贪污贿赂案件追诉时效等问题

第一篇：贪污贿赂案件追诉时效等问题

贪污贿赂案件追诉时效等问题

一如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题？

【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后，有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的，但按解释规定的标准则过了追诉期限。那么，计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准？

例如，被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，去年被提起公诉，一审法院去年11月开庭审理，现在是否超过追诉期限？也就是说，这个贪污15万元的案件，按旧标准没有过追诉时效，但是按新标准过了追诉时效？怎么处理？

有一种观点认为，是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准，也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。只要那个时候没有超过的，就应当认为没有超过追诉时效。有学者研究了我国台湾地区的判例，认为这种情况没有过时效。但这种意见属于少数人意见。

经研究，多数人观点认为，上述案例已经过了追诉时效。认为已经超过追诉时效实质理由，在于从旧兼从轻原则的适用。这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题，因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻，即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。那么有利于被告人的量刑规则是什么呢？是新的规则，就是今天有效的法律和司法解释。如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面，是不妥当的。因此，按照从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案

（九）生效后的刑法，则贪污15万元属于数额较大，法定最高刑为3年，经过五年就超过追诉时效。本案行为终了之日在2006年，已经超过追诉时效。

二《解释》颁布后如何理解上诉不加刑原则的适用？

【苗有水解析】比如，一审适用刑法修正案

（九）以前的刑法，对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件，二审适用修正后的刑法，如果判处罚金，是否违背上诉不加刑原则？

研究后倾向性意见认为，应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用：如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见，则不应加判罚金，这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法；如果二审对一审判处的主刑改轻，则可以加判罚金刑。一般情况下，对于贪污罪、受贿罪，二审应该适用修正后的刑法，因为修正后的刑法主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。当然，有的犯罪分子会不会宁愿多坐几年牢，也不愿多缴纳10万元罚金。如果有这样的人，那也是特例。对于这样的人，似乎可以适用修正以前的刑法，维持主刑不变，不判附加刑。

三《解释》颁布后如何适用行贿罪的罚金刑

【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元，按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释，应当认定“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑。按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处五年至十年有期徒刑，因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金？

这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。此案应当适用旧法，即刑法修正案

（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。此案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金。这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案

（九）的诠释，也是对刑法修正案

（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法

四对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪如何处理？

【苗有水解析】刑法中的职务犯罪共计有20个罪名，《解释》只规定了10个罪名。已经规定的：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。没有规定的：单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公共组织官员行贿、挪用特定款物。

没有规定的，不是我们没想到的，而是有些罪名很少发生，不宜规定。比如，对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪，没有遇到过被起诉的案例，没有具体的案件数据为调研基础，不好贸然出台标准。

（1）过去已经有标准的，现在看来也妥当的，按照原标准执行：

1单位受贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，这个标准现在也是妥当的。2单位行贿罪：最高检的追诉标准规定是20万元以上，这个标准在当时有点高，现在刚好。

3对单位行贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，现在看来也是妥当的。

（2）有些罪名按原有标准明显不合理的，可以参照现在的相关标准： 介绍贿赂罪：原来是1万元，现在显然不合理了。因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍，是依附于行受贿而存在的，现在受贿罪、行贿罪都变了，再用1万元的标准显然不合理的，可以参照受贿罪的3万元的标准。

（3）有些规定没有单位犯罪怎么办？《解释》第11条第三款规定了对非国家工作人员行罪的标准，如果单位对非国家工作人员行贿怎么办？按照原的追诉标准，就是最高检和公安部的追诉标准

（二）的20万元的标准。

五“为他人谋取职务提拔、调整”是否属于“为他人谋取利益”的表现形式？

【苗有水解析】（1）“为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的表现形式，这是没有疑问的。

（2）“为他人谋取职务提拔、调整”是否也包括“承诺、实施、实现”的任何一个阶段？回答是肯定的。“为他人谋取利益”这个要件，已经被最高司法机关过去发布的规范性文件“虚化”了。2003年11月最高人民法院发布了《关于办理经济犯罪案件的会议纪要》，明确规定：国家工作人员明知他人有具体的请托事项而收受其财物的，视为“承诺”为他人谋取利益。这一条规则，对于“为他人谋取职务提拔、调整”也是适用的。无论是承诺为他人职务提拔、调整，还是已经实施、实现职务提拔或调整，都认定为“为他人谋取职务提拔、调整”。（3）“提拔、调整”如何理解？“提拔”比较容易理解，但是这里的“调整”如何理解？《解释》的目的和意图是打击买官卖官，要从本质上来认定某种行为是否符合解释的意图，不属于跑官卖官的不宜认定为这里的“调整”。比如从苏北调整到苏南，即使是平级调动，但是苏南和苏北这个差距太大了，目的就是要从经济条件稍差的地方调到好的地方，应该认定“调整”。再比如，为了解决夫妻两地分居，甚至到更差的地方平调任职的，不属于跑官卖官，不宜认定为《解释》中的“调整”。

六关于重复评价问题

【苗有水解析】（1）《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”，能否同时作为量刑情节予以评价？例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪是，能不能对他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。为什么说这种重复评价可以容忍呢？因为只有一头是定罪情节，令一头是量刑情节。有人说，国家工作人员既然已经受过刑事处罚了，怎么可能再贪污罪、受贿罪呢？这是因为刑法规定国家工作人员，除了国家机关工作人员（公务员）外，还有一些以国家工作人员论的人员，比如国有企业人员、“受委派从事公务的人员”等，这些人员再犯罪，实践中还是有的。

（2）《解释》第17条规定，受贿与渎职数罪并罚；但是解释第1条第三款第（二）项规定“为他人谋取不正当利益知识公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为提档量刑情节，同时构成渎职罪的能否数罪并罚？

注意这里用的是“损失”而没有使用渎职罪中的“重大损失”。但是渎职罪造成30万元的损失就够罪了，如果损失达到30万元同时还构成渎职罪，那怎么处理呢？我个人的观点认为，在两头都涉及入罪的情况下，如果一头是特别入罪或者升档量刑的，要避免重复评价。尤其是，有些案件同一个评价了三次，我觉得很有问题。这一头追究受贿，那一头追究滥用职权，一个情节用了两次，问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权，这个叫做徇私舞弊型滥用职权，因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来，一个情节被重复评价三次，属于严重的重复评价。原则上，如果两头都是定罪情节的，应当择一重罪处罚，从而避免重复评价，这是我个人的想法。很遗憾，关于这个问题，同行中有不少人不同意我的观点。他们认为，根据解释第17条的规定，这种情况都是实行数罪并罚的，而不管有没有重复评价。当然，多数人意见虽然坚持数罪并罚，但认为如果严重违反重复评价原则的，在量刑时予以考虑。我的意见少数人意见。（虽然多数意见如此，实践中估计也会按照多数意见办理，但苗庭长的个人意见似乎认为存在重复评价之嫌而倾向于一罪）

七关于“多次索贿”中的未遂与“多次”问题

【苗有水解析】《解释》第1条第3款第1项规定的“多次索贿”，是否包括未遂的情形？索取对象是一人还是多人？我认为，（1）索贿未遂的，应当认定为“多次索贿”的情形之一，即计入次数。（2）“多次”的判断要具体案件具体分析。基于同一个目的和事由，向同一个人前后多次发出索贿信号的，一般算一次索贿。如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为一次索贿恐怕就不合理。在具体办理案件时需要结合个案进行裁量判断，就像“多次抢劫”“多次盗窃”的认定一样，需要考量具体的案情和时空条件，比如同一个时间段在一个小区同一个单元楼上楼下实施了多次抢劫，是算一次还是多次，这个实践中结合个案还是能够判断的。

八《解释》规定“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”是3项还是8项？

【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定“其他较重情节的”的情形，此外还有第2条、第3条规定“其他严重情节”“其他特别严重情节”属于类似规定。有人认为这里的特殊情节只有三项，分别是(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。其实这是误解，是不正确的。司法解释的用语是“具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的”，也就是说这里的特殊情节包括前款的第（二）至

（六）项，即“(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。”再加上第三款的三项“(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。”也就是是8项（3+5），而非3项。

也有同仁说这个根本就不是个问题，但是从有的学者写的文章看，确实被误解了。这是需要澄清的一个问题。

九实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？

【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。

十事后受贿情形下的犯罪故意

【苗有水解析】：根据《解释》第13条第一款第（三）项履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”。这里的“事后”是否包括离职后？是不是对2000年相关司法解释（批复）的突破？

首先这里的“事后”不包括离职后的情形，2000年的《批复》仍然适用的，批复规定的是有事先约定，二者不矛盾。2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

十一怎样划分人情往来、感情投资与受贿

【苗有水解析】（1）《解释》第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这里的3万元能否累计？是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？这个问题在解释制定过程中就有过讨论，结论是可以累计。那么，累计是针对一个下属或者被管理人员，还是不同的下属或者被管理人员呢？我个人的观点是，原则上不能针对不同的人进行累计，如果针对不同下属或者被管理人员进行累计，结果分散到某个送礼人那里数额会很小，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于，这是个“超出人情往来”的数额，应当认定为贿赂。因而从另一个角度说，那种针对不同相对人的累计必然混淆人情往来与受贿之间的分界。这个问题，目前还有不同意见，讨论时有的同事不同意我的观点，认为不论是否收受不同对象的钱财，都要累计。现在还没有遇到具体有争议的真实案例，这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。如果遇到特例，可以特殊处理。

