中国农业银行-典型投诉案例解析及媒体应对要点

第一篇：中国农业银行-典型投诉案例解析及媒体应对要点

中国农业银行-典型投诉案例解析及媒体应对要点

案例一：社保IC卡改密2012年2月1日，陈小姐来电反映其于1月21日到某支行办理医保IC卡密码修改业务，大堂经理告知须在柜台办理，待柜台排队到后，柜员却要求其到柜员机修改。客户表示已排队很久坚持在柜台办理，柜员便要求填写相关表格。客户填完表格并等前一位客户办完业务后又回到柜台继续办理，柜员告知其填写有误，需再一次重新填写。由此引发客户不满，致电客服中心投诉。经核实，客户反映情况属实。

案例介绍案例分析该事件引起客户投诉的主要原因是：网点工作人员指引答复不一致，以及工作人员对客户的需求了解指导不细致、到位，简单答复客户。

*正确作法一是详细了解需求。大堂经理作为客户分流、服务分层、产品分销的关键人物，要认真分析客户需求。对于此案例中客户修改医保IC卡密码业务的需求，应首先询问客户更改医保功能密码（不能在银行修改）还是金融功能密码，若是金融功能密码可以建议客户在自助设备上修改。如遇不会操作自助设备的客户，大堂经理要亲身协助、指导，确保客户今后可正常使用。如客户坚持在柜台办理变更密码、余额查询等业务，大堂经理须询问客户是否携带身份证件，并以此为契机再次进行客户引导、教育。

二是换位思考、灵活处置。当客户已排队较长时间时，建议柜员先受理、后教育，在办理业务的同时，提醒客户下次可以在自助机办理，既方便又快捷。

三是管理情绪。首先，临柜人员要管理好自身的情绪，不因客户未听从自己的意见，便存在抵触心理。其次，管理好客户的情绪，当发现客户可能存在不满的情况下，要及时与客户沟通或呼叫大堂经理进行安抚，避免情况进一步恶化。

案例一：社保IC卡改密*案例二：准贷记卡换卡未提示激活王先生在某支行领取准贷记卡新卡后，欲通过个人网银操作该卡的转账业务，系统提示“卡已过期”。经客服系统查询，新卡尚未激活。客户对此不满，表示准贷记卡到期后网点未通知其换卡、换卡后网点未提示其激活，给其带来很大不便，强烈要求投诉。经与网点核实：因柜员操作上的失误，该卡当时确实没有被成功激活。经多次沟通，客户最终认可网点积极的处理态度，并前往网点办理了卡片激活。

案例介绍案例分析高速增长的业务量，对柜员操作的熟练度要求越来越高，但规范严谨仍是对柜员的基本要求，正是由于操作上的疏忽，可能会导致耽误客户资金交易，如果因此影响了客户的大单生意造成损失，其后果就会很严重。

*改进措施一是下发通知，加强准贷记卡卡片启用工作。针对案例中柜台工作人员未正确启用新准贷记卡的问题，信用卡中心拟向分行下发通知，要求分行重视准贷记卡卡片启用的业务操作，确保在业务处理中卡片启用成功，持卡人能顺利用卡；并加强网点工作人员准贷记卡相关业务知识的培训工作，提升网点工作人员的业务水平，提高我行服务水平。

二是梳理准贷记卡申请开卡流程，规范业务操作。

鉴于目前准贷记卡的大部分申请流程（包括录入、审查、授信、制卡、开卡等操作）都由各分行（网点）完成，在各个环节的操作过程中可能会存在与流程不一致的情况，信用卡中心为此梳理了准贷记卡申请流程，并着重明确了案例中所涉及的开卡操作流程。各网点可以通过对比现有准贷记卡申请流程，及时发现操作中的不足，并加以改进，避免出现差错。

案例二：换卡未提示激活*案例三：未执行营业时间提前关门客户某日16:30到某支行办理存折的挂失销户业务，网点工作人员表示已经到网点下班时间，不能再进入办理业务了，但网点显示的营业截止时间为下午17：00，客户对网点没有到下班时间就提早结束营业的做法表示极为不满，希望核实并回复。经核实，当日为周六，该网点有两个窗口对外营业，其中一个窗口因为账务问题，正在查找，只有一个窗口办理业务。通过调阅录像，当时大厅内还有取过号尚未办理业务的客户在排队，值班柜员、保安人员为了确保不影响运钞车17:00左右接款，便于16:30关了大门，仅留了侧门方便客户离开。

案例介绍案例分析该投诉主要是网点随意提前下班、拒绝受理客户业务所致，表现出网点管理的随意性。部分网点为了不影响运钞车接款而提前终止营业，没有以客户为中心。网点对外公示的营业时间就是一种承诺，银行特殊情况确需调整营业时间的，必须提前对外公告，并向上级行报备。

*正确作法一是各网点要严格遵守对外公示的营业时间，除特殊原因需临时停业必须向上级行报备，并提前对外公告；二是对营业时间内进入网点或正在关门时急需办理业务的客户，原则上要予以受理，要站在客户的角度，急客户之所急，体现出农行“客户至上、始终如一”的服务理念；三是运营部门必须协调好集中押运公司，不得保证运钞接送钞时间为由，要求网点提前关门营业。

案例三：未执行营业时间提前关门*案例四：代理开卡开户某地区客户到某网点持双方身份证件办理借记卡代理开户业务，但网点工作人员告知其不能办理。客户对此表示疑惑，故致电客服中心核实。中心及时将此事件联动至分行，分行反馈：“我行明文规定，不得代办银行卡，工作人员已向客户解释清楚”。但经中心查实，我行规定当时客户持有双方身份证件、且理由正当时，可以办理代理开户业务。同时，中心核查河南分行知识库也未找到明确说明不能代理开户的相关规定。

案例介绍案例分析《中国农业银行金穗借记卡业务管理办法》第二章第七条规定：个人代理他人申领借记卡且理由正当的，须要求其提供代理人和被代理人的有效身份证件，个人一次性代理申领借记卡的数量原则上不得超过3张。

经核实该分行并没有上述制度做出特殊规定，是分行及网点员工对该制度规定掌握不准确，导致解释错误，引发客户不满和投诉。

*案例四：代理开卡开户一是关于业务、产品及客户的准入条件原则上不得层层太高或加码。为为控制风险，有的行习惯于在总行制度办法的基础上层层加码，导致客户办理业务的条件越来越苛刻，门槛越来越高。

二是分行如确需有别于总行制度做出特殊规定的，需及时上报或更新总行客服中心的分行“特色知识库”，避免总行客服与分行、网点对政策的解释不一致。

三是对于此类常出现、易混淆、招投诉的特殊业务，各分行要加大培训力度，深入浅出地解读制度，分门别类地做出提示，让员工全面掌握相关制度办法的内容和实质。

改进措施*案例五：增值服务某地区贵宾客户持我行钻石卡并携一人进入某火车站贵宾厅，工作人员以“贵宾厅只对贵宾客户本人开放”为由拒绝客户随行人员进入。客户对此表示非常不满，致电客服中心要求马上为其解决。我行知识库中明确规定：我行贵宾客户可携一人进入成都火车站贵宾厅内。经核实，由于当时是非正常工作时间，客服中心也无火车站相关联系电话，因此无法为客户解决该问题。

案例介绍案例分析该事件反映出我行在贵宾增值服务管理及相关培训环节上的缺失，随后客服中心及时联动各上收分行确定贵宾客户服务的紧急联动流程和，以便为广大贵宾客户提供及时高效的金融服务。

*案例五：增值服务改进措施一是明确增值服务的目的。贵宾客户增值服务是我行为提升贵宾客户满意度，吸引稳定贵宾客户的重要手段，是彰显银行高品质、全方位服务的平台。如果因为该项服务的管理不到位，导致客户不满，我们是花钱让客户不满，还不如不提供。

二是必须通过加强第三方公司的管理及提供服务人员的培训，提升增值服务的品质，以提升贵宾客户尊崇、专属的体验和感受，才能达到吸引稳定客户，提高客户满意度、忠诚度的目的。

*案例六：银行服务不考虑客户利益客户林小姐在某网点办理异地卡转账取款，由于钱款都在银行卡内，直接取款手续费较高，为此，客户特意办理了当地农行卡，并要求柜员将异地卡内钱款转账至深圳卡后再取款，但工作人员没有理会客户要求，直接从客户异地卡内取款，令客户损失部分手续费。客户表示非常气愤，致电客服中心进行投诉。经核查客服反映情况属实，客户和柜员在业务沟通上没有达成一致，导致误会产生。现分行已与客户联系并表示歉意，客户表示谅解，同时客户也表示希望我行员工提高服务意识，能将客户权益放在首位。该网点表示会加强对员工的培训，提高服务水平。

案例介绍案例分析本案例属于典型的不顾及客户利益，柜员只图办理业务方便，引发的投诉，柜员没有树立“客户至上”的服务理念，是服务意识不强，服务态度冷漠的具体体现。

*案例六：银行服务不考虑客户利益改进措施一是要进一步加强员工教育，增强服务意识，真正树立“客户至上，始终如一”的服务理念。

二是银行与客户是合作共赢的关系，银行的价值最大化必须通过客户的价值最大化来实现，因此，我们作为银行员工，必须首先将客户利益放在首位，真正做到“急客户之所急，想客户之所想”。

三是网点人员在为客户办理业务中，应注意倾听客户需求，不能仅图自己方便、省事，必须站在客户角度换位思考。

*案例七：拒办业务马小姐于2012年3月23日致电，反映其当天持有效期内的临时身份证到某支行办理储蓄卡挂失补卡业务，因不记得卡号，被经办人员告知“有卡号才能补办卡”而拒办业务。

客户对此表示不解，要求协助核实此事并尽快回复。客服中心将客户投诉和相关操作规范联动至具体网点。网点经核实后，反馈已通知客户前往办理相关业务。

案例介绍案例分析近期客户来电投诉网点拒办挂失或挂失补卡业务。主要涉及以下情况：（1）网点要求客户回开户行办理借记卡书面挂失及补卡业务；（2）网点以临近下班为由拒绝客户办理挂失要求；（3）网点表示周六、日不办理挂失补卡业务；（4）客户因无法提供卡号被网点拒办挂失补卡业务。由于银行卡挂失业务涉及客户资金安全，属于时效性很强的业务，若不能及时处理，会存在较大资金风险，建议网点进一步强调及时受理该业务的重要性，以避免造成客户损失，给我行带来不必要的纠纷。

*案例七：拒办业务《中国农业银行金穗借记卡业务操作规程（试行）》第三章第十五条第一项规定：对持卡人不能提供卡号的，经办人员应根据持卡人提供的有效身份证件号码查询卡号，查询结果经持卡人确认后为持卡人办理书面挂失。

一是要从客户资金安全考虑予以高度重视。银行卡挂失补卡业务因涉及客户资金安全，属于时效性很强的业务，若不能及时进行挂失处理，会存在较大资金损失风险。二是要加大对一线柜员的培训力度，让所有的柜员熟知业务办理的规章制度和流程，做到按章办事。

三是要进一步增强员工用心服务的意识，一线柜员在办理业务的过程中要本着及时、高效、尽职、合规的原则，真正做到急客户之所急，想客户之所想。

正确作法*案例八：被困自助银行某地区客户夜间致电客服中心反映，其在我行某网点自助银行取款后，自动门无法打开，现被困在自助银行区。客服中心详细记录相关情况后，紧急联系内蒙古分行相关联系人，但各级紧急联系人电话均无法接通。致使客户在自助银行区内被困一个多小时，公安和消防人员均在自助银行外等待破门营救客户。最后，客服中心通过其他渠道联系到内蒙分行相关人员，事件才得以解决。

案例介绍案例分析自助银行出现门禁故障实属偶然，但我行紧急联系渠道的不畅通，则表现出了在某些管理环节上的缺失，此事件给客户带来了恶劣的体验，也给我行声誉带来了严重影响，各分行应进一步认识建设应急处置机制的重要性，高度重视、切实落实。

*案例八：被困自助银行一是各行要建立自助设备应急处理机制，畅通95599与各级行的应急联络通道，应急联系人必须保持电话、手机通讯通畅。

改进措施*案例九：误导销售2012年2月10日，客户寿女士致电反映其2011年9月某支行办理定期存款业务时，当班的大堂经理（女性，挂“客户经理”胸牌）向其营销一款理财产品。客户经理介绍该款产品起购金额为3万元，存期3年，年收益高于定期存款，此外还赠送保险一份。客户当时感觉不错，便购买了该产品。近期客户经查询发现该产品并非理财产品，实为保险，存期6年。客户认为该工作人员故意误导自己，存在严重欺诈行为，要求全额退还本金，并给予合理解释，否则会将此事投诉到银监局。经核实，网点工作人员应该是保险公司驻网点的销售人员，经多次沟通协商，保险公司最终向客户退回本金，客户接受。

案例介绍案例分析代售保险类业务一直是客户的投诉焦点，是典型的被保险，各网点应严格按照操作规范要求第三方驻场人员的营销行为，必须充分揭示产品属性类别及其风险。

*案例九：误导销售各级行严禁保险公司人员进驻我行营业网点。同时，严格规范对进驻网点证券公司驻场人员的行为操守，做到营销手段合理、产品内容清晰、客户自主自愿、收益风险明确等，从而进一步规避风险，保障客户利益，提升我行形象。

加强网点销售管理和培训，不能仅为个人销售业绩而以牺牲客户利益为代价，必须充分履行产品风险告之义务，不得搞虚假宣传和辅导销售。

改进措施*案例十：注册网银客户陶先生曾致电客服中心咨询注册网银的条件，客服代表根据知识条目农银规章[2012]5号关于印发《中国农业银行个人电子银行操作规程》的通知的第一条第2点（注册账户凭证原件（个人网上银行注册账户须为借记卡、准贷记卡、贷记卡（信用卡）或存折。）告知客户贷记卡可以单独注册网银。4月16日中午其至某支行办理，被告知无法开通。网点建议客户先凭借记卡注册，再添加贷记卡账号。客户对此不满，要求我行尽快核实情况并处理此事。

经核实，主办会计向其上级行个金部确认得知，目前贷记卡无法单独注册网上银行，操作贷记卡注册个人网银，系统提示：“不支持此类交易”。同时建议我中心向业务部门再次核实此事。后客服中心向风险管理部确认：贷记卡无法直接注册开通个人网银，必须先绑定借记卡或准贷记卡，操作规程上虽如此描述，但系统实际无法操作。

情况核实后，客服中心立即向客户致歉，并耐心解释相关业务，根据客户的需求提出合理的建议。客户最终表示认可。

案例介绍*一是经过电子银行部和信用卡中心商定，缴费账户也可以支持贷记卡，从贷记卡收取的电子银行相关费用视同消费处理，扣费明细并入每期贷记卡账单。需求申请单已提交技术部门，但技术部门未答复。所以注册交易目前仍无法绑定贷记卡为缴费账户，贷记卡仍无法单独注册电子银行渠道。

二是在贷记卡暂不能注册网银之前，需将此问题补充入客服中心知识库，并加强对客服代表的培训，以便统一解释口径，避免客户误解。

三是电子银行部继续跟进，尽快完善贷记卡可注册网银的功能开发，以与操作规程相一致。

改进措施案例十：注册网银*案例十一：存折损坏客户许先生5月8日在某支行办理活期存折，第二天客户去其他网点办理业务时，被告知此存折已损坏，无法读取信息，需要做换折处理。客户随后便再至开户网点确认，工作人员告知，此种情况属于客户自己保管不当，不是银行的责任。对此客户非常不解，表示存折只使用了一天，并没有什么地方损坏，认为我行在推诿责任，十分气愤。为此客户特来电反映，希望我行能够把握好产品的质量关，避免给客户带来不便。接到投诉后该分行已与客户联系，客户称由于存折才办理一天就无法使用让其当时非常气愤，因此有些激动，现业务已能够圆满解决，客户表示满意。

案例介绍案例分析出现存折损坏的问题，可能原因是多方面的。作为银行来讲，完全可以灵活处理，帮助客户解决问题，而不是斤斤计较，推诿扯皮。

*一是柜员是客户办理开卡、开折时，应对客户存放防止损毁消磁等予以必要的提醒，尽量避免与手机等磁性物品接触。

二是如遇象上述客户刚刚开折即出现使用不当或不明原因损坏的，因灵活处置予以补办或补磁，并告之使用保管的注意事项。

改进措施案例十一：存折损坏第二部分媒体采访应对要点*态度谦和、热情礼貌严谨得体、及时上报媒体采访与舆情应对注意事项基层行接到媒体来电时我们应该这样说“谢谢您对我们的关注，请留下您的，我们会将您的采访需求立即反馈到我行新闻宣传部门，并尽快与您取得联系。”或“谢谢您对我们的关注。此事正在调查核实之中（或我还不是很清楚），待进一步查明（或了解清除）情况后我们会及时与您联系并作出答复。”“我们无权接受采访，或这事我不清楚（或不归我管），请你直接联系上级行新闻宣传部门（或其他部门）”我们不能这样说*引导记者至洽谈室基层行受到媒体当面参访时由网点负责人接待（或大堂经理、运营主管)查看记者相关证件了解采访目的和内容迅速向上级行新闻宣传部门汇报未获得上级行特别授权，基层营业网点和员工，原则上不得接受媒体记者采访当发现记者暗访时，要主动接触记者、迅速了解暗访记者的目的、身份及所属媒体，并第一时间报告上级行新闻宣传部门。

应对媒体要求采访的流程*分支行行接到媒体来电时我们应该这样说各级行新闻宣传部门受理相应层级媒体记者来电或来人采访并已核实记者身份后，如已有新闻稿或统一发布口径，可直接向记者提供。如没有新闻稿或统一发布口径的，应回答“谢谢您对我们的关注。此事正在调查了解之中，待查明情况后我们会及时跟您联系并作出答复”。并请对方留下，统一对外发布口径或新闻稿确定后，主动联系并答复对方。超出本行受理权限的，应回答“农业银行是一级法人，对外信息发布权在总行，您可以致电总行新闻宣传部门了解情况”或者“我们会将您的采访提纲转交我行新闻宣传部门，并尽快与您联系。”。同时，迅速将记者姓名、所在媒体、采访内容等情况逐级报总行新闻处。

应对媒体要求采访的流程*保持警惕，对涉及问题的描述要客观、简单、准确，防止记者引用时断章取义，或通过隐形录音或录像制造新的炒作题材。

不发表与应答口径不一致的言论不涉及过多细节不对关键问题作出表态不评论同业或者监管部门不使用负面或过激语言和动作如事件涉及多方利益，回答要限于介绍我行的观点，切忌对第三方发表评论回答提问涉及的数据资料要准确、可靠，避免使用“大概”“估计”等词语除监管机构（如银监会、人民银行等）要求和法律法规明确规定的情况之外，一般作答要留有回旋余地，以利事后弥补和纠正在接受记者来电或采访时接受媒体采访的技巧与注意事项*基层行应对舆情的注意事项基层行应对舆情的注意事项强化日常管理，排除风险隐患高度重视舆情，积极协调应对依靠当地政府部门，控制好地方媒体有效安抚客户和相关方的情绪及时查明事实，摆明我行态度。

第二篇：典型案例解析

一、劳动关系类

1、如何界定劳动关系和劳务关系？

案例：

2004年6月22日，刘某提交《工伤认定申请书》，述称其2004年5月21日19时30分左右，在A公司为小货车加油时，因加油管着火被烧伤。某局受理该案件后，经调查得知：（1）A公司与黄某签订了租用小货车的合同。（2）刘某是小货车的司机，其工资一直是由A公司以租车费形式支付给黄某，再由黄某支付给刘某。

认定决定：

根据前述事件背景，某局认为，刘某与黄某属雇佣关系，而与A公司间不存在劳动关系。根据《××省工伤保险条例》第二条规定，决定不予受理刘某提出的工伤认定申请。

争议焦点：

刘某与A公司间是否存在劳动关系。行政复议决定：

刘某不服某局作出的认定，向该市人民政府申请行政复议。复议机关认为，根据刘某提交的小货车机动车行驶证，证明该车车主是刘某，黄某也否认雇佣刘某，因此，复议机关以某局认定小货车的车主是黄某，刘某与黄某是雇佣关系，属于认定事实不清，撤销该局的该行政行为。

经进一步调查，某局对此事故重新作出认定。认为A公司与车主刘某以合同形式租车，二者之间不存在劳动关系，根据《××省工伤保险条例》第二条规定，决定不予受理刘某提出的工伤认定申请。

