第一篇：论判例制与法律的确定性
论判例制与法律的确定性
2006-4-7 8:55 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】
「关键词」判例制 成文法 法律的确定性
法律是什么？
研究法律的确定性问题，首先得回答一个最基本的法理学问题：法律是什么？这个千百年来困扰了无数法学家的问题，至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”，得到的结论是：法律，一套规则。注释：1关于一定范围内社会问题的规则；2由国家（地区）政权制定；3国家强制力保障实行；4可以在司法机构被用作判断案件的根据。国家政权制定的强制性社会规则，这大概是对法律定义的通说了。但这一回答仍然是不完全的，它并没有告诉我们制定法律的依据是什么，法律是如何由一般性规则上升为强制性规则。美国著名法学家霍姆斯则提出，法律是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测。1 这一预测理论隐含了一种怀疑主义法律观，颠覆了人们对法律通常的理解：法律是客观的，是公正的，是公众意志的表达。但正如人们常说的，愿望是美好的，现实是残酷的。法律同样也不是完美的。“恶法亦法”，这不是一个观点或理论，而是一个无法回避的事实。古雅典的五百人陪审团，正是按照少数服从多数的民主原则，“合法”地判处愿意以死捍卫民主的苏格拉底死刑。希特勒的法西斯政权（在德语中，“纳粹”的意思就是指社会与民主）也是通过民主选举“合法”地获得执政权的。在美国总统林肯签署废奴法令前，极度践踏人权的奴隶制度也是以披着“合法”的外衣，在全世界第一部成文宪法的诞生地上堂而皇之的存在着。法律并不是绝对的客观真理，而是各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展，2是需要经过不断修正而日臻完善的，是一个从不确定到确定再到不确定的辩证发展过程。在这一过程中，相对静态的法律与动态的社会发展构成了一个永恒的矛盾。法律永远不可能穷尽社会生活的每一个层面，也不可能触及每一个细节，更不可能预见社会发展中将出现的种种问题，也就不可能为人们提供完整、具体的行为预测模型。
美国曾经有过这样一个案例，在一个大雪天，一位过路人在经过一户人家的门口时，因为门前的积雪而滑倒了，于是过路人告到法院，认为那户人家没有扫清自家门前的积雪，损害了过往行人的利益，要求予以赔偿。其实，这是一个很简单的案件，“各家自扫门前雪”是一个不成文的惯例，为什么人们对此还会存在争议呢？是法律没有规定吗？也不尽然，法律条文写得很清楚，任何人行使自己的权利时，不得损害他人的权利。法律尽管清楚，但不可能具体到规定公民均有义务扫清自家门家的积雪。对法律存在争议，并不足为奇。同一条法律，十个人就可能有十种不同的理解。如果法律不能清楚地告诉人们能做什么不能做什么，那么该由谁来说呢？由法院来说。
在法治国家（不论是否普通法国家）的发展过程中，许多问题不是在议会而是在法院获得解决。3法律，在纠纷产生之前，仅停留在“纸面上”，不可能对社会生活产生直接的影响。在纠纷发生后，人们将纠纷诉诸法院，法官将通过对个案的判决适用法律时，法律才真正走
到“台面上”来。然而，判例的影响力并不仅限于此，针对复杂多变的社会关系，相对滞后的法律常常无法被法官引用为判决案件的直接根据，法官必须对法律重新做出解释，以找到解决纠纷的方法，“创造”新的行为预测模式，进而影响人们的行为，推动法律的修订。
尽管判例对法律的制定和适用影响巨大，但是我国法律的成文法属性决定了判例不能作为我国法律的直接渊源，不能为司法判决所直接引用。判例法与成文法孰优孰劣？
判例法是什么？
比较判例法与成文法，必须先明确判例法的内涵。判例法，不是指简单地根据先前生效判决来对现有案件作出相同或相似判决，而是指普通法系的遵循先例原则（stare ecisis et non quieta movere）它包括以下几层意思：第一，类似案件类似处理4，即先例对于后来者具有约束力。遵从先例原则意味着，不能仅仅为了案例有些微小的差异而作出背离先例的裁决或判决。5第二，遵循先例是遵循先例所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则，即先例中的推理（判决理由）。假设A判决的结果X赢Y输，那么，类似的B案件，所要遵循的不是A判决的结果，而是A判决的理由，即X为什么赢。第三，前案与后案存在重要的事差异时，不适用遵循先例原则。对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之，以创造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。6
判例法与成文法的比较分析
第一，法律的确定性与可预测性。表面上，少变的成文法比多变的判例，具有更高的稳定性和确定性。实际上，法官在适用成文法时，很难做到尺度的统一。不管法官如何精通法律，如何富有理性，如何标榜无私，他（她）们还是人，不可避免的，他（她）们对法律的理解同样带有感性或理性的“偏见”。对法官来说，有许多考虑因素都超出了司法的范围。在这一点上，我国的法官表现地更为突出，或者说我国法官的司法环境更加恶劣。对于我国法官来说，影响判决的，不仅仅有理论的选择、价值的取向等理性因素，还有人情因素、政治影响、地方主义等非理性（甚至可能是非法的）因素。利用成文法的概括性、伸缩性较强的特点，不同的法官完全可能对同一法律规范做出不同的解释，从而引起人们对法律确定性的怀疑。而在判例制下，遵从先例原则很大程度上限制了法官对法律的任意解释。以故意杀人罪为例，《刑法》第二百三十二条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。但这一规定的幅度是相当大的，从三年的有期徒刑直至死刑。那么，什么情况下，应判十年有期徒刑，什么情况下，又应判死刑呢？法律并没有给出答案，也不可能给出答案。但是，审判必须有答案。假设，在一个妻子因不堪丈夫的虐待而杀死丈夫的案件中，法院认为丈夫的虐待行为给妻子造成了巨大的精神痛苦，致使妻子在杀人时的心理处在极不稳定的状况，无法有效地控制自己行为，而且该行为虽然具有严重违法性，但仍是一种反抗家庭暴力的行为，应属于《刑法》第二百三十二条所规定的“情节较轻的”情节，判处该妻子三年有期徒刑。那么，在下一个父亲因无法忍受儿子长期的家庭虐待愤而杀死儿子的案件中，法官就可以根据前一个案例的归纳原则，判处该父亲相同或相近的刑期。显然，这两个案例都是具有较大法律和伦理争议的案例。如果允许法官根据自己的法律观、道德观作出不同的解释，那么法律的确定性就将受到严重的损害，也将引起人们对类似行为评价和预测的混乱。