（2）《解释》第15条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的”，此处的“1万元”是否指单笔数额？针对同一人的，我认为可以累计。

（3）“可能影响职权行使”需要掌握到什么程度？这个用于在起草时是存在是有争议的。具体如何认定“可能影响职权行使”需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。

十二如何认定特定关系人？

【苗有水解析】《解释》第16条第2款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”。这个“知道”的时间点怎么理解？是否包括离职或退休后的情况？《解释》第16条第2款的规定是否违背主客观相统一和罪责自负原则？特定关系人收受财物，要求国家工作人员办事，后者办事时并不知道前者收钱，办完事后才知道，若对国家工作人员定受贿，对特定关系人是否定受贿共犯，而不是利用影响力受贿罪了？对行贿人是不是也要定行贿？

（1）关于“知道”的时间点，先谋取利益再收受财物，从国家工作人员知道这个时间点建立了主客观相统一，不违反主客观相统一；当然如果国家工作人员指导后想退还而因客观条件无法退还的，就不能定。体现从严治吏，法网更加严密。

（2）第二个问题，对特定关系人定受贿的共犯。

那行贿人怎么定？如果行贿人的目的是给国家工作人员，那就是行贿罪；如果目的是给这个中间人也就是特定关系人，那就定利用有影响力受贿罪。

十三如何理解贪污贿赂犯罪适用缓刑、免于刑事处罚的条件？

【苗有水解析】受贿1万元以上不满3万元，具备解释所列8种“其他较重情节”之一入罪的，如果该情节与2012年下发的两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合，能否适用缓刑？对此，有不同意见。一种意见认为，同一个情节作为入罪情节的同时，又作为不得判处缓刑或者免刑的条件的，不涉及重复评价，因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为，这里存在重复评价的问题，因为同一个情节既被告用作入罪的情节，又被用作量刑情节，即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节。我个人倾向于同意后一种意见。这里需要说明的是，尽管对于是否系重复评价的问题存在争议，但不影响具体案件的处理。好在这个《意见》用的“一般不适用缓刑”，这意味着不是绝对不适用缓刑，因此需要在实践中结合个案进行自由裁量，符合判处缓刑条件的，也是可以适用缓刑的。十四怎样对贪污罪受贿罪适用罚金刑？

【苗有水解析】（1）《解释》第19条规定贪污罪、受贿罪处三年以下有期徒刑的，罚金刑起点为10万元，如果有自首、立功等减轻处罚情节的能否将罚金减少至10万元以下？回答是否定的，罚金数额最低是10万元。从理论上说，主刑减轻处罚时，附加刑包括罚金也可以减轻处罚，但是无论一个案件有几个减轻处罚情节，主刑只能减到三年以下有期徒刑。这种情况下，罚金最低就是10万元。具备自首、立功等情节时可以减轻主刑，但罚金刑10万元是最低，不能减至10万元以下。

（2）在共同贪污、共同受贿犯罪案件中，罚金数额是否可以低于10万元？这个问题的回答也是否定的，共同犯罪人的每个人都不能低于10万元的罚金。

十五如何决定对非国家工作人员行贿罪的罚金数额？

【苗有水解析】《解释》第19条第2款规定的罚金刑“其他贪污贿赂犯罪”是仅限于刑法分则第八章的贪污贿赂罪还是也包括其他非国家工作人员职务犯罪？

这个问题的回答是否定的。解释第19条第2款的“其他贪污贿赂犯罪”仅限于刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪，而不包括非国家工作人员职务犯罪。那么对非国家工作人员行贿罪的罚金怎么判罚？可以参照本司法解释的相关标准执行。

十六在数额加情节的立法背景下，如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形的，能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑？

【苗有水解析】例如，某被告人受贿240万元，其中一笔10万元是因为帮助行为人职务提拔而收受的，这种情况是否可以认定为解释第3条第3款规定的“其他特别严重情节”？

有人认为，不论与特别情节相对应的数额有多少，只要有《解释》规定的情形就可以决定特别入罪或者升档量刑。也有人提出数额要达到50%才能认定相关特别情节。我认为，对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件，不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限，比如前面所举总额240万元的例子中，不应要求这部分数额达到150万元，即可按照上一量刑档次处罚。但是，为了兼顾合理化，对于这部分数额比例过低的案件，可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算比例够高，交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。

总之，需要坚持如下原则：（1）该部分数额不要求达到总数额的一半；（2）并非只要存在此部分数额就可以实行特别入罪或者升档量刑，数额过小的或者比例过低的，可以不予考虑；（3）需要达到一定的程度，达到一定的比例，至于这个一定的比例如何判断，需要结合个案综合考虑全案的各种情节进行裁量。

十七关于终身监禁的法律性质

【苗有水解析】终身监禁不是一个独立的刑种，而是一种对于死缓的执行措施，刑法总则关于刑罚种类的规定中没有终身监禁刑。沈德咏常务副院长在4月18日电视电话会议上的讲话中明确讲到，贪污受贿犯罪判处终身监禁的，不受总则条文的制约，就是说死缓期间即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。我认为沈院长的讲话是合乎立法本意的，由于刑法修正案

（九）明确规定“终身监禁，不得减刑、假释”，因此即使在死缓二年期间有重大立功表现，也不得减为二十五年有期徒刑。

《解释》第4条第3款的规定，释放两个信号：（1）如果决定适用终身监禁的话，应当在宣告死缓的同时就要做出决定，同时裁决。不能等到二年期满减为无期徒刑时再进行裁定。（2）终身监禁一旦适用，就不得减刑和假释，也就是说被决定终身监禁的罪犯没有机会回归社会，对其进行终身监禁不受服刑期间的表现、立功等的影响。

十八《解释》如何规定贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准？

【苗有水解析】《解释》第1条至第3条规定贪污罪、受贿罪的起刑点一般是3万，但在特殊情况下1万元也是可以追诉的。可以发现，《解释》把贪污罪、受贿罪的起刑点提高了6倍多。相应地，量刑数额标准也作了较大幅度的调整。现在面临的质疑是：《解释》提高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准的做法，是否符合党和国家关于从严惩治腐败的精神？毫无疑问，回答是肯定的。我们4月18日新闻发布会重点回应了这个质疑，今天在这里简单重复一下其中的理由。道理很简单：今天的人民币3万元的购买力比不上1997年的5000元！根据有关部门统计，我国人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍。GDP数据是国家公布的，我们制定司法解释时，应当参考相关部门的统计数据来判断我们国家的经济发展状况，以便进一步判断一定数额的贪污贿赂犯罪行为的社会危害性大小。1997年时，你如果拥有3万元，可以考虑在南京某个地段购买一套也许面积不大的二手房，但是现在，你想花3万元在南京买房，大概只能买1平米了。所以有一位主编写了一篇文章提出，“与其说贪官的命更值钱了，还不如说是钱不值钱了。”可谓一语道破天机。

为什么《解释》不像以往司法解释对于盗窃罪的规定一样，实行“幅度数额”？理由：（1）惩治贪污贿赂犯罪属于反腐败工作，反腐败又属于吏治范畴，应当规定一个统一的适用于全国的标准。吏治如果不统一，就会乱套，因为“中管干部”是全国统一调配的。这个跟打击盗窃、诈骗是不一样的。（2）如果我们制定“幅度数额”标准，就会给我们的职务犯罪审判工作带来了极大的麻烦。因为贪污贿赂犯罪异地指定管辖的很多。一旦不同省市区的数额标准规定得不一样，那么贪官们纷纷提出要求指定到经济发达地区去审判，这样岂不是非常麻烦？！有人说这个可以解决呀，可以按照犯罪地的数额标准来量刑嘛，别管在哪儿审判。其实这样想下去问题就更复杂了，因为贪污贿赂犯罪案件的犯罪地很多，有些被告人的受贿犯罪事实达到100多项，他们在全国不同地方任过职，所以他们收受贿赂的地点分散在全国各地，无法按照犯罪地的数额标准来量刑。所以不能搞不同地区不同的标准，要是这样我们将来没法开展工作了。

十九 《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？ 【苗有水解析】《解释》出台后，有人提出《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？如果仅从货币的数量来看，数额标准的确是大大地提高了。按照《解释》第11条的规定，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。也就是说，职务侵占的起刑点是6万元，非国家工作人员受贿罪也是6万元。我个人认为，确实存在这些犯罪与盗窃罪、诈骗罪相比量刑不平衡的问题。

不平衡的问题怎么解决呢？是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高？我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样，具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人，而贿赂犯罪通常没有被害人，两者不能相提并论。

