知识产权证据保全浙江省高级人民法院民三庭

第一篇：知识产权证据保全浙江省高级人民法院民三庭

浙江省高级人民法院民三庭《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》

来源: 浙江省高级人民法院

为规范知识产权民事诉讼证据保全行为，充分保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释的规定，结合我省审判工作实际，制定以下意见：

第一条 申请人可以在起诉前申请证据保全，也可以在起诉时或者立案后申请证据保全，但一般不得迟于举证期限届满前七日。申请人超出该期限提出申请 的，人民法院应当综合考虑需要保全证据的重要性、超期提出申请的原因等因素，确定是否予以准许。

第二条 诉前证据保全的管辖法院为证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。

诉前证据保全的级别管辖适用一般知识产权民事案件诉讼级别管辖的规定。

第三条 人民法院采用证据保全措施一般应当根据申请人 申请，对可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的案件，可以主动采取证据保全措施。

第四条 人民法院应谨慎行使“证据可能灭失或者以后难以取得”的自由裁量权，既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性等特点，及时有效地采取保全措施，又要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源。第五条 当事人申请证据保全应当递交书面申请。书面申请应当载明以下内容：

（一）当事人基本情况；

（二）申请保全证据的理由、内容、范围、所在地点；

（三）请求保全的证据能够证明的对象；

（四）证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因等不能自行收集的具体说明。第六条 人民法院应及时对证据保全申请的合法性进行审查：

（一）申请人为适格主体。申请人一般为权利人或者利害关系人。特殊情况下，被诉侵权人也可以作为申请人。其中利害关系人包括知识产权财产权利的合法继承人和知识产权许可合同的被许可人等。独占实施许可合同的被许可人可以 单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以提出申请；普通实施许可合同的被许可人经权利人明确授权的，可以提出申请。

（二）申请人提交了证明自己权利存在以及该权利遭受被申请人侵害的初步证据。证明权利存在的初步证据主要包括专利权证书、专利缴费凭证、专利登记簿副本、商标注册证书、著作权登记证书、作品底稿、公开出版物等，利害关系人除需提供上述证据外，还应提供实施许可合同、证明其合法继承人身份的材料等。申请人提供的存在侵权事实的证人证言，一般不得单独作为证明权利遭受侵害的初步证据。

（三）申请保全的证据内容属于由申请人承担举证责任的内容；

（四）其他需要审查的事项。

第七条 人民法院应及时对当事人提出证据保全申请的必要性进行审查，即申请保全的证据可能灭失或以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。下列情形，人民法院对证据保全申请可以不予准许：

（一）证据可由当事人通过购买等方式自行取得；

（二）证据可由公证机关保全取得；

（三）有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供；

（四）其他不需要采取证据保全措施的。

第八条 人民法院应对当事人提出保全申请的证据的关联性进行审查：

（一）申请保全的证据的内容所能证明的对象属于诉讼请求涉及的范围；

（二）申请保全的证据与被诉侵权行为的存在、状态、规模及权利受损程度等待证事实具有关联性；

（三）其他需要审查的事项。

第九条 对于符合证据保全条件的申请，申请人将其作为调查取证申请提出的，人民法院应当告知申请人向法院提出证据保全申请。

第十条 人民法院准许当事人证据保全申请的，应采用裁定书形式；不准许当事人证据保全申请的，应当以书面或者口头通知形式告知申请人，并说明理由。采用口头通知方式的，应当制作笔录。

人民法院采取证据保全措施之前，应当向被申请人送达证据保全裁定书。人民法院保全的证据，应当以裁定书载明的内容为限。裁定书内容应尽量涵盖诉讼请求可能涉及的证据材料。第十一条 人民法院采取的证据保全措施应当全面反映所保全证据的真实状态，一般以不损害被保全证据的价值、不妨碍被保全证据作为财产的正常使用和流转为前提，减少保全风险，避免因保全不当给被申请人生产经营活动造成损失。第十二条 人民法院可结合内部职能部门分工情况，确定证据保全的审查和执行的部门。

