工程施工合同规避风险五十式

第一篇：工程施工合同规避风险五十式

尊重法律规范 重视合同特点 适应市场变化

——工程施工合同规避风险五十式(一)

编者按：工程施工合同的风险是施工企业为保证企业稳定发展所必须高度关注的问题。但这些风险都隐藏在哪里？我们应该怎样做，才能有效规避或减低合同风险呢？最近，上海世代律师事务所的几位长期专业从事建筑工程专业法律服务的律师，应本报邀请对工程建设中五十个常见问题做了深入研究，并结合律师服务实践，提出了简单、明了的应对之策。从本期开始，本报将这些问题和对策予以分次刊出，供读者在工程建设实践中参考。

问题一：招标人改变中标结果，中标人如何应对？招标人改变中标结果的主要情形包括：(1)另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；(2)不与中标人订立合同；(3)与非中标人订立合同；(4)减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形，可以要求按中标文件确定的价款支付工程款；对于后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。

问题二：施工单位直接“续标”是否合法？(1)“续标”是建筑行业的习惯说法，建设单位的有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如一期、二期、三期；(2)如是必须招投标的工程建设单位，必须分期进行招投标，不能直接续标；(3)因建设单位的前期工程，施工单位已经中标，从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑，施工单位继续参加招投标，占据一定的优势，增加了中标的可能因素。

问题三：收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%，投标人如何处理？《合同法》对合同成立、生效规定如下：(1)投标是要约，中标通知书是承诺；(2)投标人收到中标通知书后，合同已成立，招标人要求改变工程结算价款的，投标人可予以拒绝；(3)如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》，投标人可以追究发包人的违约责任，并赔偿损失。

问题四：发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？(1)发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同，属于变更了招标的内容，应该属于无效的条款；(2)无效的条款，必须由当事人一方向法院或仲裁机构请求确认，如果合同已经实际履行，工程已经竣工被验收，承包人可以通过签证或审价，要求追加该招投标范围之外的工程款项。

问题五：投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书？(1)法律规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的，中标无效；(2)投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书，属于中标前的实质性谈判内容，中标无效；(3)如果合同已经履行，双方在工程竣工结算时发生异议，发包人要求承包人放弃承诺书的利益，承包人可以拒绝，并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。

问题六：发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？(1)如果是必须招投标的工程，发包人直接发包的行为是无效的；(2)如果建设工程已经通过总承包方式发包，发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包，该行为违反法律规定，总承包人有权拒绝；(3)如果是必须招投标的工程，发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包，也是无效的。

问题七：经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？(1)按照《招标投标法》和最高人民法院法释(2004)14号《司法解释》的规定，经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协议也需要备案；(2)如果补充协议没有经过备案，容易被认定为“黑白合同”，导致结算时引起争议。

问题八：发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？(1)要明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；(2)工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内；(3)尽量约定按月形象进度支付工程款；(4)和分包商、材料商签合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。

问题九：承包人如何签订固定总价合同？(1)签订固定总价合同时，要约定价款的可调因素，如材料价格上涨超过一定的幅度时，对工程价款做相应调整等；(2)在工程报价时，以施工图为基础，认真核算工程量，而不能以扩初图为基础报价，因扩初图一般都会改动。

问题十：发包人的“协助义务”，能否在《施工承包合同》中明确约定？(1)《合同法》第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；(2)发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；(3)建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。

问题十一：发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？(1)明确承包人对于分包工程的管理权利；(2)明确分包工程的价款结算方式；(3)明确分包工程的工期延误责任；(4)明确分包工程的质量缺陷责任的分担。

问题十二：因资质问题而导致合同被认定无效，哪几种情况可以补正？(1)最高人民法院(2004)14号《司法解释》第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工合同应认定为有效；(2)根据其他相关司法解释的规定，如果未取得建筑施工资质，但是在工程竣工之前取得相应建筑资质，《工程承包合同》也应该认定有效；(3)根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。

问题十三：如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？(1)“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；(2)为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”(包括工地现场五大员)为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；(3)总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。

问题十四：承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：(1)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；(2)合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；(3)合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。

问题十五：如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？(1)合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；(2)根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨价均属于可调整价格，比例基点为10%~15%；(3)如果明显超出该比例基点，可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；(4)请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。

问题十六：签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？(1)认真分析施工图和竣工图，审查工程图纸是否变更，工程量有无变化，工程标准是否提高，索赔和签证是“开口”的一种方式；(2)充分利用合同中的价格可调因素，诸如价格上涨幅度；(3)通过会议纪要等形式寻找机会，改变工程结算条款。

问题十七：发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？(1)肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁止；(2)总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。（潘定春）问题十八：承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？