第二，司法信用成本与程序利益。不可否认，当今我国的法院面临严重的信任危机。“吃完原告吃被告”之类的通俗评语不时在我们耳边回响，显得格外刺耳。司法腐败，已经成了一个无法回避的问题。其中，一个重要的原因就是判决的不统一。经常可以看到，针对类似的案件，下级法院和上级法院的判决不一致，不同地方的法院的判决不一致，甚至同一法院的判决也有不一致的状况出现。这给公众造成了极大的困惑，究竟该相信谁的判决呢，似乎每个判决都有其正当的理由。当公众无法判断时，他们自然地选择怀疑，怀疑 “天下法官一般黑”。与成文法不同，遵从先例是一种有助于确保同样的案件同样处理的方法，不这么做可能会例判决难以为人接受，从而不利于有效解决争执。7 对现在的案件作出相近的判决。判例制相对统一了相同或相近案件的判决标准，很大程度上限制了法官的自由裁量权，维护了司法的统一性和权威性。
第三，直接成本——司法的效率问题。如每个案件都当作初见案件处理，法院的负担就会加重，上诉将大量增加。法院得重新听取和思考赞成与反对各个规则的所有理由。我国的司法现状正是如此，一个简单的民事案件可能要耗费一个月左右的时间进行审理，当然这里有程序方面的原因，但更多的是法官在审查事实和选择适用法律规则上花费了太多的时间。当案件显然可归入先例之列时，法院依先例处理，将节省时间和金钱，而且这还会促使人们和解。8
第四，成文法的局限性。我国法律最大的弊病就是粗糙，过于原则化。制定法经常支离破碎，考虑不周并且不公正，因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定、并通过自由决定的方法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。9在一些新的法律领域，判例的作用更加明显。例如，近两年来出现的网络虚拟财产纠纷，法律在该领域里几乎是一片空白，却有了类似的判例。许多律师、学者都呼吁制定相关的法律规范，但法官不能等待新的法律制定出来后，才对案件做出判决。如果法官能够引用先前的判例，也就不会出现这种尴尬的局面。
判例制在中国，水土不服？——分析反对判例制的理由
许多学者认为，判例制不适合我国的土壤。关于判例制在我国水土不服的“病因”诊断和评析如下：
第一，从立法程序来看，判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创造法律。但是，在民主社会里，创制法律应该是立法机关的事。法律应当由人民自己决定；人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的刑法，而不是由法官决定。法官造法的方法，如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。10
以上观点，强调了依照民主程序，让人民制定法律的必要性。然而，事实上，多数人的决定可能是民主，也可能是暴政。最近全球热映的电影《星球大战 3：西斯的反击》里就有这样一个场景，银河议会以民主表决的方式，通过了使邪恶的西斯首领成为皇帝的法律，从而使民主走向了专制。这并不仅仅存在于科幻电影里。现实世界里，美国总统布什发动了造成平民大量伤亡的伊拉克战争，也是通过民主表决的方法获得了美国国会的战争授权的。因此，立法机关制定的法律不一定就是公正的，也不可能是完美的。所谓的由人民决定法律的创制，只能是一种设想，而不可能完全实现。很多时候，法律不能告诉人们什么是“法”，而恰恰是判例告诉了人们什么是法。中央电视台的法制节目“今日说法”就很能说明这个问题。在节目的案例播出之前，案例所涉及的法律早已由立法机关制定、公布、实施，但人们仍然无法真正理解，而通过具体的案例，许多原本不熟悉法律的人，都轻易地明白了当自己面临类似情况时应该怎么做。可见，立法机关造法，并不如神话般完美，法官造法，也不像人驯犬般粗暴。
第二，从法律传统来看，我国没有普通法意义上的判例法传统。11在古代，我国的成文法律相当发达，判例仅起到一种辅助作用，即“以例辅律”。到了近代，我国以欧洲大陆的法律为蓝本，进行大规模的法律移植，根据大陆法系的传统，判例不能被视之为法律的渊源。在尊重传统方面，我国人与英国人有些相似，区别在于英国人是旧瓶装新酒，保留传统的外壳，赋予新的内容，例如君主立宪制和遵从先例；我国人则是不加辨析地将祖先的话视为天经地义，拒绝改革，例如儒家学说和拒绝承认判例的法律效力。传统，当然应尊重，但不是无条件的。我国古代的“以例辅律”制度对于现代我国的法律体系又有多少意义呢？要知道，现在我国的法律基本上是从西方移植过来的，而古代的法律基本上已经找不到什么痕迹了。至于我国属于或接近大陆法系的观点，更是值得商椎。在解放前，国民党政府大量引进大陆法系国家的法律，制订了“六法全书”，可以说，解放前的大陆与现在的台湾，属于大陆法系。但现在大陆的法律体系，情况与解放前相比，已经发生了很大的变化，已经很难界定究竟属于何种法系了。因为我们现行的法律体系主要是在改革开放以来，重新移植西方法律，在结合本土的司法实践而形成的。既有引进大陆法系国家的法律，例如物权法理论，也有引进英美法系国家的法律，例如对抗制、陪审制，还有受到了前苏联法律制度的影响，如检察院。与其说我国没有普通法意义上的判例法传统，不如说我国没有完整的法律传统，或者说我国的法律传统是混和的。另外，在当今世界两大法系相互借鉴、吸收、移植的大背景下，还要格守判例不能成为法律渊源的准则，就好像金庸武侠小说里那些门户之见极深的正道领袖一样，有些迂腐了。
第三，从法官素质来看，从没有理由、没有权威性的判决不可能发现法律原则；即使某些判决具有理由与权威，但一般法官能否从中抽象出一般规则，12还不无疑问。诚然，我国法官的整体水平还不够高，但如果总是以外部环境不具备而拒绝改革，那么环境可能永远不会改变。引入判例制度的另一个重要意义就是判例制有助于完善法官职业：
