2014年第二届比较民商法与判例研究 两岸学术研讨会

第一篇：2014年第二届比较民商法与判例研究 两岸学术研讨会

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2014年04月22日 13:37:26 比较民法与判例研究所 2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会 议 日 程

主办单位：中国民法学研究会

上海市民法学研究会

上海财经大学法学院

协办单位：《华东政法大学学报》编辑部

上海市法学会《东方法学》编辑部

邦信阳·中建中汇律师事务所

2014年4月26－27日·上海

2014年4月26日

学者集合、签到

【外地学者8：00在上海财经大学豪生大酒店一楼集合，步行至会场】

【上海地区学者请到上海财经大学行政楼一楼签到（8：15－8：30）】

开幕式

【8：30－9：00 上海财经大学行政楼一楼会议室】

主持人：

杨峰 上海财经大学法学院教授、副院长

致辞人：（每人5分钟）

马 洪 上海财经大学法学院教授、副院长

王 轶 中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长

詹森林 台湾大学法律学院教授

段 匡 复旦大学法学院教授

李秀清 华东政法大学法律学院教授、《华东政法大学学报》主编

上海市外国法与比较法研究会会长

朱晓喆 上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长

基调演讲：《判例与比较法——外国法对本国判例的影响》

【9：00－9：40】

演讲人：詹森林 台湾大学法律学院教授

主持评议人：王轶 中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长

合影、休息

【9：40－10：00】

主题报告：比较民商法与本土问题意识

【10：00－12：00】（报告人每人20分钟、评议人每人15分钟）

主持人：

渠涛 中国社会科学院法学研究所研究员

1.《比较民商法研究与我国民商法发展》

报告人：龙卫球 北京航空航天大学法学院教授、院长

2.《我国不动产物权判定的规则》

报告人：高富平华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长

3.《违章建筑事实上处分权之理论建构》

报告人：张永健 台湾中央研究院法律所副研究員

法實證研究資料中心副執行長

4.《台湾最高法院法官造法案例之浅析——以违章建筑事实上处分权为例》

报告人：许政贤 台湾政治大学法学院副教授

评议人：

张谷 浙江大学光华法学院教授

孙鹏 西南政法大学民商法学院教授

自由发言：10分钟

午餐（12：00－13：30）

主题案例研讨

（一）：“见义勇为的民法问题”

第一单元【13：30－14：50 上海财经大学行政楼一楼会议室】

（报告人每人20分钟、评议人5分钟）

主持人：

徐涤宇 中南财经政法大学法学院教授、常务副院长

梅夏英 对外经济贸易大学法学院教授

1、《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院(2004)南民一终字第75号判决》

报告人：吴从周 台湾大学法学院副教授

评议人：朱庆育 中国政法大学民商经济法学院教授

2、《法国法上的见义勇为》

报告人：叶名怡 西北政法大学民商法学院副教授

评议人：杨代雄 华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任

3、《意大利法中私人救助研究——兼谈见义勇为的债法基础建构》

报告人：肖俊 上海交大凯原法学院讲师

评议人：刘家安 中国政法大学民商经济法学院教授

自由研讨：15分钟

中场休息

【15：00－15：10】

第二单元【15：10－16：50 上海财经大学行政楼一楼会议室】

（报告人每人20分钟、评议人5分钟）

主持人：

彭诚信 上海交通大学凯原法学院教授

金可可 华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长

4、《论英美法上的见义勇为》

报告人：李昊 北京航空航天大学法学院副教授

评议人：高圣平中国人民大学法学院教授

5、《日本法上见义勇为的民事责任》

报告人：章程 台湾政治大学法学院博士研究生

评议人：段匡 复旦大学法学院教授

6、《论民法上的救助行为》

报告人：李中原 苏州大学王健法学院教授

评议人： 解亘 南京大学法学院副教授

7、《见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应》

报告人：王雷 中国青年政治学院法学院讲师 评议人：孟强 北京理工大学法学院副教授

自由研讨：【16：50－17：30】（每人发言限5分钟）

晚餐（18：00－20：00）

2014年4月27日

上午 分会场一（上海财经大学行政楼3楼会议室）

第一单元 主题案例研讨

（二）：“提单与运输合同请求权”

【8：30－10：05】（每人15分钟，评议人每人5分钟）

主持人：

傅鼎生 华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编

杜爱武 邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人

1、《提单上的请求权移转与货物物权变动》

报告人：庄加园 上海交通大学凯原法学院讲师

2、《日本法上的提单效力问题简评》

报告人：周江洪 浙江大学光华法学院教授

3、《载货证券之效力及其与运送契约之关系》

报告人：叶启洲 台湾政治大学法律系副教授

4、《英美法和国际公约上的提单问题》

报告人：李宇 上海财经大学法学院讲师

5、《实际承运人识别案例研究报告》

报告人：王羽中 邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人

评议人：

张家勇 四川大学法学院教授 朱虎 中国人民大学法学院副教授

自由研讨：10分钟

中场休息

【10：05－10：15】

第二单元 侵权责任的比较法透视

【10：15－11：45】（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）

主持人：

田士永 中国政法大学民商经济法学院教授

冉昊 中国社会科学院法学研究所研究员

1.《被害人特殊体质对侵权责任之影响》

报告人：孙鹏 西南政法大学民商法学院教授

2.《意大利法中非财产性人身损害赔偿制度及其对我国的启示》

报告人：张礼洪 华东政法大学法律学院教授 欧洲法与罗马法研究所所长

3.《论我国侵权法应扩大惩罚性赔偿制度的适用》

报告人：白江 复旦大学法学院副教授

4.《论人格权之经济利益与损害认定》

报告人：王怡苹 台北大學法律學系副教授

5.《论侵权法上的产品跟踪观察义务》

报告人：周友军 北京航空航天大学法学院 副教授

评议人：

朱岩 中国人民大学法学院教授

耿卓 中南财经政法大学法学院副教授 申海恩 北京第二外国语大学副教授

自由研讨：10分钟

11：45转主会场(一楼会议室)

上午 分会场二（上海财经大学行政楼一楼会议室）

第一单元 合同法总论

【8：30－10：00】（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）

主持人：

屈茂辉 湖南大学法学院教授

黄卉 北京航空航天大学法学院 副教授

1、《合同解释理论的一元模式》

报告人：叶金强 南京大学法学院教授

2、《违约金酌减规则论》

报告人：王洪亮 清华大学法学院教授

3、《“内容控制“与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》

报告人：于飞 中国政法大学民商经济法学院教授

评议人：

韩强 华东政法大学法律学院教授、科研处副处长

汪洋 清华大学法学院博士后

自由研讨：10分钟

中场休息

【10：00－10：10】

第二单元 台湾民商法的前沿问题 【10：10－11：40】（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）

主持人：

方新军 苏州大学王健法学院教授

董学立 南京财经大学法学院教授

1.《占有连锁的存在与本质——任意规定与当事人意思》

报告人：游进发 台北大学法律学系副教授

2.《论台湾法上的保证——以最高法院相关判决为中心》

报告人：曾品杰 台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任

3.《由保证债权诉讼时效中断看保证人继承人是否为保证人之问题——台湾最高法院的观点》

报告人：吴瑾瑜 台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任

4.《加盟契约在台湾司法判决带来之民事争议——从加盟契约之目的出发》

报告人：向明恩 台北大学法律学系副教授

评议人：

戴孟勇 中国政法大学民商经济法学院副教授

傅广宇 对外经济贸易大学法学院副教授

自由研讨：20分钟

闭幕式

【11：45－12：00】

主持人：周杰普 上海财经大学法学院党总支书记

致辞人：

詹森林 台湾大学法律学院教授

傅鼎生 华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编

第二篇：2014年第二届比较民商法与判例研究会议简报(第一至八期)

中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报 第一期

主办单位 中国民法学研究会 上海市民法学研究会 上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部 上海市法学会《东方法学》编辑部 邦信阳·中建中汇律师事务所

中国·上海

时间：2014年4月26日上午8:00-12:00 地点：上海财经大学行政楼一楼会议室

2014年4月26、27日，由中国民法学研究会、上海市民法学研究会、上海财经大学法学院主办，《华东政法大学学报》编辑部、上海市法学会《东方法学》编辑部、邦信阳·中建中汇律师事务所协办的“2014年第二届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会”在上海财经大学行政楼顺利召开。海峡两岸共约100名学者和律师、法官参与了本次研讨会。研讨会围绕判例与比较法、比较民商法与本土问题意识、见义勇为的民法问题、提单与运输合同请求权、侵权责任的比较法透视、合同法总论、台湾民商法的前沿问题等多个主题进行了深入探讨。

开幕式

主持人：

杨峰（上海财经大学法学院教授、副院长）致辞人：

马洪（上海财经大学法学院教授、副院长）

王轶（中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长）詹森林（台湾大学法律学院教授）段匡（复旦大学法学院教授）

李秀清（华东政法大学法律学院教授、《华东政法大学学报》主编、上海市外国法与比较法研究会会长）

朱晓喆（上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长）

研讨会开幕式由上海财经大学法学院副院长杨峰教授主持。上海财经大学法学院副院长马洪教授致辞欢迎各与会学者。中国民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院王轶教授代表中国民法学研究会对主办单位、协办单位表示衷心感谢，并指出判例研究的比较法分析对于推动法治建设、理论建构具有重要意义。台湾大学法律学院詹森林教授在致辞中指出台湾民法本身即为比较法研究之成果，希望参会的台湾学者所携研究成果对本次会议有所助益。复旦大学法学院段匡教授代表上海市民法学研究会对各地民法学界精英表示热烈欢迎，并希望民法学界同仁丰富法学界之成果。《华东政法大学学报》主编、华东政法大学法律学院李秀清教授代表学报对本次会议的主办方表示感谢，并指明了学报所涉本次会议的策划工作。最后，比较民法与判例研究所所长、上海财经大学法学院朱晓喆教授对不远万里与会的大陆学者、台湾同胞及大力支持此次研讨会举办的邦信阳•中建中汇律师事务所表示感谢，并特别感谢会议报告者的辛劳付出。

基调演讲：《判例与比较法——外国法对本国判例的影响》

演讲人詹森林（台湾大学法律学院教授）：

今天会议以比较法为主，并且以案例为核心主题。一个法院通常适用自己国家的法律或判例法，后者是指判例法国家，但是法院也会适用外国法，分为两个方面：一方面是有义务适用外国法，即所谓涉外民事法律案件，也即准据法的问题；另一方面是法院虽然没有义务适用外国法，但它对此有兴趣，因而在有些情形之下适用到了外国法。本报告以英美、欧陆法系做划分，共三部分：

1、英国法院喜欢参考外国法，理由如下：（1）英国是判例法国家，比较不受拘束；（2）英国从前是海事强权的国家，与外国比较容易接触；（3）英国使用的语言是国际通行语言。通过White v Jones案与Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd案对比可揭示英国法官在审理案件时就比较法成果之考察及最终或采或不采的双重可能性。

2、德国法院多不理会外国法院之判例，但是经由参考德国学者之著述，实已间受外国法之影响。此外，在人格权的典型案例中也有采纳外国法的情况。

3、台湾“法院”也很少有顾虑外国法的情形。但在，一些案例中，如“最高法院85台上字第616号”（涉及表见代理）以及涉及公司重整时，物上保证人责任是否得免除、惩罚性赔偿金责任是否限于重大过失、消保法是否及于纯粹经济损失等问题时，台湾地区“最高法院”参考并援用外国法。

根据上述各司法实践的做法，可提出两点结论：

1、比较法提供灵感并可扩张视野；

2、学者当研究国外学说案例，以为法院裁判提供借鉴，确保人民权益。评议人王轶（中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长）：

詹森林教授对案例比较分析这个主题做了相当精彩的阐述。其阐述给我留下比较深印象的有两点：

1、无论是运用文义解释、体系解释、历史解释还是目的解释，这些法律解释方法对相关法律规则的含义进行确定的时候，比较法都是一个不可忽视的权衡的因素。在运用目的性扩张、目的性限缩、类推适用这些法律漏洞的填补方法去进行漏洞填补的时候，比较法的因素更具有不可忽视的价值。

2、离开体系化思考，单纯的法条比较，连法律的逻辑分析都不是；在体系化思考的背景下，进行的法条比较，也不是真正意义上的法律比较分析，充其量只是法律的逻辑分析；但是以案例为依托展开的法律比较分析，包含对利益冲突关系的具体化和类型化，在这种意义上展开的法律的比较分析，比较接近真正意义上的法律的比较分析。

主题报告：比较民商法与本土问题意识

主持人：

渠涛（中国社会科学院法学研究所研究员）报告人：

龙卫球（北京航空航天大学法学院教授、院长）：《比较民商法研究与我国民商法发展》 高富平（华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长）：《我国不动产物权判定的规则》 张永健（台湾中央研究院法律所副研究员、法实证研究数据中心副执行长）：《违章建筑事实上处分权之理论建构》 许政贤（台湾政治大学法学院副教授）：《台湾最高法院法官造法案例之浅析——以违章建筑事实上处分权为例》 评议人：

