从法的安定性看强制执行制度

第一篇：从法的安定性看强制执行制度

从法的安定性看强制执行制度如果说统治者为了实现特定的统治秩序而安排了相应的法律制度，那么，法律于统治者来说就是实现特定社会秩序的工具。但是，正如拉德布鲁赫所说：“立法者将法律规范作为达到目的的工具——对法官而言法律规范则是目的本身，”①法官应当将这种以实现特定社会秩序为目的的法律视为目的本身。易言之，秩序是法律的一个基本价值追求，为了实现这一价值，法律就必须具有安定性。法官，只有实现了法的安定性，才能实现立法者对特定秩序的追求；从而对国家的整个权力体系来说，才可谓是称职的。所谓安定，依现代汉语辞典的解释，是平静正常的意思。②关于法的安定性，笔者以为就是指整个法律制度及其运行的状况和结果能够保持这种平静和惯常的状态，不出乎人们的意料，最终能实现社会的有序的属性。诉讼中要实现法的安定性，执行程序也是同样。谭秋桂先生在他的《民事执行原理研究》一书中，更是直接地将民事执行的目的表述为“实现法的安定性”。③而关于这种安定性的外延，谭秋桂先生认为主要包括程序安定和实体安定（又称权利安定）两个方面。④审判程序和其他能够产生执行名义的程序的直接任务是确定当事人的私权，但此时被确定的权利仍然处在理想状态，并没有得到真正的实现。因此，此种权利的“安定”，并不完全，可谓之为权利的“亚安定”状态。执行程序的任务就是运用国家强制力真正实现当事人的这种私权，实现权利的真正、完全的安定。但是，作为典型的程序法的民事强制执行法，除了作为实现权利安定的手段外，它也有着自身独立的价值，即所谓的程序性价值。从法的安定性的视角来考察，这种价值就是实现执行程序自身的安定，即程序安定。价值，就是指客体对主体的需要的满足。整个民事强制执行的若干制度，可以说都应该围绕实现权利的安定和程序的安定而进行设置。一个具体的制度，如果不能同时实现这两种“安定”，也至少是能够较好地调和两者，否则该制度的设置则是不成功的。一般来说，权利安定和程序安定的指向是相同的。实现了权利的安定也就实现了程序的安定，这对强制执行制度设置来说，无疑是最理想的状态。比如说在强制执行程序中，通过一系列直接或间接强制措施的采取，权利人的私权利得到完全的实现——权利安定实现了；而整个强制执行程序也理所当然地终结——实现了程序的安定。从而完整地实现了法的安定性。但强制执行程序是整个民事诉讼与社会按触的最前沿，强制执行诸制度必须要直面复杂的社会条件。所以在更多的情况下，这两种安定不能同时实现。这就给我们带来了抉择上的难题。笔者以为，在两者发生矛盾，特别是不可调和,要求我们必须做出选择时，我们应当明确，执行的程序安定优位于实体安定。理由如次：其

一、程序安定是权利安定的前提和保障。执行结果主要是依据执行程序而产生的，按照法律步骤履行完毕执行程序后，必然产生一定的执行结果。⑤其

二、程序安定是执行程序的自身价值，而实体安定是执行程序的工具性价值。没有程序价值就没有工具性价值，后者是前者的派生。其

三、执行程序不同于审判程序，前者以程序性规范为为主，后者实体规范与程序规范并重。其

四、执行程序安定是执行程序本身应该实现而且必定能够实现的；而私权利的实现取决于多方面的因素，私权利的永远无法实现，也是法律允许的一种实体结果。如果说这也是一种权利安定，则只能是一种“变异”的安定。明确了实体安定和程序安定在执行程序中的意义及相互的关系，便可以从法的安定性的视角来考量强制执行诸制度：第一、中止与终结制度。所谓中止与终结，是指在强制执行过程中，出现了法定的事由，即使申请人的私权利并未实现，也暂时的或永久地停止执行程序的制度。权利安定与程序安定在标准状态下应该是同步实现的，但如果出现了一些情况（法定事由），使权利的实现变成暂时或永久的不可能，再使执行程序长时间的悬而不决，也于事无补。所以就单取其一，实现程序的安定。其中，终结执行，是实现了程序的永久的、真正的安定。而中止执行，则仅实现程序的暂时的、“不确定”的安定。显然，这种不确定性本身就是一种不安定。《民事诉讼法》第二百三十四条第二款规定：“中止的情形消失后，恢复执行”。而相关的法律和司法解释都没有规定可以恢复执行的次数。如果是因为义务人履行能力上的原因而中止执行的（绝大多数是如此），那么恢复执行而能够最终实现权利安定的情况所占比例很小。据不完全统计，现在执行结案率（指有实际成效的）一般在80左右，而恢复执行后能够实现私权利的恰仅有20。所以，花费同样的司法成本，恢复执行的效益要大大地低于初始的执行。所以，笔者建议立法上应该对中止后恢复执行苛以严格的条件和具体的次数限制。否则对权利安定无益而又徒增程序的不安定。此外，如果在制度构建上进一步完善法人破产制度，建立一定范围的个人破产制度，则可以使更多权利无实现可能的案件通过“终结”而不是“中止”执行的方式得到解决，有利于实现程序安定。第二、债权凭