1、判例制促成了法官在守成中的社会进化。无论是成文法国家的法官，还是普通法国家的法官，都是守成的。成文法国家的法官相对来说，还要更为保守，因为法官在社会进化中起着相当次要的作用，因为决定法律产出的，不是法官，而是议会。但在判普通法国家，却有所不同。一方面，法官通过识别技术并根据个案案情不断发展的判例以及由官方或民间编辑的判例汇编等，完成了经验的积累和规则的连续性；另一方面，法官通过创立新的先例，稳步推动了社会的前进 ——它既避免了因激进的进化思潮而引发的大规模的社会动荡；也促进了社会的稳步发展。从而使法官通过对个案的审理更多地肩负社会进化的使命。
2、判例制让法官学会平衡利益。纠纷起因于利益的失衡与冲突，法官的任务就是重新平衡利益，消除冲突。这就需要法官既保持冷静，又富于敏思。如果说判例规则的经验积累特征教给法官以冷静，而其渐进进化特征又教给法官以敏思的话，那么，这两者的结合，就为能够精明干练地作出判断的法官的产生创造了条件。1
3第四，我国有大量的司法解释，能够弥补成文法的局限，不需要再引入判例制。我国的司法解释之多之广，大概是世界第一了。在我国法律体系还不完善，法律规范过于粗糙的情况下，司法解释确实在很大程度上弥补了成文法的不足，但其弊病也是显而易见的。与判例制的“法官造法”相比，最高法院或最高检察院制定司法解释实际上与立法机关制定法律无异。糟糕的是，司法解释的制定程序，严重违反了民主程序，仅由十几个审委会成员，就决定了将对十几亿人发生普遍效力的司法解释的产生，而且，由于是最高司法机关制定的，它的错误无法如判例一样通过上诉制度得到纠正。有学者提出，如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多。14这个看似合理的司法解释改良方案，实际上正是判例制的遵循先例原则，因为遵循先例指的就是遵循先例中的判决理由。
建立选择性判例制的构想
判例制有其优点，也有其缺点，它与成文法并不是水火不容的，有助于维护成文法的确定性和可预测性及司法的统一性和权威性。当然，作为舶来品，在某些方面，判例制与我国的法律制度确实有不适应的地方。如何选择呢？像鲁讯先生说的那样，“拿来主义”，取我所需，弃我所不需：
一、筑基——改革法学教育体系，推行案例教学法。我国现行的法学教育体系基本上是大陆法系的“法学家”培养模式，但在教学实践中存在诸多弊病。但这一传统的教学方法，在今天的社会遇到了新的挑战。一方面，社会需要大量实务性的法律人才，法学院的毕业生们常常感觉到学无以致用，理论与实践严重脱节。另一方面，司法统一考试制度开始实施，而法学院毕业生的通过率令人担忧。许多接受理论的法学教育优秀的法学院本科生，甚至一些研究生，却无法通过司法统一考试，不能不让我们重新审视我们的法学教育体系。判例制的实行，不仅需要大量典型的先例的积累，还需要掌握先例识别、分析、运用的法律人才。英美国家的案例教学法，对于我国的法学教育具有借鉴意义。法学院教师通过评析经典案例入手，与学生展开交互式讨论，鼓励学生自己分析、研究案例，既能使学生更好地理解深奥的法学理论，又能培养学生良好的案例分析能力和辩论能力。
二、建房——构建选择性判例制。第一，通过立法，确认判例在某些情况下具有法律效力，明确判例为正式的法律渊源，可以为法院审判类似案件所引用。第二，整理、编篆判例。由法院、检察院、律师事务所、法学院校共同合作，对典型的案例进行整理，分类，评析，并向全社会公布，作为学术研究、司法实践的参考和指导。第三，筛选、审核判例。最高人民法院和各省高级人民法院分别成立判例编篆委员会。由编篆委员会对辖区内的案例进行初步筛选，将具有重大指导意义的案例，提交审判委员会，按照司法解释的制定程序进行审核。审核通过的判例在主要报纸上，向全社会公布。公布的判例对以后同级及下级法院审理的案件发生拘束力，适用遵循先例原则。
「注释」
1、理查德·A·波斯纳（Richard A.Posner）著，苏力 译，《法理学问题》第277页。
2、张千帆 著：《法律是一种理性对话——兼论司法判例制度的合理性》，发表于北大法
律信息网。
3、同2.4、于秀艳 著：《英国的司法先例原则》，发表于《法律适用》20045月刊（总218期）。
5、迈克尔D贝勒斯 著：张文显 宋金娜 朱卫国 黄文艺 译 《法律的原则——一个规范的分析》第74页。
6、谢晖 著：《论判例规则——兼论法官判案的创造》，发表于北大法律信息网。
7、同5.8、同5.9、E.博登海默 著：邓正来译，《法理学法律哲学与法律方法》，我国政法大学出版社2001年版，第541页。
10、张明楷 著：《法治、罪刑法定与刑事判例法》，发表于北大法律信息网。
11、孙国华 朱景文 著：《法理学》第270页。
12、同11.13、同6.14、同6。
第二篇：论道德与法律
韩国文化研究 期末论文
班级：会计学系10级财务管理二班
姓名：程士利
学号：100313202
한국은 아름답고 매력적인 동양 국가 깊이 나를 끌어 독특한 지리적 위치와 문화 감정이며, 그것 관광 드라마 세상의 주목을 받고, 한국 환대, 내가 한국 사람들과 감동 나는 아름다움을 즐길하는 의미의 수명을 방문하는 기회를 가질 수 있도록 최선을 다하겠습니다.一道弧形从眼前滑过，幸福的新娘花束落到了小报恩的怀里，自此，一段欢喜姻缘就此开始。
虽然宝恩还只是一名高中生，而尚民也大她许多，但为了未完成爷爷的遗愿，宝恩也只能顺从。婚后的两人分居而睡，在宝恩心里，结婚就是为了完成爷爷的愿望，自己对尚民根本就不承担任何责任。在学校里，宝恩与刚转校来的新生情投意合，谈起了恋爱。
这时，尚民才明白，从数年前起，当她还是个小女孩时自己其实就已经爱上了她。为了夺回小妻子的心，尚民辗转来到宝恩就读的学校做起实习美术教师。
自认为视尚民为哥哥的宝恩，在看到尚民献给自己的满满一墙的美丽风景时，突然警觉自己爱的人原来是尚民，最后，两人在全校师生的祝福声中深情相拥。
自此宝恩终于真正成为了上明的小小新娘。原本轻松的爱情剧上升到了一个新的高度。它教会我——什么叫承担，什么叫责任，什么叫理解。
该片上映后在韩国引起了极大的反响，金莱元和文根英凭借此片一举拿下了今年大钟奖的新人奖，可谓实至名归。通过《屋塔房小猫》在韩国赚足了人气的金莱元在该片中的表现得到了大家的一致肯定；而小小年纪的文根英，继在《蓝色生死恋》中出演了幼年恩熙之后，其演艺星途便一发不可收拾，在电视剧《明成皇后》和影片《蔷花，红莲》中都可以看到文根英不俗的演技。
每一个小女孩的心里，大概都渴望能和一个大哥哥共度童年。也许，最开始这都无关爱情。又有多少对青梅竹马，真正的走到最后？ 这个甜美的小女孩，也许因为这个哥哥的存在太过于平实，自然到连她都无法察觉。但这位已然成熟的大帅哥，却一心一意的，从很早就开
始
等
待
她的长
大。
