从典型案例谈赠与公证的告知义务[范文大全]

第一篇：从典型案例谈赠与公证的告知义务

从典型案例谈赠与公证的告知义务

2001年，家住北京的刘诚权老人与老伴张大妈办理了一份房产赠与公证，将位于北京九道弯胡同的两处总价值一千万元的四合院赠与给了长子刘斌。后来，刘诚权老人去世。刘斌取得了两处四合院的所有权。张大妈共有两子两女，其余三个子女得知此消息后，极为不满，一场家庭战争就此展开。84岁高龄的的张大妈想要撤销赠与，但却被告知赠与是不可撤销的。张大妈说：“我不懂法啊，公证人员到家里来，我以为是遗嘱，我分不清遗嘱和赠与的区别。我还有三个孩子呢，这一个‘赠’字把这三个孩子的权利都给扔里头了。”张大妈请求长子刘斌分几间房给弟弟。刘斌拒绝了，并指责母亲出尔反尔。小儿子认为父母处事不公，于2007年愤而跳楼自杀。张大妈的长女刘晖于2009年1月将长子刘斌告上法庭，以刘诚权当时精神有问题为由请求法院判定赠与行为无效，但法院驳回了刘晖的诉讼请求。张大妈现在居无定所，而长子一家却对她始终避而不见。张大妈在痛苦的内心煎熬中期待着刘斌能够回心转意，做出一些让步，善待自己的母亲和姐妹。

一个看似普通的房产赠与公证，却使一个家庭分崩离析。诚然，2001年《公证法》尚未出台，公证员的告知义务也没有明确规定，只零星散见于某些条例和细则之中，但在《公证法》已颁行五年之后的今天，这个案例仍有许多值得公证员深思并引以为诫之处，归根结底就是要慎办赠与公证，严格履行赠与公证中的告知义务。

一、应明确告知当事人赠与公证与遗嘱公证的性质、区别、法律意义及法律后果

依据《赠与公证细则》的规定，赠与公证是公证处依法证明赠与人自愿将其所有的财产无偿赠送他人，受赠人自愿接受赠与财产或赠与人与受赠人签订赠与合同真实、合法的行为。办理赠与公证可以采取赠与人的赠与书，受赠人的受赠书或赠与合同的形式。在公证实践中，笔者认为采取赠与合同公证的方式更为适当，因为赠与合同是《合同法》明确规定的法定合同之一，法律依据更为明确、充分。

依据《遗嘱公证细则》的规定，遗嘱公证是公证处依照法定程序证明立遗嘱人生前按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为真实、合法的活动。

赠与公证与遗嘱公证最本质的区别有两点，这是公证员必须向当事人明确告知的：一是赠与公证是公证后即发生法律效力的，如房产赠与公证出证之后即可立即办理房产更名手续；而遗嘱公证是在立遗嘱人死亡时才发生法律效力的，即遗嘱受益人在立遗嘱人死亡后才可办理继承或受遗赠手续，取得遗嘱中的所处分的财产；二是经公证的赠与合同在财产权利转移之前无法定依据不得撤销赠与公证。如赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求其交付。以赠与书及受赠书形式办理的赠与公证也应依此办理。而遗嘱公证中立遗嘱人的权限就大得多，能够更为充分自由地行使其处分财产的权利。遗嘱公证办理完毕后，立遗嘱人可以随时到公证处撤销原遗嘱公证，并重新办理新的遗嘱公证，并且不受撤销次数的限制，以最后所立的公证遗嘱为准。同时，立遗嘱人还可以不经上述程序自由处分遗嘱中所涉及的财产，如将该财产出售或赠与，此处分行为是有效的，应视为以实际行动撤销、变更了原遗嘱公证。

二、应依法告知当事人赠与公证与遗嘱公证在主体与客体方面的区别

应当注意的是，相对于遗嘱公证而言，赠与公证的受理条件无论是在主体还是客体方面均受到更加严格的限制。

一是在公证主体方面，赠与人和受赠人均应到场，并均应具备相应的民事行为能力。赠与人应具有完全民事行为能力，受赠人应具有与其接受赠与相适应的民事行为能力。如受赠人为十周岁以下的未成年人，应告知其法定代理人代为接受赠与，办理公证。如受赠人为十周岁以上的未成年人，依法可进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，可以亲自接受不附条件的赠与并办理公证。但为稳妥起见，应征得其法定代理人的同意。如赠与是附条件的，则应告知其法定代理人代为办理公证。而遗嘱公证则仅要求立遗嘱人亲自到场，并具备完全民事行为能力，而遗嘱受益人则不受任何年龄与身份的限制，并且无需到场。

二是赠与人应是赠与财产的全部所有权人或按份共有权人。以房产为例，如房产是夫妻共有的，夫妻双方应作为赠与人共同办理赠与公证；如房产是多人共同共有的，全体共有人应共同到场办理赠与公证；如房产为多人按份共有的，则按份共有人可将其享有的房产份额单独赠与，办理赠与公证。而立遗嘱人则没有上述限制，夫或妻一方均可单独就自己依法所有的财产份额确定遗嘱继承人，办理遗嘱公证。如财产是多人共同共有或按份共有的，每一个共有人均有权就自己享有的财产份额办理遗嘱公证。

三是在公证客体方面，由于生效时间的区别，赠与公证的客体比遗嘱公证的客体有着更为严格的限制。例如已设定抵押的房产依法不可以赠与，但立遗嘱人可以在遗嘱中就已设定抵押的房产确定遗嘱继承人，并依法办理遗嘱公证。

三、应告知赠与人可依法行使赠与撤销权

有些公证员认为赠与合同一经公证即不可撤销，甚至上述案例中的法官也是如此认为的。但仔细研读《合同法》，我们就会发现事实并非如此。《合同法》第192条规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有抚养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。由此可见，赠与人在赠与合同公证之后，在法律上也并不完全是沉默的羔羊，甚至在赠与人死亡或丧失民事行为能力后，法律也赋予其继承人或法定代理人以赠与撤销权，即“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。”(《合同法》第193条)。在上述两类情况下，赠与人、赠与人的继承人或其法定代理人可以向受赠人要求返还所赠与的财产。因此，在办理赠与公证时，公证员应明确告知赠与人及受赠人关于赠与撤销权的有关规定。

那么，撤销权的行使在实践中应如何实现呢？笔者认为，主要有以下四种方式：一是赠与合同未经公证的，即使不存在上述法定原因，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以依自己的意愿撤销赠与，但具有救灾、扶贫等公益、道德义务性质的赠与除外。二是赠与合同未经公证的，赠与财产的权利已发生转移，如房产已办理更名手续，存在上述《合同法》192条、193条规定的撤销原因的，赠与人、赠与人的继承人或法定代理人可向人民法院申请撤销赠与，并要求受赠人返还财产。三是赠与合同经公证的，如赠与财产的权利未发生转移，存在《合同法》192条规定的三种情形的，赠与人在提供充分证据的情况下，经受赠人认可，赠与人与受赠人可共同到公证处申请办理撤销赠与公证。当然，此种情况在业务实践中是并不常见的，因为受赠人一般很少承认自己的不孝行为，因此也不会自愿到公证处办理撤销赠与公证。四是赠与合同经公证的，如赠与财产的权利未发生转移的，存在《合同法》192条、193条规定的情形的，赠与人、赠与人的继承人或法定代理人可向人民法院请求撤销赠与，由人民法院依法裁决。五是赠与合同经公证的，如赠与财产的权利已发生转移，存在《合同法》192条、193条规定的情形的，不论受赠人是否认可，赠与人、赠与人的继承人或法定代理人均可向人民法院请求撤销赠与并返还赠与财产，由人民法院依法裁决。本文关于刘诚权老人千万财产的赠与案例中，张大妈就可以长子刘斌不履行扶养义务为由请求人民法院撤销对自己所有的房产份额的赠与并请求刘斌返还部分财产，法院对此情节应予充分考虑并依法裁决，以保护赠与人的合法权益。

四、赠与合同的其他告知事项

赠与合同的其他告知内容应视具体情况而定。如受赠人已婚的，应提醒赠与人可将财产赠与受赠人个人，不作为其夫妻共有财产。事实上，很多赠与人都有这样的想法，但并不了解在赠与合同中可做上述指定，一经告知，一般均要求在赠与合同中增加此项内容。如果赠与人在谈话中提到受赠人的扶养义务等问题，可告知赠与人在赠与合同中附加扶养义务条款，如受赠人不履行赠与合同所约定的义务，则赠与人可依法行使撤销权。

五、赠与公证的告知方式

赠与公证主要有以下三种告知方式：一是在公证谈话笔录中告知。公证员应在赠与人和受赠人的笔录中分别告知相关内容，并且应逐条详细告知。二是由于赠与公证的告知内容相对复杂，可以采取告知书的方式向赠与人和受赠人分别告知，由赠与人和受赠人在告知书上签名确认。三是重要告知内容可在赠与合同条款中加以体现，以明确赠与人和受赠人的权利与义务。