在非知识产权审判庭审查或执行的情形下，知识产权审判庭应当与相关审查或执行部门保持沟通或派员随同，并应充分考量知识产权案件证据的特殊性，确保知识产权证据保全准确、及时、有效。

第十三条 人民法院应确保其在证据保全过程中的主导地位，对于技术性较强的保全措施可由人民法院保全人员指定案外专业人士进行协助，禁止申请人自行操作。保全证据如确需被申请人操作的，应当经双方当事人确认无异并记录在案。

第十四条 人民法院应依法保障申请人在证据保全执行中享有的见证权和指认权，被申请人享有的陈述权和异议权。在采取证据保全措施前，应当向双方当事人送达权利义务告 知书。

对于技术性较强的保全措施，应当允许当事人聘请的专业人士参与。

申请人不宜到场参与证据保全的，人民法院可以要求申请人提供详细的保全线索，明确保全的地点、对象、步骤以及需要注意的事项等。人民法院应当及时将保全的证据交由申请人确认。

第十五条 人民法院应根据案件的具体情况，及时采取有效的证据保全措施：

（一）查封或扣押生产被诉侵权产品的专用模具、专用机械设备等，并进行拍照；

（二）查封或扣押被诉侵权产品的成品与半成品，并清点库存数量；

（三）复制或扣押可反映生产或销售被诉侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等；

（四）提取与被诉侵权产品有关的宣传资料、画册、产品目录等；

（五）复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、技术资料以及内部管理资料、客户资料等；

（六）封存、提取易变质、不易保管的物品，应当同时进行照相、录像；

（七）其他需要采取的证据保全措施。

第十六条 人民法院能够用复制、记录、照相等方法进行证据保全的，不应采取查封、扣押等措施；能就地查封的，不应采取异地扣押措施。对于采取查封、扣押等措施保全的证据，应当及时进行勘验、质证。

第十七条 对于查封保全的证据，一般由被申请人自行保管，人民法院应当告知其不得擅自拆卸、变动以及相应的法律后果。对于扣押保全的证据，人民法院应当设置专门的证物室妥善保管。采取查封、扣押等证据保全措施的，人民法院应当向被申请人出具清单。

第十八条 证据保全应制作笔录，以完整反映保全过程。第十九条 申请人提出的保全要求可能涉及被申请人的商业秘密的，人民法院应当告知申请人应承担的保密义务并采取适当的保密措施。所保全的证据在法庭质证前，应当予以封存。

第二十条 被申请人不配合保全的，人民法院可自行清点被诉侵权产品的数量、查封扣押样品，采用拍照、录像等方式 记录保全过程，并记录在案。

第二十一条 被申请人持有对己不利的证据，无正当理由拒不提供，或者伪造、毁灭被保全证据的，人民法院根据案件具体情形，既可以推定申请人关于该证据的主张成立，也可以降低相关事实的证明标准，或者将举证妨碍作为认定损害赔偿数额的考量因素。

人民法院应在充分考量举证妨碍的严重程度、被申请人的主观过错、相关证据的重要性及对案件事实的证明力等因素的基础上，确定举证妨碍行为在事实认定方面的法律后果。在下列情形中，人民法院不应适用举证妨碍规则直接推定申请人的相关主张成立：

（一）该主张明显超出合理范围；

（二）存在与该主张有明显矛盾的证据或者事实。第二十二条 被申请人伪造重要证据、毁灭被保全的证据、或者以暴力、威胁等方法阻碍人民法院依法进行证据保全的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十三条 对符合下列情形之一的，人民法院可以将被保全的证据退还被申请人：

（一）以调解或者和解撤诉方式结案的案件；

（二）不易移动的证据，且已经采取照相、录像等方法予以固定；

（三）易变质、不易保管的证据，且已经采取照相、录像等方法予以固定。

第二十四条 申请证据保全，申请人应当按照《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项的规定交纳保全费用。人民法院可以要求申请人提供被保全证据载体的销售价格、申请人或者市场上同类产品的销售价格作为实际保全证据载体的估值依据，并据此确定保全费用。

