关于中国的民事法律与司法判例

第一篇：关于中国的民事法律与司法判例

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关于中国的民事法律与司法判例

刘士国

一、民法法典化与反法典化的相对性

民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源;英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。

中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系;二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢? 不编到一起不是也可以吗? 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。

非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院发布的典型案例指导法律的实施。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

(一)最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院发布关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××(艺名荷花女)生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提起诉讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女(艺名)死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提起诉讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复(最高人民法院1988 民字第52 号)及案例(陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案)下发或公布后(案例在最高人民法院公报上公布),其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。[

(二)最高人民法院公布案例

中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时发布批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

中国的案例与国外的判例,有以下不同:

1.判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源;而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。

2.判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例;即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见;至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。

3.判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。

中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则;《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随主权利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。

(三)个别地方法院进行判例制度试点

近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。

三、判例(案例)的作用

判例的作用有以下四点:

(一)判决预测

判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5][

(二)促进理论发展

判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例;同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力;对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文;中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。

一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。

(三)促进法律完善

法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例(当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当)。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。

再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院起诉,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院(1993)和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告;李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺;依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务;李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。

上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。[

(四)法学教育的辅助手段

法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律(如《民法总则》)的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感!” [9]

判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。

判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。

四、创立中国的判例制度

中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点:(1)判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。(2)判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。(3)判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。(4)判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。(5)判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。(6)判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。

实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。[

实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。

注释

[1]参见最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第199 页以下,中华工商联合会出版社,1993 年。

[2]以上三例均选自最高人民法院编辑部编的《典型案例和司法解释精选》,中华工商联合出版社,1993 年。

[3]以上情况来自2003 年10 月20 日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方法论国际研讨会”上郑州市中原区法院李广湖院长、《最高人民法院公报》副总编龚稼立的发言介绍。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

[4] [日]齐藤秀夫.判决预测与判例研究[A].渡边纲吉.判例研究的基础理论[ C].学院大学出版部,1968.7378.[5] [日]齐藤秀夫.判决预测与判例研究[A].渡边纲吉.判例研究的基础理论[ C].学院大学出版部,1968.7378.[6] [日]中野次雄,等.判例及其读法[M].有斐阁,1997.112.[7]王家福,梁慧星.民法债权[M].北京:法律出版社,1991.526.[8]最高人民法院公报编辑部.典型案例和司法解释精选[M].北京:中国法制出版社,1996.9418.[10]参见沈宗灵:《当代中国的判例》,载《中国法学》1992 年第1期。吴伟、陈启:《判例在我国不宜具有拘束力》,载《法律科学》1990年第1 期。[11]沈宗灵.当代中国的判例[ J ].中国法学,1992 ,(1).[12]沈宗灵.当代中国的判例[ J ].中国法学,1992 ,(1).[13]吴伟,陈启.判例在我国不宜具有拘束力[J ].法律科学,1990 ,(1)

第二篇：第一个司法判例：PE“对赌协议”无效!

第一个司法判例：PE“对赌协议”无效！

21经济报道 潘沩 2012-05-05 03:45:48评论(0)条 随时随地看新闻

核心提示：2012年4月下半旬，PE界上空的“浮盈税”疑云刚散开些，又陷入另一重隐忧：PE机构与被投资公司因对赌纠纷闹上法庭，一审二审都已判对赌条款无效——这是首例。

2012年4月下半旬，PE界上空的“浮盈税”疑云刚散开些，又陷入另一重隐忧：PE机构与被投资公司因对赌纠纷闹上法庭，一审二审都已判对赌条款无效——这是首例。

这一纠纷现正在最高人民法院审理中。

PE机构苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富投资”）与被投公司甘肃世恒（全名“甘肃世恒有色资源再利用有限公司”）为五年前投资合约中的对赌条款，把官司打到了最高法院。虽然仍无定论，但海富投资董事长张亦斌明确告知，目前是甘肃世恒不服二审结果，才上诉到最高院。

甘肃世恒的对赌条款被判无效，几乎已成定局。据了解，这是我国首个对赌被判无效的司法判例。

我国不是判例法系，但若最高法院判对赌无效，那么等于司法实践表明：法律不支持“对赌条款”。这将打击大量手执对赌条款的PE机构，并对PE行业未来的走向造成深远影响——目前，对赌是PE基金，尤其是人民币基金重要的保护自身权益的措施。

海富投资看起来寂寂无名，其实不然。张亦斌为上市公司新海宜（002089.SZ）大股东及董事长，和妻子马玲芝一起两上胡润百富榜。不仅如此，海富投资、张亦斌担任LP或是投委会委员的其他PE机构，都有不止一起成功退出案例。可以说，张亦斌在实业和A股市场的履历之强，不亚于绝大多数一线PE基金的合伙人。张亦斌表示，现在最大的希望是拿回投资款，对赌条款是否执行他倒是没那么在意。

承诺的3000万利润变成了2万多

海富投资成立于2007年9月，注册资本和实收资本皆为5000万元，张亦斌出资500万元，任法定代表人。海富投资共17位股东，主要股东为苏州市工商业联合会、苏州市青年商会。

2007年10月，海富投资决定投资甘肃世恒（当时名为“甘肃众星锌业有限公司”），最终与甘肃世恒、陆波（为甘肃世恒法定代表人兼总经理）、香港迪亚有限公司（以下简称“香港迪亚”，甘肃世恒为其全资子公司）签订合约：

海富投资以现金2000万元人民币对甘肃世恒进行增资，占甘肃世恒总注册资本的3.85%。海富投资在履行出资义务时，陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至甘肃世恒名下。