评析：

本案中，A公司与黄某签订的租用小货车的合同中，对刘某服从A公司规章制度的要求不明确，对刘某的人身独立性要求不明显；并且刘某的工资一直是由A公司以租车费形式支付给黄某，再由黄某支付给刘某。综合以上两点，该局认为，刘某是自带车为A公司提供劳务，A公司与刘某不存在用人单位与劳动者间具有的隶属性，因此，他们间的关系属劳务关系，不是劳动关系。（四川）

2、技校生提前就业期间发生伤害事故能否认定为工伤 案例：

梁某为某技校学生，按规定2003年7月毕业。2003年5月底经所在技校推荐，被某公司招用为试用期员工，并口头约定在试用期满后签定劳动合同。2003年7月1日，梁某在公司的生产车间进行生产活动中受伤。公司以梁某是技校学生为由没有提出工伤认定申请，同时也不完全支付工伤待遇，梁某亲属向劳动保障部门申请工伤认定。

争议焦点：

学生在提前就业期间是否与用人单位形成劳动关系？实习阶段受伤能否认定为工伤？

认定结论：

经调查取证，梁某在用人单位工作并领取劳动报酬，由用人单位进行管理，属于提前就业期而非实习期，已经与用人单位形成了事实劳动关系。劳动保障部门认定梁某受伤为工伤。某公司接到认定书后没有提出申请复议。

评析：

目前，普遍存在学生在毕业前即到用人单位提前就业的 情况（技校生更明显）。提前就业的学生按用人单位的安排进行工作，在用人单位领取劳动报酬，由用人单位进行管理，属于提前就业期而非实习期，已经与用人单位形成了事实劳动关系。因此，学生在提前就业期间因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。

3、以“工程承包协议”代替劳动合同所形成的关系

属事实劳动关系还是劳务关系 案例：

苏某是灵活就业人员，2004年2月12日其到一家国有造船企业的机加分厂工作，上午当他在铸锻平台上使用手持风动砂轮对工件进行打磨时，由于砂轮片突然破碎，飞出的砂轮片将其头部击伤，造成中度颅脑外伤，被送往医院抢救治疗。2004年4月，苏某向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

争议焦点：

此事件发生后，该企业认为苏某不是本单位的正式职工，他们之间只是工程发包与承包的关系，形成的是劳务关系而不是劳动关系，不愿将此事作为工伤事故来处理。

认定结论：

根据伤者本人提供的材料，劳动保障部门正式受理并进行了调查，了解到该企业内部各分厂类似铸件、清砂、打磨等部分工种比较空缺，多年来一直以工程承包的形式向外发包，由外包工来完成。苏某就是这种情况，他以个人名义与该企业机加分厂签定了《工程承包协议书》，约定了用工期限、劳务费用结算办法和其他相关的责任，并填写了一份《补充劳动力申请表》报企业主管领导同意后正式上岗工作。劳动保障部门认为虽然企业没有与苏某签定正式的劳动合同，但他们之间已经形成了明显的事实劳动关系，依据《条例》的相关规定认定其受伤为工伤。

评析：

随着社会经济的发展，各种经济形式的并存导致了现实生活中用工形式的复杂化，本案中该单位由于部份岗位的特殊性，如果正常程序进行招工，不但手续复杂且成本也会相应增加，而以工程承包的形式对外发包，简单易操作，只要承包人能按时完成任务即可，没有过多地去考虑这样的用工形式是否合法。一旦出现伤亡事故，引起争议和诉讼的可能性很大。

存在问题：

就当前的情况看，劳动关系与劳务关系的界定还没有一个明确的、政策法律解释，现实生活中由于用工形式的多样灵活，这两种关系的判定还受到各地司法不同鉴定结论的影响。因此，由此类问题引发的工伤保险争议与诉讼，往往使劳动保障行政部门处于相当被动和尴尬的局面。（广西）

4、解除劳动关系人员有证据证明是原用人单位 职业危害造成的职业病应认定为工伤 案例：

于某，男，48岁，原系哈尔滨市拖拉机厂职工，1977年参加工作，1992年因肺心病不能上班而调入某供销社。2000年与现单位解除劳动关系。2003年7月被省职业病院诊断为尘肺壹期，肺功能中度损伤，2003年10月于某要求拖拉机厂支付工伤待遇而诉至当地仲裁委员会，仲裁委员会受理后，委托市劳动局认定是否工伤。

市劳动保障局接案后进行了调查，于某原系哈市某拖拉机厂职工，1977年参加工作，1977年至1993年在单位铸铁分厂从事铸工作业，后因肺部疾病不能上班，被迫调入某供销社挂名，因供销社改制本人不能上班而与单位解除了劳动关系，现无业人员，2003年7月被诊断为职业病。

申请人认为：

自己在铸工岗位工作了13年之久，肺部疾病并不知道是职业病，而原单位即不给做检查，还以不能上班要除名为由，要求其调走，后被诊断为职业病，才知道自己应该是工伤，应由原单位支付工伤待遇。

原企业辩称：

于某现已与原企业解除了劳动关系，不是我们的职工，不应由我们承担工伤保险责任。

认定决定：

于某虽然现在与原单位不存在劳动关系，但有足够的证据证明其在原单位从事13年的铸工工作，其尘肺是在与原单位存在劳动关系时患病的，而用人单位不按规定给从事有害工种做体验，还以不能上班除名为由要求其调走，《职业病防治法》第五十三条规定“最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。”根据《工伤保险条例》第十四条四款规定“患职业病的”认定工伤规定，市劳动保障局做出认定工伤的结论。争议焦点：

原单位患职业病，现已予其解除劳动关系，工伤保险责任由谁承担。

行政复议：

企业对认定工伤不服，于2004年3月向省劳动保障厅提出行政复议，省厅复议认为市劳动保障局对于某作出认定工伤的决定的结论，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，执行合法，内容适当，维持市劳动局对于某作出的工伤认定结论。而后企业又向区、市法院提出行政诉讼，二级法院支持了市劳动保障局认定工伤的规定。（黑龙江）

5、一起因劳动关系引发的争议案

案例： 2003年6月24日外出务工人员马某经朋友介绍进入某市甲公司，从事冶炼技术操作工作，第二天（25日）与该公司签订了派往异地乙公司进行技术指导工作的协议，日工资50元。2003年6月24日马某随同甲公司经理刘某来到乙公司工作。2003年8月6日10时，马某在冶炼炉前进行技术指导时，由于炉口流速太小，在解决流速问题时，被炉口喷出的火焰烧伤。经医院诊断：

1、全身多处烧伤51%，深Ⅱ°。

事故发生后，两公司各持己见，甲公司认为马某是在乙公司工作期间受伤，一切责任有乙公司承担。而乙公司则认为双方在技术指导合同中未明确在技术指导期间发生事故的责任，马某是甲公司派来的，应有甲公司承担全部责任，乙公司只垫付了马某前期的住院费和医药费。此后，两家公司相互推诿，致未痊愈的马某提前出院。马某认为自己是在工作时间、工作期间、因为工作原因受伤的，并且与甲公司签订了外派协议，应有甲公司承担全部责任，便向甲公司驻地司法局法律服务中心求助，2004年4月2日法律服务中心委托所在地劳动保障行政部门给予马某进行工伤认定。

劳保障行政部门受理后，根据法律服务中心提供的材料，进行调查核实。在调查核实中，由于两家公司对劳动法律法规不了解，相互推诿扯皮，不予积极配合，加之，两公司又不在同一地区，给调查核实工作造成了很大困难。后来，在事故发生地劳动保障行政部门的积极配合下，核定了以下事实：

（1）马某虽未与甲公司签订规范的劳动合同，但已与甲公司签订了不完善的外派技术指导协议，马某与甲公司形成了事实劳动关系。

（2）马某在工作时间，工作区域内，因为工作原因受伤，应认定为工伤。

认定决定：

劳动保障行政部门根据《工伤保险条例》第14条第1项规定，于2004年5月27日研究，认定马某致伤为工伤。

争议焦点：

甲公司认为马某是在乙公司工作期间受伤的，一切责任有乙公司承担。而乙公司则认为，本公司已给甲公司支付了技术服务费，马某受伤应有甲公司承担全部责任。两公司都认为马某与本公司不存在劳动关系。

评析：

这是一起因劳动关系引发的争议案。

甲公司与马某签订了外派技术指导协议，协议条款虽不完善，但也不能以马某在乙公司工作，就不认定与马某存在劳动关系，不承担马某工伤的相关责任。马某是甲公司招聘的，马某到乙公司工作也是由甲公司指派的，甲公司作为用人单位，应当承担职工工伤的相关责任。至于甲、乙两公司如何分担马某工伤的相关费用，两公司应按双方签订的技术服务协议约定去划分，也可协商解决。

6、“包工头”用工发生伤害，发包单位应承担工伤责任 案例：

2003年5月3日，上海通天工贸有限公司（以下简称“通天工贸公司”）与自然人郑永广达成口头协议，双方约定由郑永广负责拆卸通天工贸公司所属的5吨吊钩门式起重机（俗称行车）的工作。郑永广立即组织了吴锡弟等数名外来从业人员完成此项工作。在次日拆卸行车的过程中，吴锡弟由于没有安全保护，从行车上下来时不慎从高处坠落，送往医院后，因伤势过重经抢救无效后死亡。2003年12月25日，吴锡弟之子吴伟兴向宝山区劳动和社会保障局提出工伤认定申请。

结论及依据：

宝山区劳动和社会保障局经查明后作出工伤认定结论，认定吴锡弟发生的死亡事故是工伤，应由通天工贸公司承担工伤责任。理由如下：死亡事故发生在吴锡弟正在拆卸行车的过程中，地点为通天工贸公司厂区内。通天工贸公司未与郑永广签订书面合同，郑永广作为自然人，并没有经营证照或施工资质。在实际履行过程中，通天工贸公司法定代表人要求郑永广找几个人帮忙，并借予其完成拆卸工作的工具，郑永广并没有以自己的技术、设备和劳力独立完成该项任务。从行为本质上讲，郑永广实际代表了通天工贸公司负责拆卸行车作业，其招用的吴锡弟等人应当认定与通天工贸公司已构成事实劳动关系。

行政复议和诉讼：

通天工贸公司不服工伤认定结论，于2004年2月9日向上海市劳动和社会保障局申请行政复议。通天工贸公司称，宝山区劳动和社会保障局工伤认定结论，认定事实不清、法律关系定性错误。理由是，通天工贸公司将拆卸行车的业务发包给郑永广，依据承揽合同特征，承揽人应当独立完成工作并承担风险，由此发生死亡事故自然应当由郑永广承担。吴锡弟既不是申请人的职工，也不是申请人临时招聘来的拆卸行车的临时工，且其劳动报酬由郑永广支付。根据谁用工谁负责的原则。2003年5月4日发生吴锡弟伤亡事故认定为工伤，应当由承揽方郑永广承担。

复议机关经审查后认为，宝山区劳动和社会保障局作出的工伤认定结论，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，于2004年4月7日作出了维持宝山区劳动和社会保障局具体行政行为的复议决定。通天工贸公司不服行政复议决定，于2004年4月26日向宝山区人民法院提起行政诉讼。一审法院经开庭审理后认为，被告宝山区劳动和社会保障局关于吴锡弟死亡一事作出的工伤认定结论，事实清楚、证据充分、适用依据正确。遂于2004年7月19日作出一审判决，维持宝山区劳动和社会保障局2003年12月2日作出的工伤认定结论。

一审判决后，通天工贸公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上诉人通天工贸公司诉称：其将行车拆卸业务交由自然人郑永广承揽，承揽人应以自己的风险独立完成工作。死者吴锡弟系郑永广招用的人员，通天工贸公司与吴锡弟无任何法律关系，请求撤销一审判决及工伤认定结论。二审法院经审理后认为，上诉人认为其与郑永广系承包关系，吴锡弟的死亡不应认定为上诉人的工伤事故，该上诉理由缺乏事实证据和法律依据。被上诉人宝山区劳动和社会保障局经调查取证确认吴锡弟与上诉人之间存在事实劳动关系，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，遂依据《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

评析：

据《合同法》有关承揽合同的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人的工作具有独立性，即承揽人应当以自己的劳力、设备和技术承担工作风险，独立完成承揽工作。本案中，公司将拆卸行车的工作“发包”给自然人郑某，公司也以该理由坚持认为与死者不存在劳动关系。但表面的形式并不能掩盖他们之间实质上的法律关系，由于在拆卸行车的过程中，是公司借予郑某完成拆卸工作的工具，郑某并没有以自己的技术、设备和劳力独立完成该项任务。我们认为，郑某的行为只是代表公司，因此认定公司与吴某之间存在事实劳动关系。

但如果本案中，郑某以自己的劳力、设备和技术完成了该项工作，则吴某与公司间的关系如何认定呢？在我国，建筑工程的施工往往采用承包的方法，由于管理不严，导致层层转包，无效承包的现象十分严重。发包方、承包方、雇佣者之间的法律关系的认定存在较大难度，在此情形下，是否采取“上推”的方式来确认劳动关系还是引导当事人走民事侵权诉讼的渠道？（上海）

7、使用单位原料设备完成工作，单位支付劳动报酬

应当依法确认劳动关系

案例：

2003年3月26日，李克先经人介绍到上海丰鑫文仪企业发展有限公司（以下简称“丰鑫公司”）从事喷漆工作，但未签定书面劳动合同。期间，双方以送货通知单的形式结算工作量。2003年5月18日，李克先因患病至上海市华山医院住院治疗。2003年9月25日，丰鑫公司向华山医院开具介绍信，以李克先在试用工3个月内未经过体检为由，要求对李克先予以诊断。2003年11月3日，华山医院出具了职业病诊断证明书，诊断李克先患慢性重度苯中毒（白血病）。2003年11月13日，李克先因患急性髓细胞性白血病于华山医院死亡。2003年12月5日，李克先妻子尹德芝向嘉定区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，同时提交了送货通知单及职业病诊断证明书等相关材料。

结论及依据：

嘉定区劳动和社会保障局经初步审查后于2003年12月31日正式受理，经查实确认如下事实：李克先在与丰鑫公司存在事实劳动关系期间，于2003年11月3日确诊得职业病。根据《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，嘉定区劳动和社会保障局于2004年1月16日作出了认定为工伤的结论。

争议、复议及诉讼：

丰鑫公司不服认定结论，认为与李克先之间是承包关系，而非劳动关系，也并未签订劳动合同，因此于2004年3月17日向嘉定区人民政府申请行政复议。嘉定区人民政府经审查后认为，李克先作为丰鑫公司职工，在工作期间患职业病，根据《工伤保险条例》应当认定为工伤。嘉定区劳动和社会保障局作出的认定结论，事实清楚、证据确凿、适用依据正确，对此认定结论予以维持。

丰鑫公司不服复议结论，2004年6月2日向嘉定区人民法院提起行政诉讼，要求撤消具体行政行为。嘉定区人民法院经开庭审理认为，嘉定区劳动和社会保障局作出的工伤认定结论，事实清楚、证据确凿，作出的认定结论并无不当，遂维持了行政机关的认定结论。

一审判决后原告不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上诉人诉称，尹德芝作为李克先的妻子，不符合工伤认定的申请人资格。李克先与上诉人之间系承包关系，而非事实劳动关系，不属于该公司的职工，要求撤销一审判决和具体行政行为。

二审法院经审理后认为，根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工或其直系亲属、工会组织可以提出工伤认定申请。因李克先已死亡，其妻子提出申请，符合法规规定。嘉定区劳动和社会保障局根据送货单、职业病诊断证明、介绍信等证据，认定李克先与上诉人之间存在事实上的劳动关系，事实清楚，证据确凿。李克先在丰鑫公司内，使用上诉人提供的原料、设备完成喷漆工序，并由上诉人按照计件形式支付劳动报酬，上诉人认为其与李克先系承包关系，缺乏事实依据。上诉人的上诉请求，不予支持，依据《行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。

评析：

劳动者虽未与用人单位签定书面劳动合同，但并不意味着他们之间就不存在劳动关系。在此情形下，劳动保障部门应当依法履行调查核实的职责。本案中李克先使用丰鑫公司提供的原料、设备完成工作，并由该公司按照计件形式支付劳动报酬，已经构成事实上的劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条第（二）项的规定：“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，符合《工伤保险条例》中工伤认定受理的范围，应当依法认定为工伤。

8、交纳财产风险抵押金是否存在劳动关系

或事实劳动关系

案例：

2004年11月29日，李某以书面形式向劳动和社会保障局申请工伤认定，申请书中陈述：其女儿小李是在某酒店KTV做领班工作的，2004年9月23日凌晨0：30左右，在与客人因琐事发生争执，后在酒店大门被对方持刀杀伤臀部，后送往医院抢救，因失血性休克死亡。认定结论：

劳动和社会保障局经过核实后认为，小李自2004年5月2日至2004年9 月23日组织一批小组在某酒店KTV部为客人服务，并向酒店交纳了财产风险抵押金。小李的工资是从每位小姐为客人服务后的劳务费中抽取20%作为自己的工资，酒店未支付任何报酬给小李。小李及组织的小姐未与酒店签订劳动合同。小李与酒店不存在劳动关系或事实劳动关系，不属于工伤认定的受理范围，故作出了不予受理决定。

评析：

用人单位与劳动者建立劳动关系是认定工伤的首要条件。本案中，李某认为女儿小李是在酒店KTV部做领班，并交纳了财产风险抵押金，是酒店的员工，应该是有事实劳动关系，但实际上，小李只是借酒店的场地组织一批小姐为客人服务，从每位小姐的劳务费中抽取一定的费用作为自己的劳动报酬。她与酒店不存在事实劳动关系。因此，根据《工伤保险条例》的规定，她不属于工伤受理范围。劳动和社会保障部门作出的不予受理决定是正确的。（云南）

9、车辆挂靠关系司机死亡工伤认定不予受理 案例： 2003年11月17日，申请人蔡小莉的丈夫黄显平驾驶挂靠南充路通汽车运输公司产权为个体工商户杨杰所有的川R12887大货车运输水泥途中因机械故障出车祸死亡。个体工商户杨杰已对黄显平的死亡进行了赔偿，蔡小莉以南充路通运输公司为用人单位向劳动保障局申请对黄显平的工亡进行认定。

认定结论：

申请人丈夫黄显平与南充路通公司的劳动关系不成立，不予受理其工亡认定申请。

争议焦点：

黄显平所驾驶的机动车行驶证上记载大货车的车主是南充路通汽车运输有限公司，且该车挂靠经营证明个体工商户营业执照的字号名称也是南充路通汽车有限公司。

劳动局不予受理理由：

（1）申请人蔡小莉的丈夫黄显平与南充路通公司不构成劳动关系。

黄显平生前所驾驶的川R12887大货车车主为杨杰，杨杰为依法成立的个体工商户，其经营的川R12887号大货车虽然与南充路通公司签订有车辆挂靠合同，但从合同约定看，车主杨杰为独立经营、自负盈亏、独立承担民事责任，与路通公司无关。从劳动局调查取证得知，2003年11月17日死者黄显平受杨杰安排驾驶川R12887号大货车运输水泥出车祸，南充路通公司事后才知晓。杨杰为自主用工，死者实际的用工雇主，即用人单位。黄显平为个体工商户杨杰所聘用，而非南充路通公司所聘用。路通公司不是黄显平的用工主体，与黄显平的劳动关系不成立。

（2）车辆挂靠是管理上的需要，并未改变用工方式。按照地方政府对运输车辆挂靠管理经营的管理规定，车辆产权属本人的车主必须办理个体工商户营业执照。杨杰的个体工商户营业执照上虽然有南充路通汽车有限公司的名字，但只表明了有挂靠形式存在，并未改变车辆的产权关系和个体工商户自主经营的性质，而且该营业执照是个体工商户营业执照，不是路通公司的营业执照。如果是路通公司的营业执照，必须是法人的营业执照。车辆挂靠仅是车主杨杰每年向南充路通公司缴纳一定的车辆营运、税务、代办保险等服务费，同时南充路通公司也未对杨杰进行任何管理。杨杰与南充路通公司仅是形式上的挂靠，实际的用工则是车主杨杰。

（3）车主杨杰有工商行政管理部门颁发的个体工商户营业执照，是依法成立的个体工商户，符合《工伤保险条例》规定的劳动法律关系用工主体资格，即为黄显平的用工主体单位，南充路通汽车运输有限公司不是死者黄显平的用工主体单位。