通过本案的分析，公证员在办理公证过程中，告知义务是非常重要的，只有这样，才能有效的保护当事人的合法权益。

（作者：哈尔滨公证处 寇玉芳）

第一种处理意见(即判决意见)，认为，赠与人刘本业去台湾前在大陆与前妻李世瑶生有刘银香(原告)及刘回香两个女儿属实。后刘本业晚年在台湾娶朱漪涟为妻是事实。刘银香5岁失去母亲，6岁时父亲也去了台湾生死不明，40年的期盼，盼回了父亲，父亲有幸见到了女儿，父亲为了弥补失散亲人的痛苦，在大陆建房，把妻子带回居住，将女儿刘银香一家接到身边与其共同生活，想安度晚年，享受一点天伦之乐，女儿对父母也尽忠尽孝，履行了自己应尽的义务，这也是事实。当然，生活在一起免不了有些矛盾，纵观全案事实，并没有什么大的矛盾，刘本业两次起诉都是与外孙的一些纠纷，并非女儿的原因，刘本业要求他们迁出时，也明言女儿、女婿留下居住，后又到法院将强制执行申请书撤回，家庭关系恢复了平静，这都很正常。但事隔三个月，被告刘辉煌与刘本业签订《继嗣合同》，后不到三天，被告又自拟《赠与合同》，将90多岁、眼睛看不清、耳朵听不见、连在公证员面前有无子女都不能正确表达的刘本业带到咸宁市公证处签订《赠与合同》，由刘本业将烟墩路22号房屋全部赠与被告刘辉煌，被告也明知刘本业还有两个女儿和妻子去世后财产未作任何处理的事实存在，却接受了赠与，该赠与合同应视为刘本业有重大误解。合同签订后，被告在赡养不到三个月(2005年12月23日至2006年3月3日)，《赠与合同》所附义务又未全面履行，即将房屋落在自己的名下，并将房屋座落地址烟墩路22号改成茶庵村二组，这不正常。对刘本业一方的近亲属，特别是原告刘银香是显失公平的，这既不符合情理，也不符合法律的规定。“继嗣”是传宗接代繁衍后人的一种封建思想作用下的行为，不受法律保护，何况被告已经是年过半百的人了，不具备繁衍后人的能力。被告的行为严重侵害了赠与人刘本业近亲属的合法权利，使财产共有人无法对财产进行分割，继承人无法主张权利，这是其一;其二，《赠与合同》约定：“刘辉煌承担刘本业在大陆的生养死葬”，可是，刘辉煌在刘本业生前就将房屋产权过户在自己的名下，去世时也未尽全部的安葬义务，原告刘银香主张撤销该《赠与合同》的事实及理由成立，本院应予支持。被告刘辉煌的抗辩理由不能成立，其主张驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。原告吴德培经传票传唤无正当理由拒不到庭，应按自动撤诉处理(另行裁定)。原告刘银香请求继承和补偿另属一法律关系，不属本案审理范围，可另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百九十二条的规定，判决撤销被告刘辉煌与刘本业签订的《赠与合同》。

第二种处理意见，认为原告刘银香不是《赠与合同》的当事人，且该赠与合同经过了公正处的公正，依照《合同法》第186条的规定原告不得行使撤销权,应依法驳回原告的诉讼请求。

第三种处理意见，认为受赠人刘辉煌是在赠与人刘本业耳目不清，连其有无子女都不能正确表达的情况下与其签订《赠与合同》，属乘人之危。受赠人在与赠与人签订《继嗣合同》不到三天，就急忙与刘本业签订《赠与合同》，后不到三个月，刘本业还没有死，《赠与合同》中所附义务还未全面履行就将赠与的房屋过户在自己的名下，属恶意串通，其行为损害了第三人的利益，即刘本业房屋共有人朱漪涟的利益(刘本业之妻朱漪涟死后财产未进行分割)和刘本业、朱漪涟合法继承人的利益，依照(民法通则)第58条的规定，刘辉煌的民事行为属无效民事行为，与刘本业签订的《赠与合同》应确认为无效合同。

对该案的处理，本人倾向于第一种意见。理由是：赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。依《合同法》的规定，赠与合同的撤销有任意撤销与法定撤销两种。赠与合同的任意撤销，是指赠与合同成立后，在赠与财产转移之前，赠与人基于自己的意思而任意撤销赠与合同。《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”第二款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”，该条是对任意撤销的规定，享有任意撤销权的主体仅限于赠与人，这不错，由于赠与人行使这种权利是基于自己的意思而撤销赠与，具有任意性，如果不加以限制，就会使得赠与合同无任何约束，失去合同应有的效力，因此，该条第二款做了一定的限制，其中规定经过公证的赠与合同，赠与人也不得行使任意撤销权。但并没有规定经过公证的赠与合同出现法定撤销事由时也不得撤销，所以第二种处理意见值得商榷。所谓赠与合同的法定撤销，是指当法律规定的事由出现时，赠与人可以撤销赠与合同。法定撤销与任意撤销的根本区别就是撤销必须有法律规定的事由发生。只要具备法定事由，不论赠与合同采用哪种形式订立，也不论赠与物是否已经交付登记，有撤销权的人(包括赠与人、赠与人的继承人和监护人)即可行使撤销权。(1)《合同法》第192条第1款规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。本条规定的是法定撤销权行使的法定事由。享有撤销权的主体也是赠与人。《合同法》193条规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。这实际上就是《合同法》第192条第1款规定的法定撤销权产生的第一种法定撤销事由：“受赠人严重侵害赠与人(及其近亲属)”，所产生的法定撤销权转由赠与人的继承人或者法定代理人来行使作了明确的规定。本案所出现的实际上就是《合同法》192条第1款规定的第三种情况：“受赠人不履行赠与合同约定的义务”。虽说赠与合同中约定的受赠人所负担的义务与赠与人的给付无对价关系，但其履行与否直接关系到赠与目的的能否实现，因而其不履行应当成为赠与合同撤销的原因。问题是，出现这种情况，赠与人死亡后由谁来行使法定撤销权，法律未作规定，也就是第二种处理意见认为的，原告不是《赠与合同》的当事人不得行使撤销权，该怎么办，我认为这是立法上的一个漏洞。如果以原告不是该《赠与合同》的当事人，不享有赠与合同的撤销权，驳回原告的诉讼请求，但是确有法定撤销事实存在。再结合本案的实际情况来看，原告刘银香赡养了父母亲十几年，被告刘辉煌赡养不到三个月，就以赠与为由，将房屋过户到自己的明下。赠与人死后，原告方有十几人居住在讼争的房子里死活不迁出，认为这是其父亲的房子，对其父亲及继母都尽了生养死葬的义务，房子理所当然归其享有。被告依据《赠与合同》已在房管部门办理了房产过户手续，取得了该房屋的产权证书，并据此主张权利。虽经县、镇、社区等相关部门多次派人做工作协调未果，矛盾相当尖端。所以我认为，法院根据《合同法》第192条第1款第三项的规定，结合本案的实际情况，所作出的判决撤销赠与合同的处理意见正确，我认为在这种情形下，赠与人的法定撤销权可以由其法定继承人或法定代理人行使，因为在这种情形下，受赠人违背了赠与人的意志，损害了赠与人及其亲属的利益，继续履行赠与合同，对赡养赠与人十几年的女儿(原告)显失公平和公正。在赠与人死亡或丧失行为能力而无法行使法定撤销权的情况下，其继承人或法定代理人可以享有原赠与人的法定撤销权。

第三种处理意见也值得商榷。理由是：《民法通则》第58条规定：下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。该条是对无效民事行为的规定。该条第三项中规定的，所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牵取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方的利益的行为。但本案中的赠与人刘本业在签订赠与合同时并未处于危难境地，受赠人没有迫使行为，不具备乘人之危的构成要件。再看《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。该条是对于无效合同的规定。该条第二项中规定的，所谓恶意串通就是合同的双方当事人非法勾结，为牵取私利，而订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。其特征有三：(1)双方当事人是出于故意。(2)当事人之间互相串通。恶意串通须是双方当事人串通一气，作虚假的意思表示，如果仅有一方的意思表示不真实，不能作为恶意串通。(3)双方当事人恶意串通是为了获得非法利益。赠与人刘本业主观上没有恶意串通的故意，客观上不可能获得什么非法利益，不构成恶意串通。认定该《赠与合同》为无效合同没有法律依据。

第二篇：办理赠与公证告知书

办理赠与公证告知书

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

二、赠与合同经公证后，赠与人将丧失任意撤销权，赠与人负有交付赠与物的义务。这是公证赠与合同与未公证赠与合同最重要的区别。

三、赠与人所处分的财产必须是你合法所有并有权处分的财产。当事人应如实陈述事实、提供真实、合法的身份材料、财产凭证等证明材料。如虚构、隐瞒事实（如赠与人虚构、隐瞒婚姻状况，虚构、隐瞒财产转让真实方式、隐瞒财产存在共有人的情况等），或提供的材料不真实、不合法，将影响赠与合同的效力，由此给对方当事人或他人造成的损失由当事人承担。发现前述情况，公证处将不予办理公证，预收的公证费按规定不予全额退还。

四、签订赠与合同应出于赠与人和受赠人的自愿，如有受胁迫或受欺骗等情况必须如实告知公证员。

五、赠与可以附义务。但所附义务有一定限度，即所附义务应当低于赠与物价值。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

六、按照《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系期间接受赠与所得的财产归夫妻共同所有，但赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外，是否在赠与合同中确定所赠与的财产只归受赠人一方所有，不作为其与配偶的夫妻共有财产，由赠与人和受赠人协商决定。

七、因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

八、赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

九、赠与人有下列情况之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销原因之日起一年内行使。

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

十、以逃避债务为目的的赠与，因违反法律的规定而无效。

十一、赠与已被抵押的财产，抵押权不受影响。

十二、赠与合同公证书收到后，需要办理登记过户手续的要马上到政府有关部门去办理登记过户手续，如赠与物为房产、土地使用权、车辆、股权（股份）等财产的需要到相关部门去办理变更登记手续。如不及时接受赠与物，不及时去办理转移登记手续，一旦出现预料不到的后果由当事人自己负责。

×××公证处

在申请办理赠与公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我们进行了详细地说明和解释，我们对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