1.停工前，审查签约证据和履约证据，看证据是否充分；2.看付款条件是否已满足。

问题十九：未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？

1.取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务；2.发包人未取得规划许可证和施工许可证，承包人可以向发包人发出催告，要求发包人在限定的合理期限内办理；3.如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证，承包人可以解除合同。

问题二十：发包人直接将分包工程款支付给分包单位，总承包单位有何办法？

1.发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位，主要看施工总承包合同是否有约定；2.如果有约定则从约定，如果没有约定发包人的行为属于违约，总承包人可以追究发包人的违约责任，包括不予认可发包人的支付行为。

问题二十一：有效的签证应包括哪些内容？

1.双方当事人签字、盖章；2.签字的双方当事人必须得到授权；3.签证的内容必须涉及有量、有价，如涉及工期顺延的内容的，须有工期顺延的天数。

问题二十二：对工程量有争议，承包方怎么办？

1.按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；2.按照其他证据确认实际发生的工程量；3.承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。

问题二十三：承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为？

1.投标前进行资信调查；2.签订合同时条款应细化、明确；3.加强合同履行管理；4.组建合适的谈判队伍；5.准备诉讼或仲裁材料。

问题二十四：发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？

承包人如在施工承包合同中，签订了放弃索赔的条款，该条款是有效的，表明承包人同意放弃索赔的权利。

问题二十五：施工合同约定工程质量未达到优良标准，被处以高额罚款，承包人有何措施保护自己？ 1.建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》，2002年1月1日实施，对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准，取消了“优良”的标准等级；2.2003年1月1日以后签订的施工合同，一律适用“合格”和“不合格”新标准，合同约定达到“优良”标准的条款无效，只要验收合格，即达到合同约定，不承担违约责任；3.如果发包人以此为理由进行高额罚款，施工单位提起诉讼或仲裁，确认该条款无效。4.该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同，这种获奖约定，实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准，有约定从约定。

问题二十六：工程完工但未经过验收，承包方如何处理发包人“擅自”使用？

1.不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件；2.发包人提出提前使用，承包人必须坚决拒绝，并提出书面意见送达发包人；3.对发包人提前安装机器设备，搬进入住等使用行为进行拍照和摄像，必要时进行公证。

如果承包人与发包人共同协商提前使用，或以默示的方式允许发包人提前使用，则对发包人已使用部分的质量问题不能免责；同时，对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。

问题二十七：未取得施工许可证，对工期起算有何影响？

1.发包人有开工指令或开工通知的，以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期；2.发包人没有开工指令或开工通知的，以合同约定的开工日期为工期的起算日期；3.以上两项均没有的，以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。

问题二十八：承包人主张工期顺延，需要注意哪些事项？

1.准备收集固定导致工期延误的事实证据，比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实；2.这些事实与工期延误之间具有因果关系，即拖延的事实必须在关键线路上；3.顺延的具体天数，承包人在办理工期签证时，特别注意应该特别记载工期顺延天数，否则一旦争议，承包人举证难度增加。

问题二十九：工程竣工验收的主体是谁？

1.建设单位在收到竣工验收报告后，应当组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收；2.规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权；3.建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式；4.建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中，违反建设工程质量管理有关规定的，责令停止使用，重新组织竣工验收。

问题三十：发包人拖延验收，承包人有什么措施？

1.仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的，《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款，即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见，视为验收合格；2.如果合同有类似约定，承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人，并请发包人在送达回执上签字盖章；3.如果发包人拒绝签收，承包人必须按照专业人士的建议，通过快递、EMS以及公证方式，有效送达。

问题三十一：合同约定固定总价方式，但是实际施工工程量减少，承包人能否按照原合同固定总价金额结算？

1.如果合同明确约定，无论工程量增加或减少，非经双方协商，工程结算价款不变，那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定(譬如，双方故意约定，造成国有资产流失)，应该按照有效约定处理；2.最高院《司法解释》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的，只要承包人有证据证明发包人同意施工的，可以结算工程款；3.如果合同没有约定，根据法律的公平、公正的基本原则，实际施工工程量减少的，承包人只能按照实际施工的工程量结算；4.因工程量减少，实际上属于发包人违约，承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。

问题三十二：《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关规定，“不予答复”的含义是什么？

1.发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认，但必须做出确认或否认的明确答复；2.发包人对结算报告确认是答复，对结算报告否认、提出修改意见也是答复；3.发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复，视为发包人认可承包人的竣工结算报告。

问题三十三：建设工程竣工验收后，发包人不结算、不付款，承包人能否拒交工程？

1.示范文本规定，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人，可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款；2.法律虽然没有直接规定，承包人可以留置建设工程，但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同，而加工承揽合同符合留置的规定；3.最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定，承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”，占有也是保证“优先受偿权”的一种措施；4.建设工程作为一种特殊的产品，承包人履行了合同的主要义务，如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等，承包人也可以行使不安抗辩权，对建设工程实施占有。