行政复议决定：

省厅认为，劳动局对蔡小莉作出的不予受理决定书，事实清楚、依据充分、程序合法，维持了劳动局对蔡小莉作出的不予受理决定。

评析：

本案是一起典型的有车辆挂靠关系的司机死亡案件，首先查证挂靠合同得知，杨杰与南充路通公司不构成劳动关系，南充路通公司虽然为车主杨杰提供从事营运所必需的服务，如办营运证、车牌、代办保险等，但并未对车主进行经营管理，且杨杰是依法成立的个体工商户，其挂靠车辆完全是独立自主经营；其次从劳动局调查杨杰聘用黄显平的事实得知，黄显平生前的工资由车主杨杰发放，2003年11月17日黄显平受杨杰安排驾驶川R12887大货车运输水泥出车祸死亡，黄显平死者与杨杰形成劳动法律关系，故车主杨杰才是工伤认定申请的用工主体，申请人请求的死者因工死亡性质认定主体错误，作出了不予受理决定。（四川）

10、实行承包经营的用人 单位的职工发生工伤如何处理

案例：

陈某是某机电公司电料车间的一名职工，由于企业经营不景气，由陈某所在车间的一名员工与公司签订了承包协议，实行了承包经营。2004年3月4日，陈某在生产流水线上工作时，不慎被传送带绞断上肢，随即被单位送到医院急救，经过抢救后，陈某脱离了危险。陈某的家属向机电公司提出申请工伤认定的要求，并要求公司支付陈某医疗期间的治疗费。公司认为陈某所在车间已经被承包了，应由实际的用工方——电料车间负责陈某的工伤责任。因此，不同意陈某家属的要求，也不同意支付陈某的医疗费和相关费用。陈某的丈夫随即向当地劳动保障行政部门申请工伤认定。劳动保障行政部门结果调查核实，发现陈某在承包的车间工作期间，并未与公司解除劳动关系，该公司也没有给职工缴纳工伤保险费。因此，劳动保障行政部门除依据《工伤保险条例》第十四条

（一）款规定，认定陈某系工伤外，同时责令某机电公司承担陈某工伤期间的治疗费和相应的工伤保险待遇。机电公司不服，提起行政诉讼，法院维持了劳动保障行政部门作出的工伤认定决定。

评析：

这起工伤认定申请案件涉及两个方面的问题：一是实行承包经营的用人单位的职工发生工伤后，工伤保险责任具体由哪方承担；二是对陈某发生工伤，用人单位应承担的工伤保险责任范围是哪些。

根据《工伤保险条例》第四十一条第二款的规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。本案中，虽然陈某在承包的电料车间工作，但是其劳动关系一直在机电公司，该公司并没有因为电料车间被承包，而与该车间的职工解除劳动合同，因此，按照《工伤保险条例》的规定，理应由机电公司承担陈某的工伤保险责任。

本案中某机电公司应承担的工伤保险责任包括两方面：

(一)向所在统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。根据《工伤保险条例》第十七条第一款的规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。”机电公司拒不为陈某申请工伤认定是明显错误的。在这种情况下，陈某的丈夫依据《工伤保险条例》第十七条第二款的有关规定，直接向机电公司所在地地劳动保障行政部门提出了工伤认定申请，以维护伤残职工的合法权益。(二)机电公司承担陈某的医疗费和其他工伤保险待遇。在本案中，机电公司没有履行缴纳工伤保险费的义务，根据《工伤保险条例》第六十条的规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，在陈某被确定为工伤后，机电公司应承担陈某治疗期间的医疗费、伙食补助费、停工留薪期的工资、一次性伤残补助金、按照劳动能力鉴定的伤残等级享受的伤残津贴等费用。

11、职工已超过法定退休 年龄，在工作时受伤应否认定为工伤 案例： 申请人：曹百利（曹礼祥之子）受伤害职工：曹礼祥，男，63周岁，市环境卫生管理处聘用员工(农民工)，从事清扫马路工作，身份证号码：***。用人单位：黄山市环境卫生管理处。申请人称: 2004年8月19日上午6时40分黄德海驾驶皖NJ29/50242号变型拖拉机，沿屯溪区滨江路由国际大酒店向跃进路方向行驶至滨江路二马路口时，与正在道路上清扫工作的黄山市环境卫生管理处工人曹礼祥发生碰撞，造成曹礼祥倒地受伤，后经黄山市人民医院抢救无效于2004年8月24日死亡。用人单位称: 曹礼祥已年满63岁，与用人单位只存在劳务关系，无劳动关系。认定决定： 曹礼祥之子曹百利于2004年12月27日向黄山市劳动保障局提出工伤认定申请，黄山市劳动保障局于2005年1月31日发函要求市环境卫生管理处举证，提交与曹礼祥无劳动关系的法律有效证明材料，市环境卫生管理处于2005年2月5日向黄山市劳动保障局仲裁部门提出《关于要求对曹礼祥认定为劳务关系的请示》。2005年2月21日黄山市劳动保障局仲裁部门答复市环境卫生管理处：“曹礼祥于1941年2月14日出生，现已超过法定退休年龄，已不具备签订劳动合同的主体资格，因此，曹礼祥与市环境卫生管理处不存在劳动关系。” 黄山市劳动保障局根据调查取证核实情况,认定如下事实:

1、曹礼祥同志与市环境卫生管理处不存在劳动关系。

2、曹礼祥同志是在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的。因此黄山市劳动保障局认为曹礼祥同志受伤虽然是在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害的，但因为认定工伤的主体不合法，根据中华人民共和国《工伤保险条例》（国务院令第375号）第一章第二条的规定，曹礼祥同志不符合认定工伤的条件，不予认定工伤。争议焦点： 本案例的争议焦点是曹礼祥同志已超过法定退休年龄，作为工伤认定的主体是否合法？由此产生了两种不同意见： 一种意见认为：依据国务院国发〔1978〕104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应退休。

（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。”和国务院国发〔1981〕164号《国务院关于严格执行工人退休退职暂行办法的通知》第二项“必须加强对退休、退职工人的聘用管理，工人退休后，一般不要留在原单位继续工作,其他单位如果确实需要聘用有技术和业务专长的退休人员作技术指导的,必须由原发退休费用的单位、聘用单位、和退休工人三方签订合同,并报当地劳动部门批准后,方能聘用。过去已经聘用而没有签订合同的,应当补签合同，履行审批手续。”的规定。本案例中曹礼祥死亡时的年龄已达63周岁，已超过法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格，且未与单位签订劳动合同,因此与单位不存在劳动关系,认定工伤的主体条件不成立。一种意见认为：《中华人民共和国劳动法》并未对老年人从事劳动作出禁止性规定。且《中华人民共和国老年人权益保护法》第四十一条规定:“国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件,根据社会需要和可能,鼓励老年人在自愿和量力的情况下,从事下列活动:„„(五)依法从事经营和生产活动；„„”本案例中曹礼祥同志死亡时虽已63岁,但他并不是单位退休、退职工人,而是一位由单位聘用的农民工,因此其不适用国务院国发〔1978〕104号和国发〔1981〕164号文件。其不存在办理退休手续，曹礼祥同志虽然未与单位签订劳动合同，但其与单位存在事实劳动关系。因此认定工伤的主体条件是成立的。行政复议决定： 黄山市劳动和社会保障局根据调查取证材料,对照《工伤保险条例》有关条文,于2005年3月2日下达工伤认定决定书(黄劳社医险[2005]9号)后, 曹礼祥同志之子曹百利不服认定结论,于2005年3月14日向黄山市人民政府法制办提出行政复议,法制办予以受理。经审查黄山市人民政府法制办认为：曹礼祥同志生前为市环卫处聘用的农民工，虽年满60岁以上，未与单位签订劳动合同，但其与单位存在事实劳动关系。而且曹礼祥同志是在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害致死的，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，因此于2005年4月12日作出行政复议决定如下: 撤销黄山市劳动和社会保障局2005年3月2日作出的黄劳社医险[2005]9号批复,认定曹百利之父曹礼祥同志为因工死亡。评析： 本案案情并不复杂，从表面上看只是一起普通的工伤认定案件，但劳动关系与劳务关系的界定却是本案认定中的主要分歧，也是我们工伤认定工作中亟待解决的问题。在理论上，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但在本案例中如何理解劳动者的主体资格是否符合法律、法规规定，明显存在很大的分歧。正确区分劳动关系和劳务关系，实践中的意义不言自明。因为劳动关系与劳务关系的法律适用不同，当事人的权利义务相差很大，特别是在延伸的权利义务如工伤保险待遇方面。以本案为例，如果确认曹礼祥与市环卫处是劳动关系，曹礼祥就应当被认定为工伤，依法享受工伤待遇；如果确认曹礼祥与市环卫处是劳务关系，曹礼祥只能获得民事赔偿。工伤待遇与民事赔偿是两种不同的责任形式，承担方式与待遇水平相差很大。劳动关系与劳务关系的差异可以归纳为：

一、主体不同。劳动关系只能存在于劳动者和依法成立的用人单位之间；劳务关系不仅可以存在于自然人与法人单位之间，也可以存在于自然人之间。二是地位不同，劳动关系当事人之间存在从属关系，劳动者必须接受用人单位的监督和管理；劳务关系当事人则是完全平等的民事主体。三是待遇不同。劳动关系中劳动者不仅有权获取工资，而且享有社会保险和规定的福利待遇；劳务关系中劳务提供者只能获得合同约定劳务收入。四是合同形式不同。建立劳动关系必须签订劳动合同；劳务关系则可以采取比较灵活的缔约方式。五是适用法律不同。劳动关系适用劳动法；劳务关系适用民法。面对如此众多的差异，实际生活中有时就很难厘清，主要有两方面原因：一是当前劳动关系不规范。二是劳动关系多元化。随着社会的发展和就业方式的变化，既可以建立劳动关系也可以实行劳务关系的工作领域日渐增多，并且劳动关系与劳务关系的客观特征正在逐渐模糊。基于这种现实情况，在处理本案时, 黄山市人民政府法制办根据《中华人民共和国老年人权益保护法》有关条文规定，以及《中华人民共和国劳动法》未对老年人从事劳动作出禁止性规定，从保护弱者，以人为本的精神出发，认定曹礼祥同志为因工死亡，也未尝不是一种解决问题的办法。备注： 本案例尚存在不同意见,即男年满60周岁，是否可以界定为完全丧失劳动能力或强制退出劳动？如果是，国家应对年老农民提供相应的社会保障，如果不是，应对这些人网开一面，保障其合法权益不受侵害。（安徽）

二、上下班途中发生机动车事故类

12、上班途中受到机动车间接伤害的事故 案例：

申请人自述：2004年7月29日中午，申某与同事步行到单位上班，途径农贸市场路段时，被一辆货车驶过时车胎挤压的飞石击伤右足，当时汽车司机因并未知情而继续行车驾驶离现场。其本人过后在医院诊断为：右足第五趾骨骨折。该单位未能及时申报工伤，在超过单位申报期限后，受伤害本人申请工伤认定，按规定提交了与用人单位存在劳动关系的证明，当天医疗诊断证明、旁证材料等，但未能提供公安交通管理部门的事故责任认定书或相关处理证明。

争议焦点：

1、上下班途中受到机动车间接伤害，能否依据《工伤保险条例》第十四条第（六）款规定，作为受到“机动车事故”伤害认定为工伤？

2、凡在上下班途中受到机动车事故伤害而要求工伤认定的，公安交通管理部门出具的交通事故认定书是否作为必备提交材料之一？

认定结论：

因材料不完整，缺少公安交通管理部门出具的交通事故认定书，此案尚未做出认定。

评析：

上下班途中受到机动车间接伤害，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）款规定，应该能作为受到“机动车事故”伤害而给予工伤认定。但机动车事故应属交通事故中的一种，按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，交通事故的管辖处理权属公安交通管理部门。一旦发生交通事故，当事人有责任迅速报告公安交通管理部门，司机当时在正常行驶的情况下发生此意外事故，其不知晓时不会报警；另一当事人申某也没有及时报警，由交警部门作出相应的处理。故无法出具交通事故认定书或相关处理证明。对于这种情况，能否根据傍证材料来给予工伤确认，目前政策上不好把握。（广西）

13、职工上下班途中受到非机动车事故伤害不能认定工

伤 案例：

史某是某公司招用的合同制职工，并签有劳动合同，2004年7月25日6时40分，骑自行车上班途中，行至西门转盘拐弯处，为避让机动车自行碰在道牙上摔倒致伤。经医院诊断：右膝软组织损伤，右膝内侧副韧带损伤。事故发生后即向劳动保障行政部门申请工伤认定。

认定决定：

劳动保障行政部门核实单位申报的材料后，经专题会议研究，认为史某上班途中摔倒致伤，不符合《工伤保险条例》工伤认定条件，认定为非工伤。

史某对劳动保障行政部门作出的认定决定不服，即向行政复议机关提出了申请行政复议申请。

争议焦点：

史某认为自己是在上班途中，为了避让机动车自行碰在道牙上摔倒致伤，符合《工伤保险条例》上下班途中的规定，如不及时避让，就会发生不可想象的后果，应当认定为工伤。

复议机构决定：

行政复议机关依法受理后，认为：史某上班途中，为了避让机动车自行碰在道牙上摔倒致伤，只符合上下班途中的认定条件。原认定证据确凿，理由充分，依据准确，符合法定程序，是合法有效的行政行为。因此，行政复议机关决定：维持原工伤认定决定。

评析：

根据《工伤保险条例》第14条第6项规定：职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应认定为工伤。而史某在上下班途中，为了避让机动车自行碰在道牙上摔倒致伤，不是受到机动车事故伤害的，不能认定为工伤。（吉林）

14、上下班途中被火车压伤下肢能否认定工伤案 案例：

邱某是某铁路车务段职工，2004年4月3日上午，自居住地乘出租车前往工作单位（车站货场），在7道货场的公路边下了车。当时3道停有一列货运列车，邱某为了图省事，便从列车连接处的车钩下钻过去，在钻越过程中列车突然启动，邱某被扎伤右小腿，造成右小腿损伤。由于是上下班途中的车辆事故致伤，邱某便向当地劳动保障行政部门申请认定工伤。

认定决定：

劳动保障行政部门调查后认为，邱某上班途中因钻越停在车站的列车，由于列车突然启动，车轮扎伤邱某右小腿，而列车不属机动车，邱某受伤不符合工伤认定条件，不予认定工伤。

评析：

《工伤保险条例》第十四条第六款规定“在上下班途中受到机动车事故伤害的”，应当认定为工伤。符合本条认定工伤的必须同时具备两个条件：

1、上下班途中。这有时间和地点两个要件，时间必须是上班前和下班后的一定时间段内，即合理的时间段内。地点必须是劳动者上下班必经路线或合理的路线。

2、必须是机动车事故致伤。《中华人民共和国道路交通管理条例》对机动车的概念作了如下界定：“机动车是指以动力装置驱动或牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专业的轮式车辆。”同时对道路概念也作了界定，道路是指“公路、城市道路和虽在单位管理范围但允许社会机动车通行的地方„„”。由此可见，火车虽由动力牵引，但不在道路上行驶，不属机动车，所以被行进中的火车致伤，不属机动车事故。

3、邱某为了图省事，节约时间，没有走距离比较远的地下通道，而违章钻越停在车站的列车，受到的伤害是自身造成的，后果自负。

4、我国《铁路法》第五十八条规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”为此，邱某上班途中因钻越停在车站的列车，由于列车突然启动，车轮扎伤邱某右小腿，不能认定为工伤。（辽宁）

15、下班途中机动车交通肇事受伤职工应认定为工伤 案例：

受伤害职工刘晓秋，2004年4月27日20时许，在下班回家途中，被贾彦武驾驶两轮摩托车在伊哈路由东向西处撞伤。

工伤认定：

根据《工伤保险条例》第三章第十四条第六款之规定，劳动保障局予以认定为工伤，并下达了《工伤认定决定书》。

行政复议：

伊春大一木业有限公司法定代表人金郁焕对本案的工伤认定不服。当地政府提交了行政复议申请书，其理由如下：

1、刘晓秋不是在下班时间发生的交通肇事。申请人公司的上、下班时间为早7：00晚7：00，依此规定，刘晓秋应在晚7：00已经下班，只是因为刘晓秋与其他职工对如何给付工资与公司发生争议，而无端滞留在公司的，直至接近当日晚8：00才走出公司，因此，下班时间已过，而且刘晓秋等人属于违规滞留公司，故劳动局认定的下班途中，属于事实不清，证据不足。

2、依据国务院《工伤保险条例》第十四条第六款的规定，只有在下班时间，下班回家途中发生的交通肇事才可认定为工伤，而本案刘晓秋擅自滞留公司，拖延下班时间，当然不应适用此条款来认定工伤，因此劳动局认定，刘晓秋下班途中受伤为工伤属于适用法律不当。

劳动保障局对大一木业提出的理由进行了书面答复。

1、伊春大一木业有限公司执行的上下班时间为早7：00时晚7：00时的12小时工作日，严重违反了中华人民共和国《劳动法》第四章第三十六条之规定，刘晓秋与其他职工与该公司讨论或争议应如何给付其工资是非常正常的，不是无端滞留公司，违规滞留公司。

2、伊春大一木业有限公司错误之一是执行每天12小时工作日，错误之二是因如何给付工资与职工们发生争议，如果说是：“拖延下班时间”责任在该公司，而不在职工们身上。

3、劳动和劳动报酬是不可分割的，讨论或争议如何给付工资也是工作，这一点伊春大一木业有限公司在行政复议申请书中已经承认“拖延下班时间”，既然都承认了2004年4月27日早7时至晚8时是上、下班时间，退一步讲，刘晓秋即使是：“无端”、“违规”、“擅自”的，伊春大一木业有限公司也应承担刘晓秋的工伤待遇，因为工伤保险实行的是“无责任补偿”原则。

2004年10月9日政府下达了《行政复议决定书》“经查，刘晓秋是伊春大一木业有限公司职工，伊春大一木业有限公司规定的上、下班时间为早7点到晚7点。刘晓秋在2004年4月27日下午下班时与申请人因如何给付工资发生争议，20时许，在下班途中发生交通事故，被摩托车撞伤头部。

行政复议机关认为：劳动与劳动报酬密不可分，劳动者与用人单位劳动报酬发生争议，进行讨论，属于工作内容。刘晓秋与申请人因如何给付工资发生争议，在下班途中受到机动车事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条“在下班途中受到机动车事故伤害的”的规定，应当认定工伤，劳动保障局作出的决定，认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。

行政机关决定维持伊春市劳动和社会保障局作出的《工伤认定决定书》（伊劳社伤险认定决字【2004】2号）。案例复议焦点评价：

1、此案争议的焦点是：刘晓秋于2004年4月27日20时许，在回家途中被摩托车撞伤头部，是否属于下班途中的时间；

2、被认定劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议，进行讨论，属于工作内容是正确的。

16、上下班途中发生交通事故负主要责任

能不能算工伤? 案例：

某市A公司员工周某2004年2月16日12时许，周某打卡下班后在××路段遭遇交通事故，后经抢救无效死亡。经交警部门认定，周某借道通行，违反优先通行原则，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第七条第一款的规定，负该次交通事故的主要责任。

认定决定：

2004年3月5日周某之夫周某某提出工伤认定申请，市社保局于4月8日作出×社保认字(×)〔2004〕第570660001号《××市工伤认定书》。该认定书认定周某死亡系在上下班途中因交通事故所致，但同时认为周某死亡不属于或不视同为工伤。

争议焦点：

在上下班途中机动车事故中，当事人有违反交通规则行为并承担相应事故责任，是否能够判定为属于违反治安管理行为，而不予认定工伤？ 行政复议决定：

周某某收到上述王伤认定书后不服，向该市人民政府申请行政复议。2004年6月9日，市人民政府作出×府复决〔2004〕108号《行政复议决定书》，该决定书维持了该市社保局于2004年4月8日以×社保认字(×)〔2004〕第570660001号《××市工伤认定书》作出的具体行政行为。

行政诉讼判决：

周某某对该行政复议不服，遂诉至××区人民法院。法院认为：《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定：职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十六条第(一)项规定：因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同为工伤。上述《条例》的规定是互补的，当事人能否被认定为工伤，就要看当事人的行为是否符合该《条例》第十四条第(六)项所规定的应当认定为工伤的情形，同时又没有该《条例》第十六条第(一)项规定的排除情形。