第二十五条 人民法院在确定申请人提供担保的必要性时，应当以证据保全是否会给被申请人造成财产损失为标准，同时应当考量申请人举证的充分程度、权利的稳定性及其诉讼请求得到支持的可能性。

第二十六条 证据保全具有下列情形的，申请人可以不提供担保：

（一）采取照相、录像、勘验、制作笔录等方法足以固定证据，不需要采取查封、扣押措施的；

（二）复制财务帐册、销售合同等；

（三）提取的被诉侵权产品样品价值不大的；

（四）不会给被申请人造成经营上损失的其他情形。第二十七条 证据保全具有下列情形的，人民法院应当要求申请人提供担保：

（一）查封、扣押对象为大型机械设备、建筑物、交通工具、货物、鲜活商品、名贵物品等，保全措施有可能对这些证据造成直接损害或者妨碍其正常使用而造成损失的；

（二）被保全对象为即将交付的合同标的，保全措施有可能造成被申请人因交付不能遭受损失的；

（三）其他可能给被申请人造成较大损失的情形。第二十八条 人民法院要求申请人提供相应担保的，可依个案情况采取保证、现金等方式。

第二十九条 证据保全的担保金额应当以可能造成被申请人的财产损失数额为参考。

第三十条 对于认定侵权成立的案件，人民法院应当在判决生效后将担保金退还申请人。对于认定侵权不成立的案件，申请人未要求退还担保金的，人民法院应当在判决生效之日起2年后将担保金退还申请人；申请人要求退还担保金的，人民法院应当告知被申请人在诉讼时效的合理期限内提起 损害赔偿之诉。被申请人未起诉的，人民法院应当将担保金退还申请人。

第三十一条 人民法院对于被保全的证据，应当进行客观公正的审查，既可以作出有利于申请人的事实认定，也可以作出不利于申请人的事实认定。申请人不得放弃对被保全的证据的使用。

第三十二条 申请人恶意申请证据保全，造成被申请人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。

申请人申请证据保全虽无恶意，但其诉讼主张最终并未得到法院生效裁判的支持，造成被申请人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三十三条 损害赔偿的数额，应当与因错误申请证据保全给被申请人造成的财产损失相适应，包括造成被申请人财产的直接损失和间接损失。直接损失包括被保全产品的价格和实际支出的相关费用等；间接损失包括生产线在被查封期间的产能损失、因产品被保全导致被申请人向案外交易人支付的违约金损失等。

第三十四条 对电子证据进行保全的，人民法院可以要求申请人提供存储介质，在保全前应对存储介质进行格式化等清洁性处理，并记入保全笔录。第三十五条 人民法院在保全电子证据时应注意保护现场：

（一）禁止非保全人员接触电源、计算机、网络设备、存储设备等数字化设备；

（二）禁止被保全人员或其负责人借故离开，破坏保全环境；

（三）检查计算机的网络情况，确保系统在正常状态，必要时可以切断网络连接，防止远程控制；

（四）终止正在实施的整理硬盘、格式化硬盘、批量复制信息、批量下载信息、杀毒等可能大量访问存储介质的操作，防止正在运行的系统或程序破坏数据。

第三十六条 人民法院在对电子证据进行保全时，应当同时保全可据以验证被保全证据可靠性的任何其他必要信息，如该电子信息的来源地、目的地、发送与接收时间、软件运行的环境、操作系统等，必要时可以根据需要扣押相关计算机主机、硬盘、服务器等存储介质。