问题三十四：发包人通过委托的审价单位拖延工程审价，来迟延支付工程款，承包人怎么办？

1.施工承包合同如果约定工程款结算，需要经过审价单位的工程审价作为结算依据，该约定是合法有效的；2.住房城乡和建设部与财政部颁发的文件，对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定，按照行业惯例，一般在60天内审价完成；3.承包人对审价单位的审价活动，有提供完整资料的义务和配合义务；4.如果审价单位故意拖延工程审价，承包人可以不支付或少付工程审价报酬，并追究其违约责任，包括赔偿利息损失等责任；5.如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通，故意拖延，可以追究发包人的违约责任。

问题三十五：发包人单方委托审价机构，承包人对审价的内容不同意，是否可以在审价报告上拒绝签字？审计单位仍然出具审价报告，对承包人是否有约束力？(1)发包人单方委托的审价单位，承包人可以选择接受审价报告，也可以选择不接受审价报告；(2)承包人不接受审价报告内容，审价单位仍出具审价报告的，只是认定为发包人单方作出的，对承包人没有约束力。

问题三十六：承包人在工程结算时，被发包人“罚款”怎么办？(1)工程结算时，部分发包人不仅要求承包人在审价报告确认的工程结算款基础上再次下浮，而且更有甚者再对承包人处以“质量罚款”、“工期罚款”等，少则几万、几十万，多则数百万或上千万元；(2)如果合同约定出现质量问题或工期延误要被“罚款”，而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误，那么，该“罚款”其实是违约金；(3)如果合同没有上述约定，工程质量没有出现问题、工期也没有延误，发包人利用优势地位，单方强行要“罚款”，即使签订了合同条款，也属于法律规定的“显失公平”条款；(4)如果发包人利用春节等特定节日，或承包人被民工追讨工资等危机时刻，被迫签订“罚款”条款，属于法律规定的“乘人之危”情形；(5)发包人利用行业强势地位签订的“显失公平”“罚款”结算条款和发包人“乘人之危”签订“罚款”条款，承包人均可以要求法院或仲裁机构予以撤销；(6)撤销权需要承包人主动向法院或仲裁机构提出，并且只有在一年的期限内行使。

问题三十七：签订总价包干承包合同，如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化，是否需要办理工程结算？(1)无论是固定总价还是固定单价合同，也无论工程设计是否变更、工程项目内容和工程量清单是否有变化，都应该办理工程竣工结算；(2)双方可以协商结算，也可以是以审价单位的审价报告或审计单位的审计报告做依据。

问题三十八：工程结算时，发包人和承包人没有共同委托审价，也没有约定审价时适用沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文或“核增、核减工程价款的审价费用由承包人承担”等，承包人是否应承担核增、核减工程价款的审价费用？(1)首先应确定承包人关于审价事项，是否有合同关系，包括共同委托、在审价报告书上盖章确认或其他文件上承诺认可或约定适用沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文等；(2)如果没有合同关系，审计单位仅仅依据沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文，要求承包人承担核增、核减工程价款的审价费用，则缺乏法律依据；(3)只有法律和行政法规才能设定民事权利义务，而沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》，仅仅为规范性文件，不能设定当事人的民事权利义务。

问题三十九：施工企业如何使用项目章，来控制项目风险？(1)施工合同明确约定合同的变更必须加盖公司印章，而不能是项目部的印章；(2)项目部印章应在公司留存印鉴，印章上刻制“无签约权”；(3)与主要材料建筑商进行定期对帐；(4)公司就项目的对外直接付款，要求项目承包人签字确认；(5)与发包人约定，工程款必须进入公司指定账户。

问题四十：施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件？(1)证据就是现金，证据就是利润；(2)施工单位应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据，若无专门部门最少也要具有合同管理专员；(3)专门部门或合同专员应该具备一定的专业知识，或参加合同和证据管理专项培训，提高法律意识和管理水平；(4)重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存，如特别重要的证据应公证保存；(5)所有原件最好有两份以上，原件应存放于保险柜等，严格控制使用，日常需要可使用复印件。

问题四十一：甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件，项目经理如何固定证据？(1)施工企业应该落实有关采购事宜由项目经理或材料员或综合部统一负责，事前进行培训或交代；(2)最好要求甲方出具书面指令；(3)其次要求通过会议纪要等方式固定证据；(4)最后，施工企业为项目经理、材料员配备录音笔、录音手机或录音电话进行录音；(5)材料和构配件进入施工现场，请甲方或监理验收签字；(6)分包合同中注明发包人收取的是施工现场“配合费”，且定额取费标准一般为1%-2%。