周某在下班途中发生交通事故，在没有过错的前提下，根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，理应认定为工伤。但经交警部门认定，周某在该次交通事故中违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第七条第一款的规定，负此次事故的主要责任，周某的行为有过错，根据《工伤保险条例》第十六条第(一)项的规定，周某不应被认定为工伤或视同为工伤。该市社保局据此作出×社保认字(×)〔2004〕第570660001号《××市工伤认定书》的具体行政行为，认定事实清楚，适用法规正确，程序合法，依法应予维持。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告周某某的诉讼请求。

评析：

《工伤保险条例》中关于上下班途中发生交通事故是否认定为工伤规定的表述，与2004年1月1日前××市施行的《××经济特区工伤保险条例》和《××省社会工伤保险条例》（1998年颁布实施）不尽一致。《工伤保险条例》中对该类情形，仅限定了“上下班途中”、“机动车事故”两个条件，取消了原有《××经济特区工伤保险条例》中的“非本人承担主要责任”以及《××省社会工伤保险条例》中的“必经路线上”、“非本人主要责任”的限定。但是，新条例在取消“非本人主要责任”规定的同时，却明确规定了一项认定工伤的排除情形即“因违反治安管理伤亡的”。这就表明职工在交通事故中是否承担责任仍然影响其是否认定为工伤，因为，其承担主要责任的前提是由于其违反了《中华人民共和国道路交通事故处理条例》中有关道路交通规则等的规定。本案中，公安交警部门已经作出认定，周某在交通事故中违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第七条第一款“关于车辆、行人必须各行其道。借道通行的车辆或行人，应当让其在本道内行驶的车辆或行人优先通行”的规定，负此次事故的主要责任。从性质上就确认了周某的行为属于违反交通规则的行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十七条第（六）项“违反交通规则，造成交通事故，尚不够刑事处罚的”、或第二十八条第（二）项“非机动车驾驶人或者行人违反交通规则的”的规定，该员工违反交通规则的行为已构成违反治安管理行为中的违反交通管理行为，即属于违反治安管理。同时，正因为周某的违反交通规则即违反治安管理的行为，导致了此次交通事故的发生及其本人的死亡。该情形符合国家《工伤保险条例》第十六条第（一）项排除条款的规定即“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”，不得认定为工伤或视同工伤。因此，周某某之妻周某的交通事故虽然发生在上下班途中，符合《工伤保险条例》中第十四条认定工伤条款的规定，但由于其行为违反治安管理且导致死亡结果的发生，符合《工伤保险条例》第十六条排除工伤条款的规定，不得认定为工伤或视同工伤。

备注：

国家新条例实施后，上下班途中发生的交通事故是否应认定为工伤的案件成为一类容易引起争议的典型案件。原因在于，新旧条例规定表述的不一致导致当事人与行政机关对该类情形是否认定为工伤产生不同理解。当事人容易错误的理解为，新条例对该类情形规定的条件有所放宽，无需考虑职工在事故中的责任，一概应认定工伤。因此，在对此类案件的处理上，应当尽量充分说明行政决定的理由（如引述违反道路交通及治安管理的相关规定），以尽量减少行政争议。

17、职工前往单位休息场所待班途中遭遇机动车

事故伤害，应当认定工伤

案例：

某矿业公司采掘工王某的工作时间是每班连续工作12个小时休息36小时（一天半），该公司职工的居住区离采矿工作区有35公里左右，平时上晚12点班的职工为趁天亮赶路一般在下午18时左右就出发，先到单位提供的休息室等班。2004年3月24日晚8时左右，王某在上班途中遭遇机动车交通事故伤害。单位以其与上班时间相差太多为由，拒绝为其申报工伤。王某个人向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动保障行政部门受理后，要求单位说明情况并提供相关证据。经研究认为：该单位提供的休息室不是职工的居住场所，而是职工交接班中临时待班的中间场所，王某提前到单位应当属于上班途中，其遇到机动车伤害符合《条例》第十四条第六款的规定，遂做出王某属于工伤的认定决定并送达相关各方。评析：

此案的焦点是王某提前到岗是否属于上班途中。单位认为其应当在晚12点接班，正常到达单位时间不应当在晚8时左右，所以事发当时不是在上班途中。职工上下班途中的认定应当把握的重点：一是起点终点是否在职工平时居住地与单位之间，二是目的是否去上班或回居住地。单位提供休息室不是王某的平时居住地，其发生事故时也是在上班的路上，符合有关规定。所以劳动保障行政部门作出张某的工伤认定结论是正确的。

18、从本案看工伤认定中的“上班途中” 案例：

梁某，女，1984年10月生，其户籍在山东省邹平县韩店镇开河村。2001年6月交纳押金后，到邹平县某棉纺厂（以下称单位）工作。梁某的工作实行三班倒，一周倒一次，其中早班7点上班。单位在厂内为梁某安排了集体宿舍。因离家较近，梁某经常回家居住。

2004年1月18日，即阴历腊月二十七日下午下班后，梁某骑自行车将单位所分年货送回家。第二天早上6时许，与本村同事一起骑自行车上班。6时20分左右,当梁某行至邹平县城北外环时被一辆货车撞击，致梁某受伤，肇事车辆逃逸。经医院诊断：梁某被撞成脑挫裂伤、颅内血肿、颅骨骨折等症。经医院二次手术治疗，现已出院。

2004年2月13日，梁某向当地劳动保障部门提出工伤认定申请。2004年2月27日，梁某完善认定材料后，劳动保障行政部门予以受理。经调查核实，认定上述所属事实后，劳动保障行政部门于2004年4月9日作出对梁某的工伤认定决定，并在20个工作日内送达了双方当事人。

在认定阶段，该单位在接到劳动保障部门的工伤认定举证通知书后，答辩认为，梁某于2004年1月19日早晨在探家返回途中受到机动车伤害，不是上下班受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条

（六）项的规定，不能认定为工伤。理由是：

（一）、梁某入厂后，单位已为其安排了宿舍，梁某入住该宿舍已近三年，根据最高人民法院关于贯彻《民法通则》若干问题的意见第九条第一款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住院治疗的除外。”认定梁某的经常居住地为单位职工宿舍。梁某只有从单位职工宿舍到车间之间的路途，才能称之为上下班途中。

（二）、单位《宿舍管理规定》第九条明确规定：“宿舍管理区内的职工，要在上班前两个小时在指定的宿舍居住、休息，不得在厂区或家中滞留不归。否则造成的后果本人自负。”综上，梁某是在违反单位有关规定的情况下私自回家探亲后，在返回单位途中受到机动车事故伤害的，不属于上下班途中受到机动车伤害的情形，不能认定为工伤。

劳动保障部门作出认定梁某为工伤的决定后，该单位不服，申请行政复议。复议维持后，又向人民法院提起行政诉讼。法院经审理认为：本案双方争议的主要焦点是梁某的居住的地方是哪里，也就是单位为梁某安排的宿舍和梁某在韩店开河的家哪个是其居住地。但此争议的焦点与本案双方争议无关。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，在上下班的途中，受到机动车事故伤害的应认定为工伤。此条中的上下班途中通常是指从居住的地方到工作的地方的路途中。经庭审调查，梁某居住的地方有两个，一个是单位为梁某安排的宿舍，另一个是梁某在韩店开河的家，这两个都是梁某的住所。因为，单位为梁某安排的宿舍是其为上下班方便的经常居住地，另一个是梁某在韩店开河的家，也是经常居住地。因此，劳动保障部们认定梁某从韩店开河的家到单位上班途中受到机动车伤害这一事实并无不当。该认定事实清楚，证据充分，认定程序合法，适用法律正确，应予维持。单位所提供的内部规定不影响该案实体的认定。

通过本案，我们又考虑到“上班途中”的另外两种情形，也是工伤认定实际工作中经常遇到的问题。

（一）、从住所以外的地方上班的情况。某职工下午1点30分上班。职工由其居住住所到其工作的地方正常需要10分钟。按正常路线，职工1点10分从家出发即可。沿此路线上班受到机动车事故伤害，认定工伤无庸置疑。一次，职工中午吃过午饭12点30分左右，为去一超市购物，改变了原来的上班路线。在超市购完物后，于13时10分许从该超市到其工作的地方上班，途中受到机动车伤害，是工伤吗？我们认为是工伤。因为它符合上班途中，受到机动车事故伤害的情形。由此可见，“上班途中”不见得是从居住住所到工作的地方的途中，只要符合“合理路线”的要求，从保护劳动者合法权益的角度，就应作出有利于职工一方的认定。

（二）提前上班的情况。

某职工在单位有临时宿舍，但由于是农民工，家中有地，下班后一般都回家帮家里干些活。职工家离单位约1小时20分路程。一次，该职工上中班，要求15点50分接班。可该职工在14点45分发生交通事故，事故地点离单位还需约15分钟的路程。该职工所受机动车伤害算工伤吗？我们认为，若认定该职工为工伤，应调查核实以下内容。

1、该职工上班的证据。

2、该职工上班时间的合理性。

3、若单位不认为是工伤，由用人单位举证。《工伤保险条例》第十九条第（二）款规定：“职工或其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”此条款明确了，在工伤认定的行政过程中，用人单位承担的责任。通过调查核实上述内容，在确认该职工当天下午上中班，且是在其上班的合理路线上受到机动车事故伤害的前提下，若用人单位举不出该职工是因从事上班一外的其他原因受到机动车伤害，就应当认定该职工为工伤。

通过本案，得出以下启示：

（一）职工上下班途中通常指从居住住所到工作的地方的途中。对于上下班的时间和路线应从实际出发灵活认定。

（二）农民工与正式工在劳动法上有同样权利。

（三）用人单位不与职工签定劳动合同，不影响工伤认定。

（四）用人单位违背有关法律法规，制定的内部规章制度以及与职工签定的协议，不影响工伤认定。

（五）工伤认定机关应善于运用《工伤保险条例》第十九条第二款，即工伤认定中，用人单位负有举证责任的规定。（山东）

19、因工作原因无证驾驶无牌号车辆发生交通

事故受到伤害不能认定工伤

案例：

李某是一家县粮油公司的职工，从事粮库保管员工作。2002年11月14日，李某根据粮库主任安排下乡村收购玉米，上午10时20分骑自购摩托车在109国道某乡附近，与对面驶来的小客货车相撞，造成摩托车报废，李某左大腿骨折，右小腿粉碎、开放性骨折。

事故发生后，粮油公司于2003年5月26日向县人事劳动保障局申报要求给予李某认定工伤。

县人事劳动保障局受理后，根据交警部门《道路交通事故责任认定书》“在此事故中，李某无证驾车，驾驶无牌号车辆，并且未按规定让行，违反了《中华人民共和国道路管理条例》第25条机动车驾驶员，必须经过车辆管理机关考试合格，领取驾驶证，方准驾车等规定，李某应负此事故的主要责任”，认为李某因无证驾驶无牌号车辆，违反了《中华人民共和国道路管理条例》，受伤情况不符合《企业职工工伤保险试行办法》第8条规定的工伤认定范围，根据试行办法第9条第1款规定，于2003年6月11日作出不属工伤范围的认定决定。

认定决定作出后，李某不同意县人事劳动保障局的认定结论，理由有：一是自己的工作单位距住地远，加之交通不便，摩托车是刚买的，未来得及办理相关手续。二是出事的主要原因是2002年10月份公司给每个职工下达了20万斤玉米收购任务，单位不但没有给提供任何交通、运输工具，反而将收购任务与工资挂钩，为了提高工作效率和收购质量，每天都要走家串户，摩托车是工作的需要才购买使用的。工伤认定与违反道路交通管理条例不能混为一谈，除法定的《工伤保险条例》明确规定的不能认定为工伤的情形外，不能随意扩大法律解释。2004年3月31日向县人民政府提出行政复议申请。

县人民政府受理后，进行了审核，认为：

1、本案中，道路交通事故发生时间为2002年11月14日，粮油公司于2003年5月26日向劳动保障部门申请工伤认定，据此，本案中工伤认定应适用《企业职工工伤保险试行办法》。

2、依据交警部门《道路交通事故责任认定书》，李某违反《中华人民共和国道路管理条例》，应负事故主要责任。根据《企业职工工伤保险试行办法》第9条规定，职工由于违法造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。劳动保障部门认定事实清楚，证据确凿，适应依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第28条规定，县人民政府决定维持县人事劳动保障局的认定决定。

争议焦点：

1、买、使用摩托车是否因为粮油公司下达收玉米的任务重，又未提供专门交通、运输工具。

2、李某是为了工作，因工作原因才受伤的。

3、县人民政府行政复议时，该适用《企业职工工伤保险试行办法》规定，还是《工伤保险条例》规定。评析：

这是一起违反《中华人民共和国道路管理条例》，无证驾驶无牌号车辆造成交通事故，引发的劳动争议案。

《企业职工工伤保险试行办法》第9条规定，职工由于犯罪或违法造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第27条第2项规定，无驾驶证的人、醉酒的人驾驶机动车辆属于违反交通治安管理行为。因此，李某虽在工作时间，因为工作原因受到事故伤害，但其无证驾驶机动车辆的行为在先，明显属于违反治安管理条例的范围，认定李某致伤不属工伤范围是正确的。

20、在外地施工遇节日放假职工回家途中遭遇

机动车事故伤害是否认定工伤

案例：

梧州市基础设施机械工程公司职工林某于2003年7月经公司派遣前往该公司在外地的工程工地负责施工管理，同年9月30日因国庆节工地放假，该职工搭乘一辆客车返回在市里的家，当客车行至国道207线3088KM+880M路段时发生车祸造成受伤。2004年9月27日林某向市劳动保障部门提供工伤认定申请，并提供了该公司关于该项工程的施工合同文本复印件、项目经理部组成人员名单及2003年9月27日由该公司发出的国庆放假通知、道路交通事故责任认定书等资料，劳动保障部门受理了此案。

争论焦点：

有意见认为适用《条例》第十四条(五)的规定，即：“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，有的则主张应适用《条例》第十四条(六)“上下班途中受到机动车伤害的”的条款。

认定结论：

适用《条例》第十四条(六)的规定，认定其受伤为工伤。评析：

此案在案情上并不复杂，只需核实职工工作所在地与居住地、单位允许其放假回家的时间证明、其离开工作地点的时间、乘坐客车的班次及道路交通管理部门对事故处理情况即可。但是在适用法规条款上，我们认为林某被派往外地工作，工作时间不象大多数人那样八小时以后可以返回自己家中，放假结束后他必须要再返回他工作的工地，这样一来一往的情况应理解为上下班时间的广义延伸，更主张适用《条例》第十四条(六)的规定。经反复斟酌，最终一致认为适用后一条款是洽当的。

第三篇：客户投诉及群诉典型案例

客户投诉及群诉典型案例汇编

一、土地开发年限超期及超用地红线问题引发客户投诉

（一）投诉概述

1.按照“国有土地出让协议”规定，在规定开发年限内无法按时完成项目开发，将面临巨额罚款，并有土地收回的风险。

2.项目建设用地红线与周边土地相互交错，项目开发过程中，出现局部施工占用红线外土地问题，导致土地验收遇到困难。

案例说明：某别墅项目周边为山地，开发过程中，未充分考虑红线问题，规划验收时，出现9处（10000多平方）超越红线，经与政府多次协商，补缴600多万元土地出让款。

（二）管理思考

1.项目公司必须重视土地开发年限超期问题，建议在签订《国有土地使用权出让合同》时，与政府协商增加相应免责条款；

2.若后期发现有超期危险的，需提前与政府部门沟通，申请土地开发年限延期，并保留发给政府部门的函，照片等相关依据；

3.思想上严格重视红线问题，绝不能存侥幸心理、打擦边球； 4.明确用地红线范围，建设工程施工放线（灰线验线）时应符合建设工程规划许可证要求的检验；

5.一旦发生超红线问题，及时与土管部门沟通，补交土地出让款，避免后期无法通过规划验收而影响交付、办证等。

二、设计时未充分考虑地域差异引发客户投诉

（一）投诉概述

1.公司开发楼盘遍布全国，但在规划设计阶段，对管道保温、阳台利用等存在地区差异问题考虑欠缺，导致房屋交付后业主对使用功能等方面产生质疑。

案例说明：某北方项目，架空层排水管道未做保温措施，导致排水管道冻裂；门窗节能设计未能达到当地规范要求，且外挂窗设计使用合理性较差。

（二）管理思考

1.设计时，应对项目当地气候条件及居民生活习惯进行全面调研，因地制宜做好建筑设计及工程施工；

2.北方地区架空层排水管布臵应充分考虑气候因素，加强保温防护措施；

3.北方地区门窗节能设计应达到设计规范要求，考虑渗漏风险和安全隐患，建议采用小分割窗户和三玻设计，住宅窗户设计谨慎采用外挂窗。

三、园区生活配套及相关设施设备等销售承诺未兑现引发群诉

（一）投诉概述

1.生活配套承诺未兑现：部分项目销售宣传承诺配套学校、会所、食堂、商业综合体、体育公园等设施，但交付后并未能如期投入使用，引起客户群诉。

案例说明：某项目因政府口头承诺“凭购房发票即可入读学区”。销售时，项目以书面形式向部分购房业主承诺。但实际因政策限制，业主孩子无法仅凭“购房发票”入读学区，继而引发业主起诉开发商“销售欺诈”。

2.设施配套承诺未兑现：房屋交付时（或交付后），客户提出所使用的部分材料、设施设备等与之前承诺不一致。但因项目临近交付（或已交付）且涉及范围广，更换材料、设施设备存在一定难度，难以与客户协商一致，导致客户群诉。

案例说明：某项目样板房电梯厅及前厅精装修标准为5500元/㎡。在销售过程中，经纪人向业主承诺实际交付标准与样板房装修标准一致。但电梯厅及前厅实际精装修标准为1800元/㎡。业主们对此表示质疑，并提供经纪人销售录音，要求项目公司按照样板房装修标准施工。

（二）管理思考

1.严控承诺内容，不得忽视法律风险：销售时所有对外承诺必须符合项目销售实际情况，涉及书面承诺，须征询法务部意见，经集团层面审批。

2.严格把关销售说辞，严肃销售说辞考核：相关部门负责人须对销售说辞进行内部流程审核，并承担相应模块的说辞责任。经纪人正式上岗前须通过说辞考核，不合格者停岗培训。

3.自检自查，定期复核：项目营造过程中，务必定期梳理项目对外宣传物料、合同等材料，若与实际情况存在偏差，及时调整，降低风险。

4.严控项目成本及销售价格：运营团队在项目启动会阶段，须进行全方位市场调研，做好未来市场预测，切实把控项目成本及价格定位，切不可高估（低估）市场需求，为降（升）营造标准留有合理调整空间。

5.集团定期督查：园区客服部根据项目进度节点，梳理风险预控，定期督查项目公司落实情况，对未及时落实的项目按制度约定进行惩处。

四、项目不利因素告知未到位引起群诉

（一）投诉概述

在营造过程中，受项目内外部环境的变化、社会经济的发展以及城市的变迁等影响，项目自身的利好以及不利因素也会发生变化。但在销售过程中，部分项目公司存在未公示红线外不利因素或不利因素公示不周全、不及时等情况。客户认为项目公司存在欺瞒嫌疑，引发客户投诉。

案例说明：某项目业主以合同签订前未公示不利因素告知为由拒收房，进而要求项目整改，如移除垃圾房，增加隔音屏等。

（二）管理思考

1.全面梳理不利因素：项目须全方位梳理各项不利因素，包括政府政策（如杭州某项目高架桥群诉事件），随时关注周围土地规划政策，如遇规划变更，预判影响范围，提前准备应对方案。

2.不利因素告知及时更新：在营造过程中，项目自身的利好以及不利因素会随内外部环境因素而变化，不利因素告知应及时调整。项目在条件允许情况下，业主签订购房合同前，要求业主签字确认《项目不利因素确认单》等补充协议，避免后续业主因不利因素告知未到位引发投诉。

3.如因政府政策调整产生的不利因素，项目公司立场应与业主保持统一，协助业主与政府方面进行沟通协商。

五、项目销售方式（如车位、储藏室认购）不当引起的群诉

（一）投诉概述

储藏室、车位未与房屋同步销售，客户对后续储藏室、车位销售方式存在异议。此类投诉受项目实际情况制约，无法增加车位或储藏室，变更认购方案亦众口难调，难以与客户达成一致。