第三十七条 电子证据应至少复制两份予以保存。复制后，应当及时检查复制件的质量，防止复制不成功或感染病毒。检查完成后，由双方当事人签名确认。

第三十八条 保全的电子证据应妥善保管，避免使用塑料袋等易导致静电消磁的包装，远离高磁场、高温、静电、潮湿、灰尘等环境，避免挤压和试剂腐蚀。

第二篇：上海市高级人民法院民三庭关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见

上海市高级人民法院民三庭关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见

为规范知识产权诉讼证据保全工作，经研究，就当前证据保全工作中存在的主要问题，提出如下意见：

一、申请人申请证据保全应当符合以下条件：

1、申请人与被申请人均为案件当事人；

2、申请人的权利合法有效；

3、申请人有初步证据证明其主张的法律事实存在（如被申请人实施了被控侵权行为）；

4、申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得；

5、申请保全的证据与申请人提出的诉讼请求有关联，且具有证明作用；

6、申请人提供确切的被保全证据的线索。

申请人申请证据保全，不得迟于举证期限届满前7日。

对申请人能够自行取得或通过公证等方式可以固定的证据，一般不予保全。

二、申请人申请证据保全应当递交书面申请，申请应裁明：

1、申请人和被申请人的基本情况；

2、申请保全证据的具体内容及证据所在地；

3、申请保全的证据能够证明的对象；

4、申请理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且申请人因客观原因不能自行收集的具体说明；

5、申请采取的保全措施。

三、申请人申请证据保全应当交纳申请费。根据《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项的规定，申请保全的证据的财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超出10万元的部分，按照0.5%交纳。但是，申请人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。证据保全是否涉及财产数额以及涉及财产的具体数额一般主要考虑证据载体的财产价值。

四、申请人申请证据保全的，法院可以要求其提供担保。担保数额根据保全对象的价值以及保全可能给被申请人带来的财产损失等因素决定。

五、申请人申请对财务账册进行保全的，法院应告知申请人须在提出保全的同时申请对该财务账册进行审计，并预交审计费用。

六、对涉及专业技术较强的证据进行保全的，法院可根据需要聘请相关领域的技术专家参加保全。

七、对被申请人正在使用的机器设备或其他生产资料进行保全的，一般不应采取扣押的保全措施。可以对争议部位采取拍照、录像、现场勘验等方法固定相关内容，或在不影响正常运行的情况下，对争议部位进行查封。

八、对计算机软件进行保全的，可以要求申请人提供存储介质，在保全前需对存储介质格式化，并记入笔录。

九、对化学物质、生物材料等进行保全的，应根据审理需要（如鉴定等）确定保全数量，并做好备份，同时要求当事人对保存方式、保存期限等作出说明。

十、保全内容涉及被申请人商业秘密的，保全资料应先由法院封存，再根据案件的审理要求进行质证。

十一、申请人在起诉同时提出证据保全的，诉状副本的发送仍应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的规定，在立案之日起5日内发送被告。

十二、法院进行证据保全，可以要求当事人或其诉讼代理人到场。

十三、执行保全时，应告知被申请人自觉履行已经发生法律效力的民事裁定，否则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

十四、经审查对申请人的诉中证据保全申请不予准许的，应以书面通知或口头方式告知当事人，以口头方式告知当事人的，应制作谈话笔录。

十五、法律、司法解释对诉前证据保全另有规定的，依照相关规定办理。

二〇〇九年六月十七日

第三篇：浙江省高级人民法院民一庭

浙江省高级人民法院民一庭

关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）

为妥善处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条赔偿权利人同时起诉赔偿义务人以及承保机动车交通事故责任强制保险（以下简称机动车强制保险）的保险公司的，人民法院应当将赔偿义务人和保险公司列为共同被告。

承保机动车强制保险和商业险为同一保险公司，赔偿权利人请求在机动车强制保险和商业险范围内一并赔付，且该保险公司也明确同意的，人民法院可一并予以审理。

第二条赔偿权利人仅起诉承保机动车强制保险的保险公司的，人民法院应向其释明申请追加赔偿义务人作为共同被告；经释明后赔偿权利人仍不申请追加的，人民法院可依职权追加赔偿义务人作为共同被告参加诉讼。

第三条赔偿权利人仅起诉赔偿义务人的，人民法院应向其释明可申请追加承保机动车强制保险的保险公司作为共同被告，并通知保险公司可申请作为共同被告参加诉讼；经释明后赔偿权利人仍不申请追加，保险公司也不申请参加诉讼的，人民法院不应将保险公司列为共同被告。