同时，合约里约定了对赌和回购条款：约定甘肃世恒2008年净利润不低于3000万元人民币。否则，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润／3000万元）×本次投资金额。如果截止到2010年10月20日，由于甘肃世恒自身原因无法上市，则海富投资有权要求香港迪亚回购海富投资持有之甘肃世恒全部股权。回购金额约定为：若甘肃世恒年化收益率高于10%，取其所有者权益账面价值；否则取原始投资额加10%的年利率。

甘肃世恒位于定西市安定区。安定区政府网站上介绍，甘肃世恒“2007年完成工业总产值7500万元，上缴税金330万元。”以此数据计算，海富投资给甘肃世恒的估值为当年市销率的近7倍，对于一个主要生产电解锌锭的企业，这样的估值无疑是梦幻般的。

2012年4月27日，张亦斌回忆5年前的情形：“这个项目当时有熟人介绍，而且当时有色金属比较热，我们没做尽调，两个星期就投了。有色金属行业是2008年才转坏的。”

随后，海富投资打钱给甘肃世恒。然而，陆波并未按承诺将五渡牛岗铅锌矿过户给甘肃世恒。2008年，有色金属全行业哀鸿遍野，甘肃世恒未能幸免于难，这年的净利润仅为2.68万元。

按照上述补偿金额的公式，海富投资要求甘肃世恒补偿1998万元，甘肃世恒自然不愿意。海富投资一怒之下将甘肃世恒告上法庭，申请法院判甘肃世恒补偿。

一审中，法院认为“海富公司有权要求世恒公司补偿的约定不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定”，判定对赌条款无效，并且驳回海富投资的所有请求，并要求海富投资承担所有诉讼费用。

此时，张亦斌开始反思：“海富投资一共就5000万元，本来我们单个投资是不应该超过1000万的。”他当时压力很大：“这个公司是我主张投的，我又是大股东，我一定要对其他股东有个交代。”于是，海富投资上诉到甘肃省最高法院。

二审时，法院认为：海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权，而是期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的，故参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项，判定海富投资的2000万元中，已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质应属名为投资，实为借贷。法院判决，甘肃世恒应归还这1885万元及期间利息。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第四条第二项的内容为：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。

汇衡律师事务所合伙人赵斌指出，《解答》于1990年发布，现在社会的经济发展状况跟那时有较大差别，但此《解答》一直未被废止，所以理论上法院依然可以援引《解答》来作出判决。

张亦斌告诉记者：“我们对二审的结果挺满意的，虽然对赌被判无效，但高院支持我们投资的钱还给我们。但这次换成甘肃世恒不服，他们上诉到最高人民法院。目前在审理中，近期应该会出结果。我们也不是那么在意对赌条款，主要是为了把本金拿回来。”

记者打甘肃世恒登记的电话，一个号码一直无人接听，另一个号码已经停机；记者试图联系甘肃世恒的代理律师孙赓，但截至发稿时，孙赓和他所在的甘肃德合律师事务所都未回应。

玩转实业与PE投资的张亦斌

早在2006年12月，张亦斌任董事长的新海宜就已经登陆中小板。上市前夕，前三大股东分别为张亦斌、马玲芝、上海联合投资有限公司，三者股份接近，皆超过20%。2006年，私营企业上市比今天的难度大很多。

作为新海宜的实际控制人，张亦斌和马玲芝夫妇，在2009年和2010年两次登上“胡润百富榜”，分列935位和964位。

可以说，在创办海富投资之前，张亦斌已经熟知商场与A股市场规则。故海富投资主要做了四笔投资，其他三笔都较为成功。

2007年10月，海富投资以1800万元受让天马集团持有的天马精化（002453.SZ）1800万的出资额，而同批入股的苏州国发创新资本投资有限公司、深创投集团，入股价分别为4元出头和2.45元。天马精化2010月7月上市时，在招股书中对此的解释是：海富投资的股东跟天马集团的主要股东早已相识，在2007年初就与天马集团商谈股权转让事宜，故最终平价转让。海富投资持有的天马精化股份于2011年7月解禁，随后海富投资陆续卖出股份，天马精化的股价绝大部分时候在20元以上。故海富投资的这笔投资获得了至少20倍回报。

差不多的时间，海富投资投给上海盛万投资管理有限公司（以下简称“盛万投资”）750万元，占其出资额的约11%。同时，盛万投资官方网站显示，张亦斌出任盛万投资投委会委员。盛万投资兼做一级和二级市场的投资，它投资的亿通科技（300211.SZ）和唐人神（002567.SZ）都已经上市，从投资到上市的时间都在三年以内，截至发稿时，亿通科技的市价为盛万投资投入时的5倍。

2009年11月，海富投资投了500万元给天壕节能，换得260万股。天壕节能于2012年3月已经过会。若其顺利上市，海富投资的股份将被摊薄到0.81%。天壕节能2011年的营业收入和利润总额分别为1.83亿元和5100万元。几乎可以说，这笔投资不会亏损。

综上可知，虽然在甘肃世恒中出师不利，但张亦斌在私募股权投资领域总体上获利颇丰。2011年1月，新海宜的控股子公司苏州海汇投资有限公司，出资4000万元成为东方富海（芜湖）股权投资基金的LP。

法律不支持对赌条款

记者就此案例咨询多位专注PE、VC领域的律师。对方均表示，此前虽有PE机构与被投公司有纠纷，但并无当事人诉上法庭，所以此案将是“对赌”的首次判例。

其中一位律师告诉记者，几年前，他的当事人碰到过类似纠纷，当时也提起诉讼，但法官表示倾向于判对赌条款无效，所以最终双方达成庭外和解。“因此我们一直担心对赌条款的法律效力，以前只是法官的倾向，只是调解，它们的影响比判例差远了。虽然我国是大陆法系，不是判例法，但此种判决的出现，会影响法官对对赌条款的认识。”