有一个男人，他在默默地等你长大。这是一个多么美好的状态，这是一份多么值得沉浸的幸福，这是一个多么值得依赖的男人。
《我的小小新娘》这样的题材很吸引人，小小新娘本身就是大多数男人类似童话般的梦想，甚至有些一相情愿，因为我们还是有很强的保护她人的欲望的，说是男子主义也算可以，谁能够拒绝一个娇小可爱的女生呢？我看了电影，感觉没有回过味儿来就临近尾声了，毕竟这样一种隐藏在内心的念想被他人表现出来，多少也相当于自己感受了一回，所以时间竟也过得很快了。但是我更觉得，这部电影的情节有些匆忙，很多需要展开的地方都是一笔带过，比如他们俩未结婚之前相处的关系，结婚后在学校面对的困难，以及最后两人回忆起过去并在晚会上表白，多少有些唐突，没有水到渠成的感觉。作为一部电影，似乎也不能要求太多了。这样的题材展开来会更吸引人，类似的电视剧如《新娘十八岁》，有充分的时间慢慢给两人的感情升温。但韩智慧不能给人十八岁的感觉，相对于文根英来说略逊一筹。文根英是看上去就让人喜欢的类型，打扮起来就是个高中生，主演这样的角色恰到好处。漂亮的女生就是会引起大家的关注，这初次认识并记住文根英这个名字是在这部电影里。后来看到她的介绍才知道她曾经出演风靡东南亚的“蓝色生死恋”。但是很难将这个娇俏可爱的小新娘根那个苦大仇深的小恩熙联系在一起。只能感慨：女大十八变，越变越好
看
呀。
看了电影之后，我有点怀疑生活中的文根英是否就是和宝恩一样的纯真活泼地生活在15岁的花季。正像电影中尚民在学校艺术节晚会上被学生质问和宝恩的婚姻关系时说的那样：她除了已经结婚外，没有什么不同，仍然是一名十五岁的高中女生；仍然会为了精致的食物发狂；喜欢帅气的明星；放弃睡懒觉为自己心爱的棒球运动员做寿司，助威加油；每天为了考试而紧张，梦想着进入大学...。但是也有些怀疑，因为一再的面部特写让我看到了一双天使的眼睛：没有勾魂的魅惑，没有难测得深沉，更没有世故和精明，只有清澈的纯真和激扬的热情，----以及超出年龄的丰富细腻。看着它们，似乎自己的身心都被净化到史前。这个小精灵。怎能不叫人喜欢？个谁也不要来反驳，一个商业片，给观众一些新奇的享受，这样就够了。
第三篇：论法律演讲
【内容摘要】随着中国特色社会主义法制体系建设的推进和演讲这一重要表现形式的发展，法律演讲——法学与演讲学的有机结合，集法学和演讲学精粹，呈现智慧光辉的重要载体——在日常工作生活也扮演着越来越重要的角色。下文笔者将从含义、特征、演讲者素质等方面阐述法律演讲这一概念。
【关键词】 演讲 法律演讲
虽然法律演讲这一概念起源于现代，但法律演讲这一表现形式源远流长，最早可追溯至公元前5世纪以前以普罗泰格拉为代表的智者学派，在当时完全当事人诉讼制度的背景下，他们拥有一定修辞、论辩和演说等知识技能，某些人接受他人佣金，帮助他人进行诉讼诉讼，后来这种现象逐渐固定为一种职业，即律师的前身。
历史的车轮已经隆隆驶入21世纪，将我们带入信息高速公路的新旅程，也带进了中国法制建设新时代。法律演讲作为演讲学与法学的学科交叉结合，以法律为内容，以演讲为形式，集演讲学公众性、互动性、鼓动性与法学严谨性、实践性于一体，极大迎合了新时代法学教育和法律普及的需求。
法律演讲对公民进行法律、道德及共产主义思想教育等方面有着重大的作用。法律工作者利于法律演讲可以具体形象的宣传国家的法律，鞭挞违法犯罪行为，维护公民的合法权益，协助法庭实现司法目的和对公民的教育。
一．法律演讲的含义
演讲又叫讲演或演说，是演讲者在特定的时空环境中，以有声语言和相应的体态语言为手段，向特定听众表达讲解，阐明事理，抒发情感，以期感召说服听众的带有艺术性的社会活动。
法律演讲，就是指以法律为内容的各种形式的演讲，包括法庭演讲、法律咨询和仲裁活动等发生法律效果的法律演讲，笔者暂且将之称为公法律演讲，以及其他有关普及法律知识的教学、报告、讲座等不发生法律效果的演讲，笔者暂且将此称为私法律演讲。
二．法律演讲的特点
1.鲜明的政策性
法律演讲不同于一般的演讲。法律同于政治，皆属于上层建筑的范畴，是统治阶级意志 3 的体现，因此，它必然具有鲜明的阶级性和政策性。法律演讲特别是公法律演讲，要保证维护统治阶级所期望的秩序和理念的法律体系的正确实施法，因此，法律演讲要做到政治演讲旗帜鲜明。
2.灵活的策略性
法律无小事，公法律演讲其本身就是一种诉讼活动，其影响之重大，牵一发而动全身。法庭辩论演讲中，演讲者能否用自己的观点说服法官，法官的判决演讲能否为公众接受……都关系着诉讼当事人命运的改变，一个家庭名誉地位，甚至是整个社会风气的变化。例如南京彭宇案件后，社会出现好人难做，闲事不敢管的冷漠现象。
细节决定成败，面对如此重要的法律演讲，辩护、判决的技巧和策略变得尤其重要，辩护人从哪一点切入进行辩护，辩护重心如何分布，法官如何调节、如何选取法律依据，如何判断真伪，甚至犯罪人或当事人如何自辩。总而言之，一个如何巧妙的引导听众按己方的思维思考，是法律演讲的重要策略。
3.严谨的程序性
法律演讲比一般演讲更严谨。一方面，大部分法律演讲，特别是公法律演讲都必须遵循一定流程和模式，时间、地点、先后顺序都有一定强制性，破坏规则即失效。例如一般的演讲者可能通知听众演讲延后，民事法庭演讲中辩护人不到庭则视为放弃辩护权利，法庭可作缺席审判。
另一方面，演讲者必须为自己的演讲言行承担法律责任。一般演讲者演讲最多受到公众的舆论制裁，法律演讲者常怀对法律的敬畏之心，清楚错误言行有可能招致法律仲裁。《中华人民共和国刑法》第三百零六条，规定了辩护人、诉讼代理人妨害作证责任，根据第三百九十七条，法官可因滥用职权和玩忽职守获罪，第三百九十九条枉法裁判罪的主体为法官。
4.材料的准确性
法律演讲不仅仅是简单地引用法律条文，也不是不加分析、不加评价的复述案件事实。法律演讲要广泛的运用逻辑推理、论据和论证。无论是公诉人和辩护人，演讲都要有确凿的证据。叙述案件的实际情况，分析和评价证据，是法庭演讲的主要内容，是它的核心所在。事实胜于雄辩。与论题有关的事实的总和是最为有力的无法反驳的论据。所以法律演讲必须确保材料的绝对准确，不能有任何主观臆断和猜想揣度。因此法庭演讲总是首先证明诉讼证据是确凿无疑的。
5.言辞的严密性
准确、鲜明、严谨、字斟句酌、无懈可击，是法律演讲的语言特色。显然，这是由法庭的特定环境、辩论的特定内容和法律语言的特定功能所决定的。失之毫厘，谬以千里。一字之差，人命关天，不能稍有差错。例如，法官将“从轻处罚”说成“减轻处罚”，犯罪分子的刑期就能突破法定刑期，这严重违背刑法的罪责刑相适应原则。
