日，振富公司提出投资建设新村集中供热系统工程的请示报告。1998年12月2日，大庆高新技术产业开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）下发《大庆高新技术产业开发区管理委员会关于下达<振富房屋开发建设第十居住区基本建设计划>的通知》，记载：同意振富公司在新村第九居住区东侧占地面积为16.2公顷（含3号锅炉房用地）规划用地范围内开发建设第十居住小区工程。

1998年2月3日，振富公司取得16.07公顷土地的《建设用地规划许可证》。1998年12月9日，振富公司分别取得新村九区东9001号地块41125平方米，9002号地块41125平方米，9003号地块39685平方米，9004号地块38765平方米的《国有土地使用证》，使用权类 型均为出让，用途为住宅、商服。1999年4月15日，振富公司取得讼争土地的《用地许可证》。1999年9月27日，市政府与振富公司签订锅炉房占地土地使用权出让合同。2002年1月1日，振富公司还取得讼争房屋的《房屋所有权证》。《大庆市房屋产权市场管理中心产权信息查询报告》显示：东风新村振富小区锅炉房10733平方米及其储煤库4535.06平方米产权人为大庆振富供热有限公司（以下简称振富供热公司）。

振富公司于1997年11月17日成立，注册资本为5000万元，企业类型为自然人出资设立的有限责任公司，为一级资质的房地产开发企业。1999年6月振富公司为经营振富锅炉房项目发起成立振富供热公司，法定代表人为张俊臣，注册资本19550万元，经营范围为热源经营。

因市政府主要领导变更，市政府停止向振富公司支付优惠政策未到位的抵顶款项。2004年4月16日，振富公司向一审法院起诉请求：市政府应当按照相关会议纪要支付欠付优惠政策未到位而形成的欠款3563万元，利息1618.13万元，共计5127.95万元。2004年振富公司认为城市基础设施配套费已经取消，市政府不应当扣减该笔费用，据此请求市政府增加支付2420.65万元。2004年6月17日，市政府以振富锅炉房为振富供热公司自建，产权亦归其所有，振富锅炉房项目与振富公司无关，振富公司无权就此主张权利，据此提出反诉，请求振富公司返还投资款13124.8万元。

一审法院确定本案争议焦点为：第一、关于锅炉房区域占地9.2 公顷土地是否收取土地出让金及各项规费。第二、市政府是否欠付振富公司款项以及欠付款项的依据。第三、市政府是否应当在振富公司总投资中扣除城市基础设施配套费2420.65万元。第四、市政府反诉主张振富公司应当返还市政府政策优惠款13124.80万元是否具备事实和法律依据，应否得到支持。

第一、关于锅炉房区域占地9.2公顷土地是否收取土地出让金及各项规费。一审法院认为，1999年1月22日市政府下发会议纪要附件

（二）《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》中记载：锅炉房区域占地9.2公顷，不收土地出让金。免征锅炉房及其房地产开发建设中的20项费用。2000年2月27日，市政府第8次市长办公会议纪要决定，对锅炉房区域9.2公顷土地，同意按照原会议纪要执行，即不收土地出让金。市政府于2002年1月25日、3月26日、8月9日、2003年4月7日、8月份形成的五次算账汇报稿，无一份提出对9.2公顷区域内建筑物收取土地出让金。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条第（二）项关于城市基础设施用地和公益事业用地可以通过划拨方式取得建设用地的规定，振富公司开发建设的锅炉房项目既属于城市基础设施，又具有公益性质，通过划拨方式取得土地并不违反法律规定。因此，对于锅炉房区域占地9.2公顷，市政府不应当收取土地出让金。根据1999年1月7日市政府批准振富公司的《大庆振富锅炉房竖向图》、《大庆振富锅炉房位臵图》均反映出9.2公顷区域内设计了遮挡锅炉房的建筑物。而1999年2月11日市政府下发优惠政策文件时，在附表中明确只对7.02公 顷区域内8.3万平方米的建筑物收取土地出让金及其各项规费，并以此抵顶部分优惠政策额度。2002年1月25日，大庆市计划委员会《关于振富集团开发建设振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报》载明，经多次与振富公司沟通对接，现基本达成一致意见，锅炉房区域占地9.2公顷范围，不收取土地出让金，建筑物不收取各项规费。原市长杨信及现任市政府分管城市建设的副秘书长于长纯均证实9.2公顷区域内的建筑物均属于锅炉房的配套工程，市政府不应当收取土地出让金及其各项规费。