第四条机动车强制保险合同中有关纠纷解决方式的约定，对赔偿权利人不具有当然约束力，但赔偿权利人自愿接受的除外。

第五条《侵权责任法》第四十九条规定的机动车所有人“承担相应的赔偿责任”，系与其过错相适应的按份责任；证明机动车所有人过错的举证责任应由主张机动车所有人需承担责任的一方当事人负担。

机动车所有人知道或应当知道租用人或借用人不具备驾驶资格、酒后驾车或存在其他不利于安全驾车的事由，或者机动车存在安全隐患等情形的，应认定其具有过错。

第六条从事道路运输经营的机动车发生道路交通事故致人损害，实际经营人与名义经营人不一致的，由实际经营人和名义经营人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。

第七条机动车在承包期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承包人承担赔偿责任；发包人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

第八条未经机动车所有人、管理人许可，擅自使用机动车发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人在管理上有过错的，承担相应的赔偿责任。

第九条为机动车使用人提供泊车、代驾等服务过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由提供服务方承担赔偿责任；接受服务方确有过错的，承担相应的赔偿责任。

第十条机动车在质押期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由质押权人承担赔偿责任；质押人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

第十一条机动车在维修业者管理期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由维修业者承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

第十二条机动车驾驶受训人员在培训活动中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由培训单位承担赔偿责任。

第十三条机动车陪练过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由驾驶人承担赔偿责任；陪练人有过错的，承担相应的赔偿责任。但驾驶人未取得驾驶执照的，由驾驶人与陪练人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。

第十四条同一道路交通事故中有数家保险公司的，机动车强制保险责任的赔偿数额，以数家保险公司的责任限额总和为限，并由各保险公司均等负担；但其中无过错机动车方保险公司在机动车强制保险无责任赔偿限额范围内承担赔偿责任。

第十五条属于《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条第一款规定情形发生道路交通事故，造成受害人人身伤亡的，保险公司应在机动车强制保

险责任限额范围内承担垫付责任；保险公司垫付后，可向赔偿义务人追偿。造成受害人财产损失的，保险公司不承担垫付责任。

前款所称“赔偿义务人”是指道路交通事故中的致害人，被保险人与致害人不是同一人的，对机动车强制保险责任限额范围内的损害赔偿承担连带责任，但被盗抢车辆除外。机动车已经转让并交付但未办理保险变更手续的，受让人视为被保险人。

本条所称“人身伤亡”是指道路交通事故导致受害人的人身损害，包括财产性损失和精神损害抚慰金；所称“财产损失”是指道路交通事故导致受害人的车辆等实物财产毁损、灭失的损失。

第十六条道路交通事故受害人对事故发生也有过失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内先行赔付。不足部分，可相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第十七条未参加机动车强制保险，发生道路交通事故致人损害的，由机动车所有人在相应的机动车强制保险责任限额范围内先行赔偿；机动车所有人与使用人不是同一人的，对机动车强制保险责任限额范围内的损害赔偿承担连带责任。

第十八条机动车发生道路交通事故，造成本车无偿搭乘者损害的，应适当减轻本车赔偿义务人的赔偿责任，但本车驾驶人有重大过错的除外。无偿搭乘者有过错的，应相应减轻本车赔偿义务人的赔偿责任。

第十九条机动车维修费用一般应依据保险公司出具的定损单确定。被保险人主张依据维修发票赔偿维修费用的，应证明其所主张维修费用的真实性、必要性和合理性。人民法院可根据民事诉讼优势证据规则，确定机动车维修费用。

第二十条已获得机动车维修费用等财产损失赔偿的赔偿权利人，又主张机动车贬值损失赔偿的，一般不予支持；但属于待售中或者运输中的新车受到损害等特殊情况的，可酌情予以赔偿。