“大概”、“也许”、“可能”等含混模糊的词语是法律演讲的大忌，在法庭辩论中禁止使用，一个语义不定的词语会使演讲者的整个演讲失去意义。法官可不会采信一个如此外行连公诉人或辩护人自己都不确定的观点。不论是以“立论”方式发表的公诉演说，都必须做到用词精确严密，具有雄辩力量。
三．法律演讲者的素质
（一）基本素养 1.思辨口才
思维敏捷，善于辞令，能审时度势，随机应变的演讲人，能恰当的控制会场的情绪和气氛，使演讲者和听众同时受到鼓舞，进而使演讲增辉生色，演讲成功。2.朴素的正义感
正义感是法律职业工作者基本职业伦理。无才无德只是废品，有德无才是半成品，有才 5
无德才是危险品，拥有专业的法律知识却进行犯罪宣传和犯罪技能教授，或利用法律漏洞进行具有严重社会危害性的活动，这才是对法律制度的最大破坏。
3.法律人的冷漠
冷漠并不指摒弃喜怒哀乐，而是指保持理性，客观对待法律现象和法律事实。能够控制自己的情绪，才能正确引导他人的情绪，这是所有演讲者必备的素质，但法律演讲对演讲者自控能力的要求更严格，演讲者的情绪稳定，才能使听众信服演讲者是以客观角度看待事实，并给予适当的论处观点，而不是出于一时激愤或意气。大部分的演讲需要演讲者投身其中，以强烈的感情感染听众，引起共鸣。同样，法律演讲者以其冷漠理性感染听众，使其客观公正看待法律事实，但不一样的是法律演讲应当置身其外。
4.法律信心
演讲应富有感染力、说服力和鼓动性。演讲者要表达深刻的内容和丰富的感情。己欲信人，而自信。自信心是演讲者最重要的素质之一。只有相信中国特色社会主义法律体系会日趋完善，公民的正当权利受其保障，公民受侵害的合法权利能获得救济，法制现状越来越好，中国正在依法治国基本国策的指导下向社会共产主义迈进，演讲者才能使人们产生对法律的信仰。
（二）专业素养 1.专业学识
己欲达人，先自达。进行法律演讲，传播法律知识或信息，必以深厚的法学素养为基础。
法律的知识是一种专业的知识，它主要由两部分构成，一是制定法中关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。笔者反对非经系统学习法理者在公众场合做出涉及法理的法律普及演讲，规则易记，原理难学，法条简短易看，却离不开正确的法学思维的解读。冰山巍峨，是因为它露出水面部分是它整体的八分之一。没有水下八分之七的法理，6
水面上八分之一法律演讲缺乏信服力。
2.社会实践能力
演讲是在社会实践的直接需求下产生的，其实质是统治阶级进行阶级统治的工具，根本目的是解决现实生活中的纠纷问题，这就要求法律演讲者能将理论与实践相结合，用法律知识解释社会现象，用法律思维分析问题，进而利用法律知识解决问题，在进行演讲时用法律术语阐述问题的解决方案。同时，法律演讲学者，必须与时俱进，结合中国社会主义法制现状，以探究中国法制体系现有矛盾和中国法制体系改革出路为己任。
【结语】
法律演讲是法律工作者的必备技能，是法律专业学生的自我提升方向。其在诉讼制度实现和法学教育发展、法律知识的全面普及方面的重要地位无可取代。
【参考资料】
《演讲学（第二版）》
李元授主编
华中科技大学出版社
《法理学（第三版）》
张文显主编
高等教育出版社
北京大学出版社
第四篇：书评--《论法律》
评《论法律》
前不久，看了西塞罗的《论法律》一书。该书以对话体写成，西塞罗为主讲人。全书分为三卷，第一卷谈法的本质——自然法，第二卷谈宗教法，第三卷谈官职。我个人认为，第一卷关于自然法的论述是全书的精华，也是西塞罗法哲学思想的精华。从某种角度来看，西塞罗的《论法律》可以称得上是一部自然法的宣言。
众所周知，自然法观念是西方历史上最古老的法学观念，自希腊形成以来一直延续至今已有几千年的历史。在古代自然法阶段，自然法理论在法学中占据着统治地位，成为法学的基础理论。斯多葛学派提出人们根据自然中恒定的原则即理性来生活和构建社会秩序。以斯多葛学派的自然法观念为基本出发点，西塞罗在《论法律》中将自然法理论系统化，使《论法律》成为了自然法的宣言。
下面将就《论法律》一书三卷的内容做一个简单的评论。
第一卷法的本质——自然法
在本卷中，西塞罗系统、明确的阐释了其自然法思想。其基本观点是：“法律乃是植根于自然的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。法的始源应导源于法律，因为法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是公正和不公正的标准。”
西塞罗在论证法的本质时采用的方法类似在做数学证明，极具逻辑性。在系统地阐释法的自然法本质之前，西塞罗先将法分为了两类：自然法（神法）和人法（成文法）。他在一开始便强调，要找到法律的根源，必须先弄清楚人们之间到底存在着怎样的自然联合。他论证了这样三个前提：
一、人是由神的礼物装备和美化的。首先，神明用他们的力量、本性、权利、智慧统治着整个自然，其灵智不可能没有理性而存在，而人是为神明所创造的“有预见能力，感觉敏锐，感情复杂，善于观察，能记忆，有理性和智力的被置于可以说是最佳的状态动物”。理性成为人与神明的第一种共有物。因为法律即理性，那么法律便源于神明，人与神共有法律。其次，人与神具有同一德性，即“达到完善，进入最高境界的自然”。最后，人与神之间有着更为紧密牢固的联系，自然为人类提供生存的物质条件，给予人心智、形体、感觉、表情等等，而这些都是神 明的创造和赐予，神明“希望人成为其他一切事物的基础”。
二、人们中间存在一种同样的、共同的生活法则。西塞罗认为，人类不存在任何差异，理性和智慧人人共有，每个人都有学习能力、认识能力，只是因为受教育程度不同而有所差异。
三、人们彼此之间由某种天生的仁慈和善意以及法的共同性相联系。西塞罗认为，自然创造人类的目的在于让人类共同分配和享受法，自然赋予了人类理性，并且这种理性是正确的，因此自然也便赋予了人类法律，因为法律是允行禁止的正确理性。而如果自然赋予人们法律，那也便赋予了人类法。因为自然赋予所有人理性，因此也便赋予了所有人法。
在证明上述三点之后，西塞罗得出结论：法源于自然。自然法应该是人们内心的准则与理性，是一种使人类社会联合起来的允行禁止的正确理性，应该受到人们的无比崇敬以至于会从内心深处认为违背这种理性是十分可鄙的行为。
在论证了法的自然法本质之后，西塞罗论述了正义与自然法的关系。他认为正义源于自然法，自然法是评判正义的标准。他认为，由人民的法令、统治者的决定、法官们的判决确定的法并不一定是公正的、正义的。“如果正义在于服从成文法律和人民的决议，如果正像那些哲学家断言的那样，一切都应该以是否有利来衡量，那么这些法律便会遭到任何一个人的蔑视和破坏”，因此，正义与利益无关。