赠与人：（签名）

受赠人：（签名）

年 月 日

办理放弃继承权、继承权公证告知书

根据《中华人民共和国继承法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、放弃继承人、继承人申办公证时应提供的身份材料、财产凭证、被继承人死亡证明、被继承人家庭父母、子女、配偶等方面的资料必须是真实合法的，如放弃继承人、继承人提供的相关证明、材料不真实、或隐瞒被继承人立有遗嘱，或有其他继承人的情况，公证处有权拒绝公证，造成的经济、法律责任由申办公证的放弃继承人、继承人自行承担，公证处预收的公证费按规定不予全额退还。

二、放弃继承的声明必须是当事人自愿作出的，如有受胁迫或受欺骗的情况请如实告知公证员，否则放弃继承权声明一旦作出，后果由声明人自己承担。

三、放弃或接受继承的当事人均应如实陈述自己与被继承人的关系，被继承人生前的亲属情况、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产状况、有无在外地和域外的继承人、继承人接受或放弃继承的意思表示等。

四、继承从被继承人死亡时开始。放弃继承权的，将被视为从继承发生时起就放弃了对被继承人遗产的继承权利，其应继承的份额将会由其他法定继承人依法继承。继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。

五、继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。

六、当事人领取放弃继承声明公证书、继承权公证书后，应到相关部门去办理领取遗产的手续，如遗产为房产、土地使用权、车辆、股权等财产应按有关部门规定的期限及时办理财产过户转移登记手续。如不及时领取遗产，不及时去办理转移登记手续，因此产生的法律后果由当事人自行承担。

七、在办理公证的过程中或公证书出具后，如有被隐瞒、遗漏的其他合法继承人（包括法定继承人和遗嘱继承人）出现，当权利人依法主张权利时，原继承人应无条件将多占的继承所得归还权利人。

八、按照《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承所的财产，归夫妻共同所有，但遗嘱中确定只归夫或妻一方的财产除外。

×××公证处

在申请办理放弃继承权、继承权公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）（签名）

年 月 日

办理遗嘱（遗赠）公证告知书

根据《中华人民共和国继承法》和司法部《公证程序规则》的规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照《中华人民共和国继承法》规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在死亡时发生效力的单方民事法律行为。遗嘱人可以立遗嘱将其个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，也可以立遗嘱将其个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

二、您立遗嘱所处分的财产必须是您个人合法拥有的，否则将导致遗嘱无效或部分无效。

三、您立遗嘱的意思表示必须是真实自愿的，如果有受胁迫或受欺骗的情况请告知公证员。否则有可能导致遗嘱无效。

四、您现在或以前有无精神病或老年痴呆症，如有此病史请告知公证员，否则有可能导致遗嘱无效。

五、请您如实陈述您的配偶、子女、父母的基本情况。

六、您以前有否立过遗嘱、遗赠扶养协议，如果立过遗嘱、遗赠扶养协议，请如实告知。

七、按照《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系期间继承所得的财产归夫妻共同所有，但遗嘱中确定只归夫或妻一方的财产除外，是否在遗嘱中确定你的遗产只归继承人一方所有，不作为其与配偶的夫妻共有财产，由你自行决定。

八、您立遗嘱（遗赠）后，如情况发生变化，可以变更或撤销，如变更或撤销，必须办理公证。

九、请您或委托您的遗嘱保管人，在适当的时候告知受遗赠人：继承开始后，受遗赠人应当在知道受遗赠后二个月内，作出是否接受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃接受遗赠。

十、遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额，否则，遗嘱将无效或部分无效。

×××公证处

在申请办理遗嘱（遗赠）公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日 办理遗赠扶养协议公证告知书

根据《中华人民共和国继承法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证有关的法律事宜告知如下：

一、遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人（包括集体组织）签订的，遗赠人将其全部或部分财产在其死后按协议转移给扶养人所有，扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务。

二、遗赠扶养协议一经有效成立，对双方当事人产生约束力。双方都应承担相应的义务，享有相应的权利。

受扶养人（遗赠人）享有依协议请求扶养人扶养和接受扶养人扶养的权利；承担在世时妥善管理遗赠财产、不处分遗产财产的义务。受扶养人无正当理由不履行协议，致协议解除的，则应偿还扶养人已支付的供养费用。

扶养人享有在遗赠人死后取得遗赠财产的权利；承担扶养照顾遗赠人、并在遗赠人死亡后将其安葬的义务。扶养人无正当理由不履行协议，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿。

三、遗赠人所处分的财产必须是你合法所有并有权处分的财产。双方当事人应如实陈述事实、提供真实、合法的身份材料、财产凭证等证明材料。如虚构、隐瞒事实（如遗赠人虚构、隐瞒婚姻状况，隐瞒财产存在共有人的情况等），或提供的材料不真实、不合法，将影响遗赠扶养协议的效力，由此给对方当事人或其他人造成的损失由有过错的当事人承担。发现前述情况，公证处将不予办理公证，预收的公证费按规定不予全额退还。

四、签订遗赠扶养协议应出于遗赠人和扶养人的自愿，如有受胁迫或受欺骗等情况必须如实告知公证员。

五、如你得过精神病或其它有可能影响到你清醒地处理自己的事务、正确判断自己行为后果的疾病，请如实告知公证员。

六、遗赠人以前有否立过遗嘱、遗赠扶养协议，如果立过遗嘱、遗赠扶养协议，请如实告知。

七、遗赠扶养协议在履行过程中出现纠纷，双方无法履行协议中规定的各自义务，可以协议解除遗赠扶养协议，双方协商不成时，可以按照遗赠扶养协议确定的争议解决方法，向人民法院起诉。

八、扶养人在遗赠人生前履行了协议中约定的扶养义务的，有在遗赠人死后取得遗赠财产的权利。扶养人在遗赠人死亡后，应依法及时办理接受遗产的手续。受遗赠的财产依法需要办理登记等手续的（如房产、土地使用权、车辆、股权等），应当办理有关手续。不办理或不及时办理有关手续的，由此产生的后果由当事人自行承担。

×××公证处

在申请办理遗赠扶养协议公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我们进行了详细地说明和解释，我们对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

遗赠人：（签名）

扶养人：（签名）

年 月 日

赡养协议公证告知书

根据《中华人民共和国公证法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、赡养协议是赡养人就履行义务与被赡养人订立的协议，或者赡养人相互间为分担赡养义务订立的协议。

二、赡养协议中赡养人不得以放弃继承权为条件，拒绝履行赡养义务；赡养人对被赡养人的赡养义务，不因签订赡养协议而免除。

三、赡养人对被赡养人进行赡养不得附加任何条件。

四、被赡养人签订赡养协议后，仍然有权依法处分其个人财产，赡养人不得干涉。

五、公证办理后，如情况发生变化，任何一方都可提出变更协议；协商不成的，可向人民法院起诉。

×××公证处

在申请办理赡养协议公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我们进行了详细地说明和解释，我们对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）（签名）年 月 日

办理财产约定公证告知书

根据《中华人民共和国婚姻法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、当事人提供的身份材料、婚姻状况材料、财产凭证必须是真实、合法的，若当事人提供的材料不真实、不合法，造成财产约定无效，其后果由当事人自己负责。

二、当事人签订财产约定的协议必须是真实自愿的，如有受胁迫或受欺骗等情况必须如实告知公证员，否则会导致财产约定协议无效。

三、财产约定协议书中，涉及到财产所有权需要全部或部分转移的，需要按国家规定到相关部门去办理产权变更登记手续（特别是房地产、车辆、股票、股权等相关部门都有具体规定），逾期不办造成对当事人不利的后果，由当事人自己承担。

四、财产约定协议签订后即具有法律效力，当事人对财产约定协议中约定财产归双方共有或归一方所有的法律含意要了解清楚，不清楚可以向公证员咨询，了解并理解法律含义和后果后再签订财产约定协议。

五、根据法律规定，夫妻财产约定不能对抗第三人（第三人知道的除外），若以夫妻财产约定形式转移财产而逃避债务的，其行为无效。

×××公证处

在申请办理财产约定公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）（签名）

年 月 日

析产协议公证告知书

根据《中华人民共和国民法通则》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关事的法律事宜告知如下：

一、析产人应如实陈述你们本人的婚姻状况。

二、析产协议中所处理的财产必须是析产人共同所有的合法财产。

三、析产人应如实告知被分割财产有无设定抵押、留置、担保，是否为出租物或有其他限制产权转移的情况。

四、析产人的意思表示必须是真实、自愿的，如有受胁迫、欺诈的情况应当告知公证员。

五、分割财产时，如共有人一方出卖自己占有的份额，在同等条件下，其他共有人有优先购买权。

六、由于共有财产所产生的债务，应明确共有人承担债务的份额和偿还方式。

七、析产协议不得对抗共同债权人。

八、因合伙关系终止而分割财产的，应提交有关合伙关系终止的证明。

九、在办妥析产协议公证后应当及时到产权部门办理产权变更登记手续，并以办妥变更登记之日为不动产所有权确认分割的日期。

××× 公证处

在申请办理析产协议公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我们进行了详细地说明和解释，我们对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）（签名）

年 月 日

房屋买卖合同公证告知书

根据《中华人民共和国合同法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关事的法律事宜告知如下：

一、申请人应如实提供各项公证申办材料，本公证处在此基础上对你们提供的房屋买卖合同的合法性进行审查。

二、申请人应对房屋的有关情况（如共有、抵押、租赁等）均已明确，并如实告知公证员，否则产生的法律后果由当事人自己承担。

三、出卖人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买的权利。

四、买卖的房屋在订立合同前已经出租的，原租赁合同的效力不因房屋所有权的转移而受到影响，原承租人在租赁期间内仍可按原租赁合同的约定继续承租房屋。

五、公证处出具的公证书不是房产的凭证，你们应在政府规定的期限内，持公证书到有关部门办理产权变更登记，逾期不办理登记造成的后果由你们自行承担。

╳ ╳ ╳ ×××公证处

在申请办理房屋买卖合同公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我们进行了详细的说明和解释，我们对上述告知书的全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