关于司法解释规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题，在最高院审判委员会讨论《解释》时，委员们研究了这个问题。会上，有关领导提出要求，对盗窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究，并借鉴境外的立法实践，必要时进行适当调整。4月18日上午，最高人民法院常务副院长沈德咏在电视电话会议上指出，要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。

第二篇：最高法苗有水：贪污贿赂案件追诉时效等问题权威讲座(最新)

最高法苗有水：贪污贿赂案件追诉时效等问题权威讲座（最新）

深海鱼：《贪污贿赂犯罪司法解释》出台后，实务中如何适用该司法解释存在诸多争议问题，比如解释出台前立案时追诉时效未过，适用解释标准已过追诉时效，这些案件如何处理？又比如刑九之前未有罚金规定，刑九修订罚金刑，数额标准提高后适用新解释，主刑降低，能否在适用新标准同时，对罚金适用旧标准从而不判罚金刑？.......针对这些问题，2016年5月13日，最高人民法院刑二庭苗有水副庭长在江苏省法院开展了一次非常精彩的讲座，根据听课笔记进行了整理。

一如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题？

【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后，有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的，但按解释规定的标准则过了追诉期限。那么，计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准？

例如，被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，去年被提起公诉，一审法院去年11月开庭审理，现在是否超过追诉期限？也就是说，这个贪污15万元的案件，按旧标准没有过追诉时效，但是按新标准过了追诉时效？怎么处理？

有一种观点认为，是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准，也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。只要那个时候没有超过的，就应当认为没有超过追诉时效。有学者研究了我国台湾地区的判例，认为这种情况没有过时效。但这种意见属于少数人意见。

经研究，多数人观点认为，上述案例已经过了追诉时效。认为已经超过追诉时效实质理由，在于从旧兼从轻原则的适用。这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题，因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻，即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。那么有利于被告人的量刑规则是什么呢？是新的规则，就是今天有效的法律和司法解释。如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面，是不妥当的。因此，按照从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案

（九）生效后的刑法，则贪污15万元属于数额较大，法定最高刑为3年，经过五年就超过追诉时效。本案行为终了之日在2006年，已经超过追诉时效。

二《解释》颁布后如何理解上诉不加刑原则的适用？ 【苗有水解析】比如，一审适用刑法修正案

（九）以前的刑法，对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件，二审适用修正后的刑法，如果判处罚金，是否违背上诉不加刑原则？

研究后倾向性意见认为，应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用：如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见，则不应加判罚金，这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法；如果二审对一审判处的主刑改轻，则可以加判罚金刑。一般情况下，对于贪污罪、受贿罪，二审应该适用修正后的刑法，因为修正后的刑法主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。当然，有的犯罪分子会不会宁愿多坐几年牢，也不愿多缴纳10万元罚金。如果有这样的人，那也是特例。对于这样的人，似乎可以适用修正以前的刑法，维持主刑不变，不判附加刑。

三《解释》颁布后如何适用行贿罪的罚金刑

【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元，按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释，应当认定“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑。按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处 五年至十年有期徒刑，因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金？

这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。此案应当适用旧法，即刑法修正案

（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。此案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金。这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案

（九）的诠释，也是对刑法修正案

（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法

四对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪如何处理？

【苗有水解析】刑法中的职务犯罪共计有20个罪名，《解释》只规定了10个罪名。已经规定的：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。没有规定的：单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产 来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公共组织官员行贿、挪用特定款物。

没有规定的，不是我们没想到的，而是有些罪名很少发生，不宜规定。比如，对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪，没有遇到过被起诉的案例，没有具体的案件数据为调研基础，不好贸然出台标准。

（1）过去已经有标准的，现在看来也妥当的，按照原标准执行：

1单位受贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，这个标准现在也是妥当的。2单位行贿罪：最高检的追诉标准规定是20万元以上，这个标准在当时有点高，现在刚好。

3对单位行贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，现在看来也是妥当的。

（2）有些罪名按原有标准明显不合理的，可以参照现在的相关标准： 介绍贿赂罪：原来是1万元，现在显然不合理了。因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍，是依附于行受贿而存在的，现在受贿罪、行贿罪都变了，再用1万元的标准显然不合理的，可以参照受贿罪的3万元的标准。

（3）有些规定没有单位犯罪怎么办？《解释》第11条第三款规定了对非国家工作人员行罪的标准，如果单位对非国家工作人员行贿怎么办？按照原的追诉标准，就是最高检和公安部的追诉标准

（二）的20万元的标准。

五“为他人谋取职务提拔、调整”是否属于“为他人谋取利益”的表现形式？

【苗有水解析】（1）“为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的表现形式，这是没有疑问的。

（2）“为他人谋取职务提拔、调整”是否也包括“承诺、实施、实现”的任何一个阶段？回答是肯定的。“为他人谋取利益”这个要件，已经被最高司法机关过去发布的规范性文件“虚化”了。2003年11月最高人民法院发布了《关于办理经济犯罪案件的会议纪要》，明确规定：国家工作人员明知他人有具体的请托事项而收受其财物的，视为“承诺”为他人谋取利益。这一条规则，对于“为他人谋取职务提拔、调整”也是适用的。无论是承诺为他人职务提拔、调整，还是已经实施、实现职务提拔或调整，都认定为“为他人谋取职务提拔、调整”。（3）“提拔、调整”如何理解？“提拔”比较容易理解，但是这里的“调整”如何理解？《解释》的目的和意图是打击买官卖官，要从本质上来认定某种行为是否符合解释的意图，不属于跑官卖官的不宜认定为这里的“调整”。比如从苏北调整到苏南，即使是平级调动，但是苏南和苏北这个差距太大了，目的就是要从经济条件稍差的地方调到好的地方，应该认定“调整”。再比如，为了解决夫妻两地分居，甚至到更差的地方平调任职的，不属于跑官卖官，不宜认定为《解释》中的“调整”。

六关于重复评价问题

【苗有水解析】（1）《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”，能否同时作为量刑情节予以评价？例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪是，能不能对他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。为什么说这种重复评价可以容忍呢？因为只有一头是定罪情节，令一头是量刑情节。有人说，国家工作人员既然已经受过刑事处罚了，怎么可能再贪污罪、受贿罪呢？这是因为刑法规定国家工作人员，除了国家机关工作人员（公务员）外，还有一些以国家工作人员论的人员，比如国有企业人员、“受委派从事公务的人员”等，这些人员再犯罪，实践中还是有的。（2）《解释》第17条规定，受贿与渎职数罪并罚；但是解释第1条第三款第（二）项规定“为他人谋取不正当利益知识公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为提档量刑情节，同时构成渎职罪的能否数罪并罚？

注意这里用的是“损失”而没有使用渎职罪中的“重大损失”。但是渎职罪造成30万元的损失就够罪了，如果损失达到30万元同时还构成渎职罪，那怎么处理呢？我个人的观点认为，在两头都涉及入罪的情况下，如果一头是特别入罪或者升档量刑的，要避免重复评价。尤其是，有些案件同一个评价了三次，我觉得很有问题。这一头追究受贿，那一头追究滥用职权，一个情节用了两次，问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权，这个叫做徇私舞弊型滥用职权，因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来，一个情节被重复评价三次，属于严重的重复评价。原则上，如果两头都是定罪情节的，应当择一重罪处罚，从而避免重复评价，这是我个人的想法。很遗憾，关于这个问题，同行中有不少人不同意我的观点。他们认为，根据解释第17条的规定，这种情况都是实行数罪并罚的，而不管有没有重复评价。当然，多数人意见虽然坚持数罪并罚，但认为如果严重违反重复评价原则的，在量刑时予以考虑。我的意见少数人意见。（虽然多数意见如此，实践中估计也会按照多数意见办理，但苗庭长的个人意见似乎认为存在重复评价之嫌而倾向于一罪）

七关于“多次索贿”中的未遂与“多次”问题 【苗有水解析】《解释》第1条第3款第1项规定的“多次索贿”，是否包括未遂的情形？索取对象是一人还是多人？我认为，（1）索贿未遂的，应当认定为“多次索贿”的情形之一，即计入次数。（2）“多次”的判断要具体案件具体分析。基于同一个目的和事由，向同一个人前后多次发出索贿信号的，一般算一次索贿。如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为一次索贿恐怕就不合理。在具体办理案件时需要结合个案进行裁量判断，就像“多次抢劫”“多次盗窃”的认定一样，需要考量具体的案情和时空条件，比如同一个时间段在一个小区同一个单元楼上楼下实施了多次抢劫，是算一次还是多次，这个实践中结合个案还是能够判断的。

八《解释》规定“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”是3项还是8项？

【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定“其他较重情节的”的情形，此外还有第2条、第3条规定“其他严重情节”“其他特别严重情节”属于类似规定。有人认为这里的特殊情节只有三项，分别是(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。其实这是误解，是不正确的。司法解释的用语是“具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的”，也就是说这里的特殊情节包括前款的第（二）至

（六）项，即“(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意 犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。”再加上第三款的三项“(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。”也就是是8项（3+5），而非3项。