第二、市政府是否欠付振富公司款项以及欠付款项的依据。虽然市政府五次算账汇报稿承认欠振富公司款，五次材料确定的欠款数额不等，最高额为7935.34万元，最低额为7235.96万元。但确定双方权利义务的依据是市政府1999年1月22日所作的《会议纪要》及《会议纪要附件

（二）》，该会议纪要并无政策不到位由市政府兑付现金的约定，因此对于上述五份材料所述“欠款”应理解为市政府所欠优惠额度的数额。依据大庆市审计局作出的审计报告，确认振富锅炉房工程总投资为15706.77万元，市政府给予振富公司的优惠额度为12564.80万元，市政府承诺的优惠政策虽然未全部兑现，但振富公司要求转化为债权偿还，无事实及法律依据。故对振富公司要求市政府给付应承担锅炉房工程投资款及迟延给付入网费利息的请求，一审法院不予支持。

第三、市政府是否应当在振富公司总投资中扣除城市基础设施配套费2420.65万元。1997年12月19日市政府下发庆政发[1997]44 号《关于减轻企业负担取消不合理的收费、罚款、集资、基金项目和各种摊派（第二批）的通知》，取消4项不合理收费，其中包括城市基础设施配套费。1999年1月22日，市政府下发会议纪要附件

（二）《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》，该会议纪要决定，免征锅炉房及其房地产开发建设过程中的20项费用，其中仍包括城市基础设施配套费。2002年1月25日，大庆市计划委员会《关于振富集团开发建设振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报》载明，经多次与振富公司沟通对接，现基本达成一致意见，锅炉房区域占地9.2公顷范围，不收取土地出让金，建筑物不收取各项规费，其中包括城市基础设施配套费。因市政府给予振富公司的优惠政策中包括城市基础设施配套费，振富公司又以承建锅炉房的履行行为予以承诺，且在其举示的证据及庭审中均承认城市基础设施配套费属于优惠政策项目，因此，振富公司主张市政府应当返还扣减城市基础设施配套费2420.65万元的请求，一审法院不予支持。

第四、市政府反诉主张振富公司应当返还市政府优惠政策款13124.80万元是否具备事实和法律依据，应否支持。市政府以振富公司不是锅炉房的所有人，其未实际开发建设锅炉房项目，未使用市政府给予的优惠政策，振富公司应当负返还13124.80万元义务为由，主张振富公司违反合同约定，未将市政府给予的优惠政策和给付的现金投入锅炉房工程，锅炉房为振富供热公司自建，产权为振富供热公司所有，因此，振富公司应当返还政策优惠款13124.80万元。经一审庭审质证，市政府对振富公司举示的《关于投资建设新村集中供热 系统工程的请示》及开发区管委会下发的（1998）28号文件《关于下达<振富房屋开发建设第十居住区基本建设计划>的通知》均无异议。振富供热公司产权档案中最主要的材料是《振富房屋开发建设第十居住区基本建设计划》的通知，此通知是产权管理机关为振富供热公司颁发产权证的依据，该通知的受通知人为振富公司。虽然振富供热公司取得了锅炉房房屋产权，但不能证明振富供热公司为锅炉房项目的开发商。经国家批准取得土地使用权进行项目建设者为项目开发人，即振富公司。振富公司为锅炉房项目的开发商。市政府提供的优惠政策是给予项目开发人的待遇，开发建设者可享受免交部分规费的优惠政策，但不存在不享受优惠政策就必须按市政府优惠待遇额度予以返还的义务。因此，市政府请求振富公司返还政策优惠款13124.80万元，无事实及法律依据，市政府的此项请求，不予支持。