第二篇：从法的安定性看强制执行制度

从法的安定性看强制执行制度如果说统治者为了实现特定的统治秩序而安排了相应的法律制度，那么，法律于统治者来说就是实现特定社会秩序的工具，从法的安定性看强制执行制度。但是，正如拉德布鲁赫所说：“立法者将法律规范作为达到目的的工具——对法官而言法律规范则是目的本身，”①法官应当将这种以实现特定社会秩序为目的的法律视为目的本身。易言之，秩序是法律的一个基本价值追求，为了实现这一价值，法律就必须具有安定性。法官，只有实现了法的安定性，才能实现立法者对特定秩序的追求；从而对国家的整个权力体系来说，才可谓是称职的。所谓安定，依现代汉语辞典的解释，是平静正常的意思。②关于法的安定性，笔者以为就是指整个法律制度及其运行的状况和结果能够保持这种平静和惯常的状态，不出乎人们的意料，最终能实现社会的有序的属性。诉讼中要实现法的安定性，执行程序也是同样。谭秋桂先生在他的《民事执行原理研究》一书中，更是直接地将民事执行的目的表述为“实现法的安定性”。③而关于这种安定性的外延，谭秋桂先生认为主要包括程序安定和实体安定（又称权利安定）两个方面。④审判程序和其他能够产生执行名义的程序的直接任务是确定当事人的私权，但此时被确定的权利仍然处在理想状态，并没有得到真正的实现。因此，此种权利的“安定”，并不完全，可谓之为权利的“亚安定”状态。执行程序的任务就是运用国家强制力真正实现当事人的这种私权，实现权利的真正、完全的安定。但是，作为典型的程序法的民事强制执行法，除了作为实现权利安定的手段外，它也有着自身独立的价值，即所谓的程序性价值。从法的安定性的视角来考察，这种价值就是实现执行程序自身的安定，即程序安定。价值，就是指客体对主体的需要的满足。整个民事强制执行的若干制度，可以说都应该围绕实现权利的安定和程序的安定而进行设置。一个具体的制度，如果不能同时实现这两种“安定”，也至少是能够较好地调和两者，否则该制度的设置则是不成功的。一般来说，权利安定和程序安定的指向是相同的。实现了权利的安定也就实现了程序的安定，这对强制执行制度设置来说，无疑是最理想的状态。比如说在强制执行程序中，通过一系列直接或间接强制措施的采取，权利人的私权利得到完全的实现——权利安定实现了；而整个强制执行程序也理所当然地终结——实现了程序的安定。从而完整地实现了法的安定性。但强制执行程序是整个民事诉讼与社会按触的最前沿，强制执行诸制度必须要直面复杂的社会条件。所以在更多的情况下，这两种安定不能同时实现。这就给我们带来了抉择上的难题。笔者以为，在两者发生矛盾，特别是不可调和,要求我们必须做出选择时，我们应当明确，执行的程序安定优位于实体安定。理由如次：其