也有同仁说这个根本就不是个问题，但是从有的学者写的文章看，确实被误解了。这是需要澄清的一个问题。

九实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？

【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。

十事后受贿情形下的犯罪故意 【苗有水解析】：根据《解释》第13条第一款第（三）项履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”。这里的“事后”是否包括离职后？是不是对2000年相关司法解释（批复）的突破？

首先这里的“事后”不包括离职后的情形，2000年的《批复》仍然适用的，批复规定的是有事先约定，二者不矛盾。2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

十一怎样划分人情往来、感情投资与受贿

【苗有水解析】（1）《解释》第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这里的3万元能否累计？是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？这个问题在解释制定过程中就有过讨论，结论是可以累计。那么，累计是针对一个下属或者被管理人员，还是不同的下属或者被管理人员呢？我个人的观点是，原则上不能针对不同的人进行累计，如果针对不同下属或者被管理人员进行累计，结果分散到某个送礼人那里数额会很小，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就没 有意义了。3万元这个数额界限的意义在于，这是个“超出人情往来”的数额，应当认定为贿赂。因而从另一个角度说，那种针对不同相对人的累计必然混淆人情往来与受贿之间的分界。这个问题，目前还有不同意见，讨论时有的同事不同意我的观点，认为不论是否收受不同对象的钱财，都要累计。现在还没有遇到具体有争议的真实案例，这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。如果遇到特例，可以特殊处理。

（2）《解释》第15条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的”，此处的“1万元”是否指单笔数额？针对同一人的，我认为可以累计。

（3）“可能影响职权行使”需要掌握到什么程度？这个用于在起草时是存在是有争议的。具体如何认定“可能影响职权行使”需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。

十二如何认定特定关系人？

【苗有水解析】《解释》第16条第2款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”。这个“知道”的时间点怎么理解？是否包括离职或退休后的情况？《解释》第 16条第2款的规定是否违背主客观相统一和罪责自负原则？特定关系人收受财物，要求国家工作人员办事，后者办事时并不知道前者收钱，办完事后才知道，若对国家工作人员定受贿，对特定关系人是否定受贿共犯，而不是利用影响力受贿罪了？对行贿人是不是也要定行贿？

（1）关于“知道”的时间点，先谋取利益再收受财物，从国家工作人员知道这个时间点建立了主客观相统一，不违反主客观相统一；当然如果国家工作人员指导后想退还而因客观条件无法退还的，就不能定。体现从严治吏，法网更加严密。

（2）第二个问题，对特定关系人定受贿的共犯。

那行贿人怎么定？如果行贿人的目的是给国家工作人员，那就是行贿罪；如果目的是给这个中间人也就是特定关系人，那就定利用有影响力受贿罪。

十三如何理解贪污贿赂犯罪适用缓刑、免于刑事处罚的条件？

【苗有水解析】受贿1万元以上不满3万元，具备解释所列8种“其他较重情节”之一入罪的，如果该情节与2012年下发的两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合，能否适用缓刑？对此，有不同意见。一种意见认为，同一个情节作为入罪情节的同时，又作为不得判处缓刑或者免刑的条件的，不涉及重复评价，因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为，这里存在重复评价的问题，因为同一个情节既被告用作入罪的情节，又被用作量刑情节，即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情 节。我个人倾向于同意后一种意见。这里需要说明的是，尽管对于是否系重复评价的问题存在争议，但不影响具体案件的处理。好在这个《意见》用的“一般不适用缓刑”，这意味着不是绝对不适用缓刑，因此需要在实践中结合个案进行自由裁量，符合判处缓刑条件的，也是可以适用缓刑的。

十四怎样对贪污罪受贿罪适用罚金刑？

【苗有水解析】（1）《解释》第19条规定贪污罪、受贿罪处三年以下有期徒刑的，罚金刑起点为10万元，如果有自首、立功等减轻处罚情节的能否将罚金减少至10万元以下？回答是否定的，罚金数额最低是10万元。从理论上说，主刑减轻处罚时，附加刑包括罚金也可以减轻处罚，但是无论一个案件有几个减轻处罚情节，主刑只能减到三年以下有期徒刑。这种情况下，罚金最低就是10万元。具备自首、立功等情节时可以减轻主刑，但罚金刑10万元是最低，不能减至10万元以下。

（2）在共同贪污、共同受贿犯罪案件中，罚金数额是否可以低于10万元？这个问题的回答也是否定的，共同犯罪人的每个人都不能低于10万元的罚金。十五如何决定对非国家工作人员行贿罪的罚金数额？

【苗有水解析】《解释》第19条第2款规定的罚金刑“其他贪污贿赂犯罪”是仅限于刑法分则第八章的贪污贿赂罪还是也包括其他非国家工作人员职务犯罪？

这个问题的回答是否定的。解释第19条第2款的“其他贪污贿赂犯罪”仅限于刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪，而不包括非国家工作人员职务犯罪。那么对非国家工作人员行贿罪的罚金怎么判罚？可以参照本司法解释的相关标准执行。

十六在数额加情节的立法背景下，如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形的，能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑？

【苗有水解析】例如，某被告人受贿240万元，其中一笔10万元是因为帮助行为人职务提拔而收受的，这种情况是否可以认定为解释第3条第3款规定的“其他特别严重情节”？ 有人认为，不论与特别情节相对应的数额有多少，只要有《解释》规定的情形就可以决定特别入罪或者升档量刑。也有人提出数额要达到50%才能认定相关特别情节。我认为，对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件，不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限，比如前面所举总额240万元的例子中，不应要求这部分数额达到150万元，即可按照上一量刑档次处罚。但是，为了兼顾合理化，对于这部分数额比例过低的案件，可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算比例够高，交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。

总之，需要坚持如下原则：（1）该部分数额不要求达到总数额的一半；（2）并非只要存在此部分数额就可以实行特别入罪或者升档量刑，数额过小的或者比例过低的，可以不予考虑；（3）需要达到一定的程度，达到一定的比例，至于这个一定的比例如何判断，需要结合个案综合考虑全案的各种情节进行裁量。

十七关于终身监禁的法律性质

【苗有水解析】终身监禁不是一个独立的刑种，而是一种对于死缓的执行措施，刑法总则关于刑罚种类的规定中没有终身监禁刑。沈德咏常务副院长在4月18日电视电话会议上的讲话中明确讲到，贪污受贿犯罪判处终身监禁的，不受总则条文的制约，就是说死缓期间即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。我认为沈院长的讲话是合乎立法本意的，由于刑法修正案

（九）明确规定“终身监禁，不 得减刑、假释”，因此即使在死缓二年期间有重大立功表现，也不得减为二十五年有期徒刑。

《解释》第4条第3款的规定，释放两个信号：（1）如果决定适用终身监禁的话，应当在宣告死缓的同时就要做出决定，同时裁决。不能等到二年期满减为无期徒刑时再进行裁定。（2）终身监禁一旦适用，就不得减刑和假释，也就是说被决定终身监禁的罪犯没有机会回归社会，对其进行终身监禁不受服刑期间的表现、立功等的影响。

十八《解释》如何规定贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准？

【苗有水解析】《解释》第1条至第3条规定贪污罪、受贿罪的起刑点一般是3万，但在特殊情况下1万元也是可以追诉的。可以发现，《解释》把贪污罪、受贿罪的起刑点提高了6倍多。相应地，量刑数额标准也作了较大幅度的调整。现在面临的质疑是：《解释》提高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准的做法，是否符合党和国家关于从严惩治腐败的精神？毫无疑问，回答是肯定的。我们4月18日新闻发布会重点回应了这个质疑，今天在这里简单重复一下其中的理由。道理很简单：今天的人民币3万元的购买力比不上1997年的5000元！根据有关部门统计，我国人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍。GDP数据是国家公布的，我们制定司法解释时，应当参考相关部门的统计数据来判断我们国 家的经济发展状况，以便进一步判断一定数额的贪污贿赂犯罪行为的社会危害性大小。1997年时，你如果拥有3万元，可以考虑在南京某个地段购买一套也许面积不大的二手房，但是现在，你想花3万元在南京买房，大概只能买1平米了。所以有一位主编写了一篇文章提出，“与其说贪官的命更值钱了，还不如说是钱不值钱了。”可谓一语道破天机。

为什么《解释》不像以往司法解释对于盗窃罪的规定一样，实行“幅度数额”？理由：（1）惩治贪污贿赂犯罪属于反腐败工作，反腐败又属于吏治范畴，应当规定一个统一的适用于全国的标准。吏治如果不统一，就会乱套，因为“中管干部”是全国统一调配的。这个跟打击盗窃、诈骗是不一样的。（2）如果我们制定“幅度数额”标准，就会给我们的职务犯罪审判工作带来了极大的麻烦。因为贪污贿赂犯罪异地指定管辖的很多。一旦不同省市区的数额标准规定得不一样，那么贪官们纷纷提出要求指定到经济发达地区去审判，这样岂不是非常麻烦？！有人说这个可以解决呀，可以按照犯罪地的数额标准来量刑嘛，别管在哪儿审判。其实这样想下去问题就更复杂了，因为贪污贿赂犯罪案件的犯罪地很多，有些被告人的受贿犯罪事实达到100多项，他们在全国不同地方任过职，所以他们收受贿赂的地点分散在全国各地，无法按照犯罪地的数额标准来量刑。所以不能搞不同地区不同的标准，要是这样我们将来没法开展工作了。十九 《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？