问题四十二：承包人如何有效送达法律文件？(1)在建设工程施工和工程结算以及催讨工程欠款过程中，涉及到许多法律文件的送达，譬如索赔程序证据、竣工验收申请、竣工结算报告和结算资料以及以后的工程欠款催讨函等；(2)发包人在回执上现场签字、盖章，是最佳方法；(3)快递、邮寄；(4)公证。

问题四十三：施工单位如何控制劳务工工资的发放风险？(1)签订劳务分包合同时，严格劳务分包合同承包人的付款责任；(2)要求劳务公司为在册民工办理银行卡，工资直接汇入民工银行卡；(3)要求劳务公司支付民工工资时，直接支付到民工手中，不要代领；(4)要求劳务公司的用工花名册、工资表和考勤表等复印件交给施工单位备案；(5)对信誉不高的劳务公司，进行工资发放调查或抽查，了解一线真实情况。

问题四十四：施工单位应该如何预防工地现场的“工伤诈骗”？(1)所有的劳务工都必须出具身份证，并且身份证复印件备案；(2)有条件的最好对新进场的劳务工进行简单的面试和筛选；(3)对于诸如智障者、有精神疾病患者、侏儒症患者和特别年老和体弱者等，应特别给予注意；(4)一旦发现有“工伤诈骗”嫌疑的，不要寻求“私了”，应该请公安人员介入或设法向公安机关报案；只要确实属于“工伤诈骗”，建筑单位一旦要求到派出所处理，诈骗人马上会逃之夭夭。

问题四十五：如果发生诉讼或仲裁，承包人如何与鉴定单位打交道？

(1)分析鉴定报告是否有利于承包人，如果不利则坚决反对鉴定；(2)法院或仲裁机构已经委托鉴定，则对鉴定范围、内容、依据、取费标准等提出充分意见；(3)积极充分地向鉴定单位提供有利证据，包括市场价格、行情、文件、判例等材料；(4)鉴定单位出具鉴定报告后，律师和造价师等应充分配合进行质证，如有遗漏或不利部分，应依法要求补充鉴定或重新鉴定。

问题四十六：为实现“优先受偿权”，签订施工承包合同应特别注意哪些条款？

(1)合同约定工程款支付期限为建设工程竣工或实际竣工的六个月内；(2)合同约定如果工程进度款如有任何一期未按时支付，则余款约定竣工日期或实际竣工日期六个月内支付；(3)合同约定如果前期工程款如有任何一期未按时支付，施工单位就有权行使优先受偿权；(4)合同约定工程款支付期限超过了六个月，施工单位行使不安抗辩时，也可以行使优先受偿权。

问题四十七：开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”，该如何处理？

(1)开发商因为需要向银行借款融资等，来弥补建设资金不足，而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”；(2)施工企业如果不愿意放弃承接工程，又不愿意恶化与开发商的合作关系，无奈之下，也只能被迫就范；(3)施工企业承诺放弃建设工程的“优先受偿权”，并不违背法律、行政法规的规定，一般情况下，会被认定为合法有效的；(4)施工企业可以组织、收集一些证据，包括招标文件、投标文件，开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复，会议纪要等文件，在开发商财务状况不好时，向法院申请撤销权。

问题四十八：承包人申请“优先受偿权”后，是否需要采取保全措施？

(1)承包人的“优先受偿权”只是一种请求权，法律规定了这种请求权优先于一般债权和抵押权；(2)即使承包人主张行使建设工程的“优先受偿权”，但是这种权利也具有法律规定不得对抗善意第三人等方面的局限性；(3)财产保全是法院根据当事人的请求，采取查封、冻结、扣押等强制措施，防止当事人将财产转移或发生所有权变更，保证案件判决后能够有效执行，属于司法强制措施；(4)为确保实现“优先受偿权”，承包人应该向法院或仲裁机构申请采取诉讼财产保全措施。