一、程序安定是权利安定的前提和保障。执行结果主要是依据执行程序而产生的，按照法律步骤履行完毕执行程序后，必然产生一定的执行结果。⑤其

二、程序安定是执行程序的自身价值，而实体安定是执行程序的工具性价值。没有程序价值就没有工具性价值，后者是前者的派生。其

三、执行程序不同于审判程序，前者以程序性规范为为主，后者实体规范与程序规范并重。其

四、执行程序安定是执行程序本身应该实现而且必定能够实现的；而私权利的实现取决于多方面的因素，私权利的永远无法实现，也是法律允许的一种实体结果。如果说这也是一种权利安定，则只能是一种“变异”的安定。明确了实体安定和程序安定在执行程序中的意义及相互的关系，便可以从法的安定性的视角来考量强制执行诸制度：第一、中止与终结制度。所谓中止与终结，是指在强制执行过程中，出现了法定的事由，即使申请人的私权利并未实现，也暂时的或永久地停止执行程序的制度。权利安定与程序安定在标准状态下应该是同步实现的，但如果出现了一些情况（法定事由），使权利的实现变成暂时或永久的不可能，再使执行程序长时间的悬而不决，也于事无补。所以就单取其一，实现程序的安定。其中，终结执行，是实现了程序的永久的、真正的安定。而中止执行，则仅实现程序的暂时的、“不确定”的安定。显然，这种不确定性本身就是一种不安定。《民事诉讼法》第二百三十四条第二款规定：“中止的情形消失后，恢复执行”，调查报告《从法的安定性看强制执行制度》。而相关的法律和司法解释都没有规定可以恢复执行的次数。如果是因为义务人履行能力上的原因而中止执行的（绝大多数是如此），那么恢复执行而能够最终实现权利安定的情况所占比例很小。据不完全统计，现在执行结案率（指有实际成效的）一般在80%左右，而恢复执行后能够实现私权利的恰仅有20%。所以，花费同样的司法成本，恢复执行的效益要大大地低于初始的执行。所以，笔者建议立法上应该对中止后恢复执行苛以严格的条件和具体的次数限制。否则对权利安定无益而又徒增程序的不安定。此外，如果在制度构建上进一步完善法人破产制度，建立一定范围的个人破产制度，则可以使更多权利无实现可能的案件通过“终结”而不是“中止”执行的方式得到解决，有利于实现程序安定。第二、债权凭证制度。该制度是指当申请人的权利暂时不能实现或不能完全实现但又有着实现的可能时，应权利人的申请，而发给据以证明其法定权利的书面凭证，并终结执行程序的制度。该制度实际上是上述中止制度的一种发展。所不同的是它终结了执行程序，一定程度地实现了程序的安定。但这种终结又更多地具有个案的意义。司法实践中，一般在终结裁定书上的表述为“本次执行程序终结。”⑥可见同样存在着再次启动程序的限制问题。第三、登记备案制度。该制度指权利人认为私权暂无实现的可能时，先向法院的立案部门申请登记备案，并不立即启动执行程序，但能起到阻却申请执行期间经过的作用的一种准执行申请制度。由权利的亚安定状态进升到权利的真实的安定状态，正是权利人申请法院强制执行的目的所在。但是，在权利的实现暂时无望时，为了防止申请执行期限的届满而被迫申请执行，启动执行程序，无疑平添了程序的不安定性。登记备案制度的设置，正是在权利安定不可得的现实条件下，保障了程序的安定。第四、执行救济制度。所谓“执行救济”制度，是指执行案件的当事人或者案外人，如果认为执行机构在强制执行过程中，侵犯了他的合法利益，而依法定程序提出异议，使被侵犯的权益得以恢复的制度。但是，依据现行法律规定，提出“执行异议”的只能是案外人，而不能是案件当事人。由于执行标的的非抗辩性，执行机构在执行金钱债权或者转化了的金钱债权时，仅仅是根据物权的一般状态来认定物之所有，所以，可能在这种状态下，认定的物权关系和物权的真实情况有所出入。对此，案外人提出异议，由执行员负责审查，如果异议成立，则解除原强制措施，交还标的物；异议不成立，予以驳回。如果提出异议指向的是执行名义指定的标的物，案外人提出异议后的审查权按理不应归于执行机构。因为这涉及到执行名义的既判力，即实体效力。但依据现行法律规定，仍由执行员进行审查：异议不成立的予以驳回，异议成立的报院长批准裁定中止执行。这样处理，既不利于结果安定也不利于程序安定。因为其将原来经过诉讼程序确定，而实现初步安定的私权利又在执行程序中逆向推至不安定状态；同时执行程序又将长期处于悬而不决的不安定状态，必须待复杂的审判监督程序运行完毕，才能决定它的何去何从。所以，将实体争议放在执行程序中处理，无法实现法定的安定性的目标，应当改进。建议参照西方国家的立法例，凡案外人（包括当事人）对执行标的有实体权利争议的，应另行提起“异议之议”。而不影响本次执行程序的进行，不影响执行程序对法的安定性的正当追求。第五、追加、变更被执行人制度。强制执行过程中，执行机构基于一定的实体法律关系和法律规定，认为有关的案外人，应当对案件的履行负有连带的或者替代的责任，则发生变更、追加被执行人的制度。变更、追加被执行人，涉及到判决效力主观范围扩张的问题。根据判决相对性原理，既判力只对在诉讼中提出请求及相对的当事人有拘束力，而本不应涉及当事人以外的人。判决效力主观范围的扩张，就是法律赋予法院判决对当事人以外的第三人发生既判力、执行力。这一诉讼理念已经成为现代民事诉讼理论体系的必要组成部分。⑦从权利安定的角度来看，无论是增加了义务人，还是变更了义务人，都会使经过审判原本实现初步安定的实体权利，又变得不甚安定；更会使得原本相对单纯的执行程序变得复杂化。那么制定这一制度的目的究竟何在，或者说这一制度是否有存在的正当理由呢？笔者认为，强制执行制度无论怎样设置，终究脱离不了对权利人私权的追求这一基本任务。法律对变更或追加当事人规定的理由，一般都是基于权利义务的一致性原则。也就是说，将被变更或追加承担责任的主体，首先都是得到了一定的利益的。如自然人之间的继承，法人被兼并，企业财产被无偿占有等。这种情况下，不令受益人对权利人承担相应的责任，与司法追求公正的价值取向有悖。在某项法律程序的设计中，当安定与公正发生直接冲突时，对安定的适当牺牲有时也是一种必要⑧。除了以上列举的一些制度，尽量地实现法的安定性或者调和执行的结果安定和程序安定，应当体现在强制执行程序所有制度的设置过程中。背离了对法的安定性追求的强制执行制度，也就不能实现公正与效率的司法主题。