另外，善与恶依自然而存在而不是依赖于人们的意见。因此他主张善与恶应依自然法判断而非根据任何外在看法。正义只能从自然法中寻找，自然法是正义的唯一化身。法的一般意义和实质是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物，是根据最古老的、一切事物的始源自然表述的对正义和非正义的区分，是至高无上的理性。实在法必须符合正义才可成为“法”。换言之，正义源于自然，那么实在法必须符合自然法。自然法是至高无上的法则，实在法只是自然法通过人民和统治者的决定具体化的事物，是自然法的衍生。当人违背自然，从个人或某个集体的利益出发通过一些愚蠢罪恶的“法律”时，这样的“法律”因为违背了自然理性而不能被称之为“法”。他坚信只有符合自然的法才称得上法，才能体现公意。
基于以上论述，西塞罗认为人们应当遵守自然法。并且人应该为了法和各种高尚品性本身而追求他们，而不是为了追求利益、逃避惩罚。
以上环环紧扣的论证看起来滴水不漏，充分显示出西塞罗的演说及辩论天赋。但是如果仔细来看，还是会发现其中的漏洞。
首先，西塞罗论证法的自然法本质的前提存在一些欠妥之处。西塞罗认为“人是由神的礼物装备和美化的”，其论证的前提——神明无法被感知，其是否存在也值得怀疑。这一论证体现了西塞罗在世界观上的唯心主义。
其次，西塞罗认为自然赋予人类的必定是正确的理性，这一点，很大程度上是受了西方伦理学中善德原理的影响。但是，以“善德”作为法律制度建构之前设的前提是“人之初，性本善”。然而“人之初”究竟是善还是恶，是一个仁者见仁智者见智的问题。因此，说“自然赋予人类的是正确理性”就只能算得上一种假设。以这样一个假设的前提来论证法的自然法本质，得出的结论显然还不足够使人信服。
尽管本卷论证的前提上存在一些欠妥之处，但是并不足以掩盖西塞罗法哲学思想的光辉。在第一卷的论述中，有两处观点给我的印象最深。第一个是西塞罗的平等思想。在西塞罗的思想中，整个人类无论身份贵贱都是完全平等的。他不仅认为同一等级人之间是平等的，不同等级的人即使是奴隶也是平等，甚至包括上帝在内的一切人与神都是完全平等的，至少在法律上是这样的。这种“法律面前人人平等的思想”在当时看来是及其超前的。另外一个是西塞罗关于正义的一段论述：“若仁善是不计酬劳的，那它便是无偿的；如果仁善要求酬报，那它便是被买来的„„正义既不要求任何报酬，也不要求任何赏金，从而是为其自身的追求„„为正义寻求报酬，本身便是最大的不正义。”西塞罗的正义无偿说摒弃世俗的功利价值观，在今天看来仍然有很大的现实意义。
第二卷宗教法
意识具有历史局限性，总是无法超越特定的历史条件下的政治、经济、文化水平。在古罗马时期，宗教在社会生活中的主要地位深深地反映在了西塞罗的法律思想中。
西塞罗在《论法律》第二卷中谈了宗教法，涉及罗马宗教的各个方面。他首先回顾了第一卷对法和正义的本质的解释，他指出“法律不是由人的智慧想出来的，也不是各民族的什么决议，而是某种允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物”。而理性“成为法律并非始自它成文之日，而是始自它产生之时，它是同神明的灵智一起产生的。因此，真正的第一条具有允行禁止能力的法律是至高的尤皮特的正确的理性”。西塞罗关于法和正义的解释一个很重要的地方是强调了神，认为法和正义是人和神共同拥有的正确理性。而且在西塞罗的思想里，他认为宗教的法律指令我们要纯洁地接触众神，这就是心灵的纯洁。应正直诚实令神愉悦，而应避免大量的费用，保证人们在神面前的平等。西塞罗还指出，惩罚不服从的不是人间的法官，而是神他自己。而且，他还认为崇拜私人的神，无论新的或外来的，会导致宗教的混乱。总的归纳，西塞罗跟柏拉图、亚理士多德的思想同样也是强调了神的理性和作用。
西塞罗在本卷中提出了一系列关于祭典、誓言、节日、战和事务、坟墓等等与宗教相关的规范并称其为法律，并且是“能够维护我们这个最完美国家体制的法律”，但是这些所谓的法律却毫无可操作性可言，而只能停留在价值层面上。同时，这些宗教法律观念又与其阶级地位紧密相连，“任何人不得另奉特别的神明，无论是新创设的神明还是外来的神明，国家承认的神明除外”，从维护宗教秩序、通过统一的宗教观念来维护国家体制的角度出发，国家享有设定神明的权利，人民不能有宗教信仰自由。这一点反映了西塞罗宗教法思想上的阶级局限性。
通过将宗教与神明相联系，西塞罗将他所认为的自然法世俗化了为宗教法。
关于坟墓，西塞罗秉承柏拉图的思想详细地解释了丧葬耗费、哀悼哭泣、坟墓规格与花费、殡葬习俗等各相关方面的规范。其中十二铜表法规定：“不得将死者在城里埋葬或焚化。”在回答阿提库斯关于“许多著名人士在铜表法公布之后仍然埋在城里”的疑问时，西塞罗说，“我想这或者是那些在此法公布之前即因其英勇精神而享有这种权利的人”，这里俨然有法律不溯及既往的意味，但“并且他们的后代也依法享有这种权利”却不禁让人疑惑：这里的“法”到底是什么法呢？又是怎样来源于自然呢？只因为出生身份与阶级的差别，不同的人在法律面前就处于不平等的地位，法律的阶级性又一次被暴露无遗。这些渗透着浓厚宗教色彩的规定反映了古罗马时期祭司对法的干涉以及宗教法向世俗法的转变，同时也是西塞罗自然法理论的延伸，是他所信奉的正义、理性、智慧与自然原则的具体化。
总的来讲，在我看来，西塞罗的宗教法思想是其自然法思想的世俗化，并且其宗教法思想透露出了一定的阶级性，这与其先前的“平等”思想有些矛盾。
第三卷官职法
西塞罗在法律篇的第三卷中主要探讨了有关官职的法律。在这一卷里，西塞罗对罗马官制进行了分析，指出其弊端，特别是由于设立平民保民官而出现的矛盾和冲突。