（签名）

年 月 日

声明书公证告知书

根据《中华人民共和国公证法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、声明人应当具备完全民事行为能力。

二、声明人应当如实陈述本人的真实身份、办理声明书公证的真实目的及与声明事项的法律上的利害关系。

三、声明人应当对声明内容负责并承担因内容不实导致的法律责任。声明内容应当是声明人真实自愿的意思表示，如有受胁迫、欺骗等情况请告知公证员。

四、本公证书仅证明声明人的签字属实，对声明内容不予证明。

五、声明书的签名应当是声明人通常的书写体。

×××公证处

在申请办理声明书公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日

办理委托书公证告知书

根据《中华人民共和国民法通则》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、根据我国《民法通则》的规定，委托书是公民、法人委托代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为的法律文书。公证处是对委托书上委托人签名（或捺指印、盖章）的真实性进行公证。

二、委托书的内容（包括委托事项、受托人的权限、委托的期限等）由委托人（被代理人）自行决定，公证机构对委托书的内容不作干涉。请在办理委托书公证前，与将要接受委托书的机构、人员进行充分的沟通，以确定委托书的格式和内容，以利于委托书的顺利使用。请在确认你（们）自书的委托书或请公证人员代书的委托书的内容已经完全表达你（们）本人的意愿并且符合使用方的要求后，在委托书上签名（或盖章、按指印）。

三、受托人是否接受委托由受托人决定。委托人应委托自己了解、信赖的人作为受托人（代理人），并依据对受托人（代理人）的信赖程度确定委托的权限和期限。委托人可在委托书内对受托人（代理人）的权限作一定的限制（如委托售房时，可在委托书内限定房屋的最低售价等）。

四、委托人对受托人（代理人）的代理行为，承担民事责任。委托书授权不明的，委托人（被代理人）应当向第三人承担民事责任，受托人（代理人）负连带责任。

五、委托人所委托的事项必须是真实的，委托处分的财产必须是委托人的合法所有、并且依法可以处分的财产，委托的事项不得违反法律、法规的规定和社会公德，否则由此产生的法律后果由委托人自行承担。

六、委托人出具委托书和作出委托的意思表示必须是真实、自愿的，没有受胁迫或受欺骗的情况。如有受胁迫、受欺骗等情况的，请如实告知公证员。

七、委托人如有配偶的，委托他人办理夫妻共同事务、处分夫妻共同财产的，夫妻要分别或共同出具委托书，隐瞒婚姻状况，单方面出具委托书去办理夫妻共同事务或处分夫妻共有财产，其法律后果及法律责任由当事人自己负责。

×××公证处

申请办理委托书公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日

邮寄（送达）信函公证告知书

根据《中华人民共和国民法通则》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、当事人提供的身份材料、委托书等材料必须真实合法，若当事人提供的材料不真实、不合法，其后果由当事人自己承担。

二、邮寄（送达）的信函的内容及所附资料必须真实、合法，如有差错，后果由当事人自己承担。

三、邮寄（送达）信函收件人的姓名、地点、邮编必须由当事人自己填写，如有差错后果由当事人自己承担。

四、邮寄信函公证是公证机构对当事人邮寄信函的行为给予证明，至于收件人是否收到此信函的事实不包含在此公证范围内。

五、邮寄（送达）信函公证只是对当事人邮寄（送达）信函行为的一种保全证据方式，该公证书能否被司法机关（或有关部门）采证，公证机构无权确定。×××公证处

在申请办理邮寄（送达）信函公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日

保全证据公证告知书

根据《中华人民共和国公证法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、申请保全的证据必须是真实的，且与申请人有法律上的利害关系。

二、证据保全的方式由申请人自己确定，公证处根据申请人确定的方式提供相关公证服务。

三、申请对行为过程进行保全的，申请人必须有能力控制证据保全现场的局面，防止矛盾激化；现场局面一旦失控，公证处有权中止保全程序，待恢复正常后视情况继续或终止。

四、公证员在办理现场类保全证据公证过程中，发现存在违反法律、法规、社会公德或是可能引发矛盾的情况，有权不予公证，退出现场，一切责任由申请人自行承担。

五、经过公证的证据虽能作为人民法院及仲裁机构认定事实的依据，但并不表明你的主张一定能获得人民法院或仲裁机构的支持。

××× 公证处

在申请办理保全证据公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我（们）进行了详细的说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款的法律含义有准确无误的理解。公证当事人：（签名）

年 月 日

招投标公证告知书

根据《中华人民共和国招投标法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关事的法律事宜告知如下：

一、申请人必须根据《中华人民共和国招投标法》的规定实施招投标。

二、本公证处仅对开标、评标的过程进行公证。

三、申请人必须向公证处提供真实、合法的材料，否则，由此产生的法律后果由申请人自行承担。

四、招投标现场秩序混乱或是发生严重违反《招投标法》的行为，公证员有权不予公证。

××× 公证处 在申请办理招投标公证时，公证员就上述告知书的全部条款已向我（们）进行了详细的说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日

拍卖公证告知书

根据《中华人民共和国拍卖法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、本处仅对拍卖现场的竞买过程及拍卖结果进行公证。

二、你单位提供的各项证明材料必须真实，拍卖的标的物必须来源合法，否则，由此造成的法律后果由拍卖人承担。

三、你单位必须严格按照法律、法规、规则进行操作，不能随意更改规则，不能违反操作程序，否则，公证处将拒绝公证，由此所造成的的后果由拍卖人承担。

四、本处对你单位的拍卖活动实施方案不承担法律责任。

五、拍卖人应确保拍卖现场秩序，如发生拍卖现场存在不公正、秩序混乱等情况，公证处将拒绝公证，由此所造成的后果由拍卖人承担。

六、公证员现场宣读公证词的时间为本场拍卖活动的生效时间。公证员宣读公证词后七日内出具公证书。

××× 公证处

在申请办理拍卖公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日

开奖公证告知书

根据《中华人民共和国公证法》和司法部《公证程序规则》、《开奖公证细则（试行）》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、本处仅对开奖的过程或开奖结果进行公证。

二、你单位应当在申请公证时如实陈述有关情况，提交举办开奖活动所需的各项证明材料，并保证证明材料的真实性、否则，公证处将拒绝公证，由此造成的法律后果将由开奖活动举办单位承担。

三、你单位必须严格按照法律、法规、规则和开奖办法进行操作，不能随意更改规则和办法，不能违反操作程序，否则，公证处将拒绝公证，由此造成的法律后果由举办单位承担。

四、本处对你单位的有奖活动实施方案不承担法律责任。

五、在开奖现场，发现有下列情形之一的，主办单位应当及时妥善处理：

（一）发生开奖纷争或者秩序混乱的；

（二）开奖器具出现技术故障的；

（三）中奖的彩票或者奖票需要核实真伪而未进行核实的；

（四）中奖结果待确定的；

（五）公证词中涉及的中奖人未能提供有效身份证件的；

上述情形解决后，开奖活动继续进行的，给予公证；主办单位拒不解决的，拒绝公证；无法当场解决的，中止开奖活动，开奖活动中止后仍然无法解决的，终止公证。

六、公证员现场宣读公证词的时间为本场开奖活动的生效时间。公证处在公证员宣读公证词后七日内出具公证书。

×××公证处

在申请办理开奖公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日

抵押贷款合同公证告知书

根据《中华人民共和国合同法》和司法部《公证程序规则》、《抵押贷款合同公证程序细则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、公证申请人必须提供真实、合法的证据（明）材料，同时如实陈述与本公证事项有关的情况，并对所提供的证明材料和所陈述的情况承担法律责任。

二、抵押必须依法办理登记后才能产生对抗第三人的法律效力。

三、抵押贷款合同如需公证处赋予强制执行力的，则借款人必须在合同中标明“自愿接受法院强制执行”的承诺。

四、抵押不等于抵偿，要实现抵押权必须依法处理。

五、抵押物所担保的债权不得超出抵押物的价值。

六、经公证并赋予强制执行效力的抵押贷款合同，在债务履行期满后，债务人不履行或者不完全履行债务的，公证当事人为公民的应在一年内、当事人双方为法人的因在六个月内向公证处申请出具强制执行证书，由债权人向有管辖权的人民法院申请强制执行。

七、债权人向公证处申请出具强制执行证书时，应提供债权人已履行约定义务及债务人未履行约定义务的事实和依据。

八、赋予强制执行效力的抵押贷款合同，如债权发生转移应当书面通知债务人，原债权文书不再具有强制执行效力。

×××公证处

在申请办理抵押贷款合同公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）（签名）

年 月 日

保证合同公证告知书

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、在申请公证时必须如实陈述有关情况，并保证提交的各项证明材料，真实、合法。

二、债权人、债务人、保证人不得恶意串通或采取欺诈、胁迫等手段，提供虚假保证，否则，将承担由此造成的一切法律责任。

三、保证合同是从合同，主合同无效，保证合同无效。保证合同另有约定的，按照约定。

四、需经相关部门批准、登记、备案的保证合同，履行相应的批准、登记、备案手续后保证合同才生效。

五、除保证合同另有规定外，主合同解除后，保证人对被保证人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。