第三篇：从法的安定性看强制执行制度

从法的安定性看强制执行制度如果说统治者为了实现特定的统治秩序而安排了相应的法律制度，那么，法律于统治者来说就是实现特定社会秩序的工具。但是，正如拉德布鲁赫所说：“立法者将法律规范作为达到目的的工具——对法官而言法律规范则是目的本身，”①法官应当将这种以实现特定社会秩序为目的的法律视为目的本身。易言之，秩序是法律的一个基本价值追求，为了实现这一价值，法律就必须具有安定性。法官，只有实现了法的安定性，才能实现立法者对特定秩序的追求；从而对国家的整个权力体系来说，才可谓是称职的。所谓安定，依现代汉语辞典的解释，是平静正常的意思。②关于法的安定性，笔者以为就是指整个法律制度及其运行的状况和结果能够保持这种平静和惯常的状态，不出乎人们的意料，最终能实现社会的有序的属性。诉讼中要实现法的安定性，执行程序也是同样。谭秋桂先生在他的《民事执行原理研究》一书中，更是直接地将民事执行的目的表述为“实现法的安定性”。③而关于这种安定性的外延，谭秋桂先生认为主要包括程序安定和实体安定（又称权利安定）两个方面。④审判程序和其他能够产生执行名义的程序的直接任务是确定当事人的私权，但此时被确定的权利仍然处在理想状态，并没有得到真正的实现。因此，此种权利的“安定”，并不完全，可谓之为权利的“亚安定”状态。执行程序的任务就是运用国家强制力真正实现当事人的这种私权，实现权利的真正、完全的安定。但是，作为典型的程序法的民事强制执行法，除了作为实现权利安定的手段外，它也有着自身独立的价值，即所谓的程序性价值。从法的安定性的视角来考察，这种价值就是实现执行程序自身的安定，即程序安定。价值，就是指客体对主体的需要的满足。整个民事强制执行的若干制度，可以说都应该围绕实现权利的安定和程序的安定而进行设置。一个具体的制度，如果不能同时实现这两种“安定”，也至少是能够较好地调和两者，否则该制度的设置则是不成功的。一般来说，权利安定和程序安定的指向是相同的。实现了权利的安定也就实现了程序的安定，这对强制执行制度设置来说，无疑是最理想的状态。比如说在强制执行程序中，通过一系列直接或间接强制措施的采取，权利人的私权利得到完全的实现——权利安定实现了；而整个强制执行程序也理所当然地终结——实现了程序的安定。从而完整地实现了法的安定性。但强制执行程序是整个民事诉讼与社会按触的最前沿，强制执行诸制度必须要直面复杂的社会条件。所以在更多的情况下，这两种安定不能同时实现。这就给我们带来了抉择上的难题。笔者以为，在两者发生矛盾，特别是不可调和,要求我们必须做出选择时，我们应当明确，执行的程序安定优位于实体安定。理由如次：其