张谷（浙江大学光华法学院教授）陈荣传（台北大学荣誉特聘教授）

（报告人每人20分钟、评议人每人15分钟）

龙卫球（北京航空航天大学法学院教授、院长）：

我国民商法的特点是立法先行、理论后进，而罗马法是一个原生的过程，近代欧陆民商法的发展则以观念和理论为先导，此种差异导致我国大陆地区民商法学理念上之贫乏，因此《物权法》、《侵权责任法》等均非成熟之工程，由此导致法律解释论在大陆地区基础尚不成熟。以日本、我国台湾地区系比较法研究与立法一体化发展为例，目前我国学界当加大对比较法及判例研究，借助外来体系强化本国民商法之方法论。就中国大陆地区比较法之研究现状来，罗马法方面已出现一个很好的成规模的学者群、德国法方面的成绩是显目、日本法这块也开展了许多国别研究的翻译、英美法研究在商法这方面研究成果比较多，比较法研究是我们时代民商法发展的拐杖，希望学界对此多做贡献。

高富平（华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长）：

由于目前《物权法》无法使我国土地资源有清晰之使用规范，且中国具有私人无法取得土地所有权的特色，故国外以土地为中心构建的规则不能适用中国大陆地区，对此，高教授提出对于不动产的判定，除了传统民法“不可移动”之标准外，尚应引入“独立性”标准。此标准有两个要件：一是具有独立的功能；二是可特定化，即能够分开。

在中国，建筑物之所以能成为独立的不动产，最主要的原因是建筑物吸附建设用地使用权这一规则。认为建设用地使用权被建筑物所有权所吸附，在权利人取得建筑物所有权后，建设用地使用权之独立性即丧失。

张永健（台湾中央研究院法律所副研究员）：

违章建筑的原始建造者可以原始取得所有权，其基础是添附原则。根据我国台湾地区“民法典”中物权法定原则的修改情况，修改之后的第757条容许习惯物权之存在，即习惯可创设物权。而事实上之处分权，可被判定为习惯创设之物权具有永久使用、收益、处分权，实则已将所有权之全部权能吸收，仅留下所有权这一空壳。违章建筑人似可依此而取得违章建筑之物权，就此产生的咨询成本及公示问题或可通过房屋税籍制度得以解决。对于在承认违章建筑所有权之同时，如何抑制违章建筑之建造，可通过对权利人课以更高的房屋税的方式处理。

许政贤（台湾政治大学法学院副教授）：

台湾违章建筑情形的基本权利来源是初次建造。台湾的违章建筑有个时代背景，它的裁判轨迹是：1、1950、60年代以前固守不动产物权登记制度；

2、直到1970年代中期，违章建筑出卖人行使所有权仍受限制；

3、台湾“最高法院”自1978年起承认违章建筑事实上处分权之转让。创设出事实上处分权后，违章建筑的转让问题应当如何处理这一问题，台湾“最高法院”几十年来都在进行个案考量，因为法律没有明确的规则。事实上，已登记之不动产不生事实上处分权问题，关于违章建筑事实上处分权的法官造法实则未阐明何谓事实上处分权，区别所有权与事实上处分权之理由未充分。张谷（浙江大学光华法学院教授）：

毫无疑问，《物权法》的核心是不动产法，不动产法调整是不动产物权，那么不动产物权的客体肯定是不动产，但是不动产的定义在中国并不清楚。高富平教授提出不动产须具备不可移动性和独立性，我个人认为这个还不够，因为不动产中最重要的土地，我们没有搞清楚。不把中国法上土地的概念弄清楚，接下去《物权法》中许多不动产物权是不是真正的不动产物权，也是不清楚的。

对于建设用地使用权，应将其看成是一种类似于所有权的权利。在中国需要的登记的是建设用地，从这个意义上讲建设用地使用权是类似于所有权的权利，应将其作为基础性的权利来架构。

就比较法角度而言，这一时期的法学家所要从事的正是对国外制度理论的大量引进，虽然中国化为一非常重要之课题，但是其前提为通过比较法之方法对本国理念及固有之制度进行深刻研究。

陈荣传（台北大学荣誉特聘教授）：

首先，违章建筑是否为物权客体，及究为不动产物权抑或是动产物权之客体，对民事诉讼法上的专属管辖是否适用具有重大意义：若违章建筑为不动产，须适用不动产所在地法；若为动产，则可适用被告所在地法。其次，台湾“最高法院”为使违章建筑之受让人取得权利，而创设事实上处分权之概念，在台湾“民法”第757条增加习惯可创设物权种类之前，违反了物权法定原则。最后，对于违章建筑可有两条思考路径：

1、将违章建筑界定为动产，适用交付变动物权之规则；

2、将违章建筑界定为不动产，并区分可登记与不可登记之不动产，同受物权法定之限制，产生事实上之处分权，经由此种权利之不断让与，不动产所有权由此成为一个“被没收”的所有权，如此，则权利架构难免留下遗憾。

自由发言

渠涛（中国社会科学院法学研究所研究员）：

首先，建议今后的研讨会均可就某一制度展开，比较各国不同立法例、学说及判例，由此促进中国民法之发展。

其次，台湾说违章建筑这么多，是一个这么重要的问题，对于已经建造的，我们还要构想怎么把这个权利来让与和处分。我想到的是法政策是不是出了问题？为什么有这么多违章建筑？我们为什么不从政策角度来说？如果登记费用特别高的话，别人就会去规避这个登记，可是规避登记多的话，会出现很多交易安全问题。我们应该设计一个更好的法律程序来提供方便。

白江（复旦大学法学院副教授）：

今天对于违章建筑，我个人觉得这不是一个非常严重的问题，事实上之处分权是否有必要仍有待考察。登记仅仅是一个公法上的问题，所以这个问题我觉得本质上来说是一个所有权。可能大陆法系物权法定与英美法系物权意定之设定自由，差异并非那么大。王铁雄（上海海事大学副教授）：

我向高老师请教几个问题，根据《物权法》，建设用地使用权和房屋所有权应该是一并转移，如果适用建筑物所有权吸附建设用地使用权规则，那么房屋若被查封、强制执行怎么办？《物权法》第30条规定合法建造的事实行为才能原始取得物权，但是车位并没有建造的事实行为，那么车位所有权的产生实际上是不是根据法律行为而发生？台湾违章建筑的建造者没有对土地本权，但我们小产权房的建造者对其宅基地上的使用权虽然没有处分，但本权，所以我们的小产权房和台湾的违章建筑好像不是一回事。高富平（华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长）

我回应一下，我的观点是只是在房屋所有权存续期间，建设用地使用权被房屋所有权吸附了，房屋灭失之后，建设用地使用权就复活了。对于车位、车库，它还是随着整个开发过程，因为建造而取得所有权，我想强调的是车位不能独立使用，所以我认为它不能成为独立的物权客体。

张永健（台湾中央研究院法律所副研究员）：

应该说我们都有对于物权法理论的一些根本问题的不同理论基础，我在一些已经发表的论文和即将发表的论文对这方面做了系统的处理。台湾的违章建筑与中国大陆有没有关联，大陆的小产权房有很多独立而广泛的问题，不管大陆的不动产登记制度往哪里走，一旦小产权房处分后，事实上一定会发生产权易手，至少双方当事人一定会觉得自己在做产权处理，那中国法院怎么处理？一种是说它就是一个契约而已，不能对抗第三人；那中国法院也可能认为是只有对人效力而没有对世效力的一个交易的话，对于买受人来说会造成不公，所以它可能也会产生和台湾差不多的理论建构情况。

（整理人:严欢蕾。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报 第二期

主办单位 中国民法学研究会 上海市民法学研究会 上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部 上海市法学会《东方法学》编辑部 邦信阳·中建中汇律师事务所

时间：2014年4月26日，13：30—14:50 地点：上海财经大学行政楼一楼会议室

中国·上海

主题案例研讨

（一）：“见义勇为的民法问题”第一单元 主持人：

徐涤宇（中南财经政法大学法学院教授、常务副院长）马洪（上海财经大学法学院教授、副院长）报告人：吴从周（台湾大学法学院副教授）：《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院（2004）南民一终字第75号判决》

评议人：朱庆育（中国政法大学民商经济法学院教授）报告人：叶名怡（西北政法大学民商法学院副教授）：《法国法上的见义勇为》 评议人：杨代雄（华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任）报告人：肖俊（上海交通大学凯原法学院讲师）：《意大利法中私人救助制度——兼谈见义勇为的债法基础构建》

评议人：刘家安（中国政法大学民商经济法学院教授）（报告人每人20分钟、评议人5分钟）

徐涤宇（中南财经政法大学法学院教授、常务副院长）： 第一位进行报告的是台湾大学法学院吴从周副教授，他报告的题目是《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院（2004）南民一终字第75号判决》

吴从周（台湾大学法学院副教授）：

这个主题的报告从请求权基础看来，可能适用有无因管理、公平原则、适当补偿。公平原则在具有法律明文规定的时候，不宜作为请求权基础。无因管理从立法目的来看，是法律规定的补偿关系，是法律鼓励善意救助的结果。这个制度本身就有衡平补偿的目的。适用这个制度，本身就有一个衡平、补偿的效果。

见义不勇为不构成侵权，因为找不到保护义务。刑法并未将其入罪，民法也不将其作为侵权行为。不勇为也不能适用交往义务。对于无因管理的性质，大多认为并非是法律行为，而是事实行为。无因管理所要求的意图，并不是法律行为意义上的意思表示，而是一种自然的意思。因此无因管理是一种事实行为。台湾法上并没有特别的见义勇为的案型，德国法上也没有。这可能是因为发生的案例并没有到法院去主张。无因管理的风险是由本人承担的。管理人基于单一管理行为管理复数本人的事务，可能产生连带之债，可能主张的法律效果包括费用的偿还等。尤其以费用偿还请求权的法条使用最多。

有问题的是损害赔偿。德国学说认为只要是管理风险所必须的人身、财产损害都要赔偿。尽管张国林已经去世，德国法认为还是可以主张请求补偿。但德国法类推第844、845条的规定，而非直接适用无因管理的规定。请求权人基于管理人被继承人的地位要求补偿。

朱庆育（中国政法大学民商经济法学院教授）：

吴从周教授曾经当过法院的法官、又是学者，因此对于裁判文书很有心得。民法研究首先要对一个案件进行定性。我们讨论问题要从请求权基础出发。比如我们讨论无因管理、见义勇为，很多所谓的区分其实意义不大，因为没有涉及请求权基础。这个案子在台湾与德国的处理都会比较简单，但是在中国大陆就会比较复杂。中国大陆的法官写理由的时候，总是在堆叠理由，没有具体的讨论请求权基础到底是哪一个法条。计算赔偿数额到底依据哪个法条。法官、学者在处理这样的问题时，没有一个清晰的脉络。另外，管理人是否要有行为能力呢？在管理人为未成年人的时候，管理人受到伤害的时候，对未成年人有所不利。能否类推适用责任能力，可以探讨。

叶名怡（西北政法大学民商法学院副教授）： 法国法在见义勇为问题上的处理比较激进。不仅在刑法上有规定，在民法上也存在一般性的救助义务，不救助就要赔偿。《法国刑法典》在第223-

6、223-7规定了有关见义勇为的三种犯罪行为。这三种罪行均规定只有在对救助人来说没有危险的情况下，才有救助义务。在法国民法上，不救助会导致民事责任一点上，目前是毫无争议的。过去的通说认为，刑法规定犯罪的意图，是在于这种行为损害了公共利益，因此不救助并不导致民法上的赔偿。但是法国最高法院在70年代的判例中认为，这二条法条不仅保护社会利益，也保护个人利益。不救助可以构成《法国民法典》第1382条意义上的侵权责任。

对于救助者对于被救者或第三人的伤害是否需要承担责任这一问题，法国法的见解比较一致：除非重大过错，否则过错会被吸收。另一个问题就是，当救助者自身受到损害的时候，如何赔偿。法国法是有法定义务，那么去管理是否构成无因管理呢？请求权基础有三：

1、侵权行为。如果危险情势是又被救助人自己造成的，救助人受伤，可以以侵权责任要求赔偿；

2、准合同，即无因管理。法国法认为，在受到伤害的情况下，法院认为救助人已经超出了法定义务的范围，构成无因管理，因此可以请求。

3、默示的救助契约。认为救助行为是一个默示的救助合同，直接适用合同法规定。合同的合意由法律直接推定。

最后的问题是救助没有效果，是否可以索赔？即使救助没有效果，造成自身受伤，索赔请求权不受影响。另外，法国有见义勇为救助基金，给救助人以补偿。杨代雄（华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任）： 叶教授的论文介绍了法国法上的见义勇为。见义勇为只是一种生活事实。在学理上需要做的是将其放在传统的民法框架内进行解释。区别救助人、被救者、第三人三者之间的关系。叶老师的报告给人很大启示：区分有救助义务与无救助义务的见义勇为。法国法对人的要求比较高一点。我有个小小的疑问：如果对救助行为人无危险，救助人就必须救助。那么救助人支出的必要费用是否可以要求赔偿？请求权基础何在？