六、保证人承担保证责任后，有权向被保证人追偿。

七、如被保证人被列入破产案件的，保证人有权行使预先追偿权。

×××公证处

在申请办理保证合同公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我们进行了详细地说明和解释，我们对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）（签名）

年 月 日

借（还）款合同（协议）公证告知书

根据《中华人民共和国合同法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、公证当事人必须提供真实、合法、充分的与公证事项有关的证据（明）材料，同时如实陈述与本公证事项有关的情况，并对所提供的证明材料和所陈述的情况承担法律责任。

二、借款合同（协议）是实践性合同，以出借人实际提供借款时合同才生效。

三、明知借款用途为赌博、贩毒和因赌博、贩毒产生的借款，不受法律保护。

四、借（还）款合同（协议）的利率最高不得超过银行同期贷款利率的4倍。借款利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的应按实际借款数返还借款并计算利息；自然人之间的借款对利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。

五、借（还）款合同（协议）有约定期限的，按约定处理；没有约定的，出借人可随时请求返还。

六、借款人未按约定的用途使用借款的，出借人有权停止发放借款，提前收回借款或者解除合同。

七、出借人未按约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失；借款人未按约定的日期、数额收取借款的，应按约定的日期、数额支持利息。

八、本合同经公证赋予强制执行效力的，借款人到期不偿还借款（包含利息）时，出借人可以向公证处申请出具强制执行证书，由出借人向有管辖权的人民人民法院申请执行。

×××公证处

在申请办理借（还）款合同（协议）公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我们进行了详细地说明和解释，我们对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）（签名）

年 月 日

抵押物登记公证告知书 根据《中华人民共和国担保法》、司法部《公证程序规则》和《公证机构办理抵押登记办法》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

一、公证当事人到公证处办理财产抵押登记的，抵押权人自公证机构出具《抵押登记证书》之日起，获得对抗第三人的权利。

二、公证当事人变更抵押合同应向原公证机构申请变更登记，如不办理变更抵押登记的，则自行变更后的抵押不发生《担保法》规定的抵押登记效力。

三、公证当事人履行完毕主债务或提前终止、解除抵押合同，应向原公证机构办理注销登记。

四、办理抵押登记后，如债务人不履行债务时，债权人与债务人可协商对抵押物进行处置，如协商不成，债权人可向有管辖权的人民法院申请以该抵押财产拍卖或变卖所得价款优先受偿。

五、财产抵押后，如抵押物的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。

六、抵押登记后，在抵押期间抵押人转让抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

×××公证处

在申请办理抵押登记公证时，公证员已就上述告知书的全部条款向我（们）进行了详细地说明和解释，我（们）对上述告知书的全部条款均无疑义，并对上述告知书全部条款的法律含义有准确无误的理解。

公证当事人：（签名）

年 月 日

第三篇：从典型案例谈金融客户权益保护(四)

从典型案例谈金融客户权益保护

（四）杨天健（续上文）

四、其他银行中间业务的争议

除了上述关于银行收费引起争议的事例外，银行营销理财产品、银保产品等方面的纠纷也成为新的热点。

据了解，近年来多家银行出现了理财产品低收益、零收益甚至是巨额亏损的情况，部分投资者“认了”，但有的投资者会转头向银行讨说法。有业内人士认为，此类现象的造成与银行对理财产品信息披露侧重点有关，与投资者不懂专业知识盲目购买也有较大关系。按银监会规定，理财产品一律不能宣称保本，但是根据产品的投资方向，理财产品实际上又分为保本型及非保本型。通常投资于债券的多为保本，但收益有限，一般略高于一年期定期利息，风险较低。挂钩股市或其他标的（黄金、海外股市等）则风险高，可能有高收益，也有可能损失本金。所以买理财产品是一项风险自担的法律行为，一定要全面了解自己的理财需要及对产品充分了解后才购买。更重要的是，银行理财产品的法律关系和法律定位还不明确，是普通委托代理关系还是信托关系抑或是其他关系需要明确；银行理财产品的质押融资和二级市场交易到底由《物权法》还是《担保法》来调整需要重新界定。而现在监管部门多头监管的方式也不适应理财产品发展现状。银行理财产品中投资方向已涉及保险产品、证券投资基金、券商集合理财产品和私募股权投资等诸多领域，商业银行与基金公司、证券公司和阳光私募的合作日益深化，“一行三会一委”需要研究如何协调配合监管，来适应银行理财产品市场监管需要。

商业银行代理保险业务近年来发展迅猛，通过银行渠道销售的保费收入占人身保险保费总量近50%，对保险业尤其是人身保险业的发展起着举足轻重的作用，对银行业增加中间业务收入、丰富产品体系也具有重要意义，同时，也在一定程度上满足了客户的综合理财保障需求。但销售误导、理赔困难等问题日益突出，特别是部分保险公司和银行盲目追求规模，对销售人员培训不到位，对销售过程和业务品质管理粗放，有些销售人员受利益驱动，在销售过程中采取夸大保险产品收益、将保险产品与存款混淆、隐瞒风险和费用扣除等方式误导消费者购买，致使“存单变保单”的事件屡有发生，使消费者权益受到了损害。2011年中国保监会和银监会联合发布了《商业银行代理保险业务监管指引》，在保险公司和银行审慎选择合作对象并维护合作关系和客户服务的稳定性；加强机构和人员资格管理，提高银保业务准入门槛；明确保险公司和银行责任划分，防止因责任不清相互推诿；加强对销售行为的管控，防范和打击销售误导等方面对银保销售进行了规范。这是迄今为止监管部门针对银保业务制定的较为全面的规范。至于普遍存在“投保容易索赔难”这一问题的原因也是多方面的。既有营销员对保险产品过失误导甚至故意误导或理赔案处理不当，引起投保人对保险公司的不满，也有投保人购买保险时，往往只听营销员介绍，没有仔细阅读保险条款，对于营销员的夸大其词没有掌握书面材料，以致发生纠纷时，拿不出有效的证据而

不能获得赔偿产生怨气。总起来说就是保险双方缺乏保险基础知识以及保险双方的交易活动违反了保险法律的有关规定。因此，普及全民保险知识显得尤为必要。

上面我们提到的理财产品、银保产品等，都是属于银行的中间业务，也就是委托代理业务。其实，在发达国家金融业中，信托业务是最重要、最全面、最典型的银行代理业务。

信托的本质就是“受人之托，代人理财”，具有只转移信托财产的占有权而不转移其所有权、信托财产具有独立性等重要特点。受托者运用信托财产取得的收益全部归于受益人所有，受托人只收取一定的信托费用。这种利益分配方法与银行存款收取利息的方法有原则上的区别。其业务种类包括证券投资信托、公益信托、遗产管理、共同信托基金、不动产信托、养老金信托等。美国在19世纪初，信托公司开始与商业银行合并营业，国家不但鼓励这种合并，有些州法甚至要求新成立的银行必须兼营两种业务，这主要是因为一体化组织效率高，能满足客户对综合性银行服务的需要。日本在1954年后采取信托业与普通银行相分离，长短期金融相分离的方针，信托业务独立于商业银行，以便集中大部分长期资金。而我国信托业发展之初，业内人士及一些主管部门把融资这个派生的功能理解为信托的基本功能，把信托当成银行来经营，因此在操作中无限膨胀融资的功能，信托自身的业务却未得到开发，最后成了风险很大的行业，在历次金融秩序整顿中，信托投资公司都难以摆脱被清理整顿的命运。到2011年6月，全国信托业协会只有65家成员，绝大部分由地方政府或国企掌握绝对控股权，可见这片灰色地带进入门槛极高。但一旦进场，由于信托公司多数面向机构投资者或大户集资，监管框架却远较银行宽松，甚至成为不成文规定的金融创新实验所。现在商业银行开办的中间业务中，有不少是准“信托”业务，如银信理财产品、银行控股基金公司各种基金产品，及其他委托理财业务等。近年不少国内银行向客户销售理财产品，集资所得往往亦用于贷款，收益率也远高于存款利率的回报，据不完全统计，有近17%的信托资产流入了房地产领域，金额超过6000亿元，同比成倍增长。资金成本转嫁借款企业，信贷风险却由理财产品投资者及银行承担。从国家对商业银行进行的审计中发现的一些违规违纪问题，就有收取中间业务手续费作为表外处理，最后成了变相的“小金库”的问题。银监会已要求银行在把银信合作业务，由表外拨归表内，而银信合作占信托公司资产比例，亦已经由过去超过70%，下降至不到50%。但如何让银行的“准信托”业务从“灰色地带”回到阳光地带，如何根据信托行业的特点进行监管，让信托成为金融客户真正需要和可信赖的产品，是金融立法部门和监管部门需要重视的课题。

另外，如果金融投资者直接投资于证券市场，其合法权益如何保护也是被关注的热点。近年来，我国证券市场的内幕交易、市场操纵等违规行为层出不穷，被称为证券市场的两大“毒瘤”。股市里的各种违法行为，不管形式怎么变，其本质都是违法者利用自身的市场优势，赚其他投资者的“便宜”。因此，在打击内幕交易等违规行为方面，有必要借鉴成熟证券市场中所采用的集体诉讼制度、举证倒置制度等做法建立完善的民事赔偿机制，使之成为打击市场违法违规、维护投资者利益的“利器”。

综上，金融客户在接受金融机构提供的金融商品和服务过程中，其合法权益没有得到有效的法律确认和保护，归纳起来主要表现在以下几个方面：相关的法律法规不完善；行业监管存在多头监管或不当监管；金融客户对金融产品的相关知识和法律关系认知有偏差；金融客户合法权益受损的投诉救济渠道不畅通。对此笔者建议从完善“游戏规则”——夯实金融法律法关系保护基础、金融监管部