【苗有水解析】《解释》出台后，有人提出《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？如果仅从货币的数量来看，数额标准的确是大大地提高了。按照《解释》第11条的规定，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。也就是说，职务侵占的起刑点是6万元，非国家工作人员受贿罪也是6万元。我个人认为，确实存在这些犯罪与盗窃罪、诈骗罪相比量刑不平衡的问题。

不平衡的问题怎么解决呢？是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高？我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样，具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人，而贿赂犯罪通常没有被害人，两者不能相提并论。

关于司法解释规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题，在最高院审判委员会讨论《解释》时，委员们研究了这个问题。会上，有关领导提出要求，对盗窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究，并借鉴境外的立法实践，必要时进行适当调整。4月18日上午，最高人民法院常 务副院长沈德咏在电视电话会议上指出，要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。

第三篇：关于国企改制中贪污贿赂案件的调查报告

关于国企改制中贪污贿赂案件的调查报告

本帖最后由 老猪哥 于 2009-5-21 21:15 编辑

当前，在国有企业改制过程中，由于缺乏统一的法律法规保障体系及严格的监督制约机制，导致国企改制频繁出现违规操作，国家和广大企业职工的切身利益受到严重侵害。现将该类犯罪情况分析如下：

一、国有企业改制过程中贪污贿赂犯罪的犯罪手段

1、借企业破产，管理混乱之机，隐匿企业应收款、卖地、卖设备和废旧物资等收入款项，不入帐，贪污公款。

2、趁企业改制之机，采取截留手段套取大量现金存在帐外或以个人名义存入银行，贪污或挪用公款。

3、利用企业破产后管理后续工作之便私分、挪用公款。有的企业破产吊销营业执照后，内部管理混乱，在没有帐号的情况下，由留守人员代记流水帐，有的企业对变卖设备等资金以个人名义存入银行，出现公款私存现象，有的根本就不存入银行，肆意挪用、贪污或私分国有资产。

4、企业法人代表或财务主管人员，利用企业改制之机隐瞒应收款或增加应付款，企业被个人买断后贪污国有资产。

5、有的改制企业的车间主任、销售部门人员、保管人员、保卫人员，乘企业停产，管理松懈之机，窃取企业产品或物质变卖，将变卖所得资金予以侵吞。

6、趁资产评估之机弄虚作假，隐匿企业资产，转移国有资产，将企业的资产占为己有。

7、变企业债权为个人债权，侵吞企业资产。有的企业领导，故意将可以收回的“应收货款”人为地变成“呆帐”、“死帐”，待企业出售给个人后再把“死帐”变成“活帐”，予以侵吞。

8、在国有企业破产、改制、兼并过程中出**有企业利益，个人收受贿赂。

二、国有企业改制过程中贪污贿赂犯罪的特点

1、犯罪主体主要是企业领导和重要岗位工作人员。国有企业领导和重要岗位工作人员占80%以上。在查办的这类案件中，涉嫌贪污犯罪的案件均为国企“一把手”和财务负责人。

2、发案率上升，多为贪污贿赂犯罪。这类案件占该院查办的职务犯罪案件的比率呈上升趋势。所查处的发生在国企中的案件中，贪污贿赂犯罪案件占80%以上。

3、共同犯罪、窝案串案突出，且涉案数额较大。在查处的这类案件中，涉及2人以上共同作案的窝案串案占80%以上。同时，检察机关还深挖出多起与之相关的经济案件。在涉案数额上，少则数万元，多则数十万元，甚至数百万元。

4、隐匿财产和谎报事实侵占国有资产现象十分突出。查办的贪污犯罪案件中犯罪嫌疑人采用乘企业改制之机采用隐匿财产、收入和虚报支出等手段侵吞国有资产较为普遍。

5、犯罪形式及手段多样化。贪污犯罪案件都是除了以隐匿资产，截留收入、虚报支出等手段侵吞国有资产外，利用“小金库”以及财务上的漏洞进行贪污和集体私分国有资产也时有发生。

6、查处的难度越来越大。主要体现在以下三个方面：一是法律规定存在漏洞，使得司法实践中对国企人员职务犯罪主体和有关资产性质的认定比较困难，影响了对案件的查处；二是国企人员职务犯罪的手段比较狡猾、隐蔽和智能化，使得侦查过程中取证工作困难重重；三是作为职务犯罪主体的国企工作人员，尤其是企业的“一把手”，很容易编织错综复杂的关系网，干扰司法机关的侦查活动。

三、查办国有企业改制过程中贪污贿赂犯罪案件遇到的问题及处理办法

1、国企改制过程中职务犯罪主体认定问题

一是企业登记问题。一般来说，改制企业的性质可从公司工商登记中得到较好的反映，但实践中怠于登记、错误登记的情形也屡见不鲜，这给我们认定带来困难。如某企业已经改制，但由于种种原因一直未向工商登记部门进行变更登记，企业营业执照上仍然登记为国有企业。

二是国企改制过程中时间差问题。我市国企改制过程中，存在着国企人员与国有资产改制不同步的问题，造成在改制过程中出现时间差，致使身份认定出现困难。如某企业人员在2006年改制买断，而该企业资产直到2007年才改制。我们认为，不构成连续犯，要分段认定实行数罪并罚。

三是受委派人员的法律认定问题。我国刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人。”第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”我市国企改制过程中，存在着原法人代表委派已改制买断人员管理国有资产的行为，买断人员犯罪主体身份存在问题。我们认为，原法人代表委派已改制买断人员管理国有资产的行为，属于聘用关系，应当认定为国家工作人员。

2、国企改制过程中贪污贿赂犯罪对象的认定问题

一是侵吞对象是否包括企业债权。根据刑法第382条规定，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中收受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污论。我国刑法将贪污罪的犯罪对象规定为公共财物，没有指明其是否包括债权等财产性利益。因此，就贪污犯罪的对象存在不同看法，有观点认为贪污罪的对象可以是债权；也有观点主张债权不能成为贪污罪的对象。

我们认为，债权本身就是企业财产权的重要组成部分。一个企业的财产不仅包括其资金、厂房、设备等物质，也包括了企业的债权等财产性权利，债权作为企业财产的一种形式，其与具体的财物并无本质意义上的区别。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权（商标权、专利权等）、债权、债务等进行整体评估作价的，而不是仅仅把单位的资金、实物作为单位财产进行评价。因此，侵吞债权与侵吞实物、资金没有质的区别。

二是行为人虚构的债务能否成为贪污犯罪的对象？我们认为，债务与债权相对应，都是债的重要内容。从经济学意义看，债权是积极财产，债务是消极财产，无论是隐瞒企业债权，还是虚构企业债务，都会造成所有者权益损失，其社会危害性没有本质的差别，从这一点看，虚构企业债务同样可能构成贪污罪。

三是关于非法占有改制企业不动产问题。随着房地产市场的不断升温，借国企改制之机非法占有企业房产的案例也屡见不鲜。非法占有企业房产所产生的利益（如租金等），是否构成犯罪，存在争议。

3、犯罪数额认定问题

一是隐匿财产并转归改制后企业占有的犯罪数额认定。行为人利用国有企业改制之机隐匿国有资产，并转为改制后新企业享有的权利，实践中较倾向的意见是以贪污罪论处，但对行为人犯罪数额如何计算，存在争议。我们认为，（1）行为人隐瞒国有资产在先，在评估结论报告确定时隐匿行为即告成立，国有资产监督管理部门对该资产即失去控制，“全额计算”才真实反映了行为人主观意思。（2）非法占有的形式在实践中表现为多样化，未必一定为自己占有，还包括“为他人占有”。行为人对于隐瞒的资产，无论是自己占有，还是转由他人

（如其他股东）占有，都符合贪污罪“非法占有”的要求。（3）行为人隐匿的财产实际上处于改制后的企业，行为人没有实际取得的，属于行为人对赃款赃物的一种事后处分行为，不影响对先前行为的整体评价。（4）行为人利用企业改制之机隐匿国有资产，目的就是非法占有这些财产，不论后续占有行为是否实现，只是个人是否实际取得财产的问题，并不影响非法占有财产时犯罪数额的认定。

二是关于侵占国有控股、参股公司财产的犯罪数额认定。混合制企业财产往往包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司财产，受委派到这类公司、企业中从事公务的人员利用职务便利贪污时，贪污数额如何界定存在分歧。我们认为，1、贪污罪对象不限于公共财物。

2、机械地按照资产所有权属性划分犯罪数额，与现代企业无差别的股权特征不符。三是关于侵吞股份的犯罪数额认定。借国有企业改制的机会，侵吞国有股份，是当前一种新型的犯罪。贪污罪作为结果犯，如何认定其贪污数额，实践中分歧较大。我们认为，刑罚惩罚的是犯罪行为，作为数额犯，犯罪数额应当具有确定性，这一数额确定应当根据作案当日来确定。侵吞股份犯罪数额参照标准，原则上应参照资产评估（净资产）。