（二）管理思考

1.项目需核准仓库、车位（部分特殊车位）的产权归属及使用归属，明确可售范围。

2.销售前，应妥善思考销售方式，在客户签订《商品房买卖合同》前明确告知储藏室、车位的销售方式，签署免责条款。

六、项目分期开发，前后期配臵标准存在差异引发群诉

（一）投诉概述

项目分期开发，同类型产品后期开发时，从控制成本方面考虑，降低公共区域产品配臵，如：干挂石材降标为真石漆；景观标准从600元/㎡降标为450元/㎡等，虽已在销售合同中注明，但交付时仍引起众多业主对公司产品品质的质疑。

（二）管理思考

1.在销售合同中对公共区域设施设备标准予以注明，项目销售案场，对公共区域配臵标准进行公示，充分尊重客户知情权；

2.同品类项目分期开发，客户对公共区域配臵标准关注度非常高，若存在配臵标准不统一，极易引发客户群体性投诉。为避免此事件发生，后期开发地块公共区域配臵标准不宜低于前期开发地块。

七、代建概念公示不到位引起的群诉

（一）投诉概述

代建项目宣传时，使用绿城品牌，但未明确告知客户项目的代建管理性质。在合同解除后，因房屋降价或品质等因素，业主认为项目公司存在隐瞒，绿城未尽到告知义务，对绿城品牌造成负面影响。

案例说明：原绿城某代建项目与绿城解除代建合同，因开发商资金困难及客诉应对经验不足，未妥善处理业主关于降价与未按时交付提出补偿的诉求。矛盾激化后，业主提出集体退房申请并强烈要求绿城出面承担相应责任。此事引发媒体关注，并做专题报道，对绿城品牌造成负面影响。

（二）该类项目存在的风险

1.委托方受成本控制等因素制约，产品营造过程，未能完全按照绿城规范进行施工，产品品质难以保证。

2.管理合同中对售后维保责任、服务组织保障及服务开展方式等约定不明确，导致客户服务和工程维修工作无法正常开展。

3.合作或管理关系解除后，委托方（合作方）继续以“绿城”名义宣传推广。

（三）管理思考

1.代建合同内须明确政府报建资料及项目案名不得出现“绿城”品牌字样，且明确品牌维护金收取标准及条款。

2.销售阶段，除向客户阐明代建概念外，在案场布臵《商品房买卖合同》、楼书、对外报广等销售物料中须以条文明确绿城代建权责。

3.工程营造阶段，制定运营危机预案，并与委托方保持良好沟通，密切关注现金流等关键事项，及早发现代建风险并采取相应预案避免品牌受损。

4.解约阶段，与委托方及时签订《解约协议》，明确约定解约后品牌维护工作，落实客户投诉处理责任单位并及时通过登报或公证等方式充分告知业主。

八、延期办证、延期交付引起的群诉

（一）投诉概述

项目公司因特殊原因（土地分割、建筑超出红线、地方政府规定变更未通过质检验收等）导致不能按时交付或是交付后不能按照合同约定时间办理三证，引起客户群诉。

（二）管理思考

1.项目公司应在出现土地分割、建筑超出红线、地方政府规定变更未通过质检验收等问题前，提前准备应急预案，合理安排工期。

2.问题一旦出现，项目公司应及时拟定处理方案，争取把损失降至最低。另一方面，积极坦诚面对客户，获取理解与支持。

3.集团公司职能部门务必严格把控项目进度节点，及时做好风险提醒，协助项目公司处理问题。

九、工程品质未能达到客户预期引起的群诉

（一）投诉概述

业主验收或使用时发现房屋存在工程品质问题，局部细节未达到预期，与交付标准存在一定差距，（如：入户门材质、腻子强度不足、精装修石材品质差异等）。若处理不及时，容易引发群体性投诉事件。

案例说明：近期某项目业主陆续给宋董发投诉短信： 1.业主反馈主要问题：

A．现交付标准未达到业主期望； B.质量问题反馈后维修不及时。

2.该项目整体工程质量位于集团中下游，虽无较大工程质量问题，但存在一些的质量通病，主要问题为：

A.细部收头不到位；

B.空鼓开裂及抹灰层强度不足问题（约80户）； C.外部涂料、瓦面做工一般，观感不佳； D.成品保护不到位等。3.近两日投诉增多原因：

A.赶工期，工作量较大导致批量维修速度慢，引发客户情绪不满；

B.周边楼盘近期有多例“客户群体性投诉事件”（质量及产权问题），业主对开发商信任感缺失。项目业主受其影响，对绿城信任度下降；

C.项目价格相对高于周边楼盘价格，业主对品质期望值高。

（二）管理思考

1.打铁还需自身硬，产品营造过程中务必按照国家标准、集团规范执行，各项检验合法合规，完整有效，公开透明；

2.在营造过程中，定期自检自查，发现问题不掩饰、不推诿，及时更改；

3.项目受理首例投诉时，应提前考虑此事是否具有普遍性，针对普遍问题进行全面排查，关注业主群舆情导向，及时报备，主动应对，拟定对外统一说辞，制定维修方案，及时弥补不足；

4.集团材料设备部应根据集团招采流程及相应的供方管理标准，对项目公司的施工选材进行严格控制，对于已引发过群诉的材料及设备禁止列入采购目录，同时应关注产品更新前沿信息，如条件允许允许，应在安装阶段再制定最佳采购方案，以优化招采品质。

5.集团工程管理部应强化过程监管及节点管控，定期汇总、梳理并更新工程质量通病库，加强对项目的营造过程培训及营造品质督导。

十、售后维保工作不到位引发业主投诉

（一）投诉概述

目前，项目后期工程维修工作基本由原项目团队协调施工单位处理，随着原项目团队的分流，项目客服人员缺失，原施工单位配合力度不足等原因，导致公司在客户投诉处理，特别是维修类投诉上产生响应速度慢、维修不及时、重复维修频率高等问题。近年，公司整体交付项目数量集中释放，此矛盾越来越突出。

案例说明：

1.某项目交付四年后，单元门禁系统出现问题。因项目公司与物业对设施设备移交过程未进行书面明确，业主委员会以此为由，不肯承担维修费用；

2.某项目维修过程中由于物业维修人员变动，对每户维修情况不了解，产生重复维修，导致业主情绪激化；

3.某精装修项目，与施工单位签订的《施工合同》约定质保期两年，当地规定卫生间等防水保修期为五年。《施工合同》中关于质保金退还节点与为业主提供的质保期限存在时间差，导致部分工程问题质保期限未到，但质保金已全部退还施工单位，后续整改响应存在问题，引起客户投诉；

4.某项目交付后幕墙玻璃自爆较多，因在施工合同中未明确约定质量保修事宜及责任界定原则，幕墙施工单位不能及时维修，从而影响项目后期的正常运行。

（二）管理思考

1.项目交付物业时，项目公司需重视承接查验工作，做好与物业和施工单位设施设备及相关资料的三方书面移交。如在承接查验中发现个别设施设备存在问题，则在交接表中予以注明；

2.严肃交付项目工程人员流动管理。工程交付半年内，项目工程人员应尽量留任原岗位，确保后续维保工作有效落实；交付半年后，工程人员拟调离前应将前期维修工作清零，并严肃调动审批流程；

3.严格执行投诉处理联动管理机制。园区交付后，项目公司、物业服务中心应强化联动，共同做好业主沟通工作，加强维修过程监督，确保工程维修服务品质，杜绝重复维修导致业主二次投诉；

4.明确维修机制，房修档案“一户一档”，依照受损程度、维修次数等因素划分等级，便于日后维修查阅，提高维修效率； 5.全面推广及普及三方维保工作模式。在施工合同中约定第三方维保机制，且在现有交付项目中有序推进第三方维保机制，确保有效提升工程维保品质。

二〇一五年十月二十二日

第四篇：物业纠纷典型案例解析[范文]

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物业纠纷典型案例解析

1、物业收费纠纷解析

相关法律法规：《物业管理条例》第七条：业主在物业管理活动中，履行下列义务：

（一）遵守管理规约、业主大会议事规则；

（二）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；

（三）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；

（四）按照国家有关规定交纳专项维修资金；

（五）按时交纳物业服务费用；

（六）法律、法规规定的其他义务。

《物业管理条例》第三十六条：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

《物业管理条例》第四十二条：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带缴纳责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民,法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任.《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任。

《物权法》第七十二条：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

物业收费纠纷中不得不注意的三个常识：

常识一：物业管理服务不到位业主就拒交物业管理费的主张是不合理的

物业管理企业向业主收取物业管理费包括很多具体项目，如保洁费、保安费、绿化费、生活垃圾外运费、化粪池清淘费、电梯费、高压水泵费、共用电视天线费等等。业主认为物业公司管理不到位通常是指保洁、保安、绿化方面，如果这些方面确实与物业服务合同约定的标准差距明显时，根据有关规定，业主可以要求减收物业服务费，但不能拒交，因为物业管理企业客观上提供了一定的服务，业主拒交物业费的主张是不合理的。

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常识二：业主委员会未按法定程序招聘物业管理企业，业主仍无权拒交物业管理费

按照《物业管理条例》的规定，未经业主大会决议，无论是物业管理委员会还是业主委员会，均不得擅自选聘或解聘物业管理企业。但即使这种情况发生了，单个业主也不能以物业公司进入不合法为由，拒绝向给小区实际提供物业管理服务的物业管理企业交纳物业费。因为由单个业主来否认物业管理企业与管委会或业委会订立的物业服务合同，本身就违法了。在《合同法》上，这种物业管理合同实际上仍处于一种效力待定状态，假设之后召开的业主大会决定承认这份合同，则该合同就具有合法效力；即使业主大会最终决议否定了这份合同的效力，业主也应根据物业公司已提供的事实服务，交纳相应的物业费。如果业主对物业公司的服务存有异议，应通过建议召开业主大会的渠道解决，采取拒交物业费的方式不当。

常识三：与物业管理公司未签订过物业服务合同，业主仍需交物业费

根据《物业管理条例》规定，选聘物业管理企业是业主大会的职责之一，作为业主大会执行机构的业主委员会，可以代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。这份合同对小区内的全体业主均具有约束力，因此，物业管理企业进入小区提供物业管理服务，只要与执行业主大会决议的业主委员会订立物业服务合同即可，无需再与每位业主单独订立合同。

另外，即使物业管理企业与业主委员会或业主均未订立服务合同，但物业管理企业提供了事实的物业服务，业主事实上接受了服务的，物业管理企业仍可以要求业主缴纳相应的物业服务费用。

(1)因物业公司的过错致使业主不缴纳物业费的

典型案例：证明服务不周拒交物业费，法院判决仍须补交70％

冯女士因拖欠41个月物业费，被北京中亿豪物业管理有限公司推上法庭。在庭审中，冯女士拿出了有利证据，证明物业公司提供的物业管理服务存在一定瑕疵，如将楼房的消防道用做垃圾通道、乱停车、设啤酒销售摊位等。法院根据权利义务对等原则，对物业公司要求的物业管理费予以一定比例的扣减，扣减比例根据实际违约情况确定为30％，冯女士须交41个月物业费的70％。

案例解析：《物业管理条例》第七条规定业主有按时交纳物业服务费用的义务，同时《物权法》第七十二条规定业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得

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以放弃权利不履行义务，因此，业主既然享受了物业公司提供的物业服务就要承担缴纳物业服务费的义务，即使物业公司提供的服务有瑕疵，业主也不得依次为由拒交物业费，但可以要求物业公司在服务瑕疵范围内减收一定的物业费。

（2）非因物业公司的过错产生的物业纠纷 ①以物业服务不到位为由拒不交纳物业费的 典型案例：业主不满物业服务拒交物业费败诉

7月20日，北京世纪城物业管理有限公司诉业主欠缴物业费一案一审宣判。北京市海淀区人民法院复兴法庭判令被告曹女士向原告交纳物业管理费2.9万元、供暖费6076.2元、车位管理费1500元。原告世纪城物业管理有限公司诉称，业主曹女士于2000年前后购买了世纪城的房子，至起诉前拖欠物业公司物业费2.9万余元、供暖费6000余元及车位管理费1500元，请求法院判令业主交纳欠费。被告曹女士辩称，被告拒交物业费的理由是因为房屋质量存在问题长期得不到解决、物业服务不能令人满意，以及电梯使用费计算不合理。被告曹女士的律师则认为，《物业管理条例》第67条规定:“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。”也就是说，对于欠费业主应先由业委会督促交费，这是一个强制性条款，在没有业委会督促交费的前置程序下，物业公司无权直接起诉欠费业主。

法院经审理认为，北京世纪金源物业管理有限公司与曹女士就物业管理事项签订了《物业管理公约》，在《物业管理公约》中双方对于物业费标准及服务内容等均做出了约定，同时，也约定了如何追究违约责任。双方所签订的上述《物业管理公约》，应视为是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同对于双方当事人均有约束力。双方当事人均应按照合同约定履行。

《物业管理条例》第六十七条规定：“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉”。曹女士根据上述规定认为物业管理公司在没有要求业主委员会督促其交纳物业费的情况下，无权向人民法院提起诉讼。而曹女士与物业公司之间所签订的《物业管理公约》的时间早于《物业管理条例》公布、施行的时间，在公约中已经明确约定当一方违约时相对方可以申请调解，也可以向人民法院起诉。双方的上述约定并不违反法律规定，在发生纠纷时应当根据法律规定及双方约定履行。现世纪城物业公司依法向人民法院提起诉讼，符合双方约定，亦符合法律规定，故曹女士提出的根据《物业管理条例》第六十七条应当驳回世纪城物业公司的起诉的抗辩理由，法院不予采信。

曹女士提出世纪城物业公司向其收取的物业费不合理，并具体指出电梯的相关收费不合理。如上所述，双方约定了物业管理费的标准，但其中每项费用如何计算、世纪城物业公司

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所收取的相关费用是否合理等问题，不是人民法院所能依法确定的。曹女士对收费标准如有异议，可向相关的主管机关提出投诉，由有权机关对此予以审查决定。在相关的主管机关没有对世纪城物业公司与业主之间约定的物业费的计算是否违法予以认定前，曹女士的上述主张没有事实及法律依据。

案例解析：《物业管理条例》第七条规定业主有按时交纳物业服务费用的义务，此外，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定,公民,法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任，因此，物业公司依约提供了物业服务后，业主负有按约缴纳物业管理费的义务。至于收费标准，业主委员会与原告在物业管理服务合同中已有明确约定并且只要已经物价局批准，根据自治原则，被告应按照约定的计价方式缴纳物业管理费用，否则就要承担相应的违约责任。

②以无人居住为由拒不交纳物业费的

典型案例：柳先生及其夫人居住在广州市某小区8栋701室.老两口在澳大利亚女儿家住了半年,最近回到自己家.物业管理员上门收取物业管理费,黄先生讲:我们半年都不在家,不应该交物业管理费，于是跟物业公司产生了纠纷，为了收取物业费，物业公司将柳先生告上法院。

法院判决：柳先生应交物业费

案例解析：第一，所拥有的空置房仅仅是区分所有建筑物的专有部分空置,并不意味着整个所有建筑物在空置着.实际上虽然区分所有建筑物的专有部分在空置,但区分所有建筑物的共用部分仍然在运行,使用之中,而物业管理费的支出目的就是要维持、保证区分所有建筑物的共用部分的正常运行,使用,维修和保养,如果物业管理费用缺乏来源或者减少,就不能使区分所有建筑物的共用部分的正常运行,使用,维修和保养得到维持和保证.第二,当部分业主将物业建筑物空置后,并不意味着就可以减少物业管理公司的物业管理服务的工作量.并不意味着可以减少维持,保证区分所有建筑物的共用部分的正常运行,使用,维修和保养的工作量,电梯,高低压配电设备,共用照明,水泵,消防设施等共用设备,设施仍然要投入正常运行,仍然需要维修和保养;保安的值勤,巡逻,安全检查等工作量也不会减少;清洁卫生,环境绿化等等物业管理的管理服务工作量一样也不会因部分业主的物业建筑物空置而有所减少.第三,造成业主的物业建筑物的空置责任在于业主本身,而并非物业管理公司无理阻挠不让业主投入使用,因此,空置房的责任不在于物业管理公司.第四,减免物业管理费用对未空置物业建筑物的业主来说是不公平的.虽然物业建筑物空置,但空置房的业主仍然在享受着因物业管理的优质服务而带来的物业建筑的保值和增值的经济成果.一切用数据说话

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典型案例：某女士购买了一套期房，在办理入住手续时，对房屋内部提出了不少细部质量问题，认为该房没有达到入住条件，但因要举家出国，就在入住交接单上提出了自己的意见，并收了房门钥匙。半年后，该女士回国发现，有关的细部质量问题及未解决，而物业管理公司却发出了多份催交物业费的通知。该女士觉得很冤，当初收房时就对房子不满意，这半年自己也没住，怎么还要缴纳这么多物业管理费。

案例解析：该女士应交物业管理费。

房屋买卖中的交付，从严格意义上讲，应当是以产权证的登记和取得作为最终的交付标准，因为根据有关规定，只有产权证才是产权人享有和行使有关财产权利的唯一合法凭证。但是在实际操作中，由于开发商销售的房屋绝大多数都是期房，而房屋在验收交接后到产权证办理下来，往往有一个较长的周期，这就使标的物的实际交付和权属证明的取得无法完全同步。因此，入住交接就成了房屋买卖交付中的一个重要环节，买卖双方往往以此环节作为验收房屋是否符合法定和约定交付条件的一个主要程序。

在《商品房买卖合同》第八条和第十一条中，均对房屋交接的程序做了约定的规范，如：要求开发商在交付房屋时，向购房人提供房屋验收合格的证明（北京地区的验收合格文件为《北京市建筑工程竣工验收备案表》）；开发商不出示证明文件或出示证明文件不齐全，购房人有权拒绝接收，由此产生的延期交房责任由开发商承担。

具体到该女士，虽然她对开发商的交付提出了自已的意见，但如果这些意见不构成法定或约定的、不能交付的情况（比如房屋根本未经正式验收合格等），同时又收下了房门钥匙，则说明该女士对房屋的交付已表示认可，她可以就房屋存在的细部问题继续要求开发商进行修补，但不能据此认为房屋不符合交付条件。因此，对于其后的物管费应及时交付。

③业主和物业使用人对物业费的交纳争议纠纷 典型案例：

2005年4月，黄女士购买了某花苑内商品房一套。该小区的业主委员会成立于2005年10月，同年11月，业主委员会与某物业管理企业签订物业服务合同，约定物业服务费用由某物业管理企业直接向业主按月收取。从2006年6月份起，黄女士将该套商品房出租给万某一家使用。从2006年10月份开始，黄女士认为物业服务费用应由实际使用人万某交付，并告知某物业管理企业直接向承租人万某收取。某物业管理企业向万某收取物业服务费用时遭拒

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绝，万某认为物业服务费用应由业主支付，自己只有支付租金的义务而无支付物业服务费用的义务。

案例解析：本案的焦点是应当由业主还是物业使用人缴纳物业服务费。《物业管理条例》第四十二条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带缴纳责任。因此，应当由业主而非承租人支付物业服务费用。

向物业管理企业交纳物业服务费用，是业主根据物业服务合同应尽的义务。支付物业服务费用的义务直接源于物业服务合同的约定，根据《合同法》第六十一条第一款的规定，当事人应当按照约定正确，全面，诚实的履行合同设立的义务，本案业主应当按时交纳物业服务费。当然，如果物业管理企业没有按照合同的约定履行合同义务，则业主享有，履约抗辩权。本案不存在抗辩理由，因此，黄女士应当按时交纳物业服务费。

物业服务合同与房屋租赁合同属于两个不同的法律关系。承租人义务乃是基于房屋租赁合同而产生的，承租人应当履行的是向出租人支付租金的义务，而不是依据物业服务合同向物业管理企业承担物业服务费的义务。承租人应当履行房屋租赁合同约定的义务，而业主应当履行的是物业服务合同约定的义务。这两种义务并非基于同以个合同而产生的，不能混淆这两种义务。

根据《物业管理条例》第四十二条规定，业主与物业使用人可以约定有物业使用人缴纳物业服务费用，但业主应当负连带责任。即在物业使用人不能按照合同约定交纳物业服务费用时，物业管理企业可以要求业主交纳物业服务费，业主在交纳物业服务费后，享有依法向物业使用人追偿的权利。具体到本案，出租人黄女士与承租人万某并没有约定由承租人支付物业服务费用，因此，应当由黄女士支付物业服务费用。