肖俊（上海交通大学凯原法学院讲师）：

意大利刑法典上593条规定了的救助义务，对于航海法等具有影响。但民法上并没有强行性的救助义务规定。这一点与法国法不同。意大利的民法救助基础比较散乱，因此有学者在1981年总结认为，救助义务可以追溯到《意大利宪法》第2条。

从90年代之后，法院逐渐认可私人救助中的利益的平衡。私人救助的概念也明晰起来，即私主体使他人或者财物摆脱当下或潜在危险状态，避免对于身体的损害或者物的价值的灭失或者严重减损的行为。这种危险状态下的救助可以援用紧急避险中的“急迫的救助”。

但是，紧急避险中的救助仅解决救助人的侵权责任问题，没有解决对救助人受损的救助问题。对此，意大利学者类推适用无因管理。其拥有共同的基础，构成要件也一致。但是，此种类推是否合适，仍需考虑如下问题。第一，刑法的救助义务是否使得救助行为违反了无因管理的自愿性？刑法的义务与民法的义务性质上有差异，效果上有所连接。第二，无因管理与人身救助的兼容性问题。意大利法早期认为无因管理为法律行为，但战后判决认为，对人的保护法律认为是一种事实行为。第三，对于利害关系人意愿的违反问题。如果被救助人从事的事务违反公序良俗，救助人可以违反被救人的意图。

基于上述论证，接下来讨论救助人的请求权范围问题。

1、必要且有效救助的费用返还请求权。学者认为需区分对人救助与对物的救助，对人的费用无法以财产价值衡量。

2、救助所受损害的补偿请求权。

3、对引发危险状况的人的损害赔偿请求权，司法上予以承认，因果关系的基础在于“危险环境的制造”。

4、对于救助人的报酬请求权，法院坚决反对。但是学说上有不同意见。

刘家安（中国政法大学民商经济法学院教授）：

我感觉肖俊博士的论文有几个印象深刻之处。他探讨了刑法上的义务与民法上无因管理的要件的义务进行甄别。应当找到一个敏锐的角度来观察，意大利法的无因管理制度承继罗马法上准契约规则的精神。从德国法上看，他更多的是一个事后的视角。因为它涉及了损害赔偿的问题。但至少从以上三个报告下来，事实层面上的求同还差了一点。因为见义勇为还是没有办法找到它所对应的确切的事实上的东西。他还是一个相当宽泛的，影响面特别多的东西，不像“挖断电缆案”的案例研讨，针对纯粹经济损失的问题进行讨论，问题比较集中。我个人觉得，存不存在一个针对见义勇为的救助制度，这就是一个基本问题。应当把核心问题关注在请求权基础方面，在这个方面传统民法上提供了完善的体系。

自由发言

马洪（上海财经大学法学院教授、副院长）： 下面请各位学者自由提问。

张谷（浙江大学光华法学院教授）：

接着家安的话说，事实上见义勇为，我们不知道它说什么东西，我看到这个题目确实有一点感觉，见义勇为它确实不是一个法律术语，他是我们对现实生活中的一些现象的描述。我所提出的问题，就是刚刚家安和庆育已经提出过的问题，如果我们把问题聚焦到《民法通则》第109条，包括侵权法也有相关的规定，就是整个债法上请求权基础的重要改变。实际上这种规定，从民法的变迁史来看，见义勇为在前苏联的民法上是可以合理解决的。唯独对于社会主义的公共财产是解决不了的。因为宪法上有这样一个公共财产的保护义务，所以出现见义勇为的时候，很难用传统民法上的无因管理制度解决。《民法通则》第109条真正要解决的问题也是前苏联判例中出现的这种问题。

龙卫球（北京航空航天大学法学院教授、院长）：

见义勇为的立法，我个人建议，把它的定位不能限定在民法上，刚才肖俊博士也提到刑法角度的意大利的规范，我建议定在社会法上，见义勇为的义，实际上是一种社会道德。所以社会法要鼓励这种行为的话，要给它一种鼓励，比如说牺牲请求权。如果用私的关系进行解决，肯定达不到这种效果。在这里面很多受益人也处在很不好的处境之中。我个人感觉，我们国家要解决见义勇为的问题，一定要在社会法上解决。这是我们国家的短板。

渠涛（中国社会科学院法学所研究员）：

受益人不见得是受益的，我觉得这件事情非常复杂。因为见义勇为私法肯定是解决不了的，比如说在现阶段交通事故中，死亡率和二次伤残率特别高，因为救助不得力。交通事故以后是需要专业人士来救助的，并不是谁都可以救助的。我们很多人在交通事故完了之后马上进行见义勇为，把受伤的人推到车上以后，这个人马上残了。所以意大利刑法的规定，我不知道基于什么背景，受到语言的能力所限，我没有更多的研究。但这里面肯定会有一个免责。谁都救助的话，免责的问题怎么办？中国碰瓷的情况比较多，怎么办？

（整理人：苏策。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报 第三期

主办单位 中国民法学研究会 上海市民法学研究会 上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部 上海市法学会《东方法学》编辑部 邦信阳·中建中汇律师事务所

时间：2014年4月26日，15：10－16：50

地点：上海财经大学行政楼一楼会议室

中国·上海

主题案例研讨

（一）：“见义勇为的民法问题”第二单元 主持人：

彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授）

金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）报告人：李昊（北京航空航天大学法学院副教授）：《论英美法上的见义勇为》 评议人：孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）报告人：章程（台湾政治大学法学院博士研究生）：《日本法上见义勇为的民事责任》 评议人：段匡（复旦大学法学院教授）

报告人：李中原（苏州大学王健法学院教授）：《论民法上的救助义务》 评议人：解亘（南京大学法学院副教授）

报告人：王雷（中国青年政治学院法学院讲师）：《见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应》

评议人：孟强（北京理工大学法学院副教授）（报告人每人20分钟、评议人5分钟）

金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）： 第一位发言的人是北京航空航天大学的李昊教授，他的题目是《论英美法上的见义勇为制度》。

李昊（北京航空航天大学法学院副教授）：

在英美法当中和我国法上的见义勇为类似的概念是“好撒玛利亚人”。“好撒玛利亚人”本身是来自于圣经，这个大家都非常清楚。对“好撒玛利亚人”的讨论经常出现在侵权法当中，有时称为“救助案件”。一般来说，从侵权法的视角之下，关于“好撒玛利亚人”主要涉及三个问题。第一，是否存在救助义务？特别是人们是否应对未提供救助行为承担损害赔偿责任？第二，当好撒玛利亚人在救助中受到伤害，他是否能够获得赔偿？第三，在救助者使得被救助者情况恶化时，救助者是否承担责任？这里只要涉及的是免责的问题，也成为英美的好撒玛利亚人法所讨论的主要问题。存在大棒模式和胡萝卜模式，英美法处于两种模式之间。

孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：

如果他人处于危难需要救助，如果他人事物需要管理，李昊教授告诉我们有两个办法，一个是用大棒模式去救助，二是用胡萝卜去救助。李昊教授在他的发言的最后部分告诉我们，英美法上的“好撒玛利亚人”介于大棒和萝卜之间，时而偏向大棒，时而偏向萝卜，既不是大棒，也不是萝卜，究竟是个什么东西，不得而知。但是在听到李昊教授精确地讲述之后，我没有看到英美法上的大棒，也没有看到英美法上的萝卜。因为在英美法上，原则上没有赋予一般救助义务，同时这个好撒玛利亚人在实施救助之后，对被救助人原则上没有任何请求权。既没有大棒，又没有萝卜，那英美法上好撒玛利亚人的制度，究竟是个什么制度呢？以后我还会向李昊教授请教。

章程（台湾政治大学法学院博士研究生）：

我直接从我国法上的状况开始讲起。光看《民法通则》的话，我国《民法通则》是留下了“罗生门”，到底是规范竞合、请求权竞合还是请求权统和，他把请求权规范捏到一起。是不是要从整个法秩序，而不单单是从私法的角度去考虑。我们现在看看司法实践上的情况是怎么样，直到2010年，北大法意上一共查出了11个案例。93条和109条共用。说明109条可能不是93条的特别法。见义勇为在比较法上对应的东西非常难找，可能对应无因管理，也可能是无偿行为。第二个问题是，它到底是在公法定位还是在私法定位。非常抱歉的告诉大家，关于见义勇为的案件在日本110几年来一个案件都没有，因为紧急危害的客体包括财产和人身，还有名誉。一般的效果是一般过失阻却违法。紧急无因管理的求偿权是从一般无因管理来的，分为多数说和少数说。为什么日本法上的一个案例都没有呢？因为日本法上有非常强的公法上的救济。所以在救助义务方面，我们谈救助义务是指民法上的救助义务，但其实它也有公法上的救助义务。纯粹公法上的救助义务就像消防法上的救助义务，它是公法上的救助义务。

金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）：

强调见义勇为人的损害要社会化承担，与德国法形成印证，社会保险的范畴，为社会做事，整个社会承担，在公法上的义务在无因管理上的构成有非常精彩的论述。

段匡（复旦大学法学院教授）：

第一，刚刚张谷老师也已经说过了，在民法通则立法的时候，当时有这样一个环境，北大魏振瀛老师是将109条和93条相比的，二者有相似性与可代替性。尽管《民法通则》第109条规定了受益人适当补偿，但按魏老师的想法，在诉讼上不宜将受益人作为被告人。第二，回到日本法上，刚刚刘家安老师已经说过了，就是委任的关系，日本学者四宫和夫专门有一篇论文《委任事务管理》，委任是基于他人的委任意思来管理，而无因管理是没有委任的意思，必要费用的求偿对价为善管义务。紧急事务无因管理是牵涉到身体上的危害时，对善管义务的解释，首先是我有能力管，没能力管的话不提倡见义勇为，冒险行为不是法律所提倡的。

彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授）：

下面请苏州大学法学院的李中原教授来报告。大家欢迎。李中原（苏州大学王健法学院教授）：

我是想做一个得出结论的研究，我认为将见义勇为称为“救助行为”比较好。假定一个人苦苦哀求你救，或者你是基于社会道德救助，这是见义勇为吗？这不是见义勇为，只是无奈之举，但是只要实施，中国还是将它纳入救助行为。我把它分为两个方面。第一，应不应该救？第二，救了能不能得到报酬？这就是两大主题。在第一个问题当中，又有两个问题，一为要不要救，二为救了以后，我可不可以中途放弃。英美法上认为没有救助义务，但是美国大概有五个州以上，或者刚刚李昊教授讲到现在已经有10个州，有见死不救罪的刑事立法。这个显然是受到欧洲大陆的影响。美国学者认为，制定这样的法律是受于家属的压力，但是立法之后，法院从来没有按照这个法来判，几乎所有的大陆法系国家，都规定了见死不救罪。那么，在民法当中怎么看呢？在刑法中已经规定犯罪了，在民法当中也是以此来证成的。我国民事裁判是或可借鉴德国法上“违背善良风俗”规则。对于第二个问题，英美法认为你是多管闲事，且英美观点是坚持不给予报酬。如果肯定报酬，会对私人自由产生不利影响。承认救助人的报偿诉权在法政策上更为可取。救助行为的报偿范围应当限定在救助人支出的费用、遭受的损失以及相应的劳务报酬，如果报偿对被救助人构成的负担过重，则具体报偿数额可以酌情减免。

解亘（南京大学法学院副教授）：

李中原教授的报告，在我看来基本上是从实证的角度来谈的，从价值判断来谈的，这样的话就几乎无从反驳了。我要再补充说一点，就是中止的问题，在进行中止的时候，基本上适用侵权法的规定，那么在该继续的时候中止了，是不是还适用无因管理的规定。最后，该见义勇为的时候没有救助，应当将具体的见义勇为予以类型化规定，我感觉这个是比较有意思的，同时以司法解释予以具体化，这样也是比价巧妙地，我比较赞同。如果通过立法来规定的话，这样会乱套的。

王雷（中国青年政治学院法学院讲师）： 在这个主题之下，我想跟各位老师汇报如下问题，见义勇为的法律性质是什么？见义勇为之后救助者的请求权基础是什么？《侵权责任法》第23条存在的规范漏洞是什么？见义勇为行为对传统无因管理制度提供哪些发展契机？

对第一个问题我的基本判断是，见义勇为行为属于情谊行为，但是当产生了损害、产生了必要费用的支付时，就转化为情谊无因管理行为。

第二个问题，根据历史解释的结论，受益人根据《侵权责任法》第23条第2句承担的是居于补充地位的适当补偿义务，这也是救助者的请求权规范基础。即使被救助人没有受益的情况下，也存在适当补偿。受益人适当补偿义务也不考虑其是否存在过错。

第三个问题，《侵权责任法》第23条的适用范围存在不足性，没有涉及到抢险救灾型的见义勇为。23条第2句在利益衡量因素上具有不足性。适当补偿的“适当”有很大的不确定性，利益衡量因素未能被揭示。如果适当补偿不足以弥补救助人的损失时，应该怎么办？该条也未予以解答。