一审法院据此判决：

一、驳回振富公司的诉讼请求。

二、驳回市政府的反诉请求。一审案件受理费387440元，由振富公司负担，反诉费666250元，由市政府负担。

振富公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决主文第一项，判令市政府给付其应当承担的工程投资款5983.65万元，利息自欠款之日按照约定利率给付至欠款付清之日止。主要上诉理由如下：一审判决认定市政府按照振富公司投入资金的80％予以补偿，补偿方式为免收各项规费，不足部分用收取的入网费补足，市政府未按照约定全部履行合同义务。市政府与振富公司确立了投资建设热源工程补偿合同关系，以优惠政策额度转化为债权的观点没有依 据。市政府免征20项费用的要约中包括了城市基础设施配套费，市政府已用履行行为对此予以承诺，故对上诉人的上诉请求应予支持。上诉人还认为，优惠政策方案明确提出优惠政策额度超过80％的部分，由开发商为政府建设等值的市政工程。免征20项规费抵顶80％的投资额，不足部分用收取入网费的办法解决。前述内容是当事人从各项规费抵顶超额与不足两个方面分别作出约定。若各项规费抵顶超过优惠额度由开发商继续出资为政府建设等值的基础设施工程。此约定的实质是市政府将超过投资总额80％的部分免收的各项规费转换成振富公司用现金履行的义务，若各项规费抵顶不足则由市政府用收取的入网费补足，入网费也是现金给付。振富公司依据合同及实际履行行为，依法享有要求市政府给付应由其承担而尚未给付部分投资款的请求权。在结算过程中，五份算账稿对明令取消的8项收费已从原抵顶项目中扣除，足以证明双方在结算过程中对原约定已经作出变更，配套费应当从抵顶项目中扣除。原审判决在‘程序上也存在缺陷。主要体现在：一审判决认定合同关系成立，简单适用实体法驳回振富公司诉讼请求即得出了裁判结论，未阐明驳回的理由，违反了民事诉讼制度的根本原则。法官在裁判文书中代替一方当事人解释合同内容，违反了当事人在合同中体现的意思自治，其实质是以公权干预私权，违反了法官不得代一方当事人抗辩的司法原则。原判超出了当事人的诉讼请求，背离了法官不得拒绝裁判和不告不理的原则。一审判决驳回原告诉讼请求属于未审先判，早在当事人起诉不久，一审法院就扬言要驳回原告的诉讼请求。一审审理时间长达近两年，严重超审 限。据此，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

市政府答辩称：市政府按照锅炉房总投资80％的额度应当给予振富公司的政策优惠额度已经全部到位。市政府既不欠振富公司政策优惠额度，更不欠工程投资款。请求二审法院依法驳回振富公司的上诉请求。理由为：市政府1999年1月22日办公会议纪要

（二）《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》是双方共同认可确认双方权利义务的文件。确认锅炉房区域9.2公顷土地及其地上建筑物应否收费应当以此作为依据。根据办公会议纪要

（二）规定，锅炉房建设属于公益事业，用地划拨，不收取土地出让金，表明锅炉房区域9.2公顷土地只准建设锅炉房，不准建设其他建筑，是建花园式集中供热热源厂。但振富公司违反规定，先是将国有划拨土地改为商用出让土地，然后加盖7万多平方米商品楼，对振富公司在9.2公顷公益用地上加盖的7万多平方米商品楼应当依法收取土地出让金。公益用地本身不收取土地出让金，但地上建筑物应当交纳建设规费，商品房项目更应当交纳建设规费。振富公司主张将市政基础设施配套费从优惠政策中扣除的诉讼请求没有法律依据。市政府虽然在1997年发文取消市政基础设施配套费，但不久又恢复收取。现凡建设项目均收取该笔费用，振富公司也不应当例外。

市政府按照约定，已经按照振富锅炉房总投资的80％额度兑现优惠政策，不存在欠款。大庆市国土资源局确认振富公司应当免交的四项规费数额为3831.55万元。除公益用地以外的商品房开发部分用地34549平方米应当收取土地出让金及全部用地均应当收取土地管 理费、土地评估费、地籍登记调查费等规费。大庆市建设局确认免收的七项规费数额是5066.83万元，包括7万余平方米商品房的建设规费。大庆市教育局确认的免收规费项目只有一个，即教师住宅提留金，数额为445.52万元，也是按全部商品房面积收取的。根据大庆市审计局审计结果，振富公司总投资为15706万元，市政府应当给予振富公司的优惠额度为13124.80万元。已到位的政策优惠额度是上述三部门确认应当免收的12项规费共计9343.9万元、振富公司已经收取的入网费1087万元、市政府已经支付给振富公司现金3935.83万元，上述各项合计14366.73万元，比应当给予振富公司的优惠额度还多出1241.93万元，据此，市政府优惠政策额度已经全部到位，不存在欠付优惠政策兑现款及其利息问题。市政府按照锅炉房总投资的80％给予振富公司优惠政策，实质是市政府在振富锅炉房建设中的出资，应当对应拥有80％产权，否则振富公司应当将市政府应收免收的规费返还市政府。