大成律师事务所高级合伙人李寿双律师指出：“这个案例本身有其特殊性。对赌条款约定，如果甘肃世恒达不到约定利润，由甘肃世恒来赔款。由被投公司来赔钱，的确更容易被视为‘保底条款’，这被对方抓住了把柄。对赌、回购都应该让大股东来承担，这是不违规的，有些上市公司重组前，会承诺利润；如果达不到利润就赔股份给小股东，这样的做法得到了法律支持。但这种做法也不是保证钱，只是赔股份。”他表示，这个案例提醒大家，以后处理对赌条款时，要注意避免类似漏洞。

事实上，对赌和回购条款是PE基金非常常见的条款，是PE机构重要的保护自身利益的措施。

一位外资VC合伙人分析，国内法律不认可同股不同权，这样，小股东在跟大股东利益不一致时，无法用国外通行的优先股条款保障自己利益，故会更为倚重对赌和回购条款。

一旦“对赌无效”案例成铁案，对赌条款的法律基础进一步削弱，它将对PE行业影响深远：一方面，现在已签的对赌条款，未来可能出现更多纠纷；另一方面，PE机构将更依靠于自身的尽调能力，去了解被投企业的真实盈利能力，而不是用纸上合约来防备被投企业造假。

第三篇：公司人格否认原则首先在司法判例中运用

论公司法人否认制度

公司作为现代企业的基本形态，以有限责任为其主要责任形式。然而有限责任的主要弊端事对债权人保护的薄弱。这种薄弱表现为：当股东滥用公司人格致使债权人利益受损时，债权人不能直接对股东提出赔偿请求，因为公司的有限责任和独立人格使公司与股东分开，庇护了股东免受债权人的追索。公司的独立人格被不当使用，公司的人格掩盖了个人的不法行为，造成了债权人的损害，因而对公司的独立人格不予以考虑，直接追究股东的个人责任，公司法人人格否认理论应运而生。

公司人格否认原则首先在司法判例中运用，并以判例法的形式存在，经过长期实践和反复采用，逐渐形成了一些原则。各国学术界对公司人格否认法理进行研究，形成了一些学说，由此而影响公司人格否认规则在司法实践中的具体运用。

一、英美法系关于揭开公司面纱的原则

美国19世纪末公司法人制度逐渐走向成熟，公司规模迅速扩大，公司在美国经济中具有举足轻重的地位。同时，出现了滥用公司独立人格和股东有限责任的问题。美国法院创设了揭开公司面纱的司法原则，法院认为，股东有限责任的原则并非绝对，在某些特殊情况下，为了保护公司债权人的利益，法院可以揭开公司面纱，否认公司与股东各为不同的法律主体的原则，判令公司背后的股东对公司债权人直接负责。美国法院在处理母子公司的关系问题上，坚持有限责任的原则，仅在特殊情况下谨慎地适用揭开公司面纱原则。美国法院认为，只有在子公司是母公司的“工具”、“摆设”、“代理机构”、“一个部门”或者“另一个自我”等情况下才能适用这一原则。也就是说，法院认为子公司没有独立意志或者不能独立存在时，才能适用这一原则。美国法院适用揭开公司面纱时的四种学说。

1、代理说。代理说认为，公司的设立、存续和经营完全是依附于控股股东的指令，则该公司只是以控制股东的代理人身份存在，而实质上丧失了其独立性的一种“外壳公司”，其背后的控制股东才是“未披露身份的本人”。这种代理关系未必依授权代理而生，只要控制已达到相当程度，并使被控制公司的经营达到控制股东经营的目的，既可推定为事实代理。因此，否定代理人的公司人格，使其背后的控制股东承担责任。

关联公司关系中，从属公司成为控制公司的“化身”时，运用代理原则要求控制公司对从属公司的债务承担责任。母子公司关系中，能够证明子公司的行为是代表母公司的，即子公司是母公司的代理人，那么母公司应当为子公司的行为承担责任。这种责任不是基于法人人格否定的理论，而是民法上的代理理论。

2、企业整体说，也称同一体说。哥伦比亚大学伯乐教授于1947年提出。该说认为股东股东如果设立若干公司以经营同一事业，或者各公司之间存在着经营业务和利益一致性时，这些公司实质上为同一企业的不同部门。这些公司以各自独立的形式存在，只是为了使企业整体逃避可能发生的契约责任或者侵权责任，从而导致自愿债权人或非自愿债权人无法获得补偿，危害正义和公平的实现。此时，法院即可无视各个公司主体的独立性，而将他们视为同一个法律主体来追究企业整体的责任。美国法院因顾及此说可能对企业集团或者跨国公司的发展极为不利而采取保留态度。

3、工具说。美国学者鲍威尔提出，该说认为公司成为控股股东的“工具”或者“另一个自我”时，公司的面纱将被揭开，由控股股东对公司债务直接承担责任。两个关联公司在所有和利益方面一致，以致于失去相互独立性，或者一个

公司完全为另一公司的利益而存在，则该公司的存在被认为是另一公司的另一个自我。当从属公司本身沦为控制公司的工具时，控制公司应对实质上丧失独立人格的从属公司债务负责。如果承认其为各自独立的实体，则将支持诈欺并导致不公平的结果。工具说的主要标准是过度控制，不仅是多数或者全部股份的控制，而且是全面的支配，以致于使公司完全丧失其独立的意志和自身的存在，即可认定一公司已沦为另一公司的工具，失去了其独立存在的价值而应否认该公司的人格。