4、隐瞒国有资产的行为定性问题

企业改制时隐瞒国有资产的案件，一般是原国有公司、企业的厂长、经理在资产评估机构评估拟改制企业资产时，利用职务上的便利条件，采取虚报债务、隐匿、转移资产等手段隐瞒国有资产，并骗取资产评估机构确认，待企业改制后，行为人一般担任私营企业的董事长或总经理等并占据主要股份，于是将隐瞒的国有资产在改制后的私有企业或股份制企业中作为企业资金运转，个人尚未实际取得财产。我们认为，1、非法占有不是“据为已有”。

2、“非法占有”未必“为自己占有”。

3、被隐瞒的国有资产基本可以认定为行为人占有。主要理由：（1）行为人（几乎是改制后新企业的大股东）因为资产被隐瞒相应少交了购买款。在部分国有资产被隐瞒的情况下，行为人等新企业股东在购买国有资产时，可以少付被隐瞒的那部分国有资产的价款。隐瞒下来的实物形态的国有资产虽仍在新企业，而未分给股东个人，但是，价值形态的该部分国有资产却已在支付国有资产购买款时被各股东占为己有。（2）隐瞒的资产归新企业所有后，股东（尤其是大股东）仍有实际控制权

第四篇：办理农村基层组织工作人员贪污贿赂、侵占挪用等

办理农村基层组织工作人员贪污贿赂、侵占挪用等

刑事案件的法律适用问题

作者：王景波

随着我国现代法治的不断发展，我国的反腐败力度不断深入，对于农村基层组织人员贪污贿赂、侵占挪用等职务犯罪问题逐渐受到理论界和司法实务界的关注和探讨，特别是在2000年4月29日，全国人大常委会九届第十五次会议通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》，这是多年来立法机关首次以‚立法解释‛的形式对刑法规范的含义进一步明确界限，该《解释》对于维护农村社会稳定、惩治腐败、保障农村经济发展有着极其重要的意义，也因此引起了司法实践中对农村基层组织工作人员贪污贿赂、侵占挪用等犯罪问题更为广泛的讨论。

一、农村基层组织工作人员的范围

农村基层组织人员的具体范围从我院历年查办的案件中发现，农村基层组织作案人员中的身份既有村民委员会主任，又有村党支部书记，有的身份是二者兼有，还有村小组组长等。《刑法》第93条第2款的立法解释规定，‚村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：即㈠救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；㈡社会捐助公益事业款物的管理；㈢国有土地的经营和管理；㈣土地征用补偿费用的管理；㈤代征、代缴税款；㈥有关计划生育、户籍、征兵工作；㈦协助人民政府从事的其他行政管理工作。‛但具体‚村民委员会等村基层组织人员‛包括哪些人员未作说明。

村党支部书记是否属于上述范围？在实践中也有争议。从农村实际情况看，村支部与村委会被统称为农村‚两委‛，党支部在农村地位十分重要。《党章》第32条规定，‚村党支部领导本村的工作，支持和保证村民委员会充分行使职权‛，另外《村民委员会组织法》第3条规定，‚街道、乡、镇党委的基层委员会和村、社区党组织，领导本地区的工作，支持和保证行政组织、经济组织和群众自治组织充分行使职权‛。据此，我们理解，村委员等村基层组织人员应当包括村主任、副主任、委员及村党支部成员等。

村民小组组长是否属于基层组织工作人员，最高人民法院审判委员会在1999年6月发布的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的批复》中，认为村民小组组长利用职务便利非法占有集体财物的行为应按职务侵占罪，该《批复》所明确的问题是，村民小组组长不应该为准国家工作人员。因此，村民小组长不应视为‚基层依照法律从事公务的人员‛。我们认为，由于《批复》对‚利用职务上的便利‛未作具体界定，在理解上可能有歧义。为此，在司法适用中应明确，该‚利用职务上的便利‛与通常理解的从事公务是有区别的，即只是村民小组的内部事务，且侵占的财产也只是村民小组的集体财产。因为从以后颁布的立法解释来看，作为村基层组织的村民小组，其组长可以协助政府从事一些行政管理工作，而从事政府行政管理工作的村民小组组长，可以成为刑法第93条第2款规定的‚其他依照法律从事公务的人员‛，即准国家工作人员。

村经济合作社等农村基层社区性集体经济合作组织工作人员。按照民法通则、土地管理法和地方性法规的规定，我国农村除了党支部和村民委外，还设有社区性的集体经济合作组织。根据全国人大常委会法制工作委员会“对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复”（1992年1月31日）的规定：“民法通则第七十四条第二款和土地管理法第八条第一款规定，'集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理'。村民委员会组织法第四条第三款规定，'村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。'同意省农委的意见，即依照上述规定，集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理。”根据全国人大常委法工委的答复，村经济合作社既是向工商行政管理部门登记注册的经济法人，又行使一般企业所不具有的管理职能。因此，经济合作社应当属于立法解释中所指的村基层组织。因为村经济合作社属于村级社区性、综合性合作经济组织，它与普通的村办企业等单纯的经济实体不同，除自身经营外，还负有某些管理职责。另外，它的职责与村民委员会的职责存在交叉，这种状况为法律和人大有关答复所认可。因此，村经济合作社的地位应当属于村基层组织，其工作人员属于农村基层组织人员。

二、农村基层组织工作人员从事‚公务‛的具体范围 在检察实践中，我们要严格、准确区分农村基层组织工作人员的三类职务行为。

1、依法从事公务。协助乡镇的人民政府开展工作，管理本村的公共事务。依法从事公务，人大立法解释将其限制在七项范围之内。其实质是村基层组织协助人民政府从事行政管理工作。唯有在这七项事务中，才存在依法从事公务的可能。

2、村内自治事务。兴办本村的村自治事务，为农村居民提供治安保卫、公共卫生等公共服务。村民自治范围内的事务，是指人大立法解释的七项事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项，既非协助政府从事行政管理，亦非企业经营性质的村自治事务建设和公益服务活动。

3、村级经营活动。即村经济组织从事以营利为目的的经营性行为。支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济，从事生产服务和协调工作。

村内自治事务与“公务”并不是截然分开的，二者往往互为交织，如何确定具体行为的性质，直接影响涉案罪名。从我院查办的案件中可以发现，最后查证在从事刑法第93条第2款规定的七项公务过程中犯罪的较少。大多数案件作案环节表现在村务管理过程中，如对村内企业的管理、对集体财务的经手管理等。检察机关对于农村基层组织人员犯罪也有一些本区域特有的定性观点，如对农村基层组织人员犯罪定性不能简单地从村民委员会成员的外在身份来判断是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否具有依法从事公务这一本质特征出发来判断。从事公务活动集中反映出立法机关将国家工作人员与其他一般人员加以区分的立法原意。从事公务是行使国家管理职能的一种体现，非法从事公务就会使国家管理职能遭到破坏。同时，一定的人从事公务，就使这些人获得了某种相应的特定身份，立法机关为了保护在从事公务中所体现的国家管理职能不遭到破坏，就必须对涉及具有上述特定身份的人便与一般人员区分开，即成为刑法中的国家工作人员。

高检院于2000年6月5日下发了《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》的通知规定，“根据《解释》，检察机关对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事《解释》所规定的行政管理工作中发生的利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的案件，应直接受理，分别适用刑法第382条、第383条、第384条和第285条、第386条的规定”。与此同时，《通知》强调，“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定”，也就是说，对村民委员会等村基层组织人员从事《解释》所规定的7项工作以外的其他工作中发生的利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款等犯罪案件，检察机关不直接受理，应由公安机关管辖。

三、农村基层组织工作人员能否构成贪污贿赂犯罪的主体？ 首先根据我国刑法规定，贪污贿赂类犯罪的犯罪构成要件中主体一般要求是国家工作人员。《刑法》第九十三条明确对‚国家工作人员‛的范围做了解释：‚本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、实业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。‛

《刑法》第93条第2款的立法解释，从一定程序上解决了关于农村基层群众自治组织工作人员是否属于“其他依照法律从事公务人员”的争议，但对准国家工作人员的认定在司法实践一直争议很大。从立法技术角度看，“其他依照法律从事公务的人员”属于准国家工作人员的兜底性规定，同是不在刑法第93条列举范围内的、依照法律从事公务的人员都可以成为准国家工作人员。在司法实践中应当注意：一是准国家工作人员从事的公务与国家工作人员从事公务的含义相同，即从事国家事务、社会公共事务的领导、组织、管理、监督等活动，同样具有职权性和管理性特点。二是从事公务的职权性直接来源于法律规定。包括法律直接授权、职权产生依法、活动有法律依据等。如《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见要求和提出建议”，“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作”。三是从从事公务的资格取得看，可以是法定从事公务、授权从事公务等。授权机关必须是具有国家事务、社会公共事务组织管理、监督等职权的机构。因此，我们认为“其他依照法律从事公务的人员”具体人员可以包括农村基层组织人员、居民委员会人员等。