门应依法监管与审慎监管、金融企业应主动履行企业社会责任、金融信息的有效揭示与金融知识的传播普及、疏通金融客户维权投诉救济渠道等五个方面对金融法律关系中弱势的一方——金融客户提供切实的保护。

（全文完）

作者单位：中国工商银行重庆市分行

第四篇：从典型案例谈金融客户权益保护(一)

从典型案例谈金融客户权益保护

（一）杨天健

本文所称的“金融客户”，是指接受金融机构产品或服务的法人或自然人。这里没有使用学界非常热衷的“金融消费者”的概念，是因为笔者认为“金融消费者”是一个模糊概念，由于内涵和外延都难以界定，因此也很难得到法律保护，对此将另文专述。

当前，金融客户认为自身权益受侵害而反应最强烈问题，主要集中在银行的业务收费上，而银行业务又是保险、证券、信托等金融业务的基础或平台，因此，下面通过剖析涉及银行业务收费的几个典型案例来看金融客户权益的保护状况。

一、银行收取“零钞点钞费”是否合理

几年前在媒体上经常出现的某某银行花大量人力和时间为客户清点零钞的“好人好事”新闻，现在变成银行收取零钞点钞费引发极大争议的舆论热点。据媒体报道，不但兑换零钞被歧视，客户用零钞存款也被收取“点钞费”，而且各行收费标准不一。商业银行大都认定“零钞”是指硬币和1元及以下纸币，有的银行把10元及以下的纸币都作为零钞（中行、招行、民生银行）。收费标准：工、农、中、建四大银行对私免收，对法人客户500枚（张）及以上最低5元/笔，每增加100枚（张）加收1元。此外，“零钞清点费”还扩展到被“污损”的所谓旧钞票，五元以下旧钞票从201张起收5元，每多100张加收1元。

银行收取点钞费引起了广泛质疑。特别是一些诸如“为筹学费6岁女童将存钱罐里500多枚共41元硬币存银行被收取11元手续费”的悲情故事以及“某储户存500张残缺污损币被收费8元，储户欲一次存一元”的报复行为经网络扩散后，更是在社会上引起了强烈的反响和热议。在某网站发起的“银行向个人收取数钱费是否合理”的网络调查中，有95%的网友明确表示反对。认为“点钞费”属于“乱收费”的理由主要是：银行作为服务性金融机构，提供金融服务是本职，不应收取点钞费；针对零钞收取“点钞费”，造成了零钞和整钞在流通中的不平等，零钞的存储、兑换将会被主动回避，造成零钞受歧视而难以流通。而银行方面称，由于银行对较大数量的零钞需要专门安排人力进行清点，要花大量时间，收费是用于支付银行的人力成本。

争议的解决颇具戏剧性：2010年6月4日国家发改委和中国银监会网站发布公告称：“近期，部分银行对个人客户收取零钞清点费，引起社会广泛关注。国家发改委、中国银监会立即召集有关机构对此进行调查研究，要求各银行要严格执行《商业银行服务价格管理暂行办法》的规定。”公告称：“据了解，考虑社会反映等因素，有关银行已经主动暂停了相关收费”。这种解决方式很巧妙，因为是有关银行“主动暂停”，避免了行政权力对市场行为进行强制干预的嫌疑，又达到了平息舆论批评的结果，而且“暂停”的说法也留下不少想象空间。但是媒体却不买账，报道的标题大都是“发改委、银监会叫停点钞费”。

其实，收取零钞清点费的行为可用“货币法偿能力”原理来解释。一个国家的货币制度通常要规定本位货币和辅币以及相应的法偿能力。本位

货币简称本币，是指国家以法律形式将本国货币作为衡量价值的基本单位确定下来，并作为交易的清偿手段，其特点是具有无限法偿的能力。所谓无限法偿能力也叫无限法偿，是指货币具有无限法定支付能力，即无论本币金额大小、用途如何，收款人都不得拒绝接受。所谓有限法偿能力也叫有限法偿，是指货币具有有限法定支付能力。当这种货币的支付数量超过一定数额时，收款人有权拒绝接受。通常有限法偿是针对辅币而言的。在英国，法律规定英格兰银行发行的硬币属于有限法偿，例如，5便士及10便士的硬币最多只能偿还5英镑以内的债务，50便士的硬币最多只能偿还10英镑以内的债务。新加坡《货币法》规定：50分面值的硬币可以用于10新元以下金额的支付；低于50分面值的硬币，只能用于2新元以下金额的支付。《欧元条例》也明确规定，除发行当局和发行国法律特别指定的人外，任何当事人都没有义务在一次支付中接受50个以上的铸币。

遗憾的是，我国货币制度虽然规定了本币是元，元以下的角、分是辅币，但并没有对本币和辅币的法偿能力分别作出规定。2002年颁布的《中华人民共和国人民币管理条例》第三条：“中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。”这实际上规定了人民币的本币和辅币都具有无限法偿能力。这就造成了本币与辅币在实际支付时法偿能力上的冲突。如果客户取款，银行支付的大额款项都是辅币，客户肯定拒绝接受，而客户以大量辅币在银行存入款项，银行拒收或收取点钞费就会受到指责。如果按照“有限法偿”原理，因为银行本来没有义务接受超过法偿能力以上的辅币，所以银行通过收取零钞清点费来平衡额外的交易费用作为承担额外义务的条件应该是无可厚非的。但是，银行收取大额零钞清点费自定“零钞”标准（比如规定10元甚至20元面额以下都属零钞），不论从“货币法偿”原理还是从法律规定来衡量，都是一种违法行为。应该指出的是，我国货币制度对主辅币的规定已经不能适应我国经济发展的现实。即使分别规定了主辅币的法偿能力，在实际经济生活中还是会产生矛盾。因为现在发行的1元硬币属于主币，如果主币具有无限法偿的话，用成筐的1元硬币来支付大额款项对方却不能拒收，这就会引发矛盾和纠纷。即使规定了辅币的有限法偿现在也只适用于角币，因为分币实际上已经退出流通领域，在现金支付的交易中，通常采取四舍五入的方式用角币代替了。

由于我国没有对主辅币分别规定法偿能力，让人产生“不都是钱吗，为什么要区别对待”的疑问，那么用外汇中的现汇与现钞的区别也许可以从另一个方面来解释。所谓现钞就是外国纸币，由于在我国不能流通使用，因此我国银行在收到外国货币后要按币种集中起来，分别运往不同的国家，存到该国银行才能产生利息收益。在此过程中会产生整理、保管存放、运输、保险以及相应期间的利息损失等费用。而现汇是从国外直接汇入中国的银行没有取出的外汇，从银行方面讲，钱还是以汇入行的名义存在国外银行，只不过在汇入行记在收款人名下。如果要使用这笔钱，银行一个电报就可以调出或划走，交易费用少了很多。两者费用的区别最后体现在现钞与现汇的差价，同样是外汇，现钞要换成人民币就比现汇少。同样理由，外汇现钞中的硬币如要运到货币发行国，受体积和重量的影响，运费可达面值的70%。所以中国国内所有商业银行都明确规定不收兑外币铸币。我国的人民币也是一样，虽然都是作为一般等价物的特殊商品，但是辅币（包括硬币）的清点、保管、调运等要花更多的费用，所以要限制它的法偿能力，或者在大额兑换时要另收清点费。

还应该指出的是，如果肯定了银行收取零钞清点费的合法性，那么就应肯定

对大量污损钞票的兑换收取清点费的合法性，因为如果交存零钞要收费而换污损零钞不收费，就可能导致人为对人民币的污损。但是《人民币管理条例》又明确规定“办理人民币存取款业务的金融机构应当按照中国人民银行的规定，无偿为公众兑换残缺、污损的人民币，挑剔残缺、污损的人民币，并将其交存当地中国人民银行。”从法理上讲，人民币的发行、回收包括兑换应该是人民银行的责任，在这些过程中的成本费用也应由人民银行承担。而公众到商业银行兑换污损钞票对商业银行来说是受人民银行委托的一种代理行为，但是现在这种行为变成了一种强制的社会义务了。

总之，零钞清点费问题不仅涉及银行和客户之间的关系，也涉及社会经济生活中各种现金支付的场合，所以应该从法律和制度建设的层面上来规范解决，而不是仅仅对银行“叫停”了事。比如媒体曾报道过某单位发工资用大量辅币引起纠纷，能用“叫停”解决吗？

（待续）

作者单位：中国工商银行重庆市分行

第五篇：从案例谈格式条款解析（范文）

从案例谈格式条款

简介：格式条款的大量使用已经影响到了社会大多数人的利益，本文将从两则案例分析格式条款的订入合同，格式条款的效力，格式条款的变更，并试图借助经济学的原理来判断开瓶费的合理性问题。