4、另一自由说。美国布拉姆伯格教授提出，该说认为两个关联公司在所有和利益方面如此一致，以致于失去相互独立性，或者一公司完全为另一公司的利益而存在，则该公司的存在被认为是另一个公司的另一个自我。如果承认其为各自独立的实体，则将支持欺诈并导致不公平的结果，因而要刺破公司面纱。此说与工具说基本一致，没有什么本质的区别。

上述理论在某种程度上为解决关联公司中的债务问题提供了法理依据。美国将维护和实现公平、正义作为适用法人人格否认的法理依据，而不局限于任何固有的理由和固定的适用范围，并把该规则的适用看作是一种司法规制或者事后救济，而不是一种立法规制或者事先预设。美国在适用揭开公司面纱的原则时，将公司人格的利用应当符合法律规定和社会公平的目的作为基本要求。投资者设立公司的目的主要是为获取有限责任的保护，避免无限责任的风险。但是投资者必须遵守公司形式，投入合理的充足资本，并合法地进行经营。

美国法院在审理适用法人人格否认案件的条件一是形式要件，二是实质要件。形式要件，主要看设立上是否有瑕疵；实质要件，主要看公司是否有正常的资本金，是否有偿债能力，是否有经营自主权。两个要件的前置条件是公司给他人造成了损害。否则，是不准进入司法程序的。美国法院在适用揭开公司面纱的原则时，采取了两个标准，即独立和公平。独立主要用来测试公司是否被股东当作一种可以不断改变的“自我”而无视其独立性，公平则主要测试公司资本是否充足，因为公司在缺乏充足资本的状况下从事经营极易导致风险发生。公司不具备独立和公平的标准，就有可能被揭开公司的面纱。美国为了防止欺诈和实现衡平，揭开公司面纱的规则被广泛地适用于契约、侵权、破产、税收等领域，而不识别不同领域中法律政策或者客体差别，主要针对一人公司、家族公司、母子公司、关联公司或者集团公司等情形。

英国公司对揭开公司面纱非常谨慎，严格限制公司债权人直接追究公司股东责任的权利，并以成文法的形式作出规定，避免滥用司法审判权。法律界认为，“立法机关可以锻造一柄能砸开公司外壳的重锤，甚至无须借助于此锤，法院时刻准备砸开公司外壳。”英国法院的判例在下列情形中揭开公司面纱：（1）公司资敌。任何以注册公司的名义在敌对国家所进行的活动，均不视为公司的行为；任何敌对国家的人代表公司进行的活动也不能视为公司的活动。（2）公司作为非法目的的工具。公司被用于非法目的，公司的行为就被视为以实现该非法目的而组成该公司的人的活动，公司的面纱就要被揭开。（3）公司成立的目的在于伪装或者逃避法律责任，那么法院就会追究公司的真正目的而不是一般目的。

二、大陆法系关于公司人格否认的原则

19世纪末随着经济的发展，德国的卡特尔、康采恩、一人公司大量产生。德国最高法院的判例承认一人公司的单独股东与公司的人格分离，但是在具体案件中无视公司的独立人格，将单独股东与公司视为一体，形成“透视理论”，以禁止权利滥用作为其“透视理论”的法理基础。德国的透视理论在其适用要件上

大体与美国相似，须有财产的混同，股东的经营操纵，有限责任制度的滥用等。1937年11月日本最高法院的一项判决认为，资本不足的公司中股东以贷款方式向公司投资，在公司破产时将以滥用有限责任原则为由，否定该股东对公司破产债权的行使。在公司集团中，透视理论与康采恩法共同规制支配公司与从属公司的少数股东和债权人的关系。在闭锁公司中，透视理论则是规制闭锁公司的股东和债权人之间关系的主要法理。至此以后，德国透视理论逐渐从主观滥用论转向客观滥用论，主张透视法人背后的实际情况，主要考虑法人人格的利用是否符合“法秩序的目的”，或者是否为“制度滥用”。

德国对公司人格否认的适用非常严格，德国法院认为，“资合公司的法人性质只有在其使用和整个法律制度的目的不违背的情况下才是值得维护和尊重的。”但是只要能依据相关法律处理问题，则法院很少揭开公司面纱。德国《股份公司法》规定了关系企业一章，该章对何种情形下母公司应对子公司债务直接负责作了规定。这些规定实际上与揭开公司面纱具有相同作用。股份公司法第117条规定，利用自己对公司的影响力致使公司受到损害的任何人，包括股东在内，都要对公司、公司股东以及公司债权人负损害赔偿责任。德国将否认公司人格称为直索责任，即在特定情况下，法院允许债权人穿越作为债务人的公司独立人格，直索公司背后的控制股东，由控制股东对公司债务直接承担责任。“直索权”作为债权人的一项权利。德国法院判例认为，当公司人格被滥用于规避法律、违反契约、侵害社会利益或者其他第三人利益时，应当否认公司的法人人格。学术界形成如下学说：

1、滥用说。德国法学家赛里克、霍夫曼等认为，凡有意滥用公司法人的法律性质，从而背离了法人制度的目的以规避法律、违反契约或者侵害第三人利益时，应当否认公司的法人人格。赛里克1955年在《诸法人的法形式与实体》的文章中指出，法人的形式因其背后的自然人不仅客观上而且主观上被滥用，如法律规避、回避契约或者欺诈第三方等，该法人形式将被否定。滥用说又分为主观滥用说和客观滥用说。主观滥用说认为，当法人的形式被有意滥用于不正当目的时，则不为法律所保护。所以，主观滥用说强调股东要有主观上的滥用故意，这是适用公司人格否认规制的前提；客观滥用说认为，不以股东主观上滥用意图的存在为前提，而是把违反法人制度的目的滥用行为的客观发生作为适用公司人格否认规则的前提。