第四个问题，传统无因管理制度主要涉及管理人和被管理人之间的内部利益冲突，一旦构成无因管理，对管理人所遭受的不利益，立法者采取全有或全无的调整策略，未能充分关注侵害制止型见义勇为行为中的外部利益冲突。见义勇为中救助者所涉及的他人事务具有“多重主观归属性”。基于见义勇为的行政协助性质，在受益人适当补偿义务不足以弥补救助者损害之时，应当通过行政补偿、社会救助等对救助者的损害进行兜底救济。

孟强（北京理工大学法学院副教授）： 我就这个论文引发的一些思考，谈谈自己的看法。首先见义勇为是公法私法交织的话题，如果国家垄断救助的义务可以解决问题，不能将希望全寄托于公法，还需建立民法中纠纷解决机制。其次民法上梳理清楚管理人与被管理人的义务存在困难，应当引入公法上救济，综合解决机制，实现实质正义。

自由发言

张永健（台湾中央研究院法律所副研究员、法实证研究资料中心副执行长）：

这个问题其实，我除了看过一遍波斯纳写过的一篇论文之外，我其实没有想过。刚刚听各位的发言，我也有一些疑问。基于救助法和法政策的目的，似乎不提倡更多的人去救助。但是好像我们现在要鼓励更多的有效果的救助，那么要怎么样达到它？存在内部成本和内部利益、外部成本和外部利益的衡量。

游进发（台北大学法律学系副教授）：

罗马法上存在一个准契约，立法者将无因管理和见义勇为的关系拉近。我认为，无因管理其实是一种侵权行为。

李秀清（华东政法大学法律学院教授、《华东政法大学学报》主编、上海市外国法与比较法研究会会长）：

我非常赞同这样一个发言的方法。同时我也有两个不满足：首先，对于《华东政法大学学报》的稿件编辑工作，比如见义勇为用英文怎么翻译。其次，本次讨论不应仅局限于民法范围内，应当有刑法和行政法学者参加进来一起讨论。谢谢各位。

李昊（北京航空航天大学法学院副教授）：

用英语翻译见义勇为可以用rescue.它比我们的见义勇为可能要宽泛一点。王雷（中国青年政治学院法学院讲师）：

关于见义勇为这一概念，我在曾经发表于《法学家》的论文中将其翻译为Brave Act of Righteousness，编辑没提出异议，后来作为精选文章翻译为英文时，外文编辑也没有提出质疑。

章程（台湾政治大学法学院博士研究生）： 我对李秀清教授的问题回应一下。行政法上并没有规定行政上的补偿义务。同时社会补偿救助对此应当对此起到作用。

蒋云蔚（复旦大学法学院副教授）：

我和美国的一位教授关于这个主题有过一定的交流，谈两点体会。第一，规定了大棒是否有效果？尽管美国有的州规定了救助义务，但是根据实证结果来看，有没有的效果是一样的。如果要规定大棒，应该规定怎样的大棒？第二，法律要解决的是见义勇为的法律后果问题。

叶名怡（西北政法大学民商法学院副教授）：

第一，渠涛教授提出有的救助对救助人是有害的。但是我认为，对于当下中国大陆社会最引人注目的问题不是救助行为导致救助人受损，而是无人施救，可能当下我们更需要解决的是这个问题。第二，正如很多台湾学者谈到的，救助是义务还是权利的问题。实际上，从侵权法来说，救助如果没有导致损害，救助人也没过错，那么，就不存在侵权责任。此外，紧急救助中，即使造成损害，疏于注意，也被法律消除了。

卢勤忠（华东政法大学教授、《华东政法大学学报》副主编、中国法学会刑法学研究会理事）: 我从刑法的角度对李秀清教授的问题作出回应。从刑法上看，不作为义务的来源分为四个方面：法律规定、职务、先前行为和合同行为。见到危险不救，一般道德上义务不构成不作为。但是当存在特定关系的时候，则由刑法加以调整。例如叔叔租房，侄子带女朋友进来，叔叔知道其经常带女朋友进来，住在隔壁，侄子对女孩实施暴力行为，叔叔在隔壁未对女孩施救，构成强奸罪的共犯。

渠涛（中国社会科学院法学所研究员）： 考虑到交通事故中二次受伤的情况很多，同时公权力也不能时时刻刻站在自己的身后为自己保驾护航，所以对于突发事件当中，应当寻求专业人士的处理。中国现阶段诚信缺失现象比价严重，见义勇为的救助需要民法和刑法的过渡机制。

黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：

我们本次议题讨论的范围比较广，比较分散，建议应该集中一点来进行讨论。当很多人处于事故发生地时，已经有人在救助了，那么其它看到的人是否还存在救助义务？

麻国安（上海财经大学法学院教授、法治研究中心副主任）：

我同样在刑法视角上进行说明，在刑法上，叔叔开车，侄子在车后将女孩强奸，叔叔构成强奸罪共犯；路人帮忙追小偷，小偷被撞死，按见义勇为处理。我基本赞同河南法院的判决结果。

冉昊（中国社会科学院法学所研究员）：

我为台湾学者介绍大陆见义勇为的现状：存在一个见义勇为基金会，见义勇为基金会隶属民政部门，对两种行为进行奖励补偿，其一是抢险救灾行为；其二是见义勇为行为。见义勇为之人可以去见义勇为基金会领取补偿。

刘家安（中国政法大学民商经济法学院教授）：

广义上见义勇为的情景涉及的法律问题很多很复杂，比如价值判断和请求权基础的设计。我们应当回归法教义学分析，不能空洞泛泛的探讨。

张家勇（四川大学法学院教授）： 山东省一个案例：工厂挖了个水坑，小孩捉蝌蚪，调进水坑，民工救被淹死，法院按照无因管理来处理。与河南省的那个案例对比分析案例的疑难所在。法官以类似无因管理处理，最后又提出公平原则。法官对于这样的案件也不是十分确定。法官对被救助人所面临的境况进行考量，得出一个具有社会效应的判决，而不是像学者一样从纯粹的学理上分析对错。我们谈见义勇为不可太理想化，偏远农村不具备找专业人员解决的条件。

彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授）：

各位老师、各位同学，在严格意义上见义勇为可能不是一个法律术语，但是围绕一个议题进行比较法上讨论，本身就是非常有意义的。

（整理人：苏策。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报 第四期

主办单位 中国民法学研究会 上海市民法学研究会 上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部 上海市法学会《东方法学》编辑部 邦信阳·中建中汇律师事务所

时间：2014年4月27日上午8：30－10：05 地点：上海财经大学行政楼三楼会议室（分会场一）

中国·上海

主题案例研讨

（二）：“提单与运输合同请求权”第一单元

主持人：

傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）

杜爱武（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）报告人：

庄加园（上海交通大学凯原法学院讲师）：《提单上的请求权移转与货物物权变动》

周江洪（浙江大学光华法学院教授）：《日本法上的提单效力问题简评》

叶启洲（台湾政治大学法律系副教授）：《载货证券之效力及其与运送契约之关系》

李宇（上海财经大学法学院讲师）：《英美法和国际公约上的提单问题》

王羽中（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）：《实际承运人识别案例研究报告》

评议人：

张家勇（四川大学法学院教授）

朱虎（中国人民大学法学院副教授）（每人15分钟，评议人每人5分钟）

傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）：

提单中涉及到的法律关系以及围绕提单需进一步深入讨论的问题，主要涉及到债权和物权两个方面。在债权方面，存在的问题是提单与原来的运输合同的关系如何？对于这一问题，目前学界存在不同的看法，但各种观点基本上都承认提单关系建立后，原来运输合同上的债权债务关系仍然存在，在此认识的基础上，通说认为，提单是一种证权证券而非设权证券，既然提单不是设权证券，那么提单关系建立后，两种债权关系是如何形成的？提单是否为文义证券？是表明合同内容的证券亦或是表明提单本身内容的证券？在法律实务中，涉及到的提单关系建立后债权债务关系如何，如承运人对提单持有人是否有抗辩权？这种抗辩权是否可以切断？提单持有人和其前手的抗辩权效力是否一样？提单持有人的抗辩权是否有优于其前手的效力？涉及物权方面的问题是，提单究竟是一种物权凭证亦或其仅是拟制占有的一种表征？通过上述一系列问题的提出，我们认识到提单的研究涉及到民法上重大的理论问题，有深入探讨的必要和研究价值。提单使用的国际化为从比较法角度研究提单的问题提供了可能性。下面请第一位报告人庄加园老师，他报告的题目是《提单上的请求权移转与货物物权变动》。

庄加园（上海交通大学凯原法学院讲师）：

“怡诚航运公司与日本邮船株式会社海上货物运输合同纠纷案”涉及到的核心问题为提单上表征的是什么权利以及提单上的权利与海上运输合同的权利关系如何。

从海上货物运输合同中货物交付请求权的主体视角出发，可以认为，提单的转让仅引起提单上记载的提取货物的权利移转于受让人，未引起海上货物运输合同当事人地位变动。根据德国法规定，提单持有人所能主张的请求权来自于海上运输合同，提单的签发并未创设一项新的货物交付请求权。德国通说认为，托运人和承运人之间的证券签发合同被理解为一个为第三人利益的合同，它使得第三人获得给付请求权，而没有获得货物的物权。就托运人向承运人主张损害赔偿的请求权基础而言，提单签发后，随着货物交付请求权、要求运输到目的地的请求权及一些次给付请求权等权利的移转，收货人可以向承运人主张损害赔偿请求权，那托运人向承运人主张权利的基础何在？根据德国法规定，虽然主权利移转，但托运人作为海上运输合同当事人，仍有权利向承运人主张损害赔偿的可能性。最后，德国关于提单物权效力的不同学说观点，这里需要关注的主要问题是：赋予提单多大的流通效力以及提单取得物权效力与货物实际占有之间的关系。

周江洪（浙江大学光华法学院教授）：

首先，从日本法上看，提单的交付并不代表物权发生变动，只是一种代替占有转移的方法而已。日本关于提单的规定主要是准用“提货单（货物引换证）”的规则和国际海上货物运输法的规定。提单不是物权证券，关于物权效力的法律构成，日本法上有（相对）代表说、绝对说、物权效力否定说。随着近年来技术的发展，提单往往晚于货物到达，但是，支持物权效力否定说的学者仍为少数。

其次，关于提单的债权效力方面的问题。

1、明确了提单债权效力的概念，进而从判例与学说两个角度进行分析，特别是对落合诚一教授所主张的性质抛却说所选择的处理问题角度的独特性进行了肯定。从日本法上看，提单交付与物权变动无直接关联。

2、对于提单和提单项下的货物善意取得的问题，根据落合诚一教授的观点，善意取得证券上的权利，其结果虽可取得货物的占有，而非所有权的取得。

3、关于提单涉及的债权效力问题，日本判例认为提单是非设权证券，但在学界仍有不同看法。

4、关于提单与运输合同的关系，日本判例坚持要因说，但尚有争议。

5、关于提单所表征的债权的来源，日本通说认为，提单表征的债权是运输合同上货物交付请求权的证券化，但主张设权证券性学说主张债权依提单的发行、交付行为而产生。

最后，认为本案中涉及到的提单问题，并不涉及提单债权效力问题，因为提单债权效力是指承运人与证券持有人之间的债权债务关系，而本案属于托运人与承运人之间的法律关系；本案亦不涉及提单物权效力，因为提单物权效力指证券的交付具有等同于货物占有移转的效力，而本案涉及的纠纷与货物是否移转占有并无关系。

叶启洲（台湾政治大学法律系副教授）：

在台湾“海商法”上，将提单称为“载货证券”，从台湾法上看，载货证券具有物权凭证的性质，仅指其具有占有凭证的性质，而不能等同于所有权证券的性质。对于提单在提单项下物权变动中的作用，台湾学界存在的不同学说观点，在台湾的判例中采用的代表说（相对说）。在本次讨论的案例中，并不涉及善意取得的问题，但是依据台湾“民法”及“票据法”上的规定，提单和提单项下的货物是确有发生善意取得的问题，此外，在签发一式多份载货证券的情形下，也可能发生善意取得。

关于提单是什么性质的证券，依台湾多数学说见解，认为载货证券是证权证券。关于提单与运输合同的关系上，提单是基于运输合同而签发，并作为运输合同的证明，根据台湾“海商法”的规定，提单持有人与承运人之间的权利义务关系依提单为准。关于提单交货请求权是否排除或阻断了运输合同请求权的问题，台湾最高法院判决的见解是，提单持有人的交货请求权，虽然并不使托运人基于运送契约的请求权消灭，但提单持有人取得提单上权利之后，将使得运送契约上的请求权处于休止状态，以避免运送人受双重请求的危险。关于运输合同的抗辩事由是否可对抗提单持有人的问题，基于提单的文义性，承运人与提单持有人之间的权利义务，应依提单之记载，故不得以运输合同上抗辩事由来对抗提单持有人。