问题四十九：承包合同履行纠纷中，违约责任和侵权责任竞合时如何处理？

(1)《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。这即是对违约责任与侵权责任竞合的规定，工程施工合同履行过程中常常会出现违约责任和侵权责任竞合的情形，必须予以重视；(2)当违约责任和侵权责任竞合要作出选择时，须对证据有准确的判断，违约责任的举证责任相对简单，只需证明对方违约的事实；而侵权责任的举证责任相对复杂，不仅要证明对方侵权的事实，还需证明对方主观上有过错，且因过错造成了现实损害。因此，如举证较困难，最好选择违约之诉；(3)在证据较为充分时，选择对方承担侵权责任往往会比较有利。因违约责任约定的违约金通常不足以弥补受损害人的实际损失，而侵权责任的损害赔偿以实际发生的损害为赔偿前提，特别在产生人身损害时，不仅包括物质损害赔偿，还包括精神损害赔偿；(4)工程合同纠纷往往涉及多方当事人，当违约责任和侵权责任竞合时，由于合同相对性的原因，选择违约责任时只能要求合同的相对方承担承担，承担责任的主体较窄；而选择侵权责任时则往往可以要求合同之外的第三人也承担相应得赔偿责任，承担责任的主体相对较多；(5)违约责任和侵权责任竞合时，要根据有利于当事人的原则来确定案由及管辖。选择违约责任，当事人对管辖权有选择余地，可以适用协议管辖；而选择侵权责任，当事人对管辖权没有选择余地，只能由侵权行为地或被告所在地法院管辖；因此，违约之诉比侵权之诉的管辖灵活；(6)违约责任和侵权责任竞合时，必须结合个案，予以综合权衡后，作出慎重选择。

问题五十：建设工程争议解决评审制度对解决工程纠纷有哪些作用？

(1)建设工程争议评审制度是介于调解和仲裁之间的一种争议解决方式，是指在工程开始或进行中，由当事人选择独立的评审专家，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式；(2)争议评审是一种以“细致分割”方式实时解决争议，及时化解小争议，防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费，保障工程顺利进行；(3)争议评审员作出的决定不具有强制力，双方当事人可以遵守，也可以不遵守；(4)争议解决过程中形成的证据，能够作为诉讼或仲裁的依据。

第二篇：临时工合同及如何规避风险

临时工合同及如何规避风险【笔记】

2014-04-16 14:05:22 阅读（4084）评论（0）收藏（4）分享到：

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一、临时工

1）临时工也需签订合同。有口头协议，最好是书面形式。

临时用工如涉及：委托、行纪、居间、保管、仓储、运送（输）、旅游等情形的，可以以签订劳务合同的方式处理（劳务合同即当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议），不需要购买社保等。如不缴纳社会保险费有二个方面的风险：一是社会保险费的补缴；二是员工提出辞职可据《劳动合同法》38条第三款主张经济补偿金。2）外派员工必须购买社保，国家的强制性义务。

3）如果因企业或员工的原因不缴保险，为规避工伤风险，建议是员工的社会保险不缴承诺书及雇主责任险的模式。（有风险）

二、雇主责任险

1）雇主责任险与工伤保险的区别。

《工伤保险条例》规定：职工发生工伤时，用人单位应采取措施使工伤职工得到及时救治。但《工伤保险条例》中规定的职工依法可享受的工伤保险待遇，有一部分还是需要由企业自行承担、支付。而且，即使企业参加了工伤保险，也不能完全免除自身的法律责任。换句话说，《工伤保险条例》并非判定企业是否承担赔偿责任的唯一依据。对于不能依据《工伤保险条例》获得赔偿的员工，仍可通过法律诉讼途径获得赔偿。

雇主责任险可以提供死亡赔偿金、伤残赔偿金、误工费用、医疗费、职业病赔偿、诉讼费用等各种保障，有效地转嫁企业用工风险。同时，由于雇主责任险的被保险人和受益人是企业，在很大程度上，企业可借此解除其应负的经济赔偿责任，降低自身的经营风险。2）雇主责任险与意外险的区别。

意外险具有商品属性，投保人是多样的。企业主可以为自己买，也可以为员工购买意外险，企业主就是投保人。企业主为员工购买意外险，可以看做是给员工的一种福利。当然，员工也可以作为投保人，为自己购买意外险。

雇主责任险的投保人是企业主，员工则不能为自己购买该保险，不能成为投保人。也就是说，雇主责任险是企业主为了自身利益给自己买一份保障。当意外伤害发生，员工作为被保险人向保险公司申请赔偿时，并不影响员工继续向企业主请求民事赔偿，以弥补因工作致害的损失，而雇主责任险帮企业主承担的，正是这一块民事赔偿的责任。