一、程序安定是权利安定的前提和保障。执行结果主要是依据执行程序而产生的，按照法律步骤履行完毕执行程序后，必然产生一定的执行结果。⑤其

二、程序安定是执行程序的自身价值，而实体安定是执行程序的工具性价值。没有程序价值就没有工具性价值，后者是前者的派生。其

三、执行程序不同于审判程序，前者以程序性规范为为主，后者实体规范与程序规范并重。其

四、执行程序安定是执行程序本身应该实现而且必定能够实现的；而私权利的实现取决于多方面的因素，私权利的永远无法实现，也是法律允许的一种实体结果。如果说这也是一种权利安定，则只能是一种“变异”的安定。明确了实体安定和程序安定在执行程序中的意义及相互的关系，便可以从法的安定性的视角来考量强制执行诸制度：第一、中止与终结制度。所谓中止与终结，是指在强制执行过程中，出现了法定的事由，即使申请人的私权利并未实现，也暂时的或永久地停止执行程序的制度。权利安定与程序安定在标准状态下应该是同步实现的，但如果出现了一些情况（法定事由），使权利的实现变成暂时或永久的不可能，再使执行程序长时间的悬而不决，也于事无补。所以就单取其一，实现程序的安定。其中，终结执行，是实现了程序的永久的、真正的安定。而中止执行，则仅实现程序的暂时的、“不确定”的安定。显然，这种不确定性本身就是一种不安定。《民事诉讼法》第二百三十四条第二款规定：“中止的情形消失后，恢复执行”。而相关的法律和司法解释都没有规定可以恢复执行的次数。如果是因为义务人履行能力上的原因而中止执行的（绝大多数是如此），那么恢复执行而能够最终实现权利安定的情况所占比例很小。据不完全统计，现在执行结案率（指有实际成效的）一般在80%左右，而恢复执行后能够实现私权利的恰仅有20%。所以，花费同样的司法成本，恢复执行的效益要大大地低于初始的执行。所以，笔者建议立法上应该对中止后恢复执行苛以严格的条件和具体的次数限制。否则对权利安定无益而又徒增程序的不安定。此外，如果在制度构建上进一步完善法人破产制度，建立一定范围的个人破产制度，则可以使更多权利无实现可能的案件通过“终结”而不是“中止”执行的方式得到解决，有利于实现程序安定。第二、债权凭证制度。该制度是指当申请人的权利暂时不能实现或不能完全实现但又有着实现的可能时，应权利人的申请，而发给据以证明其法定权利的书面凭证，并终结执行程序的制度。该制度实际上是上述中止制度的一种发展。所不同的是它终结了执行程序，一定程度地实现了程序的安定。但这种终结又更多地具有个案的意义。司法实践中，一般在终结裁定书上的表述为“本次执行程序终结。”⑥可见同样存在着再次启动程序的限制问题。第三、登记备案制度。该制度指权利人认为私权暂无实现的可能时，先向法院的立案部门申请登记备案，并不立即启动执行程序，但能起到阻却申请执行期间经过的作用的一种准执行申请制度。由权利的亚安定状态进升到权利的真实的安定状态，正是权利人申请法院强制执行的目的所在。但是，在权利的实现暂时无望时，为了

防止申请执行期限的届满而被迫申请执行，启动执行程序，无疑平添了程序的不安定性。登记备案制度的设置，正是在权利安定不可得的现实条件下，保障了程序的安定。第四、执行救济制度。所谓“执行救济”制度，是指执行案件的当事人或者案外人，如果认为执行机构在强制执行过程中，侵犯了他的合法利益，而依法定程序提出异议，使被侵犯的权益得以恢复的制度。但是，依据现行法律规定，提出“执行异议”的只能是案外人，而不能是案件当事人。由于执行标的的非抗辩性，执行机构在执行金钱债权或者转化了的金钱债权时，仅仅是根据物权的一般状态来认定物之所有，所以，可能在这种状态下，认定的物权关系和物权的真实情况有所出入。对此，案外人提出异议，由执行员负责审查，如果异议成立，则解除原强制措施，交还标的物；异议不成立，予以驳回。如果提出异议指向的是执行名义指定的标的物，案外人提出异议后的审查权按理不应归于执行机构。因为这涉及到执行名义的既判力，即实体效力。但依据现行法律规定，仍由执行员进行审查：异议不成立的予以驳回，异议成立的报院长批准裁定中止执行。这样处理，既不利于结果安定也不利于程序安定。因为其将原来经过诉讼程序确定，而实现初步安定的私权利又在执行程序中逆向推至不安定状态；同时执行程序又将长期处于悬而不决的不安定状态，必须待复杂的审判监督程序运行完毕，才能决定它的何去何从。所以，将实体争议放在执行程序中处理，无法实现法定的安定性的目标，应当改进。建议参照西方国家的立法例，凡案外人（包括当事人）对执行标的有实体权利争议的，应另行提起“异议之议”。而不影响本次执行程序的进行，不影响执行程序对法的安定性的正当追求。第五、追加、变更被执行人制度。强制执行过程中，执行机构基于一定的实体法律关系和法律规定，认为有关的案外人，应当对案件的履行负有连带的或者替代的责任，则发生变更、追加被执行人的制度。变更、追加被执行人，涉及到判决效力主观范围扩张的问题。根据判决相对性原理，既判力只对在诉讼中提出请求及相对的当事人有拘束力，而本不应涉及当事人以外的人。判决效力主观范围的扩张，就是法律赋予法院判决对当事人以外的第三人发生既判力、执行力。这一诉讼理念已经成为现代民事诉讼理论体系的必要组成部分。⑦从权利安定的角度来看，无论是增加了义务人，还是变更了义务人，都会使经过审判原本实现初步安定的实体权利，又变得不甚安定；更会使得原本相对单纯的执行程序变得复杂化。那么制定这一制度的目的究竟何在，或者说这一制度是否有存在的正当理由呢？笔者认为，强制执行制度无论怎样设置，终究脱离不了对权利人私权的追求这一基本任务。法律对变更或追加当事人规定的理由，一般都是基于权利义务的一致性原则。也就是说，将被变更或追加承担责任的主体，首先都是得到了一定的利益的。如自然人之间的继承，法人被兼并，企业财产被无偿占有等。这种情况下，不令受益人对权利人承担相应的责任，与司法追求公正的价值取向有悖。在某项法律程序的设计中，当安定与公正发生直接冲突时，对安定的适当牺牲有时也是一种必要⑧。除了以上列举的一些制度，尽量地实现法的安定性或者调和执行的结果安定和程序安定，应当体现在强制执行程序所有制度的设置过程中。背离了对法的安定性追求的强制执行制度，也就不能实现公正与效率的司法主题。