第二十一条机动车发生道路交通事故致人死亡，在合理时间内确实无法确认受害人的身份及其近亲属或法定代理人，道路交通事故社会救助基金管理机构向人民法院起诉，请求赔偿义务人、保险公司支付受害人的道路交通事故损害赔偿金的，人民法院可予以受理。

前款所称“受害人的道路交通事故损害赔偿金”，一般可参照城镇人口赔偿标准计算；并先支付由道路交通事故社会救助基金管理机构先行垫付的丧葬费或抢救费用，超出部分由道路交通事故社会救助基金管理机构提存保管。

第二十二条本意见自2010年7月1日起施行。法律法规、司法解释有新规定的，从其规定。

第四篇：上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答

上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答

上海市高级人民法院民三庭：

关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答知识产权诉讼中常常进行司法鉴定，由于《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对司法鉴定程序规定较为简单，审判实践中，法官对涉及司法鉴定的一些问题还不甚明了。

为统一认识和实务操作，现就知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定的若干问题解答如下：

1、哪些知识产权案件需要通过司法鉴定来查明事实？

如果当事人对涉及专业性问题的案件事实存在争议，依照通常的证据调查方法难以查明事实，人民法院必须查明该事实才能准确适用法律的，可以通过司法鉴定来查明事实。

2、司法鉴定如何启动，法院能否依职权启动司法鉴定程序？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第二十五条规定，争议的事实由负有举证责任的当事人负责证明，对需要司法鉴定查明的事实负有举证责任的当事人应当申请司法鉴定。因此，知识产权司法鉴定一般由当事人申请，经人民法院同意后实施。如果负有举证责任的当事人怠于申请鉴定，而人民法院认为确有必要进行鉴定的，可以向其释明举证责任与法律后果。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。同时，依据《民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。因此，在当事人不申请司法鉴定、人民法院又认为必须进行司法鉴定的情形下，人民法院可以依据《民事诉讼法》第七十二条规定依职权启动司法鉴定程序。

3、人民法院应当委托哪些司法鉴定机构与鉴定人？

人民法院进行司法鉴定，一般应委托最高人民法院公告的鉴定机构和鉴定人名册中所列的鉴定机构与鉴定人。如果案件的鉴定要求比较特殊，在该名册中没有具备鉴定能力的鉴定机构，人民法院可以委托具备鉴定能力的其它鉴定机构进行鉴定。

4、司法鉴定机构和鉴定人员应如何选择和确定？ 确定知识产权司法鉴定机构和鉴定人员，首先应由当事人协商确定。当事人协商不成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，由人民法院指定。

5、鉴定机构拒绝接受委托，应如何处理？

知识产权司法鉴定机构拒绝接受委托的，由人民法院依照前述方法重新确定鉴定机构。

6、当事人在公告名册之外选择鉴定机构的，应当如何处理？

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。”为保证鉴定活动规范合法，如果当事人选择最高人民法院公告名册之外的鉴定机构，应告知其首先应在名册中选择，如果名册中确实没有合适的鉴定机构，则经双方当事人一致同意，可以选择名册外有鉴定能力的机构。

7、当事人在哪些情况下可以申请鉴定人回避？

鉴定人有下列情况之一的，当事人有权申请其回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正鉴定的。

8、人民法院如何保障当事人申请鉴定人回避的权利？

人民法院应在鉴定机构提交鉴定人名单后，将该名单交给当事人，确定期限，征求回避意见。当事人不申请回避的，告知鉴定机构开始鉴定。当事人在鉴定实施过程中或完成后才发现鉴定人具有回避情形的，人民法院可以确信当事人在申请回避期限后才发现回避情形的，也可以允许当事人在期限后提出理由，申请鉴定人回避。

9、鉴定机构或鉴定人拒绝出庭接受质询的，应如何处理？

人民法院在委托鉴定时，应与鉴定机构明确提出鉴定人出庭要求，如果鉴定机构或者鉴定人不接受，由人民法院依照前述方法重新确定鉴定机构或鉴定人。

10、鉴定材料的收集和举证期限如何确定？

一般情况下，可能用于鉴定的检材应于鉴定机构实施鉴定之前收集和举证完毕，由人民法院在委托鉴定时移交给鉴定机构，但接受委托的鉴定人认为需要补充鉴定材料时，可以向人民法院提出补充要求，由人民法院要求当事人补充提供。