（备注： 行纪：（hang ji）是指经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。

居间：在证券公司，期货公司签居间协议，一般不是公司员工，只是有客户了就介绍过来，自己给客户服务，公司给你高提成，没有公司的约束，很自由！）

第三篇：合同管理与合同风险规避

合同管理与合同风险规避

培训时间： 2010年8月28-29日上海2010年7月03-04日深圳2010年7月10-11日北京

培 训 费： 2800元（含资料费、午餐费、专家演讲费）；住宿统一安排，费用自理；

课程对象：企业经理、采购部、物流部、销售经理、市场部、财务部、销售人员等。

课程形式：案例研讨、角色演练、小组讨论、管理模拟等形式的互动式，轻松活泼，要求学员参与。

课程收益：参加了本课程，您将学习并了解到以下内容：

 商务人员必备的法律工具

 如何有效进行合同管理

 合同管理的流程与重要性

 合同陷阱的识别与风险的防范

 商务合同纠纷的处理与对应

 常见商务合同的合同管理的难点及重点

 通过案例了解世界级企业合同管理运作模式

 掌握绩效的管理方法

课程提纲：

一、世界两大法系的特点及主要国家介绍

二、合同陷阱与防范，通过案例分析

 合同欺诈的表现形式

 合同欺诈的法律责任的主要内容：

 识破合同欺诈与陷阱的十大方法

 预防合同欺诈的五大措施

三．如何进行有效的合同管理

 合同管理类型

 合同经理的角色及能力要求

 团队工作的管理风格

 合同管理计划与合同质量计划

 合同管理的政策与流程

 合同管理的政策

 合同管理流程文件

 合同管理流程图

 合同的保存及销毁

案例分析：某汽车公司的采购合同管理流程

案例分析：某大型汽车配件制造公司合同管理漏洞

四 合同的订立与合同的效力：

 合同生效时间

 合同的效力持续时间

案例分析：某大型生产型公司的采购合同管理失误

五 合同内容：

 数量及质量条款；

 价款或报酬条款；

 履行期限、地点和方式；

 担保及违约责任条款；

 风险转移条款；

上海普瑞思企业管理咨询有限公司http;//

 所有权保留条款

 不可抗力条款；

 知识产权、保密协议条款；

 争议解决方式条款；

 生效条件约定

案例分析：某大型连锁公司的合同管理失误

某大型家电连锁公司的担保管理失误

某中型运输公司的生效条款失误

六． 合同的履行：

 约定不明的履行

 执行政府定价、指导价的合同的履行

 涉及第三人的合同的履行

 三个抗辩权、代位权及撤销权

 后合同义务

 案例分析：某技术研发公司的后合同义务

七． 合同的变更与解除及常见纠纷处理

 主体变更，以及主体资格

 履行内容的变更

 债权的转让

 表见代理

 无效合同，效力待定与撤销权

 债务的转让

 要约与承诺的争议

八、采购合同中的其他问题

 合营性合同时应注意问题

 贸易性应注意问题

 合作与知识产权问题

九、常见采购合同的管理重点及难点

 关键物料/瓶颈物料的合同管理重点

 杠杆物料/常规物料的合同管理重点

 涉外采购合同管理重点

 MRO采购合同管理重点

 采购外包合同管理重点

 案例分析：某大型汽车配件生产型公司的采购合同

 某汽车（中国）公司的采购合同

十、合同风险管理

 合同履行中存在的风险

 风险控制 – 合格供应商的选择

--不合格的供应商带来潜在风险,--供应商评估，评审与审计体系

 交货管理

 项目采购中的质量风险,进度风险, , 成本风险原因分析和防治措施

 商业和其他风险分析和防治

十一、合同绩效/供应商绩效管理

 合同绩效/供应商绩效考核指标

 跟踪与考核体系

案例分析：某公司的采购合同

讲师介绍：

周向阳 Thomas先生，资深法律顾问，采购和供应链管理专家，资深专业供应链管理讲师

法学硕士，工商管理专业博士，十多年的工作经历，曾先后任职于世界500强欧美企业，历任采购部长、采购中心高级经理以及亚太地区供应商管理等职务，现任某世界500强行业领先公司，负责全球供应链管理。Thomas还是英国皇家采购物流协会（CIPS）中国授权培训师，美国采购与供应管理协会（ISM）注册采购经理（CPM）培训师，国家注册采购师/ITC 采购与供应链管理国际认证核心团队讲师。

周老师将现身说法：将自己十多年的供应链管理经验以及其本人扎实深厚的法律功底以大量生动典型的案例为依托深入浅出地剖析日常运做中潜伏的法律风险，并从法理与实战角度进行解读合同风险与防范，进一步防范欺诈和预防合同纠纷，以及危机预警与处理。同时，将协助大家解析以下问题：公司应当设计怎样的合同，制订出不同合同样本以及合同管理流程，从公司运营和供应链管理的角度，从根本上规避供应风险与陷阱？……更多内容，有您的参与将会更精彩！

最擅长的培训科目有：高级管供应链管理实务、全球供应链方案设计、国际贸易风险与规避，降低公司采购成本、采购商务谈判、供应商绩效管理等课程。曾服务过典型代表客户有：一汽，上汽集团、中石化，中海油，西门子、爱默生、杜邦、梅兰日兰、德特威勒、三星电子、飞利浦、卡西欧、华凌集团等国内外著名公司。