王羽中（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）：

本次报告是关于 “实际承运人识别案例研究报告”，在海上货物运输法领域，如何正确识别承运人是困扰货物索赔方的国际性难题。《汉堡规则》首次引入实际承运人制度，在维护托运人权益方面有重大意义。与此同时，如何识别承运人，也成为实践中的难题。

首先，实际承运人识别困难的原因在于主体众多及涉外因素的介入，导致事实及证据的认定困难。其次，对我国司法实践中关于实际承运人识别的一些案例涉及到识别实际承运人的典型问题进行了分析。通过分析上述案例，可以得出我国实务中识别实际承运人的三项理论标准，另外，我国《海商法》对实际承运人定义的规定过于笼统，需要进一步明确实际承运人的识别标准。最后，从比较法角度来看，我国可以借鉴美国《1999年海上货物运输法》关于“履行承运人”概念的规定以及《鹿特丹规则》中的“实际履约人”概念的规定对实际承运人识别的思路。

张家勇（四川大学法学院教授）：

对报告中涉及到的几个问题谈一下自己的看法。首先，在分析提单与运输合同的关系时，不能轻易地将货物运输合同作为第三人利益合同，应该区别不同的情况，只有在收货人与托运人非同一人时，前述结论才可以成立。其次，我国《合同法》的规定并未赋予货物运输关系中的第三人独立的请求权，那么对于收货人是否享有类似托运人的违约损害赔偿请求权存在疑问。再次，不应将提单具有的物权关系等同于作为物权凭证混为一谈，最后，应当区分记名提单与指示提单两种不同的类别。关于提单是证权性证券还是设权性证券，应该具体问题具体分析，不能一概而论。

朱虎（中国人民大学法学院副教授）：

在分析提单与运输合同的关系时，究竟是适用要因说亦或是文义说，其实是涉及到托运人、承运人以及收货人之间的一种利益关系的协调。在讨论的案例中，最重要的问题是托运人的请求权基础从何而来，庄加园老师所区分的法律关系的概括移转与单个权利的转让的做法值得肯定，提单签发后，虽然有部分权利移转，但是托运人仍可以基于运输合同主张违约等其它请求权。此外，承运人基于运输合同对交货请求权的抗辩是否可以对抗除托运人之外的提单持有人也是一个值得讨论的问题。最后，强调提单仅仅是占有凭证而非物权凭证。

自由发言

杜爱武（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）： 在研究提单的问题时，也需要关注提单本身存在的局限。在法律实务中，提单作为一种贸易工具，其本身存在的局限性，这就导致了提单纠纷的产生。如货物早于提单到达目的地、提单样式多样性导致承运人识别上的困难、提单伪造成本低容易有欺诈现象产生、行业惯性中存在的多份提单的签发以及关于提单纠纷的解决国际上各国法律规定不统一及管辖权规定的差异等因素。

张谷（浙江大学光华法学院教授）：

首先认为我国《证券法》上缺失对提单这种证券权利义务的相关规定，对提单的法律规定有待完善。对于提单究竟为何种性质的证券，应依据该证券上所表征的权利之产生是以什么为标准，肯定提单为证权证券，也是一种有价证券。另外，对提单问题的研究应该区分记名提单与不记名提单不同类别的情况。我国《合同法》未规定真正利益第三人契约，这是一个非常重要的民法上的问题。最后，提单作为一种证券，只是将权利证券化，不可能是将运输合同项下当事人的地位或义务证券化。

（整理人：苗鑫。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报 第五期

主办单位 中国民法学研究会 上海市民法学研究会 上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部 上海市法学会《东方法学》编辑部 邦信阳·中建中汇律师事务所

时间：2014年4月27日上午10：15－11：45 地点：上海财经大学行政楼三楼会议室（分会场一）

中国·上海

第二单元 侵权责任的比较法透视

主持人：

田士永（中国政法大学民商经济法学院教授）冉昊（中国社会科学院法学研究所研究员）报告人：

孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：《被害人特殊体质对侵权责任之影响》 张礼洪（华东政法大学法律学院教授、欧洲法与罗马法研究所所长）：《意大利法中非财产性人身损害赔偿制度及其对我国的启示》

白江（复旦大学法学院副教授）：《论我国侵权法应扩大惩罚性赔偿制度的适用》 王怡苹（台北大学法律学系副教授）：《论人格权之经济利益与损害认定》 周友军（北京航空航天大学法学院副教授）：《论侵权法上的产品跟踪观察义务》 评议人：

耿卓（中南财经政法大学法学院副教授）

申海恩（北京第二外国语大学副教授）（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）田士永（中国政法大学民商经济法学院教授）：

第一位报告人的是西南政法大学民商法学院孙鹏教授，报告题目为：《被害人特殊体质对侵权责任之影响》

孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：

本文探讨的是侵权责任和被害人特殊体质相结合时，引发的损害如何承担的问题。这个问题在比较法上存在着巨大的分歧：以英美、德国为代表的国家奉行“蛋壳脑袋”规则，其遵守的逻辑是无论受害人如何脆弱，加害人都不能因此减轻其责任。然而在日本判例中，却有截然相反的规定。在我国司法判例对此问题未尽统一，但主流观点是依据受害人的特殊体质，酌情减轻加害人的责任。最近，最高人民法院发布指导案例的观点是应回归到英美法确立的“蛋壳脑袋”规则。

比较法上，围绕被害人特殊体质影响侵权责任承担问题，围绕那些争点展开，一、损害了公平分配；

二、受害人尤其是特殊体质的受害人的行为自由；

三、因果关系。总体上要维持“蛋壳脑袋”规则。最高法院的指导案例在总体上是有正当性的，但其也是应当有界限，第一个界限是加害人不知道被害人特殊体质，而被害人自己知道时，被害人应有更多的注意义务，另外，当受害人心里极其脆弱时，受到伤害之后，不能调节自己，最后导致损害朝着不可遏制的程度蔓延，这时也可以认定受害人有过错，适用损失相抵。最后一个限制性方面是，当加害人毫无伦理上的可非难性、可指责性，承担无过错责任时，承担无过错责任对加害人来说本身是一种不幸，这时可以考虑根据加害人行为和受害人体质在损害发生的事实上的原因力来分担损失。

张礼洪（华东政法大学法律学院教授、欧洲法与罗马法研究所所长）：

意大利法中关于人身损害的分类可分为财产损害和非财产损害两类。本文撰写的目的在于通过介绍和分析意大利法上关于非财产性人身损害赔偿制度，对我国关于损害赔偿的立法规定提供借鉴。在意大利不同的历史时期，学界对人身损害的非财产损害的具体内容的不同的认识和理解。其中，非财产损害领域出现的“生存性损害的理论”格外引人注目，即在传统的精神损害和生物学上的损害之外，非财产损害还包括生存性损害，如受教育机会或职业发展机会的丧失。我国关于损害赔偿的立法规定可以引入非财产损害的概念，将精神损害赔偿作为其中的一种，明确规定犯罪行为应承担精神损害赔偿。而且应当明确规定“因侵权行为造成被侵权人精神痛苦达到一般人所认为的不可容忍的程度，被侵权人才有权要求精神损害赔偿”。最后，意大利法中的生物学上之损害制度具有重要的借鉴价值，采用这一制度，可以减少我国司法实践中出现的同命不同价的不公平处理方式。

白江（复旦大学法学院副教授）：

我国在近几年颁布或修正的法律中虽然都有涉及对惩罚性赔偿的规定，但总体来说，我国对该制度的引入是非常谨慎和有限的。从侵权法理论、比较法学的视角和我国社会经济发展的实际需要出发，我国有必要扩大该制度在侵权法中的适用。惩罚性赔偿制度具有赔偿、制裁、威慑和预防、进行社会控制和矫正等多种功能，可以实现对被侵权人真正的损害填补和全部赔偿。从国外的司法实际和理论研究中的最新发展来看，惩罚性赔偿还具有补偿受害人所受到的道德损害和在人身伤亡案例中提供一种更充分的事前赔偿两种特殊功能，除此之外，该制度具有的其它多种社会调整功能对我国社会的治理具有重要借鉴意义。我国在扩大惩罚性赔偿制度的适用时，首先应当扩大其在我国的适用范围，更进一步的问题是，惩罚性赔偿的数额如何确定和限制。

王怡苹（台北大學法律學系副教授）：

通过对台湾司法审判实践中典型的人格权经济利益纠纷案例的分析，可以得出以下结论，虽然“法院”肯定人格权受侵害得请求财产上之损害赔偿，但于个案认定上却未能判赔财产上之损害，因为原告无法证明该侵权行为阻碍其他缔约可能性。但是在比较法上，德国法在认定人格权范畴中所具有的经济利益时，类推授权金来认定损害赔偿额。此点虽然与台湾的规定不尽相符，但适用前者较能填补受害人之财产损害，再者，以类推授权金方式认定损害赔偿时，无须考虑受害人是否有同意利用之可能性。德国通说认为人格权之精神利益与经济利益均不得让与他人，仅就经济利益部分，权利人得同意他人利用。当事人死亡后，其人格权的继承问题，德国法院实务中依精神利益与经济利益分别处理，前者应依已逝世权利人于世人记忆中淡去之事件决定，后者则类推适用艺术著作权法中的规定。但是由于台湾“著作权法”采二元论立法，与德国的规定不尽相符，所以台湾如果对人格权保护期间类推适用著作权法，还须通过完善立法，才能解决此项问题。

周友军（北京航空航天大学法学院副教授）：

本文主要围绕我国《侵权责任法》第46条的规定，讨论了我国法上关于违反产品跟踪观察义务的责任制度。我国虽然确立了该制度，但却不完整，仅明确规定了警示、召回义务。认清产品跟踪观察义务的性质具有重要意义。

从比较法上看，德国产品跟踪观察义务是通过司法实践逐步发展起来，属于交往安全义务的次类型。美国法上，法院也认可产品跟踪观察义务，违反该义务要承担过失侵权责任。产品跟踪观察义务的主体是生产者，产品跟踪观察义务的内容确定应采个案认定、综合判断以及期待可能性原则。我国《侵权责任法》第46条只明确了反应义务，而未明确生产者负有狭义的产品跟踪观察义务，可以说是立法上的不足。关于反应义务，警示和召回是其中最重要的内容，特别是关于召回的制度，我国《侵权责任法》没有明确何种条件下生产者负有召回的义务。对此问题，可以抽象地回答，即如果警示不足以防免危险，则生产者负有召回的义务。最后，关于产品跟踪观察义务是否可以扩张适用于对他人附属产品上，笔者认为可以借鉴德国法的经验适当扩展该义务的对象，以符合该制度的设立目的。

冉昊（中国社会科学院法学研究所研究员）： 下面请两位评议人作点评

申海恩（北京第二外国语大学副教授）：

在此针对两位报告人的报告内容，提出几点疑问，首先是对孙鹏教授的“被害人特殊体质对侵权责任之影响”的报告，疑问有三点，一是文章中未能对被害人的特殊体质的具体范围作出说明；二是在加害人故意侵害具有特殊体质的被害人，而受害人知悉自己的特殊体质，加害人不知悉时，受害人是否也要有一定的自我保护的注意义务？在比较法上，欧洲大陆法中有的法律规定，只有在加害人知悉并且故意侵害具有特殊体质的被害人时，加害人才承担全责的赔偿；三是文章中关于侵权类型化，第二种情形与第四种情形的结论或有矛盾。对于张礼洪教授的报告，所讲的精神损害赔偿的案例，如果受害人的妻子可以同时主张精神上的损害和生存上的损害，是否有过多获益的嫌疑？另外，通过生物性损害赔偿引发出对同命不同价的启发，张教授未做详细介绍，对此，认为这里主要关系到损害赔偿计算的问题。

耿卓（中南财经政法大学法学院副教授）：

对于白江教授的报告中所涉及的惩罚性赔偿制度是争议比较大的赔偿制度，首先它是一种特殊的赔偿制度，白教授在讲到填补损害时，提到完全性赔偿这一概念，这一概念在使用的一致性问题上可能还值得考虑。关于惩罚性赔偿功能的多元化，认为这一制度承担如此多的功能是否会造成承受过重的后果。另外，认为惩罚性赔偿采用列举式的规定较概括式更合适一些，概括式的规定可能又泛化的嫌疑。

对于王怡苹教授的报告，认为人格权之经济利益可能跟人格权本身没有关系，这样的表述方式可再斟酌，认为经济利益只是人格权部分要素上的问题。不同类型的人格要素，产生的效果不一样。在王教授谈到的借鉴德国法上关于类推授权金来认定损害赔偿额的规定，在现实生活中，也可能存在授权可能性比较小的案例。在解决人格权经济利益赔偿问题上，如何找到合理的请求权基础才是关键。针对周友军教授的报告，产品跟踪观察义务是一个非独立的义务，是一个过程性的、中间义务。另外，对生产者的责任、产品责任及违反跟踪观察义务三者的关系，需要进一步甄别。

（整理人：苗鑫。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报 第六期

主办单位 中国民法学研究会 上海市民法学研究会 上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部 上海市法学会《东方法学》编辑部 邦信阳·中建中汇律师事务所