第四篇：浅议强制执行制度

浅议强制执行制度

——并以美国强制执行制度为例分析 内容摘要：执行难, 是目前困扰司法机关的一个棘手问题, 也是让老百姓很不满意的问题。执行难有众多的主客观理由,但主要的还是体制和制度上的设置问题, 笔者在分析美国强制执行制度后提出我国执行存在的问题, 找到他的原因, 并对如何设置我国的执行制度提出自己的观点。

关键词：中国强制执行制度美国强制执行弊端解决方案

一、强制执行的基本理论

(一)强制执行的涵义

强制执行,是指具有强制执行权的国家机关按照法定程序将生效判决、裁定、调解书,以及生效行政决定书、仲裁裁决书、仲裁调解书、以及赋予强制执行效力的公证债权文书等付诸实施,依靠国家强制力迫使义务人履行义务的过程,它有强烈的公权力色彩。有以下特点:

1、强制执行的主体法定。执行主体必须是国家法律规定的具有强制执行权的国家机关。目前在我国是指人民法院和极少部分有强制执行权的国家行政机关和监狱。未经法律的授权,任何国家机关不得行使强制执行权。

2、强制执行的对象是法定的。强制执行的对象必须是已经生效的法律文书,包括生效的判决书、裁定书、调解书、行政处理决定书、仲裁裁决书、仲裁调解书,没有生效的法律文书,不具有强制执行力,国家强制执行机关不得强制执行。

3、强制执行的程序法定。由于强制执行的过程,是通过强制方法使义务人履行自己的义务,为了保护被执行人的合法权益,国家为这种强制执行设置了种种程序,强制执行机关必须遵守这些程序规定,才能依法顺利完成强制执行的任务。

4、强制执行的范围法定。强制执行的范围只能是生效法律文书确定的范围,不能超范围执行。强制执行的种类,根据执行对象的不同,笔者将其划分成三类。其一,是对刑事法律文书的执行,主要是对判处刑罚的被告人执行,这种强制执行

是由监狱、公安机关和人民法院执行。其二,是对民事法律文书的执行,包括民事判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书、仲裁调解书,以及赋予强制执行效力的公证债权文书,以及刑事附带民事类文书。其三,是对行政法律文书的强制执行,包括行政判决书、行政裁定书、行政赔偿调解书、行政处理决定书。在我国理论界,关于强制执行的性质有几种不同的观点。第一,认为强制执行是一种司法行为,这种观点认为生效法律文书的执行主要是由人民法院实施,基于人民法院是司法机关这样一种认识,将强制执行看作是一种司法行为。第二,认为强制执行是一种行政行为,该种观点认为,执行和审判是两种不同的工作,执行工作从性质上讲是行政行为,具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点,与司法的被动性和中立性有很大的区别。第三,认为强制执行是一种独立权力。这种观点认为法院的强制执行是一种司法行政行为,是司法权和行政权的有机结合,既不是单独的司法行 为,也不是单独的行政行为,而是两者的结合。笔者认为,将强制执行界定为一种行政权更为合理,有利于强制执行机构的构建,有利于强制执行体制的改革。

(二)强制执行的意义

强制执行是依靠国家强制力将生效法律文书付诸实现的过程,根据我国法律法规的规定,行政机关、人民法院生效法律文书以及仲裁和公证文书,一旦生效,即具有法律执行力,而这种执行力的实现,除当事人自学履行外,都需要行政机关或人民法院去强制执行,从而维护当事人的合法权益。如果生效法律文书不能有效实现,那么行政机关维护公共利益的目的达不到,人民法院定纷止争的功能也实现不了,破坏了我国法制的权威和尊严,损害了党和政府在人民群众中的威信。西方法谚云:法院不受尊重,国家走向灭亡。如果人民法院的司法裁判得不到有效实施,会影响国家的正常统治。

二、美国强制执行制度分析

在美国,强制执行被认为是法律实施的结晶,是法律实施的最高形态。也就是说在观念上,强制执行是作为法律适用的最后一个阶段,而且是重要的阶段来看待的。这种观念反映主要基于衡平法理念的民事执行上。尽管在普通法上,由于判决直接针对物,而不是直接针对当事人作出,不执行判决并不受到追究。然而基于衡平法理念,法院判决直接针对当事人作出,当事人如果拒不执行法院的判决、命令,就构成侮辱法院的罪名。另外,原则上,只要法院作出判决并向当事人宣判,无论