第四篇：承揽合同标准版（规避法律风险）

承揽服务合同

（承揽关系是承揽人按照委托人的要求完成工作，交付劳动成果，委托人给付报酬的权利义务关系。本合同明确了委托人和承揽人之间的权利义务关系，规避了双方承担劳动关系责任的风险。）

甲方（委托方）：_____________________

法定代表人：________________________

住所地：____________________________

联系电话：__________________________

乙方（承揽方）：_____________________

身份证号：__________________________

地址：______________________________

联系电话：__________________________

根据《中华人民共和国民法典》等法律法规，甲、乙双方在平等互利、协商一致的基础上，就乙方提供承揽服务事宜，签订本合同以共同遵守。

一、承揽服务事项

1、服务事项如下：________________________________，具体项目内容以甲方要求为准。

2、乙方应自主完成相关服务，不得转委托他人。

二、服务期限

1.服务期限为：自______年____月____日起至______年____月____日止。

2.如在合同期限届满后，乙方仍为甲方提供本合同约定之服务，则视为本合同顺延为不定期合同。

3.甲乙双方任何一方提前15天通知对方，可解除本合同。除正常结算服务费用外，无需承担其它违约责任。

三、服务费用

1、服务费用标准：每月人民币__________元（大写：________________元整）。

2、甲方于每月15日前结算支付上月服务费用。

3、本条约定之费用已包括乙方提供服务的全部成本费用及报酬，除此之外，甲方无需再向乙方支付其它任何费用。

4、乙方指定收款账号：

户名：_____________________________；

账号：_____________________________；

开户行：___________________________。

乙方未授权任何员工、第三方收款；付款方未向指定账号付款导致损失的，乙方不承担任何责任。

5、本合同约定的价款金额为税前金额。付款方有权依法代扣代缴个人所得税。

四、知识产权与保密

1、乙方履行本合同而产生的任何形态的作品（包括但不限于文字作品、图画作品、音像资料、课件等），其全部知识产权均归甲方所有，包括但不限于著作权、专利权、商标权及商业秘密方面的权利。

2、乙方承诺保守在履行本合同过程中得知的甲方商业秘密。

五、确认与声明

1、甲方与乙方之间不建立劳动关系、雇佣关系、劳务派遣关系或类似关系，不对乙方进行管理，不对乙方承担劳动法上的义务，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法规。如因服务需要乙方需配带甲方标志、办理员工卡或办理与甲方员工类似的手续，亦不代表双方建立劳动关系。

2、乙方应自行安排工作时间，无需到甲方处坐班，乙方自担风险，自负盈亏，自行以符合安全规范和技术规范的方式履行合同。

3、乙方在提供承揽服务过程中受到人身损害或财产损失的，由乙方自行负责，甲方对此不承担任何责任。

4、乙方确认，如乙方有所在单位，则已经获得所在单位的许可签署与履行本合同。履行本合同的过程中，不得侵犯所在单位（如有）及任何第三方的商业秘密、知识产权及其它合法权利。

5、如甲方为乙方出资购买了保险（包括但不限于意外伤害保险、医疗保险等），则一旦发生应由甲方承担责任的事宜，保险赔付金额应计算在甲方的赔偿金额之中。

6、服务期限如出现乙方个人疾病、个人原因受伤等情形，甲方不承担责任。

六、争议解决

1、因本合同以及本合同项下订单/附件/补充协议等（如有）引起或有关的任何争议，均提请_______仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁；不服仲裁的，均可向________人民法院提起诉讼。

2、双方同意以合同首部列明的联系方式作为指定联系方式，同时作为有效司法送达地址。

七、附则

1、本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。

2、本合同自双方签署之日起生效。

（以下无合同正文）

甲方（盖章）：________________

乙方（签名）：________________

法定代表人或授权代表：_______

签订时间：______年____月____日

服务方特别声明

本人（姓名：_____________；身份证号：_____________）确认：

1、本人为_____________________（下称“公司”）提供承揽服务，双方构成承揽合同关系，不构成劳动关系或雇佣关系、劳务关系，本人不得向公司主张劳动法上的任何权利、待遇、赔偿；

2、公司无需为本人缴纳社保、公积金，本人不得向公司要求工伤等任何社保待遇；

3、本人提供承揽服务期间如发生人身或财产损害，应由本人自行承担责任，公司不承担工伤、雇主责任或其它赔偿责任（公司过错造成的，公司另外承担侵权责任）。

本人（签名）：____________

时间：______年____月____日

第五篇：试用期风险规避

。《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。从这一规定可以看出，《劳动合同法》的精神是用人单位原则上不得解除试用期的员工的劳动合同，言外之意，用人单位与试用期员工解除劳动合同的，不能依据第40条第3项(即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见);也不能依据第41条的规定(即经济性裁员