时间：2014年4月27日上午8：30－10：05 地点：上海财经大学行政楼一楼会议室（分会场二）

中国·上海

第一单元 合同法总论

主持人：

黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）报告人：

叶金强（南京大学法学院教授）：《合同解释理论的一元模式》 王洪亮（清华大学法学院教授）：《违约金酌减规则论》 于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：《“内容控制“与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》

评议人：

韩强（华东政法大学法律学院教授、科研处副处长）汪洋（清华大学法学院博士后）

（每人15分钟，评议人每人5分钟）

叶金强（南京大学法学院教授）：

在合同解释的方法上，传统大陆法系区分意思主义与表示主义，英美法系区分主观主义与客观主义。但是无论是意思主义还是表示主义，主观主义与客观主义，都是在双方当事人中过于侧重一方当事人的地位和立场，往返于对立的二元之间，一直在走极端。文本主义与语境主义也有以上的缺点。我们应该建构一种理性人一元式的合同解释模式。民法既然假设人是理性人，那么，我们就应该以一个理性人的标准去解释合同。在理性人的建构中，我们应该考虑合同法的基本价值，其中主要是私的自治和信赖保护。就具体文本而言，CISG、PICC、DCFG都在用理性人标准，但各有不同。在适用理性人标准的时候，要注意当事人语境的重构与合同意义的获取。此种一元模式可以统合具体的法律解释方法，看似复杂，实则简单，具有优越性，在具体的案件中可以结合案情，做进一步的分析。

黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：

叶教授的理论建构非常精彩，希望将来能有实践应用的报告。

王洪亮（清华大学法学院教授）：

合同法中规定了当事人在合同违约金显失公平的情况下要求人民法院进行调整的权利。我们在实践中适用约定违约金比较普遍，这与我们的损害赔偿法有关联。损害赔偿法的范围比较模糊。当事人要求对方实际履行的时候，约定违约金就会起到很好的效果。违约金的约定本质上是一种合同。合同本质上是自由的，法律本可以不做规定。德国法上有过探讨，基尔克认为德国债法对于债权人保护太多，应当基于社会的思想，法院应当有权酌减违约金。所以违约金的历史就是限制与反限制的历史。《合同法》第114条规定的是惩罚性违约金。只有将第114条规定的违约金解释为惩罚性违约金，才有法院酌减的问题。赔偿性违约金的原理就是赔偿全部损害，不存在所谓的酌减的问题。这里的违约金不是损害赔偿金，是要求债务人履行合同的压力，对价关系是违约金的支付与合同不履行的压力。在考虑违约金是否过当的时候，应当综合考虑债权人的所有利益，当事人的目的不在于损害赔偿的数额，而在于压力迫使对方履行。这一类型的案件中，约定的违约金就会比实际损害数额高很多。这种案型中不能认为显失公平。酌减的时候，要保证损害赔偿的最低限额，没有损害也要考虑到债权人的无形损害。从新中国立法史上来看，民法贯彻“不以惩罚为目的”的原则，比较保守，但是这里的违约金主要功能在于迫使对方履行，惩罚只是附带的意思，不是主流。

于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：

公序良俗原则与诚实信用原则均为民法基本原则，均覆盖民法全领域，均为私法自治的限制。公序良俗原则往往与“内容控制”联系在一起，对法律行为的内容进行调整。内容控制是对法律行为的内容进行审查，实质符合现行有效的法秩序。这主要是通过合同无效而实现的。诚实信用原则往往与权利的行使联系在一起，对权利的行使做出控制。诚实信用进行“行使控制”的对象，并非法律行为内容。被否定的并不是法律行为的效力并非被否定，被否定的是权利的某个具体行使行为，赋予对方当事人救济的可能即可。在适用范围上，诚信原则适用于“特别关联”领域，而善良风俗在适用范围上没有限制。“特别关联”并不局限于债法。在保护对象上，诚实信用原则保护的是具体的个人，善良风俗原则不仅可以保护劣势一方当事人，还可以保护第三人或者一般社会主体。在设立标准上，诚信标准高于公序良俗标准，背俗都背信，背信未必背俗。在法律效果上，背俗的效果是法律行为无效，背信可以维持法律行为的效力或部分维持法律行为的效力。另外，在格式条款中，诚信原则也可以进行“内容控制”，这是因为在格式领域，双方的合意度较为欠缺的缘故。

黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：

欢迎大家进行开放性的思考，欢迎大家贴近法律实践的研究。

韩强（华东政法大学法律学院教授、科研处副处长）：

叶金强教授很有苦心，试图构造一个合同解释的体系，但是这个体系比较复杂，可以进一步探讨。我觉得用一个统一的体系去解释合同，是不是本质上就是一个不可能完成的任务呢？王洪亮教授的观点与主流观点有差异。于飞教授虽然区分了二个原则分别处于内容控制与行使控制，但是这个区分只能是大致的区分，具体问题还要具体分析。

汪洋（清华大学法学院博士后）：

叶教授的文章，给人带来了新的思考。合同的内容除了允诺之外，其实还有非允诺的内容，是一种类似默示条款的地位。合同解释，不仅仅是合同的内容确定，更是权利义务的调整。于飞老师对于原则的类型化与规范化的研究很有贡献，但是感觉还是有很多反例可以举出。王洪亮教授的论文值得深入理解。王老师突出了违约金的惩罚功能，这在中国现行法中是否妥适还可以再探讨。

自由发言

黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：

请李中原教授提问。

李中原（苏州大学王健法学院教授）：

于飞老师的研究让我想起徐国栋教授关于主观诚信与客观诚信的区分。你的研究与徐教授的研究有什么异同？

吴从周（台湾大学法学院副教授）：

请问叶金强教授，合同解释时，各种解释方法出现矛盾的时候，在一元模式下的顺序是怎样的？请问王洪亮教授，关于赔偿金过高或过低的案件，大陆的法学界有没有做合同类型化的工作？工程履约保证金大陆有没有特别立法规定？请问于飞教授，诚实信用原则还有一种补充功能。在情势变更的案件中，如果请求法院变更，实际上就是之前的法律行为无效了，这是不是内容控制了？

詹森林（台湾大学法律学院教授）： 我在英国看到一家商店的牌子上写“three for two”，怎样解释？大陆合同法规定，违约金既可以增加又可以减少，实践中有没有判例增加的？违约金过高，支付了之后不能要求要回来？“医死人概不负责”之类的告示，是适用公序良俗原则，还是诚实信用原则？

张永健（台湾中央研究院法律所副研究员、法实证研究数据中心副执行长）：

请教王老师，是否要区分商事合同与民事合同，在商事合同中是否要更加尊重行业规则？在计算损害赔偿中，有公式法与定额法。这二种方法各有利弊，是否要区分民商事合同进行区分？如果当事人没有约定违约金，是否在商事合同中要尊重当事人的约定？

黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：

请三位报告人回答问题。

叶金强（南京大学法学院教授）：

韩强教授的问题针对适用性。我觉得我的一元标准并不复杂，这个判断内在于意识之中，我只是把它发掘出来。Three for two我的理解是三本卖二元。

詹森林（台湾大学法律学院教授）：

实际上是三本付二本的钱，价格按照二本最贵的付。

叶金强（南京大学法学院教授）：

可以考虑交易习惯。其他的问题也可以考虑交易习惯与公共政策。吴从周教授的顺序问题，是一个框架内的问题，是在框架内进行解释，是可以超越的。

王洪亮（清华大学法学院教授）：

在类型上，30%的过高过低标准限定于商品房买卖。增加赔偿金的情况是有判例的。对于工程履约保证金，中国大陆的法律没有特别规定。大陆法律没有民商分立的体例，因此对于商事合同没有特别的处理，但是合同法分则有商事合同的特别规定。对于惩罚性这个概念，是历史上形成的。其实这个制度的功能不在于惩罚，主要在于压力，促使债务人实际履行。

于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：

诚实信用与公序良俗受到时代区分的限制。在格式条款的领域二个原则的区分与其他领域可以不同。在格式条款领域，合意严重不足，可以就公序良俗进行控制。我比较的是客观诚信与公序良俗的区别，与徐国栋老师不同。医死人不负责这种条款，按照大陆的合同法，是无效的。理由是因为违反了诚信而违法。因为背信肯定背俗。背信与背俗这二者都构成，也没什么问题。

（整理人：刘骁一。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报 第七期

主办单位 中国民法学研究会 上海市民法学研究会 上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部 上海市法学会《东方法学》编辑部 邦信阳·中建中汇律师事务所

中国·上海

时间：2014年4月27日上午10：10－12：00 地点：上海财经大学行政楼一楼会议室（分会场二）

第二单元 台湾民商法的前沿问题

主持人：

方新军（苏州大学王健法学院教授）董学立（南京财经大学法学院教授）

报告人：

游进发（台北大学法律学系副教授）：《占有连锁的存在与本质——任意规定与当事人意思》 曾品杰（台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任）： 《论台湾法上的保证——以最高法院相关判决为中心》

吴瑾瑜（台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任）： 《由保证债权诉讼时效中断看保证人继承人是否为保证人之问题——台湾最高法院的观点》 向明恩（台北大学法律学系副教授）：《加盟契约在台湾司法判决带来之民事争议——从加盟契约之目的出发》

评议人：

戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院副教授）傅广宇（对外经济贸易大学法学院副教授）（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）游进发（台北大学法律学系副教授）：

尽管台湾“民法”第767条未明文规定占有连锁，但在农育权和地上权的规定中已有所体现。地上权法中并没有第三人不得占有使用土地的限制。根据民法的意思自治原则，在设定与约定使用方法内，如果各方当事人都同意，地上权人得使第三人占有土地。在不动产役权法中，没有限制不动产地役权人移转供役地的法律。这就表明法律允许成立连锁占有。从债法上看，借用合同中不得移转占有。保管合同中保管物也不可交付给第三人。仓储合同类似于保管合同，仓储物不可以交给第三人，不存在占有连锁。在租赁合同中，根据台湾“民法”第433条，可以存在占有连锁。在违法转租的情况下，学者与“最高法院”的见解不一。我认为违法转租的本质就是违约，不需要用到无权占有制度。

占有连锁的本质在于所有人的同意。中间人能否移转占有与第三人，要看所有人的意思。这是一个意思自治的问题。只要所有人允许，作为任意性规定，在法律上自然不应有障碍。如果当事人不允许中间人进行转租之类，这只是一个违约而已，不需要进行二次评价了。

方新军（苏州大学王健法学院教授）：

游进发教授的分析方法非常值得大陆学习。

曾品杰（台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任）：

立法上确认了一般保证，司法上通过判例承认了连带保证契约等。台湾的一般保证契约，在1999年之后进行了修正，将很多任意规定提升为强制性规定。除了先诉抗辩权可以用契约排除，台湾“民法”现在的保证契约基本上就是强行法化了。台湾立法上，对保证人的利益保护比较重视，认为从属性是保证契约是核心内容，补充性当事人可以约定排除。台湾的人事保证具有补充性与从属性，其责任为有限责任，以受雇人当年收入金额为限。理由是根据立法上限制人事保证的适用范围，希望减轻保证人的经济负担。人事保证是有限责任，这是台湾的特色。这个规定原则上是任意法，实务中有很多排除损害赔偿上限的约定，具体签合同时当事人之间也力求具体明确。连带保证不具有补充性，但仍具有从属性。司法实务上，连带保证人仍然可以主张主债务人可得主张的抗辩。我赞同这种观点。在台湾的工程合同中，工程企业会被要求缴纳履约保证金。工程企业往往找银行要求担保，但是银行面临付款的请求时又会主张保证契约的从属性与先诉抗辩权。后来，在台湾法上，履约金保证既没有补充性，也没有从属性，具有独立性。纵观法律变化的过程，银行业界的实践对于法律的变化影响较大。

董学立（南京财经大学法学院教授）：

压轴报告应该最精彩，有请。

吴瑾瑜（台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任）：

连带保证法律未设明文，但是司法实践中都予以承认。学说认为连带保证都具有从属性。就字面上看，连带保证债务就是连带债务与保证债务的综合。在时效制度上，大陆的法律侧重连带，认为二个债务的诉讼时效不影响，台湾的观点侧重保证，认为二个债务的诉讼时效相互影响。两岸规定同中有异。在台湾有一个典型案例：主债务人无力偿还债务，债权人胜诉，申请债权凭证，后来保证人去世。保证人去世之后债权人4次申请法院换发债务凭证。很久之后债权人才发现保证人早已去世，才以保证人的继承人为对象要求法院换发债权凭证。保证人的继承人认为保证人死后，债权人一直没有以继承人为对象提出请求，因此债权人的债权已经过了诉讼时效。本案的主要争点在于，将已经去世的人列为债权凭证的换发人，效力是否及于继承人？台湾“最高法院”于2010年形成判例，认为保证人的身份因死亡而消灭。理由在于继承人承担保证义务，为突如其来的义务，对于继承人并不公平。而且债权人主要衡量的是保证人的资力，不是继承人的资力。