当事人是否上诉,判决是否生效,判决都具有执行力。

根据执行对象的不同,可以将美国民事执行分为对金钱判决的执行和对非金钱判决的执行。其中的某些制度的确值得我们借鉴。

（一）对金钱判决的执行

1、基于强制执行状执行。即通常情况下,当事人需获得法院颁发的令状申请强制执行。

2、衡平法上的辅助执行,主要通过两种方式实施。一种是固有的债权人诉讼,即基于法院的执行令状、扣押债权以及其他普通法上的程序都不能奏效时,可以提起该诉讼。该诉讼的目的是,一是发现债务人的财产包括欺诈性的转移财产,二是将查获的财产变卖成金钱。另一种是辅助强制执行诉讼,主要目的是取消债务人欺诈性地转移财产的行为。

3、补充程序。该程序的特征是可以使债权人将精力集中于发现债务人及持有债务人财产的第三人的财产。方法是可以寻问判决的债务人、第三债务人以及持有判决债务人财产的第三人。

4、判决后的扣押债权。它属于普通法上的程序,涉及对象主要包括对判决债务人负有债务的第三人的财产、金钱债务及其他财产。

5、暂定强制管理令。基于该命令,可以将债务人的不动产强制管理取得收益,以及将动产变卖换成金钱,从而满足判决的要求。

6、对人身的执行。包括：

（1）拘禁债务人。适用于侵权行为案件的判决,尤其是债务人故意、恶意侵权,或者基于欺诈意图签订契约,可以予以拘禁。

（2）侮辱法院的拘禁。拒不履行法院判决构成对法院侮辱罪等情形时,法院可以拘禁债务人。但是,现在美国法院对适用拘禁方法非常慎重。债务人的不履行判决义务必须是故意时,或者债务人既不履行判决,又无其他有效的方法强制其履行,而且不履行明显违反社会正义时才考虑适用拘禁。

（3）补充程序中的拘禁。在补充程序中,只要有证据证明债务人有财产来源,法院可以命令债务人在扣除生活费后,将其余财产用于支付债务。如果债务人懈怠履行,法院可以侮辱法院的罪名将其拘禁。

（二）非金钱债权的执行

非金钱财产的执行,可分为基于普通法上的财产诉讼的执行和基于衡平法上的诉讼的执行。前者主要是获得土地占有令状和通过恢复动产占有诉讼来获得判决的执行,而后者主要是基于逮捕令、暂定强制管理令、禁止令、判决执行令和财产归属令来强制债务人执行。这里最具特色的是,对债务人的人身拘禁可以先于对财产的强制管理。其程序是对债务人的强制执行始于下级审理法院的执行令状,债务人对此拒不履行时可以发出逮捕令,债务人将被收监,仍然不履行时,可以强制管理其财产(联邦民事诉讼规则第70条),如果情况紧急,可以发出禁止令。

可以说,美国强制执行制度的特点有很多,其中最紧要的部分,即确保可供执行财产的措施一是查明财产的所在,二是可以在债务人不履行时予以逮捕、拘禁,三是禁止债务人欺诈性地转移财产,四是强制管理债务人的财产等。执行难的关键不外乎是有没有财产可供执行,如果我国能够从美国强制执行制度中吸收某些长处,或许会有助于完善我们的制度。

三、我国强制执行制度的弊端

不同的执行权如何恰当分配,在于哪一种做法更能促进执行权的正确行使更能保证这种执行权受到高效的制约。

从我国的实践情况看,目前的执行权分配方法,即将执行权统一由法院行使的做法,有很大弊端,主要是，其一,法院的力量有限,无法保证案件的有效执行,无法解决执行中出现的突发和大规模的抗拒执行的事件。其二,行使执行决定权的随意性大,权力缺有效制约。决定是否采取执行措施,本应以当事人的履行能力和法律的有关规定为依据,但实践中,实施这些措施的难易、工作量的大小等,却往往成为重要的影响因素,甚至能否从执行所得中收益以及收益多少,也成为是否采取执行措施的考虑因素。其三,对行使实施执行权中的违法行为缺乏有效制约。实施执行应遵守法定的程序,不得侵害当事人和案外人的合法权益,对执行中的违法行为,受害人本可申请法院依法纠正、制止,但由于这些行为本是由法院的执行人员实施的,从而使得这种纠正的可能性几乎不复存在。其四,执行的质量和效率无法保障。执行决定权、执行实施权和执行裁判权统一由法院行使,难免会相互影响,这种影响既表现为时间和精力上的顾此失彼,也表现为在行使一项权力时因对不相关因素的考虑而使决定、裁判有失公正。