案例：7月15日晚，为庆祝北京申办2008年奥运会成功，广州市民曲连吉自带了一瓶珍藏了十多年的杜康酒，和老朋友相约来到广州下塘西路的“天鲜阁”餐厅，准备开怀畅饮。宴会一开始，当众人的目光聚集在那瓶杜康酒上时，餐厅服务员彭玉香不失礼貌地告诉他们，自带酒水要收开瓶费。众人对此不解，服务员解释说是餐厅的规定。于是，曲提出买餐厅的杜康酒。他的用意很明白，假如餐厅没有同样的酒卖，那就没有理由收取开瓶费了。很快从总台返回的服务员表示，餐厅没有这样的酒卖，但如果他们要喝自己带来的酒，还是要收开瓶费，这也是餐厅的“规定”。为了让老朋友喝上杜康酒又不至于因开瓶费而扫兴，曲连吉试图用另一种规定来回应餐厅“规定”。他告诉服务员，中国消费者协、会前不久刚发布了一个规定，说餐厅向自带酒水的顾客收取开瓶费是不合法的。对此，服务员仍坚持要收开瓶费，并叫来了餐厅的一名部长再次重申餐厅的“规定”。菜已经陆续上来了，杜康酒不能不喝的，于是，曲连吉自己动手开启了酒瓶。结帐时，曲连古再次提出中消协的规定，餐厅方面则再次告知收取开瓶费是“餐厅规定”，曲连吉还辩解道，酒是自己打开的，并没有让服务员开启，餐厅廖部长却认为，即使如此，也要照收开瓶费。最后，曲连吉要求餐厅出具开瓶费发票，餐厅只有在一张百元定额发票上注明“其中开瓶费20元”的字样。却被某餐厅收取了20元开瓶费，气愤之余，他一纸诉状将对方告上了法庭。广州中院判决曲先生胜诉，禁止餐厅收取开瓶费。1

但在另外一则相似的案例中，重庆法院则判决消费者败诉。法院认为，原告周立太2月10日在重庆爆破公司六六六餐厅消费是事实，当天，原告在该餐厅消费时，虽然自带了酒水，并且是自己开的瓶，但该餐厅为周等人提供了酒杯等服务，这同样是一种服务。根据重庆市物价部门有关规定，该餐厅收取服务费合法。2

问题：为什么同样的案件，判决的结果却不同呢？开瓶费的收取是不是合理？

分析：

消费者与餐厅之间是一种合同关系，消费者的权利是接受餐厅提供的产品和服务，餐厅的权利是收取服务的费用，双方的权利义务关系本来是十分明确的。但在上二述案件中，出现了有关开瓶费的条款，曲先生应不应该支付开瓶费呢？关键问题有两个：第一，该条款有没有被订入合同，成为合同的一部分；，第二，如果该条款订入了合同，它是否有效。

一、格式条款的订入：

首先要明确，关于开瓶费的条款是一个格式条款。格式条款是由缔约一方-餐厅单方预先订立的，没有与缔约相当方进行成分的协商，而且消费者也不能与之协商，这一条款对所有消费者同样适用的，而且可以反复适用。与餐厅给出的菜单一样，每个菜的价格，都是由餐厅单方决定的，消费者要么接受，要么不接受（take in or leave it，不存在任何讨价还价的余地。

其次，这一合同有没有订入合同昵？一般而言，合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，必须经过双方当事人的合意。格式条款订入合同必须经过这一的程序，并不能自动纳入合同。对不得自带酒水或收取开瓶费的条款，应当先由餐厅发出要约，经过消费者的承诺才能算是双方意思表示达成一致而订入了合同。在消费者承诺之前格式条款不能为承诺人所知道，当然也就不能被订入合同。这一要约承诺过程可以由双方均作出明确的意思表示，们因为格式条款是为了反复交易而订立的，所以在很多情况下，格式条款都印刷在一定的文件上，或通过“价目表”、“告示”、“通知”、“证明”等形式张贴于一定的场所。案例中餐厅的做法就是如此。甚至还有些公认的商事习惯和某些法人章程中所载的诺干事务，虽可能成为格式合同条款的部分，但不一定明确地载于格式合同文件之中。在这种情况下，格式条款并不需要由提供方向每个相对人具体提出，只要求格式条款的提供者采取合理的方式提请对方的注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时有义务以明示或其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当达到合理程度，判断其是否达到合理的程度，应当根据以下五个方面的因素：格式条款所在的文件的外形：提起注意的方法，根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意，在这两种方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外；提起相对人注意的文字或语言必须清楚明白：提起注意的时间必须在合同订立之前或订立之后；提起注意的程度必须能够引起一般注意相对人的注意，合理注意在不同情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理的机会了解条款内容。这一规定是为了使相对人能够有更多的时间认真研究格式条款。合同法39条虽然只规定提供格式条款的一方应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，但本来含义是指任何格式条款都必须由条款的提供人向相对人提请注意，只不过对格式化的免责条款，条款的提供人应当尽到更高的提请注意的义务，例如原则上应当采用个别提醒的方式，提起注意的程度也应当更高。而相对人同意适用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则。当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。但对通常的格式条款，为了交易迅捷的考虑，相对人得以知悉，又不明确表示反对，可视为接收格式条款的内容，承诺成立。

在这两个案例中，所要考察的是收取开瓶费的内容有没有以醒目的标识张贴在餐厅的大厅内，或采取类似的措施，或者干脆由服务员明确地告诉每一位就餐的消费者。如果没有这么做，那么该条款根本没有订入合同，其为消费者订立的义务也不构成合同的内容，消费者没有履行的义务。在某些类似的案件中，往往是在客人用餐之后结帐时服务员才告知要收取开瓶费，那么顾客就没有支付的义务。如果餐厅采取合理方式提请顾客注意了，那么这一条款就成为合同内容的一部分，成为双方合意的一部分。第一个案例中，应该说餐厅已经尽到了提醒的义务了，因为餐厅的大厅张贴了禁带酒水和自带酒水要收取20元开瓶费的告示，而且在原告欲开瓶时，餐厅的小姐还专门告知其要收开瓶费。

二、格式条款的效力

如果订入合同的条款并不违反法律的强制性规定，则根据契约自由的原则，应承认他们具有法律效力。但格式条款是否有效，不仅要符合一般的合同有效的要件，还有其特殊的要件。原因在于，格式条款是由一方预先制定好的，而非经过双方反复的协商，相对人只能概括地接受或不接受，这样显然否定了相对人在缔约过程中磋商的权利，限制了缔约自由；格式条款的出现最早是在公用事业领域，格式条款的提供人大多是具有垄断地位和经济优势的大公司大企业，虽然相对人有接受或不接受的自由，但为了生活的基本需要，最终只能接受而无拒绝的可能；再者，由于格式条款的提供人具有经济优势，便不可避免的会有滥用经济优势的倾向，比如限制对方的主要权利或给自己一个很宽泛的免责条款，这样必然损害相对人的利益。因此很有必要对格式条款予以严格的规制。下面将参考国外的立法、判例和学说来论述。

判断格式条款的效力一般有以下几个方面的标准：

一是是否违反法律对格式条款的硬性规定。各国法通常都规定了某几种格式条款无效，如我国合同法40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。台湾民法典222条：故意或重大过失的免责条款无效。

在这两个案例中，禁带酒水和开瓶费的条款都没有违反合同法的硬性规定。它并没有限制相对人的主要合同权利，因为这是一个提供服务的合同，消费者主要权利就是请求餐厅提供菜肴、酒水等服务，如果餐厅提供免责条款，使自己免于提供这些服务，那就使消费者的主要权利受到限制，但本案不属于这种情况。禁带酒水和收取开瓶费是为了促使消费者消费餐厅里的酒水，这正是为了达成合同的目的。这也不是免责条款，因为它没有免除餐厅的责任。那么这一条款有没有加重相对人的责任呢？表面看来，禁带酒水似乎加重了相对人的责任，但事实上，由合同并不能延伸出这一责任，而这一责任来自餐厅的额外规定。众所周知，开餐厅就是为了提供一个让消费者进行消费的地方，如果消费者都菜也自带，酒水也自带，那么餐厅也就无以维持生计了。消费者应该消费餐厅里的吃食，正是合同的本旨所决定的。禁止自带吃食或与之相当的收取开瓶费，无所谓加重消费者的责任。

同时也应该看到，法律的明确的禁止性规定，其所能涵盖的范围是十分有限的，而且不能预见社会生活变化所带来的新问题。因此，有必要借助于第二个标准-民法的基本原则。消费者权益保护法第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等厅式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容，其内容无效。这一条的规定已经提出了格式条款不得不公平不合理地损害消费者的利益这一原则，在各国立法与司法实务上，主要采取了两个民法基本原则作为判断格式条款的效力的依据，即公共秩序和善良风俗原则，诚实信用原则。

在公序良俗背后有一个社会公共利益和基本的社会道德、伦理评价，这要求法官具体辨别公序良俗的范围，哪些行为是与公序良俗相违背的。英美法系采用公共政策一词：其定义也是基于当时的社会需要由法庭制定的法律或对法律作出的阐释，当然这一原则的适用也是有限的，因为认定格式条款违反公序良俗必须是条款中的内容对相对人的损害已经达到足以危害社会整体利益和社会伦理。而有些格式条款，往往仅涉及到双方当事人的利益，没有必要也没有理由动用公序良俗原则来否定其效力。这时可以考虑诚信原则的适用。

诚信原则是市场活动中的道德准则，它要求一切市场主体合于诚实商人之道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维护市场道德秩序。诚信是民法的最高指导原则，适用于任何权利义务之履行。“所谓诚信原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”二战后德国联邦法院以诚信原则作为审查一般契约条款效力的首要标准，并为1976年的《一股契约条款规范法》所确认。

违反诚信原则的情形通常有（法官可以作为判断的参考）：

1、违反平等互利原则的条款无效。格式条款提供者不得以自己的垄断地位或经济优势，订立有利于自己而使相对人出于不利地位的条款。这种利益的不均衡可能体现在给付与对待给付之间的不对等，合同风险的不合理分配。

2、违反任意法规定的条款无效。本来合同当事人可以通过约定来排除法律的任意性的适用，系契约自由的体现。但如果格式条款对任意性规定的排除导致与该任意性规定的立法意旨相违背，则无效。如果格式条款的使用人要以其约定排除任意法的适用，其内容应比任意法的规定更能符合社会正义的要求方可。