2、法规适用说。德国法学家穆勒·弗列恩菲尔斯、莫顿等认为，公司的独立人格和股东的有限责任制度是人为创立的法律制度，公司只有规范地适用公司法人制度的法律规定，才可被尊重。当公司未履行公司法的规定时，即为公司人格滥用，可以通过适用公司法的规定，来制裁滥用公司人格的行为。德国1965年的《股份公司法》对关系企业作了规定，使原来需要通过法人人格否认原则解决的康采恩问题可以依据该法处理。1980年重新公布的《有限公司法》中，包括以前必须通过公司人格否认原则来处理的规定。通过适用公司法之外的合同等相关法律，也可达到适用公司人格否认的效果。因此，法规适用说中不存在原则和例外的构成要件。

3、分离说。德国法学家威廉等认为，从维护公司财产所有权和财产经营权的分离原则出发，当公司股东不是公司董事时，应负有不对公司的经营管理构成重大影响的谨慎义务。否则，即违反分离原则。该股东应对公司的经营后果承担法律责任。

日本公司人格否认原则在学理上的研究主要受德国学说的影响，日本公司人

格否认的学说主要涉及的是公司人格否认的适用范围。公司人格否认原则的适用范围包括：（1）公司法人人格形骸化；（2）为规避法律而滥用公司法人人格；（3）当事人不具备法律上的资格而以事实上的另一人存在；（4）股东自己的业务和财产，与公司的业务和财产混同。至于法人人格滥用的要件，主要强调法人人格的滥用者对公司具有实质的支配力。

日本法院的判例采用法人人格否认的法理，主要在公司机关运营有名无实，股东和公司的业务、财产相混淆、资本不足的情形下，公司实质上变为“形骸化”，将此作为法人人格否认的客观要件。1990年日本商法承认一人公司，商法中规定最低资本金制度，防止了公司人格形骸化的情形。

综上所述，英美法系国家的学说和实务反映了该原则适用范围较广，大陆法系国家的学说和实务则体现着该原则适用范围较窄，一般适用于法人人格滥用、法人人格形骸化、违反契约或者损害第三人利益的情形等。德国、日本在承认公司人格否认规则的同时，尽量限定和缩小该规则的适用范围，主张如果能在契约、侵权等现行法律中解决问题，则尽量不适用该规则，即使适用也要严格适用条件。

三、我国的公司法人格否认制度

在我国公司制度不缜密、信用体系不健全以及滥用公司人格、损害债权人利益以牟取不正当利益的违法成本低的大环境下，公司人格被滥用的现象极为普遍。主要有：第一，设立空壳公司，诸如出具虚假证明、虚假验资、骗取公司登记领取营业执照后以各种名义抽逃资金，导致公司实际注册资本为零。第二，公司资本严重不足，公司经营事业和风险所要求的资本远大于股东投入公司的资本规模。股东的经营诚意值得怀疑，而且会有很强的投机风险意图利用公司人格和有限责任将投资风险转嫁给公司的债权人。一旦在资金链条上出现一个裂痕，就可能导致多米诺骨牌效应，使整个公司大厦顷刻间倒塌。这也进一步加大了公司经营失败的风险，对债权人极为不利。第三，公司在形式上的形骸化，比如公司虚化、公司的组织机构不完善、没有或者虚设股东会或者董事会，由控股股东直接控制，公司只不过是其逃避责任的外壳。第四，利用公司用于不正当目的，主要指利用公司人格规避合同义务或法律规定的强制性义务。比如使用“金蝉脱壳”的伎俩，将具有经营价值的资产转入到另一家新公司，而将债务全部留给原公司，或者故意不年检，导致原公司被吊销营业执照，致使债权人无法得到债务清偿或者得不到必要救济。第五，股东与公司或者关联公司之间的混同，如资产不分、财产混同、业务混同、组织机构混同，“一套班子，两块牌子”的情况等。公司与股东或者其他组织之间尽管形式上独立，但实质上却是互为一体，难分彼此，以至于外界无法分清是跟公司还是跟股东打交道。上述情况，多数伴有欺诈，对公司债权人极为不公平。因此，引入公司法人格否认规则是非常有必要的。

在2005年的公司法修订中，公司法第20条第64条对法人人格否认做出了具体规定，公司法人格否认制度在我国最终以成文法的形式得到确认。“这是在成文法中最明确地规定公司法人格否认（揭开公司面纱）的立法例。”

参考文献：

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[11]郑永宽：《法人人格权否定论》，《现代法学》2005年第3期。

第四篇：《中国司法》观后感

《中国司法》观后感

《中国司法》是我近年来看过的第一部对中国司法历程进行记录及梳理的法治题材纪录片，也是最精彩、最用心和最系统的一部。从中国司法鼻祖皋陶的故事，到当代的中国司法，讲述了中华司法文化的源远流长。因为我自己也是一名法律从业者，对中国的司法历程还比较熟悉，但是想要把它记录和讲述出来确实挺有难度，借助影像语言展现这么宏大的主题更是一项大工程。庆幸的是，《中国司法》做到了!这部纪录片内容呈现和叙事表达并不墨守成规，而是注重法律专业术语的大众化表达，采用观众喜闻乐见的展现形式，既增强了大众对传统司法历史的了解，也加深了对当代中国司法制度的认同，对于大力弘扬中国特色社会主义法治文化具有重要意义。