因此,执行权中的一部分应该从法院分离出去。鉴于执行决定权和裁判权更

强调公正和质量,执行实施权更需要力量和效率,我们可以考虑将强制执行的实施权由法院以外的机构来负责,而法院的执行权限于执行决定权和执行裁判权。这样做,可以有效地解决当前执行工作中存在的许多问题。第一,法院在决定采取执行措施时,只考虑依法是否应该采取执行措施,而不考虑参加实施这些执行措施时对自己会有什么影响,不考虑其它无关因素。第二,法院在对执行中发生的争议进行裁判时,居于中间人的立场,依法公正裁判,而不会因直接参与执行活动而成为与争议有利害关系的一方当事人,因而无法公正处理。第三,由法院以外的机构负责实施执行,业务单一,可以更好地集中力量实施法院已决定采取的执行措施,有利于提高执行效率在负责实施执行的机构怠于行使职权或滥用职权时,可以向法院申请救济,从而保障法院的执行决定能有效、适当地实施。而且,由法院以外机构负责实施执行,也能更好地体现法律的尊严和法院的权威,说明执行人民法院的判决裁定不仅仅是法院的事情,而是全社会的事情。

总之,由人民法院以外的机构行使执行实施权,与现在的由法院行使全部执行权相比,更能有效地提高执行质量和效率,有助于克服当前存在的怠于行使执行权和滥用执行权的问题,克服当前的执行权得不到有效制约的问题。当然,要达到这个目标,意味着我们要做很多的工作,首先是改变人们长期形成的只能由法院统一行使执行权的观念,其次是要对我国现行的执行制度做重大变更,这些都需要法律界和社会有关方面的共同努力。执行难的原因有很多,但是,制度不健全是其中之

一。了解美国民事强制执行中的一些制度的优点,可以为我国克服执行难问题之参考。

【参考文献】:

汤维建.论执行体制的改革[J].法律论坛(电子版).田平安.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社, 2007.胡建淼.我国行政法上的强制执行:行为、定性及立法归属政法论坛, 2003,(4).

第五篇：从资产评估法看立法博弈

从资产评估法看立法博弈

摘要：资产评估法草案经2006年提出后，经人大常委会两次审议，至今难以出台。迄今为止，关于资产评估方面的政府部门的多重标准，各个行业间的行规壁垒，中央和地方间的各种利益博弈错综复杂，资产评估行业亟待出台相应的法律法规统一规范资产评估行业。在相关的立法上，代表各个方面的利益集团也深刻的影响着资产评估法的立法进程，均衡各方的利益、科学化法律化行业规范、使得经济发展更具有活力等等，是资产评估立法上需要面临的众多问题。

关键词：资产评估法立法博弈利益对抗趋富本能

一、关于立法博弈

立法博弈在我国是个新生词汇，在一般的看法，我国是社会主义社会，立法的本质是符合大多数人的利益的，少数服从多数，应该不存在博弈的现象才对。但在任何一个社会条件下，由于趋富本能的作用，社会财富总是具有一定偏向性的集中，资源量的缺少总是使得人们发挥自利本性，去尽可能占有社会资源。在整个社会条件下来看，具有资源优势的集团会尽可能占有资源来维护其优势地位，因此可能会造成资源的偏向性和社会发展方向的偏离。因此需要一种方式来实现利益的对抗，从而形成资源相对均衡化的局面，让社会发展的方式更加科学化。在法治国家，由于法律的规范性和国家意志性，从而成为利益集团维护其利益的重要手段，同时也成为各个利益集团争夺的焦点。而立法以其在法律生活中的重要性，成为利益争夺的重点，立法博弈应运而生。

在我国，关于立法博弈的主题自改革开放来，随着法治社会的建设，发展情况越发强烈，举个例子来说，劳动合同法的制定，便体现了企业家工厂主和普通劳动群体之间的利益对抗和妥协，其中的利益对抗，不仅仅是一种群体对抗，更是一种社会阶层的权利博弈，后来上升到工会和商会的对抗，更显示出是一种多形式多层次的博弈，对立法起到了很大程度上的影响作用，一定程度上影响到了中国的经济社会发展。

所以在当今中国，立法博弈是一种大势所趋，也是法治社会发展的一种表现，其对于我国社会各方面的发展起到了不可磨灭的作用。

二、在资产评估法立法中的立法博弈

在当今中国，权力和权力的博弈越来越少，而权利和权利的博弈越来越多，“在社会主义社会里，解决已经成熟的任务和正在发生的矛盾，是在社会一切阶层根本利益一致的基础上进行的”，所以在部门法上的立法博弈，是社会条件下内部的对抗，而利益的内部对抗不会造成社会经济实质上的改变。但是，在集团利益、阶层利益对抗的过程中，势必会影响立法发展方向，资产评估法的立法正是体现了这一点。

既然是关于社会经济的法律规范，所关系到的利益群体便是多样的。在现在中国并没有统一的资产评估标准的现状下，