3、妨碍达成合同目的的格式条款无效。有两个审查标准：第一，合同的主要权利或义务受到格式合同的限制：第二，合同的目的因此无法达成。具体说来，上述原则可以借助于以下的诸多因素进行判断：

（一）以合同当事人之间交涉力量的相对性作为判断标准。

影响合同当事人之间交涉力量的主要因素包括两个方面：一是条款使用人是否处于垄断或事实上的垄断地位；二是合同的双方当事人是商人与商人还是商人与消费者。如果条款使用人处于垄断或事实上的垄断地位，则相对人的契约自由尤其是选择缔约对象以及决定格式条款内容方面的自由丧失殆尽，因此应从严认定此种情况下格式条款的效力。另外，商人之间的交涉力量大致相当，对有效性的判断可以从宽掌握，而消费性格式合同中，消费者的真实意愿不能得以反映，对效力的认定应从严。

这两个因素只是作为判断的参考，而不能凭此就认定格式条款的效力，关键还要看其实质内容。垄断或事实上的垄断，以及商人与消费者之间关系的存在，只能说明存礼不公平、不合理的可能性，虽然这种可能性非常大。

在餐饮行业，由于充分竞争使得餐厅并无垄断地位，经济优势也在众多的消费者面前难以发挥作用，相对说来消费者也有了一定的发言权，双方的交涉力量之差距已纤在缩小。在各种档次的餐厅并存的情况下，如果对一家餐厅的服务和价格不满意，消费者事实上可以选择其他餐厅。

（二）以标的物的性质作为判断标准。

考虑两个因素：一是标的物是否为日常生活必需品或必要服务：二是标的物是否有代替性物品。标的物如果是日常生活必需品或必要服务，则相对人出于生活的需要，必须接收格式条款，即使内容苛刻，也只能忍气吞声。反之，如果是奢侈品，即使不购买也无所谓，那么相对人接受格式条款则可能完全出于自愿，对格式条款的效力应从宽认定。而如果标的物有替代性物品或服务，相对人可以通过购买替代性标的物来满足其要求，接受格式条款的必要性相对降低，则对格式条款的效力也可以从宽认定。

本来外出就餐并不是日常生活所必须的，但由于人们生活水平的提高，这种现象越来越普遍，因而与人们生活的关系越来越密切，人们为了需要可能不得不接收格式条款。但是如前所述，餐饮业充分竞争使得人们有可能选择替代性物品或服务。

（三）以使用人义务的合理性作为判断标准。

有时免责条款的规定，并不排除使用人根据合同本旨所生的主要义务，但所免除的责任，是相对人有合理理由相信使用人应当承担的，那么这种合理性越高，被确认无效的概率也就越大。

虽然案例中的被告都觉得这种格式条款是不合理的，甚至社会舆论、消费者协会也持同样观点，中消协今年3月曾在新闻媒体上发表了“餐厅、餐厅谢绝自带酒水不合法”的看法，而媒体也对重庆法院的判决表示不解。但是理性地看，餐厅就是靠提供饭菜和酒水来维持营业的，我们不能期待餐厅有义务容忍别人在它的地方吃喝自带的东西，这种义务不能称为是合理的。

（四）以相对人被侵害的利益的类型作为判断标准。

其中对人身利益的保护最受重视，如果格式条款涉及到对人身利益的侵害，—般应认定无效。

（五）以有无替代性补偿作为评判标准

如果格式条款所免除或限制的债务可以用其他替代性的补偿或以相对人作出被保险人或受益人进行保险时，则对该条款的效力可以从宽认定。在此情况下，虽然相对人在合同中的固有权利因格式条款而受到限制，但由于该受到限制的权利可以其他权利加以弥补，实际上其所享有的权利并没有受到限制而减少或削弱。

就本文所要讨论的两个案例而言，禁带酒水或收开瓶费从经济学的角度看，是有替代性补偿的。

首先，实际社会中往往有这种情况，就是餐厅的酒水价格高，而菜肴的价格相对较低。如果消费者收入低，要省钱，餐厅有低价菜肴供你选择，如果你要喝酒水，你就该多付费。表面看，收取开瓶费或禁带酒水似乎限制了消费者的权利，但事实上消费者已经从低价的菜肴中得到了替代性的补偿。消费者也有了更多的选择。而作为餐厅来讲，收开瓶费还是一种对于不同消费者采取不同价格的区分政策。餐厅对酒水收取高利，对自带洒水者收取开瓶费，可以把嗜好饮酒者身上得到的一部分高利润去补贴一般消费者。由于餐饮业已经是充分竞争，平均利润趋零。从酒水的高利价格或开瓶费中赚取的钱，可以补偿一些低价菜肴的亏损。

其次，可以从餐厅提供的服务来分析。餐厅向其顾客提供的商品无非有两类：—类是其所烹调的特色化饮食；一类是其所营造的特色化饮食环境。消费者所消费的酒水数量是较容易确认、计量和监督的。对于后者，包括音乐、空调、电梯等等，排他性的确认、计量和监督消费者在单位时间里所消费的所有特色化服务就不那么容易了。对于这类服务，餐厅如何收回成本并获得利润呢？要么就通过对酒水的独占支配权，将无法控制的服务成本完全打入严格控制的酒水价格中，即所谓的高消费一高享受模式，或者向顾客有偿转让酒水支配权的营利模式，也就是俗称的收取开瓶费。也就是说，酒水的高价格或收取的开瓶费，实际从餐厅所提供的其他服务-一个包括悦耳的音乐、舒服的沙发等的饮食环境中得到了补偿。

而相反，如果将酒水支配权配置给消费者一方，情况则会完全不同。在餐厅无权干涉消费者自带酒水消费的权利配置格局下，餐厅里包括“餐位”在内的几乎所有服务设施都可能成为“自带洒水”消费者的免费商品。这样一来，餐厅必将难以生存。或者，为了尽可能地减少公共领域内资产属性的租金减少，行业内的所以餐厅都会被迫选择降低服务质量，减少服务功能，最终使行业内所有餐厅的服务性商品都趋同于一个很低的供给水平，这是人家都不愿意看到的。

两相比较，将“酒水支配权”配置给餐厅，将产生一个能够满足不同层次消费者需求的多样化分层供给结构。而将其配置给消费者则只能导致整个行业服务质量的低水平趋同。显然前者更优。这也是前者会成为中外餐饮行业通行的惯例的根本原因。

从今年五月开始实施的我国第一部全国性行业规范《中国旅游餐厅行业规范》也确认了这样一种做法。在这部由中国旅游餐厅行业协会自主制定的行规里，明确包含有：“餐厅可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用”的内容。

在经营者与消费者之间也应当有一个公平的问题，而不是一味地保护消费者。经营者要赚取利益这是肯定的，在法律许可的范围内，有权自主定价，自定经营内容。菜与洒水如何收费，是经营策略之一。如果消费者到了酒店只点一个菜，其他自带，对谁公平？所以，关键在于是否明示收取开瓶费用。餐厅有哪些菜、哪些酒水、哪些服务，需要明码标价，顾客有知情权，有自主选择是否消费的权利。如果未曾明示，即无此服务，则应当退还开瓶费。否则消费者应对自己的选择承担责任。

所以我的结论是：这一格式条款原则上有效。

三、格式条款的变更

最后有一个相关的问题，关于格式条款能否变更的问题。

前面谈到的格式条款的效力的判断，基本是将格式条款明确划归两类：有效和无效，有效则进入履行阶段，无效，如果不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效，而仅该条款视同没有订入合同。其实在上面的无效的判断中，有些情况是属于违反诚信原则而导致双方当事人之间利益不平衡的，按一般的法理，这应该属于可撤销的范围。但法律出于特别的保护弱者的考虑，给格式条款予以特别的规制，使无效。不可忽视的一种情况是，虽然格式条款的内容不公平、不合理，但确认其绝对无效，将其一棍子打死也是不妥的。因为在格式条款所作出的权利义务安排被抽掉后，可能对合同的主要权利义务没有影响，但也有可能使某些权利义务的安排处于真空状态，而这是双方当事人都不希望出现的。对此可以有以下几种解决办法：

一是直接适用法律的任意性规定，但这必须以法律有规定为前提。

二是通过当事人的进一步约定。这个时候双方达成的合意已经不再属于格式条款了；因为它不符合格式条款的本质属性。但这种办法可能难以奏效，因为格式条款的提供者出于交易迅捷的考虑，不愿意与相对人协商；基于其经济上的优势，也不愿意放弃自己的利益。

三是法院根据相对人的请求予以变更。合同法并没有规定格式条款在显失公平的情况下是否可以适用54条关于可变更可撤销的规定。由于实践中绝大多数的格式条款的争议都涉及到条款的显失公平问题，而在许多情况下相对人（大多为消费者）可能并不愿意宣告合同无效，只愿意变更合同条款，或者宣告合同无效不利于公正地解决纠纷（如格式条款只是轻微的加重了对方的责任）。事实上，合同法40条的规定的目的在于充分地保障相对人特别是消费者的利益。该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利。因为如果格式条款是不公平、不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益考虑，应当允许消费者提出这一请求。例如，格式条款规定退货必须在三大之内，赔偿损失不超过货物价值的一倍。消费者对这些条款并不愿意宣告无效，只是希望能够延长退货时间或增加赔偿的数额，则应当允许变更格式条款。如果餐厅所收取的开瓶费畸高，法院可以根据消费者的请求，并结合具体的案情予以变更。

参考文献：

王利明：《民商法研究》第二辑。

苏号朋：《论格式合同的法律控制》。

《21世纪经济报道》（2002年6月4日）。