《明镜高悬》和《义利之辨》对我国司法体制建设历程和现代民法的形成过程分别进行了展示。从文化艺术角度来看，这样一部主题鲜明的纪录片，在声画音效的配合下，很好地展现了我国传统的官府衙门是如何一步步演变为现代法院的，在观看的过程中，观众就能更好地理解当代中国司法为民的本质特征。党的十八大以来，习近平总书记围绕传承和弘扬中华优秀传统文化发表了一系列重要论述，要求在继承优秀传统文化的同时弘扬时代精神，我认为《中国司法》就是这样一部既反映了中国优秀传统法治文化又弘扬了现代法治精神的一部优秀作品。[www.xiexiebang.com写写帮文库网]

作为一名法律从业者，一直希望能有一部纪录片记录和展现中国司法的进程，因此很高兴看到《中国司法》的问世。这部纪录片在高水准和专业性创作的基础上，纪录和保存下了许多中国司法发展的珍贵影像、历史瞬间，更有力弘扬了中国特色社会主义法治文化，彰显了中华民族的文化自信。特别是新中国第一部以法典命名的法律《民法典(草案)》将提请即将召开的十三届全国人大三次会议审议，将更加全面地保障公民私权，更加有利于保障人民权益、增进民生福祉。相信这是每位法律人、每位公民的共同期待。

第五篇：中国司法体制改革

中国司法改革的主导任务是通过制度创新, 提高司法机构“公共产品”的出产能力和效益, 更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利, 创造、完善并维护适应新的历史条件的政治、经济以及社会生活诸方面的法律秩序。与此相适应, 中国司法改革的基本内容在于重新配置并合理界定各种权力关系。由于中国司法改革受诸种条件约束, 因而改革具有复杂性, 必须进行整体设计、“由上而下”全面推行。

世纪末, 司法改革作为一项政治决策在中国共产党文献中正式提出。由此, 司法改 革成为中国社会制度变迁的又一个热点。

中国现行司法体制下司法机构运作的全部资源, 即人、财、物, 基本来自于司法体制以外。司法自身创造的唯一资源———诉讼费收入在制度上也不能(或不应)由司法机构自由支配。更主要的问题是, 外部资源的供给, 既不充分, 也不稳定。包括司法职位任免在内的外部资源供给的实际状态, 相当程度上取决于同级其他权力机构所能够提供的实际条件以及司法机构与同级其他权力机构之间的相互磋商。司法机构过度依赖外部资源供给, 自洽机制不能形成, 这是当前司法机构抱怨最多的现实。

简略地说, 中国司法改革的主导任务在于:通过制度创新, 消除或减缓司法所面临的现实矛盾, 提高司法机构“公共产品”的产出能力和产出效益, 更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利, 创造、完善并维护适应新的历史条件的政治、经济以及社会生活诸方面的法律秩序。这种表达或认识, 与以制度创新、提高企业经济效益, 丰富社会主体物质生活为主导任务的经济体制改革颇为契合。

我认为, 中国司法改革的基本内容可以归略为:围绕更有效、更充分、更完善保护社会成员 正当权利的要求, 合理界定司法机构与其他相关主体的权力范围及相互关系, 逐步形成现代化的、且富有中国特色的司法体制。这一内容的关键是重新配置司法以及与司法相关的各主体的权力。作出这种概括的理由是:(1)司法体制的核心是司法机构与其他相关机构之间的权力关系。恰当界定这种权力关系是创设合理的司法体制的关键所在。(2)根据法治国家政治建构的要求, 中国社会中现实权力结构关系整体上面临着进一步的调整。在这种调整中, 司法在政治建构中的定位具有基础性意义;而司法的定位正体现于界定司法与其他主体之间的权力关系。(3)中国司法所面临的矛盾和问题(至少是主要矛盾和主要问题)都同司法与其他主体权力边界不清, 或权力关系不合理相关。重新合理配置权力是解决中国司法现实矛盾和主要问题的根本出路。

西方主流意识形态常常把司法描绘成不受政党任何影响的领域。然而事实上, 即便在美国这样的法治国家中,政党对司法的影响也是深刻的。美国法官的任命通常都带有一定的党派背景。据统计, 从克利夫兰到卡特共17位总统中, 有13 位总统任命本党成员为联邦法官, 本党成员的法官占他们任命的联邦法官总数的90 %以上, 其余4 位所任命的本党成员占任命总数的80 %以上。在依照选举程序而选举法官的情况下, 法官的产生仍然有深刻的党派背景。美国学者曾揭露道:在“ 党派选举” 的州,“ 法官是作为一个政党的成员或候选人而选出的”;在“ 非党派选举” 的州,“ 不管选举过程和政治如何, 法官仍然可以带着一个政党所主张的社会准则来到司法机构”。不仅如此, 控制或制约司法机构往往正是美国两党激烈竞争的目标。参见陈其人等:《美国两党制剖析》, 商务印书馆1984 年版, 第57 页。