西塞罗认为“官员的职责在于治理和发布。由于法律治理着官吏，因此正确的、有益的、与法律相一致的政令。犹如法律指导官员，官员也这样指导人民，因此完全可以说，官员是说话的法律，法律是不说话的官员”。“没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在，整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。要知道，尽管一个人可能会很好的行使权利，但他总有一天也要服从他人，而一个恭顺的服从他人的人显然也应该有一天能统治他人。因此，应该让服从他人者希望自己有一天也会统治他人，让统治他人者想到自己很快也会服从于他人”。由西塞罗的观点，我们可以看到官吏与法律的关系：官吏必须是法律忠实的执行者和公仆。而这是一个国家建设法治的基本前提，因为连法律的执行者都不忠实法律，公民就不可能服从法律的权威。后世的西方法学家都强调官员行动与法律的一致性，或者法治就是首先要求政府遵守法令。另外，有一点很重要的是，统治者必须服从法律，而且在西塞罗思想里，似乎没有谁是终身统治者，每个人都既有可能当统治者，又有可能当被统治者，当然这也是与西塞罗主张共和政体有关。在共和政体中，存在各种不同官职机构相互制衡，不仅有执政官、元老院、保民官和占卜官等，而且，在西塞罗看来这些官职的权力都有一种邪恶的因素。因此，必须通过制衡和妥协的机制来协同各种权力，这也是解救国家的唯一办法。
小结
读完本书，虽然深深折服于西塞罗的辩论及演说天赋，但对于其自然法思想却并不赞同。西塞罗在论证其自然法思想时，给我们构建了一种理想中的状态、一种理所当然的存在。但是这种理想的“自然状态”并非真正存在过，它只是自然法学家们的假设而已。正如梅因所认为的：自然法理论不过是纯理论的推测。而以一种推测作为前提论证出来的结论——法的本质是自然法——当然不足以让人信服。
虽然在论述法的自然法本质时，过多的引入了“神明”、“理性”等观念，存在许多漏洞，但不可否认的是，西塞罗的自然法思想在西方法律思想史上仍然有很重要的地位。《论法律》一书对自然法的发展也有很大的推动作用。
第五篇：论法律至上
四川省司法厅 谢维雁
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言：“法治的概念并不是专属于‘西方’的”，法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，并于1999年写入宪法，可以说是对法治全球化的积极回应。笔者认为，法治的关键是法律至上。
一
法治“意味着的不只是单纯的法律存在”，而是 “法律的统治而非人的统治”。②法治社会的基本标志或原则应包括：
1、法律须建立在民主基础上。
2、必须确立法律至上。
3、法律面前人人平等。
4、法律的根本目的是为了保障人权和自由，实现正义。
5、政府权力受到制约。五项原则中确立法律至上最为重要。首先，法律至上是法治区别于人治的根本标志。早在2300多年前，我国古代法家即提出了“以法治国”的主张。但是，法家的“法治”不过是以法律为强化手段、彻头彻尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要条件，并构成其他几项原则的基础。离开法律至上，其他原则将难以成立。不确立法律至上，即使完全建立在民主基础上，也仅是“纸上的法律”，自由与人权 保障，法律面前人人平等，政府权力受制约的原则均无法实现。英国法治的确立以《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）和《王位继承法》（1701年）的制定为标志，这三个宪法性文件以保障人权和自由为宗旨，并第一次确立了法律高于王权的原则：国王必须受这三个宪法性文件的约束。英国的历史揭示了一个具有普遍意义的命题：法治社会的根本性标志，是法律至上原则的确立。总之，法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的实现形式。
二
法律至上，深深地根源于社会的需要。
1、法律至上是发展市场经济的需要。首先，法律至上是市
场经济条件下利益及利益主体多化决定的。市场经济条件下独立化、多元化的市场主体对有限资源的竞争、最大利润的追求，导致了各主体之间的一种紧张关系，需要一种公认的、权威的规则即法律来协调并解决相应问题。其次，法律至上是由市场活动的统一性所决定的。统一市场和统一市场活动要求所有市场主体都按统一准则即统一的法律制度在平等基础上展开竞争。法律制度的统一，一方面要求法律制度要反映市场经济规律，合理配置权利、义务，另一方面也要求法律具有至高无上的权威，才能保证自身体系的统一。
2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多数人的统治，其基本运作程序：“一是每人有权利发表自己意见，二是大家赞成多数，要接受多数人的意见”。③这要求必须依照预先一致认可的规则进行，必须赋予“多数意见”凌驾于任何个人、组织之上的地位。其次，市场经济下政府一般采取共和制，以间接民主即代议制作为政权组织形式。权力所有者与权力行使者分离极易导致权力失控，这要求一种凌驾于各权力之上、权威性的规则来实现对权力行使的监控。
3、法律至上是维护社会秩序的需要。建立稳定的社会秩序，首先要对统治阶级内部各利益集团的权力及权利进行合理配置，达到平衡。其次，要对人民的权利包括公民和各种组织的权利与政府的权力进行合理配置，使人民权利高于一切，政府权力受制于人民的权利，并达到平衡。政府权力与人民权利的“调节器”即法律，只有确立法律至上，平衡才能实现，社会的稳定才能长久。
4、法律至上，也是新中国民主法制建设历史经验和教训的总结。十一届三中全会以来，民主与法制建设进入了新的历史时期，法律至上原则逐步确立。20余年来取得的巨大成就，部分的应归功于民主与法制建设，特别是法律权威的不断加强。十一届三中全会公报指出：“为了保障民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化。使这种制度和法律具有稳定性，连续性和极大的权威性，………不允许任何人有超越法律之上的特权”，④表达了法律至上的内涵。党的十五大报告，进一步具体诠释了法律至上的具体含义：“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”这一认识是在经历了长期的阵痛后获得的。虽然早在1956年的八大就已确定把发展社会主义民主，健全社会主义法制作为党的根本方针，但未能在实践中坚持下去。由于未能将党内民主和国家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未确立法律至上，最终未能阻止权力集中及个人专断，导致“文化大革命”十年悲剧。如何防止类似悲剧重演？一要实现真正的民主，一要实现法治，确立法律至上。
三
有人说，我国既然是党领导一切，怎么能提法律至上呢？也有人认为，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。⑤我们认为，这些看法有失偏颇。