向明恩（台北大学法律学系副教授）：

加盟是加盟者支付一定的对价，取得经营的权利，是一种共生共赢的商业模式。从经济的观点来看，加盟是一种独特的商业模式。加盟业主为了整体的利益，维持与执行品牌的标准化与单一化。在法律上，加盟是一种持续性的契约，在经济上是一种共生关系，强调水平方向的整合。民国102年新北市“法院”判决认为，加盟合同不是典型合同。这一点我赞同。加盟不是典型合同，是一个混合合同。在这个契约中，最重要的是分析契约的目的和契约的本质。混合契约的类推适用不应该简简单单地类推相似的典型合同，而是应该结合加盟契约的目的来进行裁判。

戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院副教授）：

大陆的学者与台湾学者在研究的过程中有差异。台湾学者不仅仅以学说为依据，也会依据法院判决进行梳理。台湾学者很少批评法院判决，体现了对法院的尊重。大陆学者的论文偏重与用域外的法律进行理论的建构。这样的论文容易产生思想的交流。我还是偏向与以法院的判决为素材，做法教义学上的分析。所以台湾的学者给我很多启示。完美的法律并不需要一个完美的开始，需要不断地进行修正。我有一些疑问：人事保证，如果要突破一年工资的赔偿上限，要适用消费者保护法的规定。这种类推适用或者适用消费者法，理由是什么？如何判断保证人是否有资力？

傅广宇（对外经济贸易大学法学院副教授）：

游教授论文的论证的思路很好，有归纳的痕迹。我觉得也可以用演绎式的论证方法。向教授的这篇论文，重心在于论证加盟契约的方法。她的论文的目的在于用传统的方式构建一个加盟契约的框架。在她的PPT里，没有直接运用法经济学的著作，而是间接引用了受到法经济学影响的德国学者的观点。论文可以更加大胆一点。

吴从周（台湾大学法学院副教授）：

请教保证的问题。是否是要区分有无专属性的债务，再讨论是否债务继承的问题？对于法律的适用，在法律设有明文的情况下，是否可以因为立法者在其他法律中表示的倾向而将明文弃而不用？既然实务中多用连带保证，那么司法上是不是应该考虑现在法律上的保护倾向是否正确？

金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）：

按照德国法，在转租解除或终止的情况下，对于占有连锁的是否成立如何认识？加盟契约是否具有任意终止权？终止之后损害赔偿怎么办？

游进发（台北大学法律学系副教授）：

我的论文反过来写也行，但是反过来写会有重复。非法转租不能成立占有连锁。这时应该用解除契约。制度因为是否解除契约取决于当事人的意思，这个办法更尊重当事人的意思。

曾品杰（台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任）：

人事担保损害赔偿的上限类推消费者法的理由在于，消费者法的一方是企业，一方是个人，在人事担保的情况与之类似，都是大企业与个人之间的利益分配。在代偿能力问题上，要看事故发生时的资力。一般认为可以是保证人的年薪的五倍到八倍，超过就是无效。

吴瑾瑜（台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任）：

对于保证人继承人的不知情问题，继承法在修正。很多保证人的继承人是未成年人，居住在乡村。突如其来的债务导致他们的地位很悲惨。关于吴从周教授的问题，我在会后再进行回应。

闭幕式

主持人：

周杰普（上海财经大学法学院党总支书记）

致辞人：

詹森林（台湾大学法律学院教授）傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）

詹森林（台湾大学法律学院教授）：

经过这几天的活动，我想大家都应该获益良多。大陆与台湾地区的法律比较，已经从过去的单纯的法条的、立法的比较深化到判例的、司法的比较。这个报告中大家认真的态度，表现了大家对于学术的不懈追求。希望两岸的学术交流不懈持续下去。这次的交流能够成功，首先要感谢朱晓喆所长与上海财经大学的团队。还有中国民法学研究会与上海市民法学会。还要感谢三个协办单位。希望通过这次会议，能够帮助提升司法实践的水平。谢谢大家。

傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）：

我受上海市民法学研究会会长王全弟的委托，代表上海市民法学研究会在这个闭幕式上发言。本次研讨会具有如下特点：第一，两岸合作，主办多重。既有学会，又有大学、编辑部、律所。第二，研讨对象广泛，研讨方式灵活。内容也很丰富。第三，本次会议紧扣主题，针对性强，值得学习。第四，成果丰富。我代表上海市民法学研究会向远道而来的台湾地区学者、上海财大、上海财大法学院和志愿者们表示感谢。虽然会议结束了，但是我们的友谊还将继续。

周杰普（上海财经大学法学院党总支书记）：

感谢两岸学者们的参与。希望将来这样的研讨能够持续进行。感谢各方主办单位，感谢各方协办单位。特别感谢上海财经大学法学院的工作团队。欢迎大家再来上海财经大学！本次会议闭幕！

（整理人：刘骁一。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）

第三篇：浅谈两岸手机出版发展与比较

浅谈两岸手机出版发展与比较

手机从第一代的模拟电话“大哥大”、到第二代有短信语音功能的数字电话、再发展到现在的第三代手机，手机功能从单纯的语音通讯，进化到多媒体信息传递与分享；手机已不再是手机，而是具有视讯、上网等功能的行动媒体，因此被称为是继报纸、广播、电视、网络之后的“第五媒体”。作为一种新媒体，手机比报纸互动实时、比电视方便携带、比计算机价廉普及，这些优势让它能够更快、更好地实现各种媒体的传播方式和内容。

一、小小手机大大商机

根据中国互联网网络信息中心(CNNIC)发布的《中国手机上网行为研究报告》显示，截至2008年年底，大陆手机用户已经超过6.4亿，普及率达47%；而通过手机上网的用户数量已超过1.176亿，约为总用户的18%。就在2007年，大陆手机上网的用户数总量只有5000多万，仅仅一年的时间，成长率就超过100%。

台湾根据“通讯传播委员会(NCC)”所公布的数据，2008年第四季，手机用户数为2541万，普及率110.3%，开通行动上网功能的用户数达到1530万户(2007年是1185.6万户)，占整体行动通信用户的比例提升至60.2%；也就是说，已经有六成的门号开始使用行动加值服务。

图1直观地呈现了两岸手机使用的概况。大陆拥有全世界最多的手机用户，台湾地区则拥有领先全球的手机普及率，这些都为各式各样的手机加值服务提供了雄厚的基础与无限的商机，例如：图像、音乐、网页浏览、电话会议以及其他信息服务，手机出版品亦是其一。

二、方寸之间百花齐放

1992年，英国电信运营商为了解决手机通话费过高的问题，推出廉价的文本简讯/短信服务(Short Messaging Service,SMS)，1995年台湾、1998年大陆陆续开通手机短信服务，手机使用进入2G时代，今天看来，这就是手机出版的第一步。一则SMS大约与1秒钟的语音通讯所占用的空间相当，所以通讯费用十分便宜，但一则SMS的内容最多只有160个位，还要加上其他相关讯息，所以“七十个字”是一则中文短讯的限制。这七十个字又能呈现什么样的内容呢？

大陆最有名的手机小说，当推千夫长2004年出版的《城外》。这部连载小说被称为是“中国第一部连载手机小说”，以每70字为一篇共60篇，含标点符号总共才4200字；竟以18万元(rmb)的高价，将大陆地区的短讯(SMS)、手机上网(WAP)和语音(IVR)等版本的版权，卖断给了无线增值运营商华友世纪通讯公司。打铁趁热，2005年作者推出第二部手机短信小说《城内》，同样的被北京阿尔玛通讯公司率先以18万(rmb)价格买断上述版权。也就是说用户可以短信形式、手机上网、手机接听等方式欣赏这部作品。

台湾第一部短讯作品，是以《春水堂阿贵》FLASH而声名大噪的作家黄玄所写的《距离》。这部作品于2004年11月在两岸同步推出，一般认为它涵盖了手机文学必备的三大特点：以手机为载体、内容与手机有关、能够产生实时互动，因此也被誉为是“中国第一部真正意义上的手机小说”。不过台湾地区其他的手机作品似乎没有这么好的机运与行情。例如：歌词创作者方文山，周杰伦唱红的《东风破》、《黄金甲》、《不能说的秘密》、《兰亭序》等都是他的作品，可以想见请他写歌词的酬劳一定不低；还有畅销书作家吴若权，他是各大书店排行榜上的常胜军，版酬收入自然也相当可观；但是基于好奇好玩或自我挑战等理由，他们都以自认“不合理、不值得”的酬劳接受了电信业者的邀约开始手机小说的创作――方文山写了《你传来的文字有表情》，吴若权写了《雨中情谜》。

与此同时，短讯服务已从最初只可传递文字短讯的SMS、演进到增强型短讯服务EMS(Enhanced Message Service)及多媒体短讯服务MMS(Multimedia Message Service)，手机的使用也从2G、2.5G迈向3G。MMS大陆称为“彩信”，不但可以传文字，也可以传照片、图片、音乐、动画等。以手机报为例，2004年7月中国推出首份“手机报纸”《中国妇女报?彩信版》，到目前手机报已超过300种；2008年的奥运手机报就成功地运用MMS信息全面、图文并茂的功能，充分发挥影响力，让更多的读者参了奥运盛事。大多数彩信手机报也采用读者熟悉的、传统纸媒的版面分类方式，国内、国际、财经、体育和娱乐等等；图文搭配、以“帧”为单位的版面设计……这些都和纸质媒体的版面形式十分相似，减少了读者适应的过程。

台湾早在2000年的时候就有手机版的电子报面市，只是未如预期般的红火。当时最大的两家纸媒――中国时报与联合报，皆与台湾各大电信业者合作推出WAP服务。消费者只要以WAP手机链接至“中时电子报WAP版”或“联合新闻网WAP版”，不论身在何处，都可接收到最实时、最详尽的新闻报导。

就手机出版品的内容来说，台湾地区五花八门，例如：语言学习、星座命理、投资理财、旅游休闲、漫话小说……大陆则似乎更偏爱小说散文等，例如：红袖添香、榕树下、晋江原创网、黄金书屋、逐浪文学、铁血等知名的原创文学网站不胜枚举。

三、行动上网手机阅读

随着3G时代来临、通讯网络日益成熟，手机逐渐成为人们获取各种信息的主要阅读器；再加上手机屏幕越来越大、分辨率越来越高，用手机看电视、上网、读书、阅报的情况也越来越普遍；新闻、漫画、小说……有了手机我们随时随地都可以逛“书店”、逛“报摊”，这对每天要花一两个小时通勤的学生、上班族真是深具吸引力。天时、地利、人和，手机正利用既有市占率双向影响着阅读与创作，“手机出版”应运而生，但我们却还不知该如何清楚的描述它！

在大陆，手机出版近两年来的增长速度接近300%，远高于传统出版和其他形式的数字出版。新闻出版总署也将手机出版列为实现产业升级所必需大力推进的新业态；为了管理的需要，已开始着手制定手机出版的标准。相关负责人陈磊，这样描绘“手机出版”的概念：“是指服务提供商使用文字、图片、音频、视频等表现形态，将自己或他人创作的作品，经过选择和编辑加工，制作成数字化出版物，并通过无线、有线网络或内嵌在手机媒体上，供用户利用手机或类似的移动终端，进行阅读或下载的传播行为。按照内容可分为手机读物、手机音视频和手机娱乐；按运营传播形式可分为短信型、彩信型和掌信型；按照内容的获取形式可分为无线因特网手机出版、有线因特网手机出版和手机载体出版三类。”(2009/4/21，中国新闻出版报)

台湾虽然还未对“手机出版”有过明确的定义，但是不论是政府单位、出版业者、或是学术研究，都逐渐在数字出版领域里特别关注“手机出版”这一新的出版型态。譬如： 2008年得到“行政院新闻局”第二届数字出版金鼎奖最佳电子期刊奖的，就是空中英语教室出版的“手机学英语 M-Mag”，这是台湾第一份适用于手机阅读的有声英语杂志。经营手机出版的业者越来越多，例如(内容业者)中国时报的手机阅读网、明日工作室的starq.com、(电信业者)远传电信的远传小说馆、中华电信的emome、(手机服务加值商)晓腾国际的mebook、口袋移动的joybox等等。在学术研究方面，南华大学郭仲桦2008年也曾以“使用手机为载具阅读数字内容意愿研究”为题进行调研，建议业者可针对手机阅读数字内容的特性以及不同生活形态进行营销策略。

从大陆的定义与台湾的实践来看，手机已成为因特网的重要终端设备，手机出版则是网络出版的延伸与数字出版的组成部分；它涵盖了传统出版和网络出版的主要领域，任何在传统和网络上的出版行为都有可能在手机上实现。

四、to be or not to be

“手机出版”作为一种新兴的出版形态，有人追捧、有人观望、有人排斥，甚至有人惊呼“手机小说在谋杀作家”；不管我们愿意或不愿意，它都已经进入了实际传播，并且形成了手机小说、手机报纸、手机杂志、手机原创文学、手机游戏、手机音乐等种类齐全、灵活多样的格局。也许，这世代交替之际也正是出版产业的转机！