1.司法与执政党的权力关系

司法与执政党关系的总体原则已成为主流意识形态的重要内容。两者关系的实质是执政党在中国社会不容置疑、不容更易的领导核心地位(这是被普遍认同的中国社会发展的主要经验)与理想化的法治国家中法律至上地位的相容性、协调性问题。在总的原则上, 司法与执政党的关系是明确的。“依法治国”被确定为执政党的基本方针, 这不仅是执政党对全体人民的社会理想的一种尊重, 而且也是执政党在处置司法关系上所作出的一种政治承诺。但是,在具体运作层面上仍然需要讨论和解决一系列问题:(1)执政党如何在实施其政治领导过程中维护司法的应有权威, 尊重司法自身的运作规律。(2)司法在具体实践中如何通过法律技术手段(尤其是不损伤法律基本原则)贯彻执政党对社会治理的基本要求, 体现执政党对社会过程 的控制与领导的愿望。(3)执政党通过什么样的形式对司法实施组织化的、制度化的、常规性的领导。(4)在执政党的总体方针、政策体现于各级党组织、以及党的领导干部所实施的具体行为的情况下, 司法如何既能做到贯彻党的方针、政策, 同时又能辨识进而排拒个别党组织、特别是个别党的领导干部对司法行为的不当干预。相关制度设计的重心似应集中于两个基本方面:一方面, 建立和巩固向司法机构灌输执政党的方针政策, 强化主流意识形态对司法渗透和影响的常规渠道;另一方面, 为司法机构排拒个别党组织、特别是个别党的领导干部的不当干预, 维护法律基本原则(包括程序上的规则)提供必要的制度保障。

2.司法与立法机构(包括各级人大)的权力关系

立法机构(包括各级人大, 下同)是司法机构外部联系最为密切的主体, 相互间权力关系的 内容也最为丰富, 因而在司法改革中, 司法与立法机构之间的权力关系也最值得审视。调整、完善或重构两者之间权力关系所涉及的问题包括:(1)立法权是否由人大独享, 司法机构(特别 是最高审判机构)在一定范围内的立法权应否被承认。这一问题具体又包括两个方面:一是司 法解释与立法及立法解释的各自范围及地位如何界定;二是司法判例可否作为法律渊源之一。(2)中国应否建立违宪审查制度, 亦即司法(当然仅指特别司法审判机构)能否获得评价某些立法合宪性的权力。(3)现行司法人员的任免制度是否需要完善。更进一步说, 司法机构自身任免司法人员的权限可否相对扩大;而应由人大任免的, 在方式上(如人大任免同级司法机构人员)是否应作一定改进。(4)如何改善人大对司法机构的监督;人大对个案监督是否正当和必要;如果个案监督正当和必要, 个案监督的范围、方式以及程序应如何设定。

3.司法与政府的权力关系

在现行体制下, 司法与政府的权力关系集中体现在三个不同层面:一是在一定范围内, 政府行政权力的行使受制于司法评价。二是司法机构的物质资源来自于同级政府;政府的财政状况以及对司法机构的态度决定着同级司法机构物质供给的丰寡。三是司法是政府实现其经 济社会发展以及社会治理的重要保障或重要手段, 尽管从理论上说政府不能直接支配司法行为。

4.司法机构之间的权力关系

中国现行司法机构之间的权力关系是根据“相互独立、互相制约、互相配合”这一富有理想 化色彩的原则而设定和构造的。不仅如此, 意识形态或主导政治理念还赋予每一司法机构某 种特别的优势;同时, 每一司法机构也在不断张扬和强调这种优势以谋求社会对自身的重视, 特别是谋求在司法机构之间权力格局中的特殊地位。在此境况下, 体现司法机构权力关系的 具体制度, 往往只是特定的意识形态或政治理念的一种演绎, 而无论“独立” , 还是“制约” , 抑或“配合” , 尤其是“独立”、“制约”以及“配合”三者之间的协调都未能很好地得到展示。纯粹从司法技术角度看, 现行司法机构权力配置中的突出矛盾集中在检察机关的权力界 定上。具体说, 检察机关集部分侦查以及控诉和法律监督权力为一体, 这一格局事实上已经瓦解了相互独立、相互制约以及相互配合原则所要求的平衡。

5.各司法机构内部的权力关系

司法机构内部权力关系涉及两个基本方面:其一, 各级司法机构之间的权力关系;其二, 在各司法机构内部, 不同职级之间的权力关系。由于司法机构内部权力调整的制度性障碍较少, 因而当前司法改革的实际措施主要集中于这一方面。我们注意到, 在司法机构内部权力的调整过程中, 较为明确的取向是权力下放, 亦即上级司法机构将部分权力下放给下级司法机构(包括权力行使的部分范围划给下级);〔11〕在司法机构中, 上一职级将部分权力下放给下一职级。〔12〕这一取向形成的主要理由和原因是:(1)司法行为的层次较多, 会影响司法机构的整体效率;(2)社会各方面对司法行为受到的上级干预过多提出了不同程度的批评;(3)下放权力有助于明确和落实司法机构的内部责任;(4)法治国家的普遍实践是突出司法机构成员在作出司法行为时的作用。

早在1997 年1 月29 日, 江泽民总书记在中纪委第八次全会的讲话中就提到司法腐败的问题, 并作出“ 官吏的腐败、司法的腐败, 是最大的腐败” 的论断。但真正将司法改革提上日程的, 是江总书记在党的十五大上的报告。此后, 关于司法腐败、司法改革的话语经常出现在官方文件和各级领导的讲话中。

(1)司法权行使的地方化。从1954 年《人民法院组织法》的制定开始, 我国建立了以行政区划为依据, 司法已与行政辖区相重合的法院组织体系。各级法院不仅被冠以“ ……省高级人民法院”、“ ……区中级人民法院”、“ ……县基层人民法院”的头衔, 而且由于法院 的人事任免、经费开支均掌握在地方党政机关手中, 地方法院实际上也受制于地方政府。这已经潜伏了司法权地方化的制度根源, 但在计划经济体制下, 由于全国经济一盘棋和地方利益的相对淡化, 司法机构的地方化设置只是“虚假的地方化” , 不会导致地方保护主义。随着经济体制的变革, 国家在财政制度上实行分税制后, 在中央与地方利益分化的形势下, 司法机构设置上的地方化变成了真正的地方化, 而中央的集权和统一化成为虚假的②。由此产生的地方保护主义, 已经发展到了相当严重的程度。