首先，法律至上，意味着法律是其他社会规范系统的价值标准，是评判人们行为的最高准则，说的是法律比其他行为规范高，没有把法律与党的领导比高低的意思，更不是否定、排斥党的领导。
其次，法律至上，在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性。真正的法治社会中，法律是人民意志的集中体现，主张法律至上即是主张人民意志至上。法律是客观规律的反映，承认法律至高无上的权威，便是承认和尊重客观规律。规范性、普遍性、强制性是法律的本质特征，这些特征要求法律得到社会公众的普遍服从即法律至上。法律至上的科学性和合理性早已超越了资产阶级的狭隘眼界，成为全人类共享的文化成果。
再次，党必须在宪法和法律的范围内活动，是党的领导与法律至上的有机统一，这是我们党的一贯主张。1956年9月，邓小平在党的八大上
所作的修改党章的报告中即强调：“党章草案要求，每一个党员严格地遵守党章和国家的法律，遵守共产主义道德，一切党员，不管他们的功劳和职位如何，都没有例外。”⑥党的十五大报告再次强调：“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”党在宪法和法律的范围内活动，充分体现了党的领导与法律至上的统一。这一命题，包含以下几层意思：（1）法律至上与党的领导建立在同一基础上：都反映和体现了人民的意志。宪法和法律的实施过程，就是党实现领导和执掌国家政权的过程，就是各级国家机关依法管理国家的过程，就是人民意志 和利益的实现过程。（2）中国建设社会主义法治国家，确立法律至上，离不开党的领导。建设社会主义法治国家，不仅需要大规模的法治实践，更需要构建一种新型的、作为法治实践支撑和背景的法治文化。这是一项非常浩大的工程，离开党的领导，在中国绝无可能。（3）法律至上是加强和改善党的领导的关键。第一、法律至上，有利于党的路线、方针、政策的落实。党的主张上升为法律，在国家强制力保证下必将得到更加彻底、完全的贯彻落实。第二，法律至上，有利于改进党的领导方式，提高党的领导效率。确立法律至上，使党的领导通过将党的主张上升为法律并为全社会普遍遵从得以实现。党超然于具体司法案件和具体行政事务，克服了党法不分、党政不分的弊端，有利于党以更多的时间和精力，去研究更多的问题，更好地实现其领导。
最后，既然法律至上意味着法律是评判人们行为的最高准则，解决社会冲突的首要选择，这就意味着还有其他较高和较低层次的准则，有解决社会冲突的次要选择，因此，不存在孤立看待法律权威的问题。法律至上不排斥其他准则、其他行为规范。
四
要确立和实现法律至上，笔者认为须从以下几个方面入手：
1、完善法律至上规定。
现行宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法序言未段还确认了宪法的根本法地位和最高法律效力。笔者建议在以后修宪时，进一步明确规定法律至上特别是宪法至上原则，并使所有规定系统化，在宪法和法律中更加彻底地贯彻。
2、切实保障审判独立。
审判独立是法律至上内在要求，是法律至上得以确立和维系的组织和制度保证。无审判独立，则无法律至上。审判独立包含两个层次，一是审判机关具有独立于行政机关及其他社会团体、个人甚至包括立法机关进行审判的权力，可称为审判机关的独立或外部独立。一是法官审判案件也不受法院内部的任何干涉，只服从法律，可称为法官的独立或内部独立。审判独立的核心是法官的独立。我国现行法律只规定了外部独立；“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”对法官的独立只字未提。外部独立的规定在我国司法实践中也远未实现。实现审判独立，须做好以下工作：
第一，完善宪法、法律关于审判独立的规定，应明确规定法院及法官审判案件只服从法律，增加法官独立以及保障法官独立的规定。
第二，正确处理审判独立与党的领导的关系。一方面，改革现行党对审判机关的领导体制，建议将地方各级人民法院由地方各级党委领导改为在党中央领导最高人民法院的同时授权最高人民法院党组织直接领导地方各级法院，实行系统内部垂直领导制度。另一方面，改革现行领导方式，党主要通过确立法治建设的方针及制定的重要法律制度、建设法律设施的指导思想和原则来实现领导，而不直接插手具体案件的处理。建议取消遇有重大案件法院向地方党委请示汇报或地方党委指令法院汇报的制度。
第三、改革现行财政、人事制度。建议将法院经费、装备、办案经费等由中央规定统一标准，地方政府依法划拨或由中央财政直接划拨，改变地方各级法院经费由地方行政决定的状况，实现法院在经济上的独立。建议规定全国各级法院统一、独立的编制，实行法官资格全国统一、公开考试制度。法院在对已获取法官资格的人员进行必要的考察后提名并经同级人大选举后任命，改变现行法院人事由地方党委组织部门和地方人事部门控制的状况，实现法院人事上的独立。
第四，正确处理审判独立与人大及其他机关、社会团体、个人对法院审判活动监督的关系。根据我国宪法规定，各级法院对产生它们的国家权力机关负责。实践中，人大通过听取工作报告、作出指导法院工作的决定，审查司法解释是否符合法律，受理人民群众对法院所办案件的申诉和对法院工作人员违法行为的控告，以及近来形成的最高人民法院向全国人大常委会报告重大事项，向内务司法委员会汇报有关情况的制度等方式对法院实施监督。此外，宪法及法律还赋予其他国家机关、社会团体及个人对司法的监督权。加强对法院审判活动的监督与审判独立并不矛盾。只有对审判活动进行真正有效监督，才能使审判活动完全依法进行，这正是审判独立的内在要求。但应明确两个界限，一是无论何种监督都不能在案件诉讼过程中进行；二是包括人大及其常委会在内的任何机关、组织、个人在法院对案件作出处理后进行监督时不能对法院发号施令，而只能运用法律规定的间接手段达到目的。
第五，实现法官的独立即审判的内部独立，可从两方面进行：一是改革现行法院审委会制度，避免审委会“判”而不审，主审法官审而不判的现象。建议改变审委会职能，审委会只对疑难、重大案件提供咨询意见，而不直接决定案件处理；建议将现行判决由庭长、主管院长两级审批制度改为主管院长一级审批制度，实行主审法官责任制。一是改革对现行法官的考察、升迁及停职、免职等由法院决定的状况，建议由人大常委会设专门委员会承担此项工作，或可效仿西方国家法官的考任工作由司法部进行，减少法院内部对法官的影响，以保证法官的独立。
第六，完善、健全法官独立的保障制度。法官独立保障制度的欠缺，是当前司法制度的薄弱环节
点击咨询 