本案所涉合同是民事合同还是行政合同由法院决定。不论是何种性质的合同，市政府均依约履行了合同，不存在违约的事实，相反是振富公司没有依约建设花园式热源厂，已构成违约。五份算账稿内容尚未确定，与市政府确定的优惠政策相悖，不具备证据形式，不能作为证据使用。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院审理过程中，合议庭曾到当地主持双方当事人进行调解，试图化解矛盾，平息纠纷，但终因市政府拒绝，调解未果。本院认为，第一，本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。本案振富公司是响应“大庆市委五届三次全委（扩大会议）提出把城市基础设施建设、环境建设和招商引资作为今后工作重点”的号召，以向市政府书面请示报告和市政府主要领导批示同意的形式介入讼争供热工程建设的。以后，市政府在不通知振富公司参加的情况下，单方召开市政府办公会议决定由振富公司承建讼争项目并在市政府办公会议纪要

（二）中制定了优惠政策明细，振富公司接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后，市政府优惠政策使用不足部分能否以现金抵顶，也是由市政府单方决定的，是由政府审计、计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府领导行政命令单方审核确定下来的。讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权，以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，振富公司居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。

第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。《中华人民 共和国合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。市政府制定的办公会议纪要

（二）明确了优惠政策原则和优惠政策方案，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据，但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。

综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。此纠纷是市政府前届领导在兑现振富锅炉房优惠政策额度以及有关讼争项目遗留的未了事项，应当由大庆市本届政府领导继续解决。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第二款第（三）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省高级人民法院（2004）黑民一初字第5号民事判决；

二、驳回大庆市振富房地产开发有限公司起诉和大庆市人民政府的反诉。一、二审案件受理费共计100元，由大庆市振富房地产开发有限公司和大庆市人民政府各负担50元。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 纪 敏

审 判 员 冯小光

代理审判员 关 丽

二○○六年十二月十四日

书 记 员 虞文君 审判长简介

纪敏高级法官：1947年出生，大学本科学历，历任最高人民法院告诉申诉庭庭长、审判监督庭庭长、审判委员会委员，现任最高人民法院民事审判第一庭庭长、审判委员会委员。

第四篇：北京众和信拓房地产经纪有限公司二手房业务办理指南

北京众合信拓房地产经纪有限公司（颐源居租售中心）

业务办理指南

一、新建商品房买卖(小业主首次办理房屋登记)

1、身份证明材料(开发企业)2、3、4、5、房屋所有权证原件(以上两顶由开发企业提供，每年提供并核验一次，一年内无变更的，为买房人办理转移登记时，可不再重复提交)登记申请书原件 申请人身份证明

房屋买卖合同原件(2005年3月15日以后签订商品房预售合同的，提交网上签订的预售合同；2006年1月1日后签订商品房现房买卖合同的，提交网上签订的现房买卖合同)6、7、8、9、签订预售合同的，买卖双方关于房号、房屋实测面积和房价结算的确认书原件。房屋登记表、分户平面图二份原件

专项维修资金专用收据(1999年1月1日以后签订购房合同的原件)契税完税或减免税保持凭证原件

二、存量房屋买卖(二手房转移登记)

1、登记申请书原件

2、申请人身分证明3、4、5、房屋所有权证原件

网上签约的北京市存量房屋买卖合同原件

买卖双方当事人约定通过专用账户划转交易结算资金的，应提交存量房交易结算资金托管凭证原件；买卖双方当事人约定自行划转交易结算资金的，应提交存量房交易结算资金自行划转声明原件； 契税完税或减免税凭证原件 房屋登记表、房产平面图二份 国有土地使用证(整宗房产)6、7、8、9、整宗划拨土地的，提供划拨土地转让批准文件

10、商业配套设施转让的，还应提交按规划用途使用房屋的承诺原件。

二、已购公有住房买卖1、2、3、4、5、登记申请书原件 申请人身份证明

房屋所有权证原件

网上签约的北京市存量房屋买卖合同原件

买卖双方当事人约定通过专用账户划转交易结算资金的，应提交存量房交易结算资金托管凭证原件；买卖双方当事人约定自行划转交易结算资金的，应提交存量房交易结算资金自行划转声明原件；6、7、8、9、10、房屋登记表、房产平面图二份 契税完税或减免税凭证原件

补交土地收益的证明

补交房屋差价的证明(标准价购买的，补交金额计算公式；当年成本价X房屋面积X6%)央产已购公有住房上市转让(包括买卖、赠与、交换)的，还应提交央产房上市出售确认表原件和牧业费、供暖费交清证明原件；

联系人：潘金虎 电话：壹伍零壹壹叁贰壹壹捌伍 邮箱：

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地址：北京市海淀区翠微路4号颐源居4号楼一层颐源居租售中心