11、鉴定人在鉴定过程中，享有哪些权利？

鉴定人有权调阅案件的相关卷宗材料；有权要求当事人到场接受询问；有权要求现场观察、检测、勘验。

12、鉴定人在鉴定过程中，应履行哪些义务？ 鉴定人对于人民法院要求保密的资料，应承担保密义务；鉴定人应该对人民法院委托鉴定中提出的技术问题作出明确答复，并认真地予以分析、论证。鉴定人非经委托法院同意，不得转委托他人实施鉴定。

13、在专利侵权诉讼中，法院出具的鉴定委托书在鉴定材料、鉴定范围的撰写上，应注意哪些事项？

在专利侵权诉讼中，法院委托技术鉴定的，应该在鉴定委托书中提出具体、明确的鉴定事项，如被诉侵权的产品或者方法的技术特征是否与专利的必要技术特征相同或者其对应的不同技术特征是否等同，不得将是否构成侵权等法律判断纳入鉴定范围；送检的鉴定材料应当列明，并附录于鉴定委托书后。

14、鉴定机构在实施鉴定活动时，应当遵循哪些基本的程序要求？

为公平保护双方当事人的权益，鉴定机构实施鉴定活动应当遵循公平、公正和公开的程序。法院在委托鉴定机构进行鉴定时，应当对鉴定机构的鉴定活动提出以下基本程序要求：(1)鉴定程序应当满足行业内的专业要求；(2)对被控侵权产品或设施进行现场勘验的，申请人、对方当事人及鉴定人应同时到场

15、当事人对鉴定结论如何质证？

鉴定机构向人民法院提交鉴定报告后，由人民法院送达给当事人，并要求当事人在指定期间内提出书面质证意见，当事人在庭审中针对鉴定结论进行质证，需要聘请专家辅助人的，应同时提出书面申请。人民法院应当将当事人提出的书面质证意见转交给鉴定机构，以便鉴定人在庭审中可以进行针对性的说明与答复。

16、在什么情况下，需要重新委托鉴定？

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，结合知识产权民事诉讼的实际情况，当事人有证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当重新委托司法鉴定：

(1)鉴定人不具备相关鉴定资格；(2)鉴定程序不符合法律规定；(3)鉴定结论的依据明显不足；(4)鉴定材料虚假，或者原鉴定方法有缺陷，原鉴定机构拒绝补充鉴定或者不适宜进行补充鉴定；(5)鉴定人应当回避没有回避，而当事人又对鉴定结论持有不同意见的；(6)同一案件所涉专门性问题具有多个不同鉴定结论，无法依据现有鉴定结论作出判决；(7)一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的；(8)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

二OO七年十二月十八日

第五篇：浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答

浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答

近年来劳动争议纠纷案件增幅较大，出现了一些新情况、新问题。为正确审理此类案件，省高院民一庭经与省劳动仲裁院联合调研，并广泛征求意见，就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付二倍工资？签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：

用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，但在一年内又补订了劳动合同的，是否应该向劳动者支付二倍工资？

用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。

三、未订立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多少？

依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。

四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解？

《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

五、劳动合同期满，但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作满10年的，劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同？

劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。

六、劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条的规定双方合同关系依法延续，劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资？

按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。

七、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握？

对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。

九、实行计件工资制的加班工资如何认定？

用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。

十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金？

《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。

十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工

资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？

用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后，劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额？

用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示，或协议内容显失公平等情形的除外。

十五、因第三人侵权导致工伤的，采用何种赔偿模式？

《社会保险法》实施后，因第三人侵权导致工伤的，仍继续适用浙政发（2009）50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。

十六、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么？工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤

残等级的，应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准？职工在同一用人单位多次发生工伤，形成多个伤残等级，在与用人单位解除或终止劳动关系时，应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。