④以未签订物业服务合同为由拒不交纳物业费的

典型案例：艾明辉经营的智能人网吧位于省政府公务员小区内，2003年7月1日，省政府公务员小区业主委员会与政兴物业公司签订《省政府公务员小区物业管理委托合同》，规定物业管理提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人。此后，政兴公司按约定进行物业服务，但艾明辉却未交纳物业管理费。2003年11月7日，政兴物业公司诉至法院，要求艾明辉给付拖欠的2003年下半年物业管理费3611.6元，并承担诉讼费。艾明辉以其与物业公司之间没有签订物业合同，物业公司给其经营的商业网点提供的服务不多为由，拒绝交纳物业费。

法院判决：市法院审理认为，业主委员会是业主大会的执行机构，具有代表业主与物业管理企业签订物业服务合同的职责。艾明辉作为业主之一，该合同对其具有约束力，其负有

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交纳物业管理费的义务。故判决艾明辉给付物业管理费3611.6元。

案例解析：根据《物业管理条例》有关规定，业主委员会与物业公司签订了物业管理合同的，业主应受其约束，负有交纳物业费的义务。如果业主委员会未与物业公司签订物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，业主则应按照实际发生的服务价格向物业公司交纳相应费用。还有一种情况，即物业公司无物业收费许可，业主要求确认合同无效，而拒交物业费问题。按照《合同法》的有关规定，只要合同未违反法律禁止性规定，应视其为有效合同。至于物业公司是否取得物业收费许可证，属于行政管理方面的问题，应由行政管理机关进行处理，不能据此认定物业合同无效。只要物业公司实际提供了物业管理服务，业主就应按照双方合同约定向其交纳物业费。

风险防范：物业公司接受了业主的委托，就要想方设法为业主服好务，履行好合同约定的职责。如果自己尽职尽责了，还是有部分业主以各种不正当的理由拒缴费用，为了维护自己的权益，为了其他已缴费业主的权益，就要走法律途径来解决问题。

2、小区发生盗窃引发的纠纷

相关法律法规：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民,法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任.《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任。

《物业管理条例》第三十五条：业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。

物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。

《物业管理条例》第三十六条：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

（1）车辆被盗引发的物业纠纷

典型案例：王女士的汽车停放在小区内，物业公司按每次每辆车5元的标准收取露天临时停车费。前年12月22日晚车辆丢失。市中院经审理后认为，公安部门对车辆被盗案一直

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未有结论，据小区业委会与物业公司签订的窗体顶窗体底端物业管理服务合同规定，王女士缴纳的露天停车泊位费，仅能证明物业公司对小区公共场地车位进行管理和定额收费，双方之间并不形成车辆保管合同，且王女士也未提供确凿证据证明物业公司存在重大过错，判决物业无责。

案例解析：在此类纠纷中，物业公司是否承担责任，关键是看，物业公司与车主之间存在的是保管合同关系还是场地使用关系以及物业公司在车辆丢失中是否存在过错。

1、如果对小区业主车辆的管理是一种特约管理，即在物业管理合同中约定的保安费包括车辆保管服务，那么发生车辆丢失的，业主可以要求特业管理公司依保管义务承担相应的赔偿责任；

2、如果没有约定，但有证据证明物业管理公司疏于管理，未尽至安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆的丢失有过错过失的，物业管理公司应承担与其过错相适应的赔偿责任。当然，如果物业管理公司履行了正常的安全防范义务，没有过错的，物业管理公司可不承担赔偿责任，因为物业管理公司不是侵权行为人，业主的车辆被窃，是由于犯罪分子的违法犯罪行为造成的，犯罪分子是直接的侵害行为人。业主与物业管理公司之间不存在财产保管关系，对业主的车辆没有保管义务。

3、如果物业管理公司设有专门的停车场，并对停放的车辆收取场地使用费，则应根据其收费的数额和车辆的价值比率，确定物业管理公司应承担的赔偿责任。在无法查清该车是否丢失，是否在本小区内丢失时，应按照最高人民法院《证据规定》第73条高度盖然性的证明标准，即在证据对待证事实的证明无法达到确定充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认的规定，并同时结合物业管理公司的过错程度、收费标准等确定物业管理公司应当承担的赔偿责任。

（2）业主家中财务被盗引发的物业纠纷

典型案例：业主王某家中被盗,财产损失达二万多人民币.王某认为其所交的物业管理费中已包含了治安管理服务内容,因此其家中被盗,物业公司应承担赔偿责任.案例解析：首先应该明确业主所交管理费中所含治安管理服务为公共区域的治安防范服务,而非业主家中的安全保障服务.因此本案中,物业管理公司是否应承担责任,应视具体情况.如果该小区公共区域治安隐患多,保安员不履行职责,而且又能证明这些因素与业主家中被盗有必然的因果关系,则根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定,公民,法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任.如果物业公司采取了多种防范措施,公共区域没有治安隐患,保安员尽职尽责,业主也找不到物业公司的不当之处.则物业公司不应承担赔偿责任.治安管理是物业管理最基本的内容.为了确保业主,住户的安全,规避不可预测风险,一切用数据说话

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一方面物业管理公司应增加保安人员及保安巡逻次数,加大安全防范的力度.另一方面,物业管理公司最好购买公众责任险,将所应承担的赔偿责任的风险转嫁给保险公司.风险防范：为了避免因业主财务被盗引发的物业纠纷，物业小区的保安及管理人员应切实的履行对业主的安全保障义务，严格的按照物业公司与业主的约定提供安全保障服务并严格的执行公司的执勤及巡视制度的规定，只要尽到了必要的安全保障义务，物业公司是无责任的在此类纠纷中。

3、因物业维修问题而引发的物业纠纷

相关法律法规:《物业管理条例》第三十六：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

《物业管理条例》|第四十四条：物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定。

《物权法》第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

《物权法》第七十一条

：业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

《物权法》第七十二条：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

(1)因物业公司维修不及时所造成的损害应由物业公司承担责任

典型案例：某住宅小区第25栋楼的公用水箱出现渗透现象，该栋楼的业主们向物业管理公司反映了情况，要求其及时予以修缮，但物业管理公司一直未采取措施。有一天，住在该栋楼的业主王某回家经过楼前通道时，因地面积水滑溜而不幸摔倒，导致右腿骨折，被送往医院治疗。王某要求物业公司赔偿其医药费、营养费及误工补贴等相关费用未果，把物业管理公司告上法院。

法院判决：物业公司应当承担责任。

案例解析：根据《物业管理条理》及相关规定，物业管理公司与业主的维修责任划分为：业主作为物业的所有权人，应对其所有的物业承担维修养护责任。因此，房屋的室内部分，即户门以内的部分和设备，包括水、电、气户表以内的管线和自用阳台，由业主负责维修。

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房屋的共用部门和共用设施设备，包括房屋的外墙面、楼梯间、通道、屋面、上下水管道、公用水箱、加压水泵、电梯、消防设施等房屋主体公用设施，由物业公司组织定期养护和维修。

根据物业管理条例第三十六条的规定：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

本案中，小区物业管理公司对公用水箱的渗漏，应及时予以维修而未维修致使王某因地面积水滑溜而摔倒住院，应由物业管理公司对王某的损失给予赔偿。

物业公司要避免因维修不及时导致的赔偿责任，就必须对职责范围内应及时维修的问题及时的维修，并建立维修责任人制度，对没有尽到职责的相关责任人予以处罚。

(2)因维修费用的承担引发的物业纠纷

典型案例：对业主自有部位的维修应由业主承担维修费用

去年年底，某大厦6楼一住户洗菜池下水管堵塞，电话委托管理处维修班疏通。维修人员及时赶到现场。由于下水管堵塞严重，在6楼疏通不开，又转到5楼，从下水管检查孔反向往上清疏。经过3个多小时的努力，管道彻底疏通了。疏通中从下水管里掏出不少沙子、白灰和油漆块，证明堵塞是该住户装修造成的。谁知当维修人员收取40元维修费用时，该住户以维修未使用任何材料为由，拒不交维修费。

案例解析：根据《物业管理条理》及相关规定，物业管理公司与业主的维修责任划分为：业主作为物业的所有权人，应对其所有的物业承担维修养护责任。因此，房屋的室内部分，即户门以内的部分和设备，包括水、电、气户表以内的管理和自用阳台，由业主负责维修。

房屋的共用部门和共用设施设备，包括房屋的外墙面、楼梯间、通道、屋面、上下水管道、公用水箱、加压水泵、电梯、消防设施等房屋主体公用设施，由物业公司组织定期养护和维修。

根据《物业管理条例》第四十四条：物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定。在本案中物业公司工作人员受业主委托对其拥有的自用部位进行维修，维修费用应由业主承担。

（3）维修共用设施业主不配合引发的物业纠纷

典型案例 ：A物业小区的甲楼的共用水箱建在楼顶，清洗水箱需要出入顶层的业主家，但这样会破坏该业主家的清洁卫生，因此，物业管理公司清洗水箱时，该业主总是加以阻碍，并要求给予经济补偿。

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案例解析：按照《物权法》第70－72条规定，各区分所有权人对自己专有部分享有完整的所有权，具有独立支配的权利，但并不意味着对专有部分享有绝对支配权利，不允许其他任何人利用。各区分所有权人均有为他人使用专有部分及其共有部分提供便利的义务。这种义务属于各区分所有权人应尽的义务，而并非相邻关系的义务，对各区分所有权人在履行义务时所造成的损害给予补偿，则是应当的。

4、楼房坠落物致人损害的物业纠纷

相关法律法规：《华人民共和国民法通则》第一百二十六条:建筑物或其他设施及建筑物上的悬挂物,搁置物发生倒塌,脱落,坠落造成他人损害的,它的所有人或管理人应承担民事责任,但能证明自己没有过错的除外.《物业管理条例》第三十六条：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

典型案例：某大厦是被告某实业公司开发的写字楼，其产权属实业公司，该楼主要通过出租的方式使用。该大厦的物业管理由实业公司委托给某物业管理企业管理。大厦共16层，由于该楼窗户玻璃安装存在质量问题，使用中曾数次发生玻璃坠落之事，租户普遍提出意见，但实业公司未及时进行修缮处理。2001年5月21日下午3时许，13层广告公司的员工肖某在关窗户时用力过猛，致玻璃坠落并破碎，玻璃碎片下落插入当时在楼下搬运货物的孙某的头部，致死孙某当场昏迷。孙某的同事当即将其送往医院脑外科抢救，先后用去医疗费，护理费，误工损失费等共计人民币8万元。事后，孙某将实业公司、肖某及物业管理企业告上法庭，要求三被告承担赔偿责任。

被告肖某辩称：玻璃下落伤人系该窗户安装不牢所致，而非本人责任，实业公司作为某大厦的所有人和管理人应承担赔偿责任。

被告实业公司辩称：玻璃调落伤人系租户肖某关窗不当所致，本公司对此不能承担责任。被告物业管理企业辩称：某大厦窗户玻璃安装存在质量问题，物业管理企业曾多次向实业公司反映，要求其出资修缮，但实业公司始终未予答复。物业管理企业已尽管理职责，故不应承担赔偿责任。

〔判决〕人民法院经审理认为：实业公司系某大厦的所有人，该楼玻璃安装质量不佳，本身存在事故发生的隐患，且在数次发生坠落后未能及时采取措施，在物业管理企业提出改正要求后仍不作为，对孙某被致伤负有主要责任。肖某系房屋使用人，关窗时本应该正常方式关闭，但其却用力过猛，致玻璃下落，对孙某的损害亦负有一定的责任。物业管理企业作为某大厦的管理人，曾向实业公司提出改进的要求，已尽管理义务，孙某的伤害同物业管理

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并无直接的、必然的因果关系，因此，物业公司不应承担法律责任。

案例解析：本案的核心是谁应当承担民事责任，法院的判决是正确的。

本案产生的原因，一是由于该楼窗户玻璃安装存在质量问题，使用中曾数次发生玻璃坠落，但没有及时得到维修；二是13层广告公司的员工肖某在关窗户时用力过猛，致玻璃坠落。因此，要确定谁应承担本案的法律责任，首先就应当搞清楚对于窗户玻璃安装存在质量问题却没有及时得到维修的责任。根据物业产权行使的法律责任和相邻权的有关理论，产权的行使不得妨害他人利益，不得妨害公共利益。本案中物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益，存在足以造成致以人民群众财产或者人身安全损害的缺陷。由于这种缺陷的存在使不确定的人或者确定的一定范围内的人或者财产因之负有可能遭受损害的风险，如果这种风险不及时排除，就可能造成财产损失或者人身伤害。根据民法原理，业主有及时维修的义务，如果这种伤害或者人身损害发生，则责任人负有赔偿的义务。《物业管理条例》第五十六条规定，物业存在安全隐患，危及公共利益和他人合法权益时，责任人应当及时维修养护，有关业主应当给予配合。本案实业公司作为某大厦的所有人，应当承担主要责任。

其次，关于肖某的责任。肖某关窗时用力过猛，是窗户玻璃坠落的直接原因，与孙某的伤害存在必然的直接关系，因此肖某应当承担法律责任。但由于窗户玻璃安装存在质量问题，使得玻璃存在安全隐患，也是窗户坠落的原因，与孙某的伤害存在间接的因果关系，因此肖某应当与实业公司共同承担法律责任。

关于物业管理企业的责任，主要是看其是否有过错。从本案的案情来看，物业管理企业对某大厦窗户玻璃安装存在质量问题曾向实业公司提出改进的请求，但实业公司并未答复，说明物业管理企业对窗户玻璃安全问题已引起足够的重视。如果物业服务合同没有特别的约定，物业管理企业不应当承担赔偿责任。

风险防范：对楼房坠落物致人损害的侵权行为，物业公司是否承担责任，关键是看物业公司对侵权行为的发生有没有管理上的过错，只要物业管理人员对楼房业主自有部位的搁置物存在的安全隐患尽到了必要的注意告知义务和对楼房共有部位搁置物存在的安全隐患采取了必要的防范措施，那么在此情形下，物业公司是免责的，所以为了避免此类纠纷的发生，关键是要及时的发现楼房搁置物、悬挂物存在的安全隐患并尽到必要的注意告知义务和采取必要的措施消除隐患。

5、小区内因共用场地的使用而引发的法律纠纷

相关法律法规：《物业管理条例》第三十八条：物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。

《物业管理条例》第五十条：物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。

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业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。

《物业管理条例》第五十五条：利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。

《物业管理条例》第六十六条：违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按照本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：

（一）擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的；

（二）擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的；

（三）擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。

个人有前款规定行为之一的，处1000元以上1万元以下的罚款；单位有前款规定行为之一的，处5万元以上20万元

《民法通则》第71条财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

《物权法》第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

《物权法》第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

《物权法》第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

《物权法》第七十三条：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

《物权法》第七十六条：下列事项由业主共同决定：

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（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

（1）物业管理公司擅自改变公共建筑和公共设施的用途引发的物业纠纷 典型案例：物业公司无权出租共用部分

某小区的物业管理公司，将小区传达室一间20多平方米的房子出租给他人经营。而小区业主认为在购房时已将传达室分摊入所购房屋的建筑面积，对传达室拥有所有权，物业管理公司未经业主同意，擅自将传达室出租，这侵犯了他们的合法权益，于是跟物业公司发生了纠纷。

案例解析：按照《民法通则》第71条和《物业管理条例》第11、55、66条规定，小区传达室是共用部分，所有权人是全体业主，如要另作他用，应该由业主大会决定。物业公司只能对传达室行使管理权，未经业主大会通过就擅自出租，侵犯了业主所有权。业主可要求物业公司停止侵权，赔偿损失，并可要求房地产

（2）业主擅自占用共用部位引发的纠纷

典型案例：曾先生原是娄底市的一个煤矿主，2006年2月他在长沙市一高档小区买了一套180多平方米的商品房，把一家人从娄底迁到长沙的新房居住。去年7月，曾先生买了一辆高档小车。小区的车位比商品房少，曾先生买房时车位已全部售完，害得他常常为找不到车位泊车而苦恼。后来，曾先生发现楼下还有一处堆满乱石的空地，小区未将它规划为绿化或其他建设用地，可以开辟出来做泊车之用。

于是，曾先生未经开发商和物业管理公司许可，就请来民工把空地整理出来，不到2天时间搭建好了一个车棚。开发商和物业管理公司知道后，限定曾先生在一周内把车棚拆掉，一切用数据说话

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否则雇请民工将车棚强行拆除，而且还要求曾先生支付拆除费用。

对开发商和物业管理公司提出的拆除要求，曾先生不但拒不执行，而且还辩称说，小区空地使用权属于全体小区住户，他作为小区住户之一也占有一份，有权使用空地。小区不能给他提供车位，他把属于自己的空地平整出来搭建车棚，是合情合理的。

为此，曾先生与开发商及物业管理公司发生纠纷，至今还没有解决。

案例解析：按照建设部颁布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第3条对共用部位的解释，小区内的空地属于住宅共用部位。小区内空地的使用权属于小区全体业主共同所有，业主可以对小区内的空地合理行使使用权，但不能对其中一部分主张使用专属性，单独排他性使用；按照《物业管理条例》第7、51条规定，小区的空地使用权归全体业主享有，个体业主占用空地应该征得业主委员会的同意；按照《物业管理条理》第1条规定，物业管理公司对曾先生的行为应该履行制止的职责和向有关行政管理部门报告的义务。

按照《物权法》第70－73、76条规定，曾先生搭建车棚的行为侵害了其他业主的权利。

《物权法》第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

6、业主擅自改变房屋的使用性质引发的纠纷

相关法律法规：《物权法》第七十七条：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意

《物权法》第八十四条：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

典型案例：2002年3月，吴先生在某小区买了一套一层三居室商品房，入住后他发现由于小区是新落成的，各种配套设施还不完善，特别是饭馆缺少，吴先生于是把他那100多平方米的房子改成了小餐馆，开业一个月，小区物业管理企业找上门来了，要求关闭餐馆，吴先生觉得他为大家服务，解决大家早餐问题是好事，物业管理不应该干涉，为此发生纠纷。

案例解析：本案的核心是业主是否有权利擅自改变房屋的使用性质。

根据我国《物权法》第七十七条业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经

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有利害关系的业主同意

及《物权法》第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系的规定，吴先生不能擅自改变房屋的使用性质，吴先生如果确需改变房屋的使用性质，也不得不违反相邻权，并且应当按照有关规定办理有关手续。无论是业主还是使用人，都不应当擅自改变房屋在建筑设计规定的用途，如果擅自改变物业的使用性质，不仅影响社会管理秩序，而且有可能对相邻权造成影响。相邻权是可以从相邻他方得到必要的便利和防止来自相邻他方的危害或危险的权利；相邻义务则是向相邻他方提供必要的便利和不得给相邻他方造成危害或危险的义务。物业相邻权的实质在于不得违反全体业主的共同利益，不得将其权利滥用，即对物业产权行使的法律限制。擅自改变物业的使用性质属于相邻权所禁止的行为。区分所有权人虽然可以自由地使用自己的专有部分，但必须依据其本来规划设计的居住、营业或者其它特定的用途来使用，否则构成不当使用。

7、特殊侵权行为引发的物业纠纷 相关法律法规：《民法通则》第123条：

从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

《物业管理条例》第三十六条：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

《物业管理条例》第52条：供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。

前款规定的单位因维修、养护等需要，临时占用、挖掘道路、场地的，应当及时恢复原状。

【案例】孙某（男，10岁）在家里玩耍是发现阳台旁边的树上有小鸟，用身边的铁条去打小鸟，结果被挂在树上的折断的高压电线所吸而触电受伤。孙某的父母向法院提起诉讼，要求物业管理公司和电力公司共同承担赔偿责任。法院查明，在距离孙家阳台的垂直距离大约5米处，有10千伏的高压线，事发前天晚上有7级大风，大风将高压线刮断，导致损害事故的发生。

审理结果：电力公司负80％的责任，物业公司负20％的责任

案例解析：根据《物业管理条例》等法律法规的规定，高压电线的维修养护责任是由电力公司承担的，电力公司具有维修养护高压电线的责任，应当严格依照《电力设施保护条例》

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及其《实施细则》的规定，采取有力的措施保障电力设施的安全，在大风过后应当采取措施消除危险。《物业管理条例》第52条第1款规定，“供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。”电力公司未能及时检修刮断的电力设施，主观上有过错，应当承担损害赔偿责任。《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”本案中孙某并非故意触电，电力公司不具有免责条件，应当依法承担法律责任。