(2)上下级法院关系的行政化。

前文已提到, 在我国现行体制下, 上下级法院之间是一种“监督”与“被监督”的关系。这种关系的确定本身即不合理———因为上诉、再审程序已为上级法院的监督提供了合法渠道, 再明文规定这种监督关系, 纯属多余。司法实践中, 这种监督还包括案件请示之类的非程序性监督③ , 就更有违法官独立的要求了。这实际上是把上下级法院的关系等同于不同级别行政机关的关系加以处理了。其根源一方面在于我国缺乏司法独立的传统, 司法部门习惯于用行政化的方式思考和处理问题;另一方面, 也与现行法院组织制度过分强调法院和法官的行政等级不无关系。

(3)法院内部关系的官僚化。

在我国法院的审判活动中, 民主集中制是一个重要的原则。这一原则在法院内部严密的级别划分的依托下, 导致了法院内部在司法决策上的严重官僚化。虽然名义上是民主决策, 但在过分强调级别的氛围下, 不同行政级别的法官———从院长到普通审判员, 其决策权并不是同等份量的。这种官僚化的决策模式对司法活动的弊害极其明显。首先, 集体决策本身即不符合司法活动的性质, 既不必然导致公正, 更是绝对的不效率。其次, 这种模式下, 决策权的分配极不科学。一方面, 法官级别的高低并不能反映其判案水平的高低———事实上, 我国的法院院长经常是从其他部门调来的①;另一方面, 由于工作重心的不同, 行政级别高的法官通常承担较多的行政事务, 因此相对地疏远一般司法活动, 对其所要参与决策的案件也常常知之甚少。但在具体案件中,恰恰是这些在“能力”和“信息”两方面都处于劣势的法官行使着更多的决策权。这种决策模式是反理性的。当然, 这种体制的形成是与特定历史时期的社会条件密切相关的。在建国初期, 尤其是1952 年“司法改革”运动中旧的司法人员被彻底清除后, 新中国的司法制度实际上已很难找到专业法律人才的支持。这时, 以集体决策代替个人独立判案, 尚不失为一种减少错案的途径。另外, 当时的社会关系简单、法律也很粗略, 一般来说, 坚定的政治立场和一定的社会阅历、处事经验已足以应付审判活动的需要。在这方面, 较高的行政级别恰恰是“比较出色”的标志, 因此, 由较高级别的司法官员“ 领导”司法活动, 在当时的政治环境下是可以接受的。因此可以说, 司法决策中的官僚化是我国大众化法官与法院内部的行政化管理共同作用的结果。正如我们前文所阐明的, 由于其赖以建立的社会条件发生了变化, 这种模式本身也必然成为变革的对象。

一当前我国司法制度存在的主要问题(一)司法权地方化

由于我国现行的地方各级人民法院是按行政区域设置的，司法机构的人、财、物等有形资源均由各级行政机关支配和管理，具体表现为：一是地方各级人民法院的经费依靠地方政府供给；二是地方各级人民法院的人员编制由地方政府决定，法官及院长由各级人大及其常委会选举和任免；三是地方各级人民法院工作条件的改善、装备的更新依赖地方政府及有关部门的批准。这种体制上的弊端导致司法机关在适用法律解决案件时受地方政府的干涉或者潜在的威胁。其后果是使地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护地方利益和部门利益的司法工具。使国家的司法活动地方化，使国家的某些法院成了“地方的法院”，不仅严重制约了审判工作的发展，而且破坏了国家法制的统一，直接影响国家法律的权威。

（二）司法权行政化

由于受到传统文化的制约，我国的司法体制、运行过程带有明显的行政化色彩。一方面，在法院同其他国家机关的外部关系上，法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，它和同级党委、政府领导下的其他下属部门之间只是分工不同，而抹煞了司法机关自身的特性。另一方面，从法院内部结构看，司法行政化表现为从检察长（院长）、副检察长（副院长）、处（科、庭）长到普通检察官、法官形成一个等级体系，这种等级是按照行政官员的职级套用的。工资奖金也一律只与其行政级别挂钩。行政性职级成为检察官、法官能力与水平高低的计量器。从而使司法过程贯穿着强烈的行政管理色彩。法官在司法中难以独立、自主的进行审理，必然影响司法公正的实现。(三)法官素质不高

我国的法官队伍基本上形成于《法官法》颁布以前。当时以工代干的人可以成为法官，法院的司机、打字员能提成法官，还有复转军人等皆可轻而易举地成为法官。《法官法》将法官入门的起点规定为大学本科以上。但目前，我国法院符合规定的却不足三分之一。长期以来人们对法官职业认识上的偏差，导致了法官选拔标准与程序上的偏差，表现为：一是准入条件过低，导致法官精英程度不高。在我国，以往的初任法官考试和人大任命审判员考试内容难度尚不及律师资格考试，无论是否经过正规的法律教育，是否有从事法律职业的知识背景，是否从事审判工作，有无审判职称等，都属法官之列，一律叫法官，造成我国法官绝对数量庞大，与世界通行的法官精英化格格不入。二是任命格次较低，不利于法官地位的提高。地方各级人民法院审判员由同级人大常委会任命，任命者格次不够高。而且，助理审判员由本院院长任命，而助理审判员也属于法官，这样无疑削弱了法官任命的崇高性，实际上