由上述分析来看农村基层组织人员应属于‚其他依照法律从事公务的人员‛，符合刑法第九十三条第二款规定。于此同时立法解释也给出了明确的说明，农村基层组织人员在从事《刑法》第93条第2款的立法解释规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

四、关于农村基层组织工作人员贪污贿赂、侵占挪用等犯罪的法律适用的一些问题

1、区分各罪的犯罪主体要求

在办理农村基层组织工作人员贪污贿赂、侵占挪用等犯罪案件的过程中，我们需要区分各罪在司法实践中主体的要求，这是确定罪与非罪、此罪与彼罪的关键所在。

①贪污受贿类犯罪。该类罪只有农村基层组织（党支部、村民委和合作社）协助政府从事公务活动时，基层组织人员利用职务实施的行为，才能根据刑法和立法解释认定贪污受贿类犯罪。

②职务侵占、挪用资金和企业人员受贿罪。农村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动中，利用管理或者从事经营活动的职务便利而犯罪的，认定职务侵占、挪用资金和企业人员受贿罪。

③职务侵占罪和挪用资金罪。党支部和村民委员会人员在非公务非经营的公益活动中，利用职务之便侵吞财物、挪用资金的，可以成立职务侵占罪和挪用资金罪。

2、定性与管辖问题

在司法实践种，我们发现一些农村基层组织工作人员履行职责时公务与自治事务集于一身，相互交错，他们依照其职权履行的各种活动哪些属于从事公务，那些属于村集体事务，有时界限并不十分清楚，争议颇大。在这种情况下，我们经常出现检察机关认定为贪污罪、挪用公款罪移送起诉，法院审判时则以职务侵占罪、挪用资金罪作出判决，或者以职务侵占、挪用资金起诉，被改判贪污、挪用公款，或者同类行为在甲地被判贪污、挪用公款，在乙地却被判职务侵占、挪用资金的情况。而且这类案件在被人民法院改变定性判决后，检察机关即便提起抗诉，也很难得到上级法院的支持。这种现象容易造成司法不公、司法腐败，也造成了司法资源的浪费。此外，农村基层组织成员职务犯罪行为定性的争议，还直接涉及到案件管辖权的问题。由于职务侵占罪、挪用资金罪和贪污、挪用公款分属公安机关和人民检察院管辖。因此，这类案件在侦办过程中，由于定性争议，极易引起公检两家互相争夺案源或者互相推诿。特别是在批捕环节，极易造成检察机关两难局面。

如何界定，的确是我们司法工作者共同所感到困惑的地方。归根究底，源于立法的不明确，立法与实践不可避免的冲突。虽然司法解释明确规定了应视为“公务”的七种情况，但基层工作素来将其比喻为“万根线穿过一支针”，所有的管理环节到最后最终都是落实到基层。因此，村基层组织工作在客观上存在着无可回避的复杂性。相应的，基层管理行为在性质、种类上也客观存在复杂性。而立法的有限性，决定了仅列举这七种情况，是绝对无法完全涵盖农村工作内容和理清这些工作性质的，因此才有了最后一条的“保底条款”。而却正是最后一条的保底条款，使本来已经清楚的问题，又陷入说不清道不明的境地。因此，有的观点认为，农村基层组织人员系村民依法选举产生，协助政府从事行政管理、行使自治权办理本村自治事务，其范围和对象是本村的公共事务和公益事业，其利用的职权当然属于公共权力的范畴，其工作具有政府行政管理的性质。因此，其行为均应认定为从事公务，没有必要对行为性质作出区分引致不必要的争议。而有的观点则主张，还是应根据法律和《解释》的规定严格认定，凡利用协助人民政府从事《解释》所规定的七种行政管理工作，方可认定为依法从事公务。这里笔者同意第二种意见，因为根据我国刑法规定，罪行法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，我们必须严格根据法律和立法解释的规定，区分清楚以下三种情况：依法从事公务、村内自治事务、以及村级经营活动，并依据上述的各类事务确定该案件侵犯了何种法益。否则，按照第一种主张，《解释》并没有任何意义，也没有区分农村基层组织工作人员是否是国家工作人员的意义，混淆了主体，势必将扩大了贪污贿赂犯罪案件的打击面，违背了《宪法》关于农村基层组织自治的规定。

3、一个疏漏 相信许多基层检察院在办理案件中会遇到同样的问题，譬如农村基层组织成员利用办理本村自治事务过程中，即村内公益事项、公益服务等事务过程中，普遍存在的职务之便所发生的权钱交易行为。但在这种情况下，一方面，由于此时农村基层组织工作人员不属于协助人民政府从事行政管理工作的范围，故不能以受贿犯罪认定；另一方面，村基层组织又不是公司、企业、事业单位，该行为不是在企业经营活动中而是在村自治事务办理过程中发生的，故又不构成公司企业人员受贿罪。因此，根据现有法律规定，既不能成立受贿罪，也不能成立企业人员受贿罪。这种现象无疑已经成为目前刑事立法中的一个明显漏洞。

但实践中由于农民对法律普遍了解不深，对这种现象无法得到查处往往非常难以理解，甚至不满，严重的甚至危害到司法机关在农民心目中的公正形象，非常不利于维护农村的繁荣稳定局面。基于目前我国的政治体制状况，农村基层组织人员的这种受贿行为无法得到追究，很明显已经成为立法上的一个疏漏。但由于这种行为属于法无明文规定的情况，是法律规定的漏洞，按照罪刑法定原则，在查无其他犯罪事实的情况下，目前只能严格按照罪刑法定精神认定为无罪。

但并不是说我们只能无所作为，检察机关可以充分利用《检察建议》等手段，将相关人员交由行政机关、纪检部门，并建议这些机关对其做从严、从重的行政处罚。同时也需要耐心向发案的村集体成员做好法律宣传解释工作，争取他们对检察机关的理解与支持。

五、进一步完善打击农村基层组织工作人犯罪的建议 权利与腐败，是法律自诞生之日就一直关注的话题。阿克顿勋爵有句名言：“任何权力都会产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败。”在中国公权力体制中，农村基层组织是村民自治组织，连行政机构都够不上，但就是这个相对特殊的组织，实质上管理着我们国家9亿多的农村人口，其廉洁与否关系到我们国家整体的法治的进程，关系到农村建设发展，农民生活最息息相关的问题。加强农村基层廉政建设，对实现我国农业现代化、维护农村长期繁荣稳定，具有巨大的现实意义和长远的战略意义。因此，加大对农村基层组织成员职务犯罪侦办力度，是一项任重道远的任务。但相关立法的局限性和漏洞，已经给司法实践造成了巨大的障碍，因此，我们建议：

1、明确农村基层组织成员的概念和范围。虽然在《宪法》、《村民委员会组织法》等许多法律中提及并规定了一些关于农村基层组织工作人员的概念和范围，但是相对比较零散，没有系统性。所以建议立法对其进行解释，譬如：由村民选举产生或者受上级指派，在农村村委会从事管理职责的人员，村党支部中从事管理职责的成员，以农村基层组织成员论。其范围具体包括：由村民选举产生的村民委员会主任、副主任委员、村委会委员、村党支部书记、副书记、委员。这样能够让基层司法工作者更加明确的把握主体性质。

2、对农村基层组织成员“从事公务”的定义和范围进行明确。我们认为，村基层组织成员从事公务，就是村基层组织成员协助政府从事行政管理工作。界定行为是否是公务标准，有两个要件：第一，必须属于协助人民政府行使的管理工作，而不是村委会的自治事务；第二，该事务必须属于我国行政法律、法规、规章、政策规定的、属政府部门行使的管理行为。

3、立法将“农村基层组织成员利用办理本村自治事务过程中，即村内公益事项、公益服务等事务过程中，存在的利用职务之便所发生的权钱交易行为。”纳入打击范围。因为，农村基层组织是最庞大的经济组织，关系到绝大多数人民群众的切身利益，农村基层组织是广大群众接触面最广的一级组织，其成员的行为对社会影响力很大，同时又受各级政府委托从事大量的行政事务，代表一定的政府形象，因此，对农村基层组织人员在自治事务过程中利用职权进行权钱交易的行为打击与否，直接关系到法律的公正性、党和政府在人民群众中的形象。目前，农村基层组织成员利用管理本村事务的职务之便收受他人财物的案件时有发生，其行为具有极大的社会危害性，损害了国家或集体利益，严重损害了农村基层组织的廉洁性，但立法上的疏漏使其免受法律追究，广大干部、群众对此意见极大，广大司法工作者的争议也不断，追究农村基层组织成员上述行为法律责任的呼声越来越大。

4、管辖上进行立法明确，将村基层组织成员在依法从事公务、村内自治事务过程中利用职务之便实施的犯罪行为，明确划入检察机关自侦案件范围。由于村基层组织成员工作性质客观上存在复杂性，导致在定性上往往争议较大。体现在程序法上，则表现为案件管辖争议。这一方面造成不必要的推诿与争夺，另一方面也容易孳生司法腐败。因此，为保证此类案件的及时、公正处理，我们认为应立法将此类案件划入检察机关自侦案件范围内，由对职务犯罪查处经验丰富的检察机关来负责侦查。这既有利于法制的统一，又有利于加大对这类犯罪的查处力度。