此外，物业公司负有物业小区安全保障的义务，应对小区内存在的隐患进行排除并尽到合理的注意告知义务，但本案中，物业公司却没有尽到注意告知义务，故应当承担一定的责任。

风险防范：尽管《物业管理条例》第52条规定供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。但是物业公司负有物业小区安全保障的义务，应对小区内存在的隐患进行排除并尽到合理的注意告知义务，因此物业公司要想规避此类风险的发生，就应对供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位的相关管线和设施设备在物业小区内存在的安全隐患尽到必要的注意告知义务并作出必要的安全警示标志。

8、在物业管理中未尽到注意告知警示义务而引发的物业纠纷

相关法律法规：《物业管理条例》第三十六条：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任。

（1）典型案例：上消防逃生门物业管理存隐患担责三成

高某去年租用上海市青浦区佳乐苑小区的一套公寓房居住，去年12月20日上午，高某和妻子一起将洗好的衣服晾晒到了顶楼的天台上，当时上楼的通道畅通无阻，没有发现有什么阻挡。下午5点多黄昏时分，高某上楼收取衣服，心急的他没有多想直接上了天台，没想到一头撞在了什么东西上，接着玻璃渣子纷纷落下，脸部鲜血也随着涌了出来。高某被妻子连忙送到了医院，经过认真清理，他脸上大伤口3个被缝了近30针，其他小伤医生实在无法下针只好作了消毒处理。经过检查，原来通往天台的顶楼上有一道玻璃门，门较大上面也无任何标志，晚上时不知被谁关上了，高某没发现就一头撞了上去。

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第二天，头包得像粽子一样的高某就去找物业交涉，但物业公司认为此门为消防逃生通道且有铝合金边框，天台为公用部位，高某擅自占用公用部位还把门撞坏，应当赔偿，讨说法反而被倒打一耙，高某一怒之下将物业公司起诉到了上海市青浦区人民法院。

法院判决：小区物业承担30%的责任。

案例解析：平台晾晒衣服显属不当，且其为成年人应当对自己的活动范围负注意义务，对损害后果的发生负主要过错责任；但物业公司负有对管理小区内的安全保障义务，应及时发现物业管理小区内的安全隐患并作出相应的警示注意义务，而逃生通道的玻璃门作为安全隐患，物业公司没有对其作警示标志，因此应承担一定的责任。

（2）典型案例：物业公司尽到了注意告知义务无责任

2005年1月，由于办公楼三楼漏水致使通往电梯的台阶结冰,赵小姐上班时经过不慎滑到,导致右手骨折,事发后,赵小姐曾多次找到管理写字楼的物业公司要求赔偿。而物业公司认为，根据租赁合同，赵小姐所在公司租赁的办公楼仅有载货电梯而无客用电梯，因此，赵小姐上下班应走人行通道而不应该乘载货电梯，而且，事发当天物业管理管理人员也曾劝说赵小姐走人行楼梯，但赵小姐不听。所以物业管理认为赵小姐跌伤是其本人过错造成，应自己承担后果，故物业管理公司不作赔偿。因此赵小姐起诉到法院要求物业公司赔偿。

法院判决：物业公司无责任

案例解析：既然所签定的物业管理合同或相关管理规定已载明电梯的使用性质，再加上当天管理人员现场已明确告知赵小姐不能乘搭载货电梯，故物业管理人员已尽到了注意告知义务，因此，在这种情况下导致赵小姐摔伤，责任全在赵小姐身上。

（3）典型案例：物业未尽及时注意义务业主人身损害索赔

去年4月，家住卢湾某小区的徐某准备进行0装修。装潢公司施工人员在大楼开锯木板后，将两块木板放在一楼通往地下车库的步行楼道上。当日中午，邻居周某步行至地下车库取车时，避让不及踩到木板滑倒骨折。卢湾法院审理后判决，装潢公司赔偿周某5000余元，物业公司赔偿2500余元。

案例解析：如果业主在小区公共区域受到伤害，物业未能及时报警，或者发现异常情况没有及时注意，导致损害后果产生的，应该承担相应责任。若因物业的管理未到位，如未及时清理杂物、对公共设备进行修复造成居民人身损害的，物业应该承担相应责任。

风险防范：为了规避因物业管理人员未尽到注意告知义务而引发的物业纠纷，物业管理

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人员应及时的发现物业管理中的安全隐患并予以消除和作出必要的警示标志。

9、业主违反有关规定装饰装修引发的物业纠纷

相关法律法规：《物业管理条例》第四十六条：对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。

有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。

《物业管理条例》第五十三条：业主需要装饰装修房屋的，应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。

《住宅室内装饰装修管理办法》第五条：住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：

（一）未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，变动建筑主体和承重结构

（二）将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间

（三）扩大承重墙上原有的门窗尺寸，拆改连接阳台的砖、混凝土墙体

（四）损坏房屋原有节能设施，降低节能效果

（五）其它影响建筑结构和使用安全的行为

本办法所称建筑主体，是指建筑实体的结构构造，包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连接接点和基础等。

本办法所称承重结构，是指直接将本身自重与各种外加作用力系统的传递给基础地基的主要结构构件和其连接接点，包括承重墙体、立杆、柱、框架柱、支墩、楼板、梁、屋架、悬索等。

《住宅室内装饰装修管理办法》第四十二条：物业管理单位发现装修人或者装饰装修企业有违反本办法规定的行为不及时向有关部门报告的，由房地产行政主管部门给予警告，可处装饰装修管理服务协议约定的装饰装修管理服务费2至3倍的罚款。

章某与于某为楼上楼下邻居，18楼的于某先行入住。19楼的章某正在装修时，楼下的于某发现自己的楼下漏水。没过几天，于某家放在柜子里的衣服受潮，卧室和客厅地板也开始漏水。于某于是到章某家交涉，发现章某正在将主卧室改造成一个装有冲浪浴缸和电泵抽水马桶的超豪华宽敞卫生间，而将原设计的卫生间改作它用。于某立即向物业管理企业投诉，物业管理企业即向章某发出要求其整改的紧急通知，但章某只答应解决漏水问题而拒绝整改，于某便将章某和物业管理企业一并诉至法院，要求章某拆除卫浴设施、恢复原状，要求物业

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管理企业承担赔偿责任。

审理结果：法院判决支持了于某诉章某的诉讼请求，驳回了于某诉物业管理企业的诉讼请求。

案例解析：

（一）章某的行为违反了有关法律法规的规定。《住宅室内装饰装修管理办法》第五条第二款规定，住宅室内装饰装修活动，禁止将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间；第三十八条还规定，将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的，或者拆除连接阳台的砖、混凝土墙体的，对装修人处五百元以上一千元以下的处罚，对装饰装修企业处一千元以上一万元以下的罚款。

（二）章某的行为，影响了楼下于某对房屋的正常使用，违反了法律规定的义务，依法应承担恢复原状、赔偿损失的民事责任。《住宅室内装饰装修管理办法》第三十三条规定：“因住宅室内装饰装修活动造成相邻住宅的管道堵塞、停水停电、物品毁损等，装修人应当负责修复和赔偿；属于装饰装修企业责任的，装修人可以向装饰装修企业追偿。装修人擅自拆改供暖、燃气管道和设施造成损失的，由装修人负责赔偿。

（三）关于物业管理企业的责任。《物业管理条例》第四十六条第一款规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装修装修和使用等方面法律法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”第五十三条第二款规定：“物业管理企业应当将房屋装饰装修的禁止行为和注意事项告知业主。”这是为物业管理企业设定的一项义务。本案中，如果物业管理企业没有尽到这方面的义务，就应当承担相应的责任。《住宅室内装饰装修管理办法》第四十二条也规定：“物业管理单位发现装修人或者装饰装修企业有违反本办法规定的行为不及时向有关部门报告的，由房地产行政主管部门给予警告，可处装饰装修管理服务协议约定的装饰装修管理服务费用2至3倍的罚款。”同时，《物业管理条例》第三十六条第二款规定：“物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”因此，问题关键是如何界定物业管理企业是否履行合同的问题。通常来说，如果物业管理企业已按照合同约定尽到了自己的责任，不存在管理上的缺陷，则物业管理企业就不应当承担责任；相反，如果物业管理企业根据物业服务合同的约定，存在明显的过错，则应当承担未履行合同或者履行合同存在瑕疵的赔偿责任。但是，必须注意到，物业管理企业毕竟是一个民事主体而非行政管理机关，作为民事主体的物业管理企业是不具有行政权利的，因而物业管理企业不可能采取强制措施，其所能做的仅仅是发现问题时向业主及施工单位提出改进意见，而不能直接采取有效的行政制裁手段。当然，如果物业管理企业根本没有履行监督管理义务，没有能够及时发现问题并提出建议，也没有及时向有关部门报告，物业管理企业则应当承担责任。

风险防范：规避装修纠纷的关键是，物业管理人员应严格按照《物业管理条例》和《住

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宅室内装饰装修管理办法》的规定将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主，对发现的业主违规装修的行为及时的予以制止并向有关部门报告，但无权采取强制措施，在此过程中，物业管理企业只要尽到了告知义务就可以了。

10、小区内发生的人身损害赔偿纠纷

相关法律法规：《物业管理条例》第三十六条：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

《物业管理条例》第四十七条：物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。

物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。

《民法通则》第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第九条： 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任。

《民法通则》第一百二十六条：

建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

《物业管理条例》第二条：本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由

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业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

《城市新建小区管理办法》第二条第三款：本办法所称住宅小区管理（以下简称小区管理），是指对住宅小区内的房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、修缮与整治。

（1）保安未尽安全保障义务引发的物业纠纷

典型案例：小区居民家中被砍伤 物业公司未尽责被判赔偿

日前，洛阳市老城区法院依法审结一起因物业公司未尽到应尽的安全保障义务，造成业主身体损害的人身损害赔偿纠纷案件，判决物业公司承担张某人身损害损失40％的补充赔偿责任，赔偿张某4万余元。

2003年4月2日，原告张某之母李女士从被告某房地产开发有限公司购买了一套位于本市某小区内的住宅。同年9月，原告及家人入住该小区，并与被告签订了物业管理公共契约。其中约定，被告在管理中负有“在公安机关的指导下管理日常治安工作，安排管理人员对本区进行日常巡视”的义务。此后，原告按约每月交纳物业管理费，被告将其物业管理中的治安工作委托保安公司管理。

2004年8月15日凌晨2时许，一犯罪嫌疑人潜入该小区，从原告所居住的房屋南边沿墙攀爬至原告房间，用菜刀将熟睡中的原告砍伤，后逃离现场(该案至今未破)。案发后调查发现，该小区大门口设有门岗，一天24小时值班，但对出入人员无登记，无日常24小时巡逻。案发前后，被告正将该小区的后围墙扒开安装后门，管理工作比较松懈。经洛阳市第一人民医院诊断，原告气管、食管和手部肌腱断裂，双侧气胸、左侧喉区神经损伤，构成9级伤残，为此先后住院治疗38天，花去医疗费3.3万余元。

2004年11月19日，原告以被告物业管理中治安防范措施有漏洞，给犯罪分子以可乘之机为由，向洛阳市老城区法院提起诉讼，要求被告赔偿其医疗费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计10万余元。法院审理后，依据我国《民法通则》等有关规定，于近日作出上述判决。

案例解析：物业公司应承担补充赔偿责任

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，从

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事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者是其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。本案中，原、被告之间签订公共契约后，双方即形成了物业管理合同关系。原告按约定向被告交纳了物业管理费，被告即负有管理小区日常治安工作，有效防止和制止在小区内侵害小区居民人身、财产行为的义务。因此，原告张某深夜在自己家中睡觉时，被潜入的犯罪嫌疑人持刀砍伤致残，属被告未尽到合理限度范围内的安全保障义务，对此，被告存在一定过错，法院判决其承担张某人身损害损失40％的补充赔偿责任是适宜的。

（2）保安致人损害的物业纠纷

典型案例：某物业公司在某小区门口设有保安员执勤，负责对进入小区的人和车辆进行安全管理。2004年8月5日，居住在该小区的杨某驾驶私家车带其丈夫焦某和儿子，准备进入小区回住所。值勤的保安员要求杨某办理车辆进入小区的相关手续后，方可进入小区。为此，双方产生争执。杨某的丈夫焦某下车与保安员发生互殴。尔后，其子又用电话联系他人进入小区，与保安员互殴，造成双方人员均有伤情。杨某的伤情鉴定为闭合性颅脑损伤、头外伤后神经反应，损伤程度为轻微伤。为此，杨某起诉某物业公司要求赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损失费等共计5.3万余元。

法院判决：经审理法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告驾车进入被告管理的居民小区时与被告的值勤保安因车辆出入证问题产生争执，双方本应克制自己的情绪，从维护小区管理秩序出发，妥善处理问题。由于双方均不够冷静，进而情绪激动相互殴打，造成原告受伤。双方均负有一定过错，应各自承担相应责任。被告与实施侵害的保安员系雇佣关系，保安人员在从事雇佣活动中致人损害，理应由被告赔偿给原告因此造成的合理经济损失。最后，法院判决某物业公司赔偿原告经济损失人民币6100元。

案例解析：本案是一起因物业管理纠纷引起的人身损害赔偿案件。原告是一名小区居民，被告则是管理小区的物业公司。值得注意的是，这起案件的直接当事人是一名被告雇佣的值勤保安。法院认为，值勤保安在从事雇佣活动中致使原告人身损害，被告应承担经济损失。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。

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雇主在这里所承担的是雇主替代责任。雇主替代责任是指雇主对雇员在从事雇佣活动中侵犯他人权利时所应当承担的民事责任。本案中，值勤保安对进出小区的车辆和人员进行管理是在履行其雇主——某物业公司安排的工作。尽管斗殴本身是值勤保安和原告之间的个人行为，但值勤保安是在履行其工作职责时，与原告发生争执从而导致斗殴。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。所以，应认定值勤保安与原告斗殴是保安人员在从事雇佣活动中致人损害，其雇主——某物业公司仍应承担赔偿责任。

但同时，小区某物业公司是受小区业主的委托对小区进行管理，原告作为小区一名居民有服从小区管理的义务。但原告没有履行其义务，而与值勤保安争执斗殴。因此，原告同样是有过错的，依照《中华人民共和国民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，故法院在上述判决中支持了原告部分诉讼请求。

（3）小区共用设施伤人赔偿纠纷

典型案例：2005年8月29日下午，7岁的小鹏（化名）与妈妈一起在小区休闲广场上玩耍。小鹏在跑动中撞倒一张石桌。石桌砸断了小鹏的左手食指和中指。事发后，小鹏的父母多次与小区开发商和物业公司交涉。但对方认为小鹏受伤是由于父母看护不力，他们不应承担责任。随后，小鹏的父母将物业公司和开发商告到法院，索赔医药费、精神抚慰金计1．4万余元。庭审中，被告物业公司和开发商都表示不愿赔偿。

法院判决：物业公司赔偿小鹏7200余元。

案例解析：《物业管理条例》规定，本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，同时建设部《城市新建小区管理办法》规定，物业公司对小区的管理，是指对住宅小区内的房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环保容貌等管理项目进行维护、修缮和整治。因此，物业公司对物业小区内的共用设施负有管理、维护义务，对于因共用设施存在安全隐患致使他人受伤的，物业公司应当承担损害赔偿责任。而物业小区休闲广场上的石桌作为共用设施，可见物业公司对休闲广场上的石桌负有管理、维护义务。另根据《民法通则》规定，一切用数据说话

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建筑物或其他设施发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，物业管理公司未能提供足够证据证明其已尽到了管理、维修义务对损害的发生并没有过错，故应对小鹏的受伤承担赔偿责任。同时，小鹏的母亲未尽好足够的监护义务，对儿子受伤亦有一定过错，可相应减轻物业公司的部分赔偿责任。因此，法院判决物业公司赔偿小鹏7200余元。

相关法律知识：“安全保障义务”有法律依据[Fr:http://www.Pmedu.net] 2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，比较集中地体现了侵权责任法的主要原则。其中与物业管理行业关系最密切的是第六条:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”通俗地说就是，经营者或者社会活动组织者，对他的顾客或者活动参加者负有合理限度的安全保障义务，未履行这个义务，致使他人受到人身损害的，要承担赔偿的责任。法条中虽未明确列举物业管理，但从法理上看，从事物业管理活动应包括在“等经营活动”之中，物业管理公司要对它的顾客一一业主和使用人承担安全保障义务，应当足毫无疑义的。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 物业管理人的安全保障义务主要体现在三个方面：设施设备的安全保障责任、管理服务的安全保障责任、预防和制止第三人侵权的安全保障责任。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 设施设备：安全可靠无隐患[Fr:http://www.Pmedu.net]

每个住宅小区中都会有许多设施设备，如交通设施、供水供电供气设施、安保设施、排污设施、娱乐设施等，物业公司作为管理人，有义务保障这些设施的完好，不使其对业主和使用人造成人身损害。如果设施设备未达到安全要求，导致使用人受损的，受损人有权向物业管理人索赔。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 物业管理中，来自设施设备的风险相当多，仅小区游泳池，就存在水质是否达标、是否按标准配备了救生设备和救生员、更衣室地面是否防滑、是否设置了安全告示等，其中一项欠缺，就可能构成“未尽设施设备的安全保障义务”。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 2004年，北京方庄小区一名11岁女孩在攀爬绿地的钢筋护栏时失足，被栏杆尖端刺成“右胸锐器贯通伤”，花去医疗费用近三万元，后女孩向物业公司索赔26万余元。物业公司认为，一切用数据说话

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安装护栏足为了保护绿地免遭践踏，作为11岁的女孩，不应该去攀爬护栏，家长也未尽到监护责任，物业公司对此伤害后果没有责任。法院最终认定：该小区物业公司设置钢筋护栏时应当考虑到儿童的安全，护栏留有十余厘米长的尖头，存在安全隐患，应对此人身伤害事故承担部分责任，判决物业公司赔偿医疗费用1万元。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 这个案例启示我们，对小区内的一切设施设备，都要考虑是否存在不安全的因素，特别是儿童能及的范围内，不仅要考虑正常使用状态下会不会发生伤害，还要考虑到非正常使用状态下，甚至“万一”情况下的伤害。国外有一种小塑料钉，专门用于堵塞电源插孔的，其用意就是为了防止幼儿用铁丝等物捅电源插孔时触电。这种心思，就是物业管理人应有的安全意识。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 服务管理：细致周到无过失[Fr:http://www.Pmedu.net]

物业公司的服务管理，包括对业主的服务及对房屋、设施及小区秩序的管理。服务管理不到位，没有尽到职责，造成业主或者使用人的人身受到损害，就属于“未尽管理上的安全保障义务”，应当承担民事赔偿责任。东海花园业主在家中被杀案，凶犯持作废出入证混入小区，物业管理人员未能觉察，显然在履行职责上有重大瑕疵，这是法院判决它承担赔偿责任的主要原因。周一男全家被害案，5名凶犯1天多次进出小区，作案时间长达10多个小时，5名受害人先后被杀，直至凶手安然离去，小区保安都未有丝毫警觉。这种情况下，物业公司要说自己完全履行了管理上的安全保障义务，恐怕说不过去。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 管理上的安全保障责任范围很广：对可疑人员进行询问盘查、在施工检修地点设置标志、投放消杀药剂前的预告警示、对业主求助时的迅速处理等，都是物业公司最常见的安全保障工作内容。2001年3月，上海复兴新苑小区业主徐某的女儿在家中被流窜犯罪分子奸杀，破案后查明罪犯从运送垃圾的小门进入小区，而该门在晚上是应当上锁的，那晚却没有关。这成为物业公司未履行职责的主要依据。因此法院判物业公司赔偿4万元。这个案例警示我们，物业管理工作不允许百密一疏，任何时间、任何行为都要经得起检验，这是一个很高的要求。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 类似业主被杀害这样的恶性事故出现的概率固然很低，但小的伤害事故随时都有可能发生。例如道路湿滑障碍造成行人摔倒致伤、消杀药剂管理不当造成儿童中毒、井穴沟池致人坠入、运动游乐设施残损致人伤害等等，都是物业管理中每天都需要警惕的风险。最高法院的司法解释指出：“(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害

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优质追账款、智能合同服务 的；(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的”，“由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外”。这些列举的以及类似的事故都有可能在小区里发生，物业公司作为管理人责无旁贷。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 特别要注意的是，由物业管理人组织的大型社区活动越来越多，体育比赛、商业促销、文艺汇演等，虽然能营造热烈的小区气氛，但造成人身意外伤害的风险也大大增加。作为社区活动的组织者，物业公司必须要充分考虑安全保障能力，如没有安全把握，宁可不组织这类活动。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 制止侵权：及时果断不延误[Fr:http://www.Pmedu.net]