北京众合信拓房地产经纪有限公司（颐源居租售中心）

四、房屋赠与1、2、3、4、5、6、7、登记申请书原件 申请人身份证明

房屋所有权证明原件

赠与协议公证书原件，或赠与公证书和接受赠与的书面文件原件； 契税完税或减免税凭证原件 房屋登记表、房产平面图二份

已购公有住房赠与的，提交补交土地收益证明及补交房屋差价(标准价、优惠价公有住房)证明 央产已购公有住房，还应提交央产房上市出售确认表原件和物业费、供暖费交清证明原件；8、9、10、已购经济适用住房家庭取得契税完税凭证或房屋所有权证满五年的经济适用住房或限价商品住房赠与的，提交补交土地收益证明；

国有土地使用证(整宗房地产)整宗划拨用地或者整幢楼房占用划拨土地的，提供划拨土地转让批准文件。

五、房屋继承、遗赠

1、登记申请书原件2、3、4、5、6、申请人身份证明 房屋所有权证原件

继承权公证书原件，或接受遗增公证书原件，或法院第一次法律文书原件； 房屋登记表、房产平面图二份

契税完税或减免税凭证原件(继承除外)

六、夫妻间房屋转移登记

房屋登记簿记载为夫妻一方名下的房屋，申请登记为夫妻另一方单独所有；房屋登记簿记载为夫妻一方名下单独所有的房屋，申请登记为夫妻一方单独所有。

1、登记申请书原件2、3、4、5、6、申请人身份证明 房屋所有权证原件

关于房屋所有权归属

结婚证或婚姻关系证明；

房屋登记表、房产平面图二份

7、契税完税或减免税凭证原件

七、夫妻间房屋变更登记1、2、3、4、5、6、登记申请书原件 申请人身份证明 房屋所有权证原件

夫妻双方共有房屋的协议原件 结婚证或婚姻关系证明

房屋登记表、房产平面图二份

八、夫妻离婚涉及房屋转移 婚姻关系终止，夫妻双方分割婚内共有财产，申请人提交法院第一次法律或者经公证的离婚财产归属协议的，可以单方申请登记。

1、登记申请书原件

2、申请人身份证明

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3、房屋所有权证原件(法院判决离婚，申请人不能提交原件的，由房屋登记机构公告作废)

4、离婚证及离婚财产归属协议(协议离婚)或人民法院生效法律文书

5、房屋登记表、房产平面图二份

6、契税完税或减免税凭证原件。

九、遗失补证

1、登记申请书原件2、3、4、5、6、申请人身份证明

原售房单位出具的已领证说明原件(房改房，登记部门可以确认申请人已领取证书的除外)已设定他项权利或预告登记的，应出具权利人提供同意办理遗失登记的书面证明原件。

刊登《证书遗失声明》的报纸原件

登记部门提供房屋登记表、房产平面图(申请人确认)补发房屋权属证书或登记证明后，登记机构在北京建设网上公告。

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第五篇：房地产商标侵权案例(星河湾、河北冀军利诚房地产开发有限公司)

河北省保定市中级人民法院

民 事 调 解 书

（2011）保民三初字第157号

原告广州星河湾实业发展有限公司，住所地广州市番禺区榄核镇民生工业区。

法定代表人黄文仔，董事长。

原告广州宏富房地产有限公司，住所地广州市番禺区大石街大山村“二队四方围”1层。

法定代表人黄文仔，董事长。

被告河北冀军利诚房地产开发有限公司，住所地保定市高开区金迪路世纪大厦B座4层。

法定代表人张增军，董事长。

被告保定市君德隆房地产投资顾问有限公司，住所地保定市隆兴中路77号隆兴大厦B座505号。

法定代表人史永强，董事长。

案由：侵犯商标专用权纠纷。

原告广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司为与被告河北冀军利诚房地产开发有限公司、保定市君德隆房地产投资顾问有限公司商标侵权纠纷一案，本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

一、被告一河北冀军利诚房地产开发有限公司在七天内负责删除网络上有关其开发的楼盘涉及“星河湾”文字的内容，销毁有关售楼资料、宣传资料，拆除涉及“星河湾”的文字标识。

二、被告一河北冀军利诚房地产开发有限公司承诺今后不再使用“星河湾”商标。

三、被告一河北冀军利诚房地产开发有限公司于本调解协议签订之日起三日内给付原告一广州星河湾实业发展有限公司33000元。被告二保定市君德隆房地产投资顾问有限公司不承担责任。

四、其它问题双方互不追究。

案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告一广州星河湾实业发展有限公司承担。

双方均同意本调解协议签字或捺印后，即具有法律效力。

上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

审判长房勤审判员刘华燕审判员苑汝成二0一一年十二月五日书记员黄倩