试用期辞退员工风险防范

案例：,案例解析：,(一)败诉原因分析,(二)预防措施,1、招聘时：变“事后考核”为“事前考察”,2、录用前：将“录用条件”具体化、书面化,3、录用后：严格试用期考核，定期考核+不定期考核,4、届满前：杜绝延长试用期，案例：

某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。经双方协商，公司与周先生等人签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。然而，合同履行后不到2个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。当身为公司人力资源部经理的刘先生将这一决定通知周先生时，周先生却要求单位补偿2个月的工资，理由是：公司先提出解除合同没有提前30日通知，应支付一个月工资的代通知金，此外，公司在试用期没有理由辞退他，属于违法解除，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对这一“无理要求”，刘先生当场予以拒绝，并说：“试用期双方关系不确定，双方可以随便解除劳动关系，是不需要提前通知并支付经济补偿金的!”周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会支持了周先生的请求。

案例解析：

(一)败诉原因分析

在试用期内辞退员工，是许多公司在解聘员工中经常使用的杀手锏，在公司管理层的概念中，公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开，如案例中那位人力资源经理的理由，“试用期双方关系不确定，可以随便解除劳动关系”。其实，这些认识都是错误的。《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。从这一规定可以看出，《劳动合同法》的精神是用人单位原则上不得解除试用期的员工的劳动合同，言外之意，用人单位与试用期员工解除劳动合同的，不能依据第40条第3项(即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见);也不能依据第41条的规定(即经济性裁员)。

用人单位要想解除试用期员工的劳动合同，必须符合《劳动合同法》第39条规定的6种和第40条规定的2种情形的8种情形之一，否则就是违法的。案例中公司败诉的原因就在于把辞退试用期的员工想象得过于简单。

(二)预防措施

在上述用人单位可以用来解除试用期员工合同的，比较常用的就是用人单位证明劳动者不符合录用条件可以解除劳动合同，这也是法律赋予用人单位在试用期辞退劳动者的一项特权。但是，这也是最容易被用人单位忽视的关键点。用人单位要避免试用期辞退员工的败诉风险，必须在这一关键点上下功夫。具体而言，要做好以下几方面工作：

1、招聘时：变“事后考核”为“事前考察”

在实践中，很多企业招聘员工不太注重录用前的应聘员工评估和考察工作，习惯于把工作放在事后考核，即先把员工招进来再说，如果不合适就在试用期辞退。其实，这种做法是危险的，尤其是在《劳动合同法》背景下，用人单位解除劳动合同尤其是试用期的劳动合同是受到严格限制的。在这种背景下，用人单位在招聘员工时，必须转变观念，变“事(续致信网上一页内容)后考核”为“事前考察”，尤其是对一些重点员工，招聘时要慎重，要做好员工的背景调查工作，把好面试关，重要岗位由部门经理、人力资源部联合面试，确保能招到合适的人员。

2、录用前：将“录用条件”具体化、书面化

前面我们已经提到，试用期解除劳动合同的条件比较常用的是，员工在试用期内被证明不符合录用条件。因此，企业要想利用这一法律规定来保护自己的权益，就必须在招聘时对录用条件作出具体明确的规定。对录用条件一定要明确化、具体化。切忌一刀切以及将录用条件空泛化，抽象化，比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”即所有岗位的员工都应该具备的基本条件。比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等。所谓“个性”即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。有的有学历的要求，要求获得相应证书，有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述等等。“录用条件”的共性可以通过规章制度进行明确，“录用条件”的个性可以通过劳动合同、单独的协议等进行明确。

此外，需要指出的是，用人单位还必须事先对录用条件进行公示。公示，简单说来，就是要让员工知道用人单位的录用条件;从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那如何进行公示呢?方法有以下几种：(1)通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据;(2)招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认;(3)劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形等。

3、录用后：严格试用期考核，定期考核+不定期考核

录用条件明确并向劳动者公示后，接下来就要进行试用期的考核。因为用人单位要解除试用期员工的劳动合同，举证责任在用人单位，而要证明劳动者不符合录用条件，需要以考核结果为依据。当然，考核需要围绕事先设定的录用条件进行考核。考核的方式，可以采用定期考核与不定期考核相结合的方式进行。

4、届满前：杜绝延长试用期

经过试用考核，如果暂时还难以确定其是否符合录用条件的，不能通过延长试用期来继续考核，因为“不符合录用条件”解除劳动合同，仅仅限于在试用期内可用，一旦超过试用期，用人单位就不能以此为由解除劳动合同。故试用期届满前，必须对试用期的员工去留做一个选择，如果不太符合录用条件的，需要按照“从严控制”原则在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。当然，用人单位以此为由解除劳动合同，必须找出劳动者不符合录用条件的地方