对于来自第三人的人身伤害行为，物业公司有防范和制止的义务。《物业管理条例》第47条规定：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”这里把物业公司制止第三人侵权的安全保障义务，概括归纳为“两协助两及时”。“两协助”足“协助防范、协助救助”；“两及时”是“及时制止、及时报告”。我们知道，物业公司作为一个企业，本身并不具备执法的权力，它只能在合理限度范围内承担安全保障义务。“预防、制止(应急)、报告、救助”这四个方面，就是物业公司合理限度范围内的责任。比如，物业公司在小区内接到“有人行凶”的报警，应该立即派保安人员赶赴现场，在保护自身安全的前提下，采取制止措施，同时向公安机关报告。如已发生人员伤亡，应立即联系急救站，协助救治伤员。在警方到达后，协助工作，配合调查。做到这些，就履行了制止侵权的安全保障义务。如果物业公司没有做到“两协助两及时”，都会构成不作为，受害者有权要求物业公司承担赔偿责任。

[Fr:http://www.Pmedu.net] 附件：

一、新《物业管理条例》解读

1、街道办新增为成立业主大会指导部门

修改条文：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”

解读：这项修改将物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府增加为成立业主大会的一切用数据说话

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指导部门，是把现实中的做法固定化。

2、业主共同决定七种事项

修改条文：“第十一条下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业；（5）筹集和使用专项维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”

解读：此次修改将旧《条例》中由业主共同决定的六种事项，改成了和《物权法》一样的七种事项。

3、改建、重建建筑物程序更严格

修改内容：“业主大会决定本条例第十一条第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”

解读：对于“筹集和使用专项维修资金”和“改建、重建建筑物及其附属设施”这两项新增事项，《决定》规定了更加严格的程序。此外，选聘和解聘物业服务企业现在只要经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意就可以了，而修改之前，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

4、业主可向法院申请撤销侵权决定

修改条文：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”

解读：由于规定了业主大会或者业主委员会作出的决定对业主具有约束力，为防止这种行为可能侵害到业主的权益，《决定》赋予了被侵害权益业主获得司法救济的权力。

5、业委会决定违法街道办有权撤销

修改条文：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”

解读：修改赋予了物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府对于业主大会、业主委

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员会作出的决定违反法律、法规的，责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主的权利。

6、物业由管理者变成“服务员”

根据《物权法》的有关规定，《决定》将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，将“业主公约”修改为“管理规约”，将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”。

解读：虽然只是变了几个字，但意义却全然不同。这次的修改明确了物业公司的定位，就是为业主服务的。

二、《物权法》与《中华人民共和国物业管理条例》的对比分析

1、《物权法》首先对业主、业主委员会的合法权益进行了保护。

首次明确以国家法律的形式，提出了业主的建筑物区分所有权与共有物权概念。《物权法》第七十条

业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。换句话说，物业管理区域内，除专有物权以外的部分，比如，电梯，过道、走廊、小区绿化带等等都应当属于业主共有的物权。业主们打开家门，直到小区红线以内的非专有部分，未经特殊说明，都属于业主共有部分。共有物权的概念之所以重要，是因为这是业主、业主大会、业主委员会一切权利、义务关系的物质基础。业主大会、业主委员会存在的物质基础就在于，业主们要联合起来，就大家共同拥有、使用的共有部分进行管理、处分与协调，使共有部分处于良好的状态，营造一个和谐、宁静的家园。而物业服务机构所服务的也正是这一部分，因为对于业主来说，专有部分是私人家庭部分，任何人未经允许，是不能够随便进入的。由此，物业服务机构的职责也就非常明晰了，协助业主全体，使建筑区划内共有部分处于良好的使用状态，更加整洁、美观。

《物权法》对于共有物权的内容也作了解释说明：第七十三条

建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十四条规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。对比《条例》，有了实质性飞跃，《条例》中没有共有物权的概念，提及业主共有物权的相关规定只有第六条第七款

业主在物业管理活动中，享有下列权利：对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；第三十八条 物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。应当说，物权法比《条例》有了质的飞跃，难怪业主们不仅要举双手，而且要举双脚赞成了。

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《物权法》明确了建筑区划内，国有土地的使用权属于全体业主共有。第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。业主全体购买了建设单位的商品房，因此建筑区划内国有土地使用权自然一并转让给了全体业主。但是，据我们调查，目前绝大多数建设单位在将小区业主的专有部分出售完毕以后，并未将国有土地使用权转移到业主手中，而且继续持有《国有土地使用权证》，因此，违反了《物权法》的规定。由此可见，在《物权法》实施以后，将掀起一轮国有土地使用权的转让争议热潮。

很多业主经常会抱怨，自己购买房产的时候，周围是草木葱茏的绿地，然而，好景不长，不久就会变成钢筋水泥的丛林。一些开发商经常通过先宣传绿地面积，作为卖点，当业主们购房入住之后，再将绿地变为楼房，继续牟利，严重损害了业主的合法权益。于是在房地产市场的供需两端，形成了需求方——业主们的权益无影无踪，供给方——发展商的利益无穷无尽这种奇观。对于这种现象，《物权法》也作了相应规定。

第一百三十六条

新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。我们看到，公共绿地作为原有业主们已设立的用益物权，是不能被损害的。因此，建设单位再想通过隐瞒规划实现提高房价的做法，是要承担法律责任的。

2、明确了业主、业主大会、业主委员会与物业服务机构之间的地位问题。

在很多小区的实践中，不少业主都感觉到，许多合理的要求没有得到解决，个别社区业主与物业服务机构之间的矛盾甚至非常尖锐。业主们请物业服务机构办事很困难，主人翁地位根本没有得到体现。物权法对此作了规定。《物权法》第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。第八十一条业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

第八十二条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

这三条的意义在于明确了业主与物业服务机构之间的法律地位、经济地位问题。业主是共有物权的所有人，业主全体为了更好的、更职业化的管理好自己的共有物权，邀请物业服务机构前来协助，这与我们普通居民请家政服务人员操持家务是一样的道理。只不过家政协助管理专有物权，而物业服务机构协助管理共有物权而已。业主全体有权利更换物业服务机构，并且，物业服务机构的职权、服务质量及收费标准都应当由业主全体根据实际市场情况

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确定。如果明确了这一点，物业服务机构与业主之间的关系也就非常明确了。业主是主人，物业服务机构是专业化服务机构。对比《条例》中的如下规定，第二条 本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。第三条 国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。可以看出物权法更加明晰了业主与物业服务机构之间的权利义务关系。在物权法中这些内容比《条例》进了一大步。在物权法中，始终是物业服务，而不是物业管理，我们也注意到，王兆国副委员长在向全国人大代表提请审议时，也始终使用的是物业服务，这说明，国家最高立法机构是明晰的，在业主与物业服务之间，业主是首要的。管理与服务，表面上看是用词不同而已，实质上看，《物权法》在业主与物业服务机构之间的关系上，确立了业主的主导地位。当然，并不是说物业服务机构就是不重要。事实上，物业服务机构有一支专业化的队伍，他们提供物业服务比业主自行管理要更加高效，更加熟练。业主自行管理属于业余水平，物业服务机构属于专业水平。业主与物业服务机构之间必须要争取双赢的局面。物业服务好了，业主们愿意支付更高的物业服务费用，物业服务机构才能够提高收益。物业服务的质量提高了，业主们的家园也才更有价值。

3、对业主委员会的地位有了进一步明确，业主委员会成立的要件作了规定。《物权法》第七十八条

业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。而目前实施的《条例》第十二条规定业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力，而没有说业主委员会的决定对全体业主具有约束力，仅仅多了7个字，但这7个字，字字千金，解决了业主委员会多年来无人理睬的尴尬境地。业主有权选举业主委员会，但是在一般情况下，不能拒绝业主委员会作出的决定。业主可以由于种种原因不参加业主委员会的活动，但是，业主委员会的决定必须遵守，这样才会有更多的业主积极参与业主委员会的工作，也才会有更多的业主积极参与城市社区的建设。关于业主委员会与房地产行政主管部门的关系，《物权法》与条例相比，也有了明显不同。《条例》第十九条规定业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。换句话说，房地产主管部门有权撤销业主委员会的决定，但是从《物权法》来看，房地产行政主管部门已经无权撤销业主委员会的决定，只有人民法院才能有权撤销业主委员会的决定。这就更加规范了业主委员会与政府职能部门之间的关系。《物权法》第七十五条业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

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由此看来，业主委员会是业主自治管理组织，依据国家的法律、法规的规定，一是基于业主的意思而成立，二是基于行政主管部门指导下和经一定的程序而成立．只要业主委员会按照法定的程序和要求召开业主大会，选举产生业主委员会之时即为合法成立；三是业主委员会的权利来源于业主共同的真实意愿，而非政府主管部门的批准，业主委员会没有上级领导机关，只是在业务上接受有关部门的“指导”。地方人民政府相关部门“备案”与“指导”不是行政审批、行政许可，行政主管部门不履行法定职责，不影响业主委员会的成立，备案也不是业主委员会成立或履行法定职责的必要条件。房地产行政主管部门不是业主委员会的领导机关，因此，业主委员会做出的决定，只要符合国家的法律规定，无需地方相关部门的审批。只有人民法院在业主委员会作出的决定侵害业主合法权益时，才能够依法撤销。

从《物权法》中，我们看到，城市居民委员会对业主委员会不再具有指导与监督的权力。而《条例》第二十条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。由于居委会不是地方人民政府相关部门，因此不再具有对业委会的“指导”与“监督”权力，业主委员会也无必要向居委会告知所有决定。

4、《物权法》保护了物业服务机构的合法权利，对于物业服务机构来说，最为敏感的问题就是物业服务费用的收取，在小区中物业机构与业主之间纠纷最多的利益关系最为直接的就是某些业主因为对物业服务机构的质量不满意，而拒绝交纳物业服务费用。

第七十二条

业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。根据此条，只要是业主委员会或业主大会决定选聘的物业服务机构，协商确定的物业服务收费标准，个别业主是不能因为个人对物业服务机构不满而拒绝交纳物业服务费用的。第八十三条有如下内容业主大会和业主委员会，对拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。从法律意义上规定了业主委员会有协助物业服务机构追索物业服务费用的权力与义务。而在《条例》中的规定如下第六十七条 违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉，显然《物权法》更明确。

5、《物权法》同时也保护了房地产开发企业的合法权益。

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建筑区划内，停车位的归属问题，向来是争论的焦点之一。绝大多数业主认为停车位属于业主共有，理由主要有三：1）停车位属于小区配套设施，公共配套设施，根据《物权法》第七十三条，理应属于全体业共有。2）建停车位所使用的土地，其国有土地使用权属于全体业主共有，而建设停车位的相关成本已经计入房价当中，因此车位实际上是使用业主的钱在业主的土地上建设而成3）业主在购买房产时，有公共停车位是影响购买行为的重要决策依据，如果建设单位将车位出售给他人，业主将无处停放车辆。

建设单位则认为

停车位可以出售的理由主要有二，1）车位的出售，按照市场机制进行配置是解决车位供给不足的主要办法。2）停车位单位面积的建设成本要高于一般房屋，如果停车位属于业主共有，那么开发商在规划时会尽量减少停车位的建设，最终将会造成业主的不便。

《物权法》第七十四条规定

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。说明开发商是可以出售规划停车位的。

三、对《物权法》第六章业主的建筑物区分所有权的解读

1、什么是业主的建筑物区分所有权？

建筑物区分所有权是指多人区分一建筑物而各专有其一部，并且就专有部分有单独的所有权，并就该建筑物及其附属物的共用部分，除另有约定外，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。《物权法》在我国，第一次以国家法律的形式提出了业主的建筑物区分所有权，并进行了规范。业主的建筑物区分所有权从原来的共同共有发展而来，处分共同共有的财产必须征得全部共有人的同意。但在现代城市中，高层住宅往往有数百甚至上千户，对于共有部分如何处置、如何管理，要形成一致决策，普通的共同共有的物权决策模式，难以适应形势需要。因此将连为一体的建筑物区分为两部分：专有部分与共有部分。专有部分由业主独享，共有部分由业主共享，实行民主决策机制对共有部分进行处置是非常必要的。

2、什么是业主的专有物权？

专有物权是业主的建筑物区分所有权中的专有部分，指构造上能够独立区分，具有排他性且可独立使用的作为区分所有权的建筑物部分。通俗地说，指能够作为独立标的物进行交易的单位，对于一般业主来说主要是指开门以内的套内面积。由于物业的不可分割性，业主在行使形式专有物权时，可能对他人的专有物权造成损害。根据《物权法》第七十条之规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权。因此，专有物权应当包括两部分住宅及经营性用房。而车库、车位、会所等等没有明确能否构成专有物权。正因为如此，一切用数据说话

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车库、车位及会所能否出售，如果出售这些物业的权利人在没有其他专有物权的情况下能否成为业主，也存在疑问，这需要进一步的司法解释。

3、业主是否可以对专有部分任意处置？

（1）业主行使专有物权时不能对其他业主造成损害。由于不同业主房屋毗连在一起的特性，当某一业主在行使其专有物权时，可能对其他业主的专有物权产生影响。因此，七十一条明确规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

（2）业主行使专有物权时，不能随意更改专有物权的用途。七十七条规定业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

4、什么是业主的共有物权？

严格来说，是指区分所有建筑物，除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物。《物权法》第七十三条对共有物权的内容进行了规范。“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”确立了建筑区域内的一般性原则。这个兜底性条款确立了公共场所的归属。另外，根据《物权法》第一百四十七条

建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，建筑区划内，国有土地使用权也属于全体业主共有。

总体来看：道路、绿地、物业服务用房、国有土地使用权明确为业主共有。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

会所、架空层、人防工程等等是否为业主共有依然未明确，在司法实践中可能会造成争议。

5、业主对于共有物权的权利有哪些？

（1）业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利（七十条）（2）业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利（七十二条）

（3）建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要（七十四条）（4）业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。物业服务企业

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要接受业主的监督（八十一条、八十二条）

（5）业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

（6）维修资金属于业主共有，第七十九条

建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有，经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

6、业主对于共有物权要承担什么义务？

（1）业主要承担共有物权产生的费用，这是业主对共有部分承担义务中最为关键的要求，业主不能拒绝缴纳合理的物业服务费用，当建筑物需要维修时，当共有部分需要修缮时，业主不能拒绝其应当承担的部分费用。八十条规定建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

（2）业主必须要服从业主大会与业主委员会就共有部分所做出的决定。七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

（3）业主在行使、利用共有部分时，要遵守相关规定。第八十三条规定业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

7、业主对共有部分的权利义务关系是否“对等”？

业主对于共有物权可以放弃权利，但不能拒绝义务，这是业主委员会、业主大会权利的基本原则，同时也是业主共同管理小区的基本原则。业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务

（七十二条）。业主大会类似于股份公司的股东大会，只要是业主，就是业主大会的当然成员，业主可以不参加表决，但业主不能以不参加业主大会为名，不履行义务。这就如同股东可以不参加股东大会表决，但不能不服从股东大会的决议一样，不能以未参加股东大会，就否认自己作为股东的义务。

8、车库、车位归谁所有？

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（1）首先满足业主需要不是一个准确的法律概念。有优先购买权还是优先使用权？从第一款来看，肯定是指优先使用权，第二款中的当事人并不排除非业主和开发商。但是，业主可以起诉开发商，保证优先使用权。这里需要提醒大家注意的是，根据第七十条仅仅拥有车位的权利人，并不是业主。

（2）建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。规划车位是为专用部分配套服务的，二者相辅相成，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定，等于默认开发商首先享有所有权。另外，这里当事人约定有两个层次，是开发商与业主全体约定还是业主之间进行约定。

（3）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这些车位的分配机制尚有待研究，是业主委员会分配与管理，还是由物业服务机构管理未明确。

9、业主实现共有物权的形式？

业主大会与业主委员会是业主全体的代表，业主全体通过业主大会或者业主委员会实现对共有部分的所有权及一切派生的权利。《物权法》第七十五条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

10、业主共同决定的事项是什么，如何做出决定？

《物权法》第七十六条确立了业主全体共同决策的的基本内容、程序与标准。应由业主共同决定的事项包括：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

可以看出，国家立法机构对于业主全体做出决策是极为慎重的，其中第五、第六两项充分保护了每一个业主的权利，但是也应当看到要做出第五、第六项决定实行的是面积与人数的双重表决标准，因此实施的难度非常之大。

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11、业主委员会的成立及其与政府部门的关系如何？

业主委员会是基于业主的共同意志成立，其行使权利的基础是全体业主的授权，而并非政府机关。第七十五条

业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。对比目前实施的《中华人民共和国物业管理条例》来说是一个巨大进步。业主委员会的日常工作显然没有必要事事向居民委员会告知。而根据《条例》住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。同时排除了《条例》中房管局、街道、居委会撤销业委会决定的做法。《物权法》只规定了一种撤销业主委员会决定的作法，第七十八条规定

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。因此只有人民法院能够依法撤销业主委员会侵害业主合法权益的决定，其他决定或其他部门是无权撤销业主委员会决定的。第七十八条

12、共有部分的维修费用如何称呼？

业主共有部分维修费用的称呼，长期以来没有统一，有称为专项维修基金的、称为维修基金的等等，物权法同意了称谓。第七十九条规定

建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。因此，《物权法》为物业维修的费用统一定名为维修资金，并归全体业主共有。确立归于主共有，为维修资金的专门立法与实践完善提供了法律依据。

第五篇：近期典型诈骗案例解析

近期典型诈骗案例解析

案例一：

高某某，校区2012级学生，该生接到一个自称为聚美优品客服的电话（86—10—85753685）说：该生在网上订购了聚美优品的一款产品（高某某的确于2012年购买过该产品），但在签收时签错位置，签到了批发商位置[1]，现在该生成为他们公司的批发商，而作为批发商必须购买2000元以上的产品，今天是批发商统一交款的最后期限，将会自动划转该生农行（网购银行卡）账户内的钱[2]，现在必须跟银行联系，取消该业务才能避免钱被自动划转（该生账户钱比较多，足够支付）。客服说帮联系银行工作人员帮其取消业务。

随后，该生接到自称为农行工作人员的电话（86—10—95599），让该生在自动取款机上按其操作来办理取消该业务，该生按操作先点击转账[3]，再输入“二维码”（即对方银行账户），再输入“二维码密码”（即转账金额），该人员说办理成功，随即挂了电话。

待该生发现被骗后，查看银行账户，9000余元已不翼而飞。该生联系农行，但已无法补救。现已在公安机关报案，案件正在调查过程中。

破绽：[1] 快递签收有个人和批发商之分么？

[2] 为何需要点击“转账”？

[3] 只要你不泄露账户账号、密码，谁也无法取走你的钱。点评：目前诈骗手段层出不穷，不断翻新，“技术含量”不断提高，犯罪分子可以复制任何知名企业的电话，来获取信任。为防止受骗，同学们要做到以下几点：

1、上网时要做好个人信息的保密工作，防止个人信息泄露；

2、不要轻信陌生人，陌生电话；

3、只要涉及到汇钱、转账、交钱事宜，都要留心，给陌生账户汇钱时要提前跟老师或保卫部门联系；

4、发生诈骗后，应立即跟当地公安部门报案，同时还向老师和保卫部门报告，以协助事件的处理和防止意外的再次发生。

案例二：

吴某某，校区2013级学生，该生收到一条中奖短信[1]，说该生中奖，可上某个网址兑奖。该生登陆该网站，点击领取奖品，但无法领取，随后退出。次日，该生接到一个陌生电话说：该生登陆网址领取了奖品，必须给他们汇钱2000元，否则就提出法律诉讼[2]。该生害怕，就汇了2000元，此后该生发现受骗后，到公安机关报案，案件正在调查中。

破绽：[1] 没有参与，何来中奖？

[2] 没有领奖，何来法律诉讼？

点评：本案与传统的中奖诈骗不同，涉及到电话威胁。为防止受骗，同学们要做到以下几点：

1、白掉的“馅饼”不“吃”，不做亏心事，不怕鬼敲门；

2、要做好个人及家庭信息的保密工作；

3、发生诈骗后，应立即跟当地公安部门报案，同时还向老师和保卫部门报告，以协助事件的处理和防止意外的再次发生。