1.新的价值链目前手机出版的价值链是由内容供货商(ContenProvider，CP)→加值服务供货商(Service Provider，SP)→电信运营商→客户端这四个环节组成。各环节之间该如何合理分配利润？例如：为了确保利润，电信运营商向上游发展提供加值服务(例如：中国移动通信＋e拇指文学艺术平台emz.com.cn)；传统出版机构与电信运营商的直接合作(例如：万榕书业＋中国移动通信)；化竞争为合作，这些都是手机出版产业发展的趋势。出版业者是内容的提供者，“生产内容”是核心能力，但要如何运用这些“内容”来开发商机、提升盈利？

2.新的内容呈现 目前手机阅读有两种形式，一种是将传统的内容直接搬到手机上，另一种则是针对手机阅读的特性开发适合的内容，新的内容、新的表现手法，甚至是新的语言。读者希望看到的是哪一种呢？手机阅读的特征是简洁、快速、流畅，而传统内容可能会有太多冗长的铺陈、详细的情节，很明显的并不适合直接呈现。例如：作家吴若权的小说“冬季到台北来看雨”曾被电信业者看中要做成短讯小说，但他仍坚持重写一篇新的，只因为当初那篇小说并不是为了手机而写。

3.新的创作工具手机不仅是终端阅读器，更取代纸笔成为创作的工具，通过手机，可以走到哪儿、写到哪儿，每个人都可以随时捕捉灵感、记录心情；这些内容也可以随时上传发送、与人分享，因此成为作家的门槛也降低了。例如：两岸都有“行动作家”每天定时以短讯发送故事，供手机用户阅读；也可以用手机上网(例如：掌中机客wap.159.com)进行手机写作。但是在台湾，计算机普及、上网方便，而且注音的输入法，不如大陆的拼音、笔划输入法快速、简易，这是否也降低了用户在手机上创作的吸引力？

4.新的版权概念 手机出版的盈利模式主要有三种：一是收取订阅费，譬如包月的月租费；二是收取出版品的使用费，譬如按浏览时间/数量收费；三是吸引众多用户、以此争取广告收益。但科技发展日新月异，拷贝侵权变得容易，手机之间的转寄更是频繁，再加上民众已经习惯从网络上获得任何想要的内容；付费用户的比例并不高，业者的收益主要还是来自广告。只是若没有足够的利润空间，产业链的各环节又怎会有继续前进的动力呢？手机出版这一领域要有突破性的发展，是否应从提供“有价值的内容”开始，普及使用者付费的观念呢？

王翠华

天津南开大学商学院企业管理硕士。在两岸从事出版相关工作20余年，现为自由撰稿人。著有《北京，我来啦》、《普通话VS国语》等。

第四篇：浅论两岸四地区际刑事司法协助机制比较研究

内容摘要：

摘要:大陆与港澳的区际刑事司法协助虽然没有形成位阶较高的正式制度,但以个案协助为主要特点的刑事司法协助体现了双方的高度信任。而海峡两岸的刑事司法协助虽然在官方认可的民间组织的努力下,制定了正式的制度,但信任程度较低将会影响双方的合作。从警务合作的角度来讲,建立协调沟通机制和情报信息中心对于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的有效运行具有极为重要的现实意义。

我国的区际司法协助最初是为了解决“一国两制”背景下,大陆与港澳的司法冲突而产生的,并且从司法合作逐渐走向司法协助。从香港、澳门回归至今,三地的法律机构和专家学者就没有停止过有关三地如何进行司法协助的探讨,在民事方面也取得了一定的成就。区际刑事司法协助在没有成形法律文件指导的情况下,在实践中已经取得了很好的成绩。论文 联盟

2009年4月26日,大陆与台湾方面签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《协议》),构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法协助中的刑事事务往往带有较强的公权力色彩,且关涉公民权利保障问题,在海峡两岸的现实状态下,会有更多的不确定因素;加之《协议》仅是一个框架性协议,规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。因此,借鉴大陆与香港、澳门刑事司法协助的经验来展望海峡两岸的刑事司法协助就具有极为重要的现实意义。

一、大陆与港澳区际刑事司法协助机制的建立与运行

如前所述,大陆与港澳地区目前还没有建立起制度化的刑事司法协助机制。但民商事的司法协助已经为其提供了宝贵的经验。

1.个案协助模式的建立与运行

从广义上讲,虽然已经回归十余年,大陆与港澳的刑事司法协助目前仍主要局限于个案协助模式。这一模式主要是通过广东省与港澳的刑事司法实践而产生的,并经大陆方面一定形式的组织和制度化。改革开放以后,一些经济犯罪分子逃往港澳,广东检察机关在查处贪污贿赂案件方面面临着如何在港澳地区调查取证的问题。早期的合作,往往通过民间渠道甚至是秘密取证,极不规范。1986年,粤港两地反贪机关开始积极接触,以寻求在双方之间建立一种对个案进行协查的调查机制,开展有关共同打击职务犯罪的司法合作。1990年,广东省检察院和香港廉政公署的代表在珠海市举行会晤,对双方开展个案协查实践的情况进行小结,并在香港共同签署了《会晤纪要》,确定了开展个案协查的范围、协查的方式、联络的渠道。并于同年11月20日经外交部、国务院港澳办同意,最高人民检察院决定在广东省人民检察院内设立“个案协查办公室”,对外称“广东省人民检察院个案协查办公室”,规定今后凡是国内各级检察机关同香港廉政公署、澳门反贪公署相互协助调查职务案件,都要通过广东省人民检察院个案协查办公室进行联系。

1993年2月6日,最高人民检察院下发《关于同港澳地区司法机关进行案件协助调查取证工作程序的规定》(以下简称《个案协查工作程序规定》)将个案协查工作纳入法制化的轨道。1995年,最高人民检察院批准在珠海市检察院和深圳市检察院分别设立广东省检察院个案协查办公室珠海办事处和深圳办事处,主要承担本地涉港澳个案协查取证业务和协同出境调查任务。1999年4月12日,最高人民检察院对1993年的《个案协查工作程序规定》作了修改和补充。最高人民检察院下发了《最高人民检察院关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》,规定地方各级人民检察机关办理的案件需要请香港、澳门特别行政区有关部门协助的,须逐级报最高人民检察院“个案协查办公室”审批,香港特别行政区廉政公署、澳门特别行政区反贪公署办理的案件需请内地有关检察机关协助的,直接与最高人民检察院个案协查办公室联系安排。2000年最高检察院外事局叶锋与香港廉政公署副专员郭文伟在深圳会晤,对内地与香港地区区际司法协助问题进行了有益的探讨并形成了《备忘录》。2002年广东省人民检察院在总结多年个案协查实践经验的基础上,为进一步规范个案协查的程序,下发《关于职务犯罪涉港澳个案协查工作程序的规定》,对于广东省各级检察院向香港、澳门特别行政区有关部门提出个案协查的请求及为香港、澳门特别行政区有关部门进行个案协查规定了具体程序。

2.个案协助模式的特点

显然,个案协助模式是建立在双方高度信任基础之上的一种临时性活动。经过多年的实践,内地与港澳检察廉政机关就如何协助调查取证、追逃、追赃、证人出庭、预防犯罪以及司法协助本身的有关原则、主体、范围、方式、联络途径等方面进行了有益的探索,其机制日趋完善,协查的内容也从单一的调查取证发展到查询银行资料、追缴赃款赃物、情报交换、联合行动等更多方面,合作层面有了较大的提升,为我国不同法域间的司法协助创设了一种行之有效的运作方式,具有较大的灵活性。实践已经证明,这是一种行之有效的区际刑事司法协助的实践和创举。

但需要指出的是,虽然在港澳已经回归祖国和签订《关于建立更紧密经贸关系的安排》的背景之下,两岸三地在彼此信任上几乎不存在任何问题,但毕竟合作没有上升为位阶较高的制度层面,许多深层次问题的适用不可避免地面临一些困难和问题。例如,有学者认为个案协助活动属于三地之间的官方活动,因而带有明显的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度进行个案协查说明法律性突出;同时也表现出时间性紧迫和取证难度大的特点。

第五篇：第三届全国英语演讲教学与研究学术研讨会

第三届全国英语演讲教学与研究学术研讨会

The Third National Symposium on English Public Speaking

会议通知及征文启事

2011-03-08

随着我国国力的增强与对外合作交流的日益深入，社会对高素质外语人才的需求不断增长。在国际交流中，外语除了作为沟通工具，还承担着沟通不同文化、传播中华文明的使命。为推动我国外语教学与人才培养，作为一门综合素质课程的英语演讲课在国内高校受到越来越多的关注。英语演讲，既体现大学英语教学改革的方向与精神，也已成为培养学生国际视野、文化素养与创新能力的重要手段。

自2005年起，外研社已成功举办了两届“全国英语演讲教学与研究学术研讨会”和三期“高等学校英语演讲的艺术与演讲课教学研修班”，吸引了全国上百所高校教师的热情参与，有力推动了国内英语演讲教学与研究的深化和发展。为进一步推动全国高校英语演讲教学与研究，加强英语演讲课程建设，促进教学实践交流，南京师范大学外国语学院和外语教学与研究出版社定于2011年12月（“外研社杯”全国英语演讲大赛决赛期间）举办“第三届全国英语演讲教学与研究学术研讨会”。届时将邀请国内外英语语言教学及演讲教学知名专家做主旨发言，其中包括美国威斯康星大学麦迪逊总校交流艺术系教授、国际演讲学知名学者Stephen E.Lucas教授和美国乔治•梅森大学辩论系主任Peter Pober教授。同时，研讨会将结合主题安排相关专题论坛以及论文宣读，探讨与交流本领域的最新研究成果。会议论文将择优结集出版，或向相关期刊推荐发表。

大会主题：Public Speaking in Progress: On Campus and Beyond

不断发展中的英语演讲教学——立足校园，放眼世界

主要议题：英语演讲与人才培养、英语演讲教学研究与实践、实用英语演讲教学（旅游、法律、商务等）、英语演讲的语言学研究、英汉语演讲对比与研究、英语演讲比赛与演讲技巧、其他相关课题

会议形式：主旨发言（Keynote Speech）、分组发言（Paper Presentation）、专题研讨（Panel Discussion）、现场示范课（Demo Class）、录像观摩讨论（Video Presentation & Discussion）

会议语言：英语（会议讨论可用汉语）

会议规模：200人

会议时间：2011年12月

会议地点：北京或南京（5月中旬确定）

会议费用：

（一）800元/人，2011“外研社杯”全国英语演讲大赛决赛选手指导老师600元/人，研究生400元/人（凭有效证件）。

（二）交通及住宿费用自理。

参会程序：

请登录 http://heep.fltrp.com/conferences 注册报名并交纳会议费。在线报名及会议费交纳截止时间：2011年11月30日。

一、论文提交者：

（一）请将论文摘要（英文，300单词）和作者信息（包括单位、地址、电话及电子邮箱等）发送至：publicspeaking2011@163.com。论文摘要提交截止时间：2011年9月30日。

（二）论文摘要入选后，主办方将于2011年10月31日之前发出会议邀请函。

二、教学录像提交者：

研讨会专设“英语演讲课堂教学录像观摩研讨”。欢迎开设英语演讲课的教师提交英语演讲课堂教学录像资料，供大会观摩研讨。

（一）录像长度为30分钟，DVD格式。录像内容可涵盖（但不局限于）以下任一教学环节： 1）英语演讲入门课； 2）学生演讲与教师点评； 3）学生课堂讨论； 4）学生互评与问答等。

（二）请将教学录像寄至：南京市宁海路122号南京师范大学外国语学院 李思宇，邮编：210097。教学录像提交截止时间：2011年9月30日。

（三）录像资料入选后，主办方将于2011年10月31日之前发出会议邀请函。

三、专题研讨发言提纲提交者：

研讨会开设“英语演讲教学中的思辨能力培养”和“英语演讲课程建设和教学设计”两个专题研讨。欢迎相关学者和教师提交专题研讨发言提纲。发言提纲可涵盖（但不局限于）教学目的、教学内容、课堂教学设计、教师角色、教学方法等内容。

（一）请将发言提纲（英文，300单词）和作者信息（包括单位、地址、电话及邮箱等）发送至：publicspeaking2011@163.com。发言提纲提交截止时间：2011年9月30日。

（二）发言提纲入选后，主办方将于2011年10月31日之前发出会议邀请函。

四、非论文提交者：（如报名人数超出，则根据报名先后顺序邀请参会）

（一）请登录 http://heep.fltrp.com/conferences 注册报名并交纳会议费。

（二）主办方确认在线报名后，将于2011年11月30日之前发出会议邀请函。

会议联系：

李思宇 南京师范大学外国语学院

电话：025-85891343，***；E-mail: lisiyu_nj@163.com

田朝霞 南京师范大学外国语学院

E-mail：zhaoxiat@gmail.com

陈 静 外语教学与研究出版社

电话：010-88819578；E-mail: chenj@fltrp.com

查询网址：http://，http:///eps/

报名及交费网址：http://heep.fltrp.com/conferences

南京师范大学外国语学院

外语教学与研究出版社

2011年3月