六、综述

总而言之，农村基层组织工作人员贪污贿赂、侵占挪用等犯罪案件，直接危害到我国广大农民和国家的利益，是造成社会不稳定的重要因素，具有严重的社会危害性。主体的争议、事项的的争议、立法的不完善等等都是我们所面对的问题，然而要解决这些问题，遏制此类犯罪，我们必须在现有法律框架内，发挥司法机关的主观能动性，同时也需要立法机关及时根据司法实践总结经验，不断修正、完备相关立法，为司法机关对提供完备的法律依据为基础。只有做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，才能真正保持对这类犯罪的高压打击态势，才能保证我国农村基层组织的廉政建设的顺利开展，才能维护广大农村的长期繁荣稳定。

（临川区院：王景波）参考文献：

1、《关于刑法第九十三条第二款的解释》，2000年4月29日全国人大常委会九届第十五次会议通过。

2、《村民委员会组织法》

第五篇：档案等问题

（0）档案问题：接收单位有人事权的，档案直接由单位接收；没有人事权的单位，档案由单位指定，存放到某家人才（单位存档和人才存档在职能上没什么差别）

（1）转正——〉获得干部身份：

本科生毕业工作的第一年，称为见习期，在这一年里，本科生的档案不能流动。

要等到见习期满（从到单位报到那天算起满一年整），并考核合格，提交见习期总结/小结（有的单位是印制的见习生手册，这些的作用都是一回事），填写转正定级表格，此时本科生完成了转正的手续。

需要注意：完成转正的单位要与你派遣证上的单位一致，不能毕业被派遣到A单位，转正表格上盖章确是B单位（A为B子公司或基层单位不属于这种情况），单位没有人事权的，转正表格上还要加盖存档人才的章。

标志：填写《转正定级表》（存入档案）

（2）定职 ——〉获得初级职称

本科生转正之后，会根据你的专业结合你的岗位，获得初级职称（助理）

获得初级职称的条件是：本科生从事某岗位工作年满一年，工作考核合格，在转正之后，给予定职。

标志：填写《初聘技术职称申报表》（该表格各省名称不同，但是大致差不多，这个表存入档案）

（3）定级 ——〉定工资级别

我们常听说的“几档几级”，就是工资定级。

大学生在转正、定职之后，你的档案里会多了一张《工资定级表》（各省市叫法略有差别）标志：档案里有工资定级表

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当本科毕业生完成了上述三项，恭喜你，你现在身份上已经是正宗的干部身份了，你的档案可以在人才自由流动了（说难听点就是你这时候可以跳槽了），不完成这三项的毕业生档案，被称为“死档”，其他单位或人才中心是无法调取你的档案的（原则上）。

由于在时间上，这三项都是你参加工作一年后完成的，所以这三项的手续单位一般也都绑定给你完成，到时候你会填写很多表格，不要嫌麻烦，这些可都是关乎你未来职业发展非常重要的东西啊。

4）改派

这里主要拿北京举例，外省的政策可能要宽松很多。

应届毕业生参加工作，在一年内辞职的，未完成上述三项的，应该去办理改派才能到新的单位就业。（原因是你的档案是死档）

一般来说改派只有一次机会，不能反复改派。

对于已经在就业单位落户、接收档案的毕业生，原则上不应该给予改派（所以那些户口被派遣到京外的，一旦户口落地，再找到能解决北京户口的，也很难改派了。那些未发生落户的，有可能办理进京手续）

所以对于要改派的同学，最好你的户口还没有落地，这样办理起来容易很多。

对于要求改派回原籍就业的，办理起来相对容易，一般学校可以给予办理。

如果改派成功，虽然国家规定，之前的旧单位的见习和之后新单位的见习时间可以累积合并计算，但是由于各单位有自己的规定，可能你之前不到一年的工作经历不被承认，这样你转正定级的时间就晚了几个月。

如果不能改派，原则上（肯定有特例）任何单位和人才都不能调取你的档案，这给你转正定级造成了麻烦

这里还是说北京，这种没有转正定级表的档案，肯定任何单位/人才都不会接收的。

许多外省市的稍微宽松一些，可能人才会接管你的档案，或者人事代理公司，帮你负责转正定级

注意：有单位的人和没单位的人转正定级是有所区别的：有单位的人有职称，没有单位的人没有职称也没有工资定级，只能让你获得干部身份。

奉劝各位本科毕业生走正常的程序，为自己的将来着想，尽量在同一个单位干满一年，把这些手续都齐全了再跳槽，社会上不像学校，不公平的事情时有发生，有些事情需要忍耐......我国的职称系列（自己对号入座）

1)新闻专业人员职务：分设记者职务、编辑职务。记者职务设高级记者、主任记者、记者、助理记者；编辑职务设高级编辑、主任编辑、编辑、助理编辑。

(2)高等学校教师职务：设教授、副教授、讲师、助教。

专业技术职务从教受到助教一共分13级

(3)自然科学研究人员职务：设研究员、副研究员、助理研究员、研究实习员。

(4)广播电视播音专业职务：设播音指导、主任播音员、一级播音员、二级播音员、三级播音员。

(5)农业技术人员职务：设高级农艺师、农艺师、助理农艺师、农业技术员。

(6)卫生技术职务：分为医、药、护、技四类：

A、医疗、预防、保健人员：设主任医师、副主任医师、主治（主管)医师、医师、医士；

B、中药、西药人员：设主任药师、副主任药师、主管药师、药师、药士；

C、护理人员：设主任护师、副主任护师、主管护师、护师、护士；

D、其他卫生技术人员：设主任技师、副主任技师、主管技师、技师、技士。

(7)档案管理专业职务：设研究馆员、副研究馆员、馆员、助理馆员、管理员。

(8)文物博物专业职务：设研究馆员、副研究馆员、馆员、助理馆员、文博管理员。

(9)出版专业人员职务：分设编辑、技术编辑、校对职务。

A、编辑职务(含美术编辑)：设编审、副编审、编辑、助理编辑；

B、技术编辑职务：设技术编辑、助理技术编辑、技术设计员；

C、校对职务：设一级校对、二级校对、三级校对。

(10)翻译专业职务：设译审、副译审、翻译、助理翻译。

(11)艺术专业职务：设编剧、导演、演员、演奏员、指挥、作曲、舞台美术设计，以及各类专业美术创作人员的职务，(艺术等级)定为一级、二级、三级、四级；舞台技术职务定为主任舞台技师、舞台技师、舞台技术员，分别与艺术专业的二、三、四级相对应。

(12)统计专业职务：设高级统计师、统计师、助理统计师、统计员。

(13)图书、资料专业职务：设研究馆员、副研究馆员、馆员、助理馆员、管理员。

(14)工艺美术专业职务：设高级工艺美术师、工艺美术师、助理工艺美术师、工艺美术员。

(15)技工学校教师职务：分设文化、技术理论课与生产实习课教师职务：

A、文化、技术理论课教师职务设高级讲师、讲师、助理讲师、教员；

B、生产实习课教师职务设高级实习指导教师、一级实习指导教师、二级实习指导教师、三级实习指导教师。

(16)会计专业职务：设高级会计师、会计师、助理会计师、会计员。

(17)中国社会科学院研究人员职务：设研究员、副研究员、助理研究员、研究实习员。

(18)经济专业职务：设高级经济师、经济师、助理经济师、经济员。

(19)工程技术职务：设研究员级高级工程师、高级工程师、工程师、助理工程师、技术员。

(20)中等专业学校教师职务：设高级讲师、讲师、助理讲师、教员。

(21)中学教师职务：设中学高级教师、中学一级教师、中学二级教师、中学三级教师。

(22)小学教师职务：设小学高级教师、小学一级教师、小学二级教师、小学三级教师。

(23)实验技术人员职务：设高级实验师、实验师、助理实验师、实验员。

(24)专利技术人员职务：分设专利审查、专利代理职务：

A、专利审查人员技术职务：设专利审查研究员、专利审查副研究员、专利审查助理研究员、专利审查研究实习员；

B、专利代理人员技术职务：设专利代理研究员、专利代理副研究员、专利代理助理研究员、专利代理研究实习员，(25)纺织品品种设计和服装设计专业人员选用工艺美术系列，其设置为：

A、纺织品品种设计人员专业技术职务：设高级染织设计师、染织设计师、助理染织设计师、染织设计员；

B、服装设计人员专业技术职务：设高级服装设计师、服装设计师、助理服装设计师、服装设计员。

(26)律师职务：设一级律师、二级律师、三级律师、四级律师、律师助理。

(27)检察官职务：首席大检察官、大检察官、高级检察官、检察官共4等12级。。。。需要注意：自己从事的工作可以与本专业不对口，比如学历史的可以考律师，走法律相关职称系列

学工程的可以走翻译职称系列，这些都是允许的