裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗[定稿]

第一篇：裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗[定稿]

裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗?需要具体规定，或给讨论意见 50 [ 标签：用工主体,责任,认定工伤 ]

建筑企业将工程转包给不具备资质的个人承包者,个人承包者招用的劳动者在工作中受伤申请劳动仲裁,裁决结果为用人单位承担用工主体责任,但工伤认定部门认为必须是明确具有劳动关系或事实劳动关系的才能认定.问题补充

2009-05-07 09:23 仲裁裁决依据确认事实劳动关系的2005年12号文件第四条裁定建筑企业承担用工主体责任，而非劳动关系或事实劳动关系

清醒 回答:7 人气:25 解决时间:2009-05-12 08:32 满意答案 好评率：0%

1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定： 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》同时规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 提问人的追问

2009-05-07 09:27

没错就是这文件，因缺乏劳动关系证据（这在农民工中很普遍），建筑企业又举证反驳的情况下，仲裁只有裁决“承担用工主体责任” 回答人的补充

2009-05-07 09:31

既然其承担了用工主体责任，其就要承担《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规中规定的用人单位必须履行之义务，包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。提问人的追问

2009-05-07 09:42

但也有人提出用工主体责任包括劳务等非劳动关系，那工伤行政部门肯定是不能认定劳务关系的人员受伤是工伤的

回答人的补充

2009-05-07 10:27

首先、劳动者接受个体承包者的安排，服从其管理，从而获取劳动报酬，已经形成了事实上的劳动关系。

其次、若劳动者的损伤符合工伤的时间、空间、职务特征，应认定劳动者所受之伤为工伤，由个体承包者承担用工主体的责任（工伤赔偿责任）。但现在因此个体承包者不具备相应资质条件，不具用工主体资格，法律为了保护劳动者的合法权益，因而规定用工主体的责任（工伤赔偿责任）由具备用工主体资格的发包方承担。提问人的追问

2009-05-07 11:11 你说的没错，但在湖南的工伤保险实施办法在惩罚性赔偿条款中增加了一句“经工伤认定后”，所以，仲裁是不敢在未做工伤认定前直接裁定赔偿责任的，这条款加本案也造成了劳动部门内部的不协调

回答人的补充

2009-05-07 11:40

这就是仲裁的问题了，其应该对用工性质的性质有一个明确的认定，否则“承担用工主体责任”就是一句空话。

提问人的追问

2009-05-07 11:48

呵呵，我就是仲裁部门的，这类案子也是按省厅要求裁定承担用工主体责任，但由此引发的这些问题有些头痛，当然我们也有兄弟部门把类似案子都裁劳动关系的，所以存在分歧 评价答案

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红帆 回答采纳率:25.0% 2009-05-07 09:21 满意答案 好评率：0%

1，只要受伤者已经在个体承包者的建筑工地上开始工作，即使双方没有签定合同，但事实上已经建立了劳动关系。

2，受伤者可以依法要求承包者赔偿损失。（包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补贴、营养费等）

非法发包 由发包方承担用工主体责任

作者： 来先龙

发布时间： 2010-04-22 09:03:52

近日，重庆市奉节县人民法院依法受理原告重庆夔门电力设备安装有限公司与被告袁成高确认劳动关系纠纷一案，并一审判决双方劳动关系成立。

原告重庆夔门安装公司系35KV三康线新建线路工程的施工单位。2009年4月26日，原告与陈先玉签订《临时劳务承包协议》，将该线路工程中的工具、机器设备、物资等转运劳务项目发包给陈先玉。陈先玉便招收并组织被告袁成高等民工于同年5月4日施工。5月5日，被告在施工过程中受伤。后原、被告之间因劳动关系发生争议，被告向奉节县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2009年12月30日，奉节县劳动争议仲裁委员会裁决确认双方事实劳动关系成立。原告不服仲裁裁决，于2010年1月20日诉至本院，请求判令原告与被告之间事实劳动关系不成立。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告重庆夔门安装公司具备合法的用工主体资格，其将35KV三康线新建线路工程中的工具、机器设备等物资转运劳务项目发包给陈先玉，而陈系自然人，不具备用工主体资格，被告袁成高是陈先玉招用的劳动者。因此，作为工程发包方的原告应当承担用工主体责任，原、被告之间的劳动关系自用工之日起即成立。

工程发包给不具资格的单位 发包方应承担用工主体责任

李飞洲

【事实】市某汽车贸易有限公司（下称贸易公司）将本单位的建筑装饰工程发包给邱某。邱某无建筑资质、无办理工商登记手续。2007年3月9日，李某由邱某招用开始在该建筑工地上工作，双方并没有签订劳动合同。2007年3月19日下午4时30分左右，李某在二楼顶工地施工时，从楼顶中已经开了天窗但未设警示标志的位置跌落到一楼，造成李某多处骨折的事故。2007年3月19日至2008年11月11日，李某在住院期间的费用由贸易公司支付。根据浈江区劳动和社会保障局作出的工伤认定书，该工伤认定书认定李某工作单位为贸易公司，李某的受伤认定为工伤。该认定书送达，当事人均未提出行政复议，已经发生法律效力。后经市劳动能力鉴定委员会鉴定李某为部分丧失劳动能力，劳动功能障碍等级九级。李某遂申请劳动仲裁，请求贸易公司支付其工伤待遇。仲裁委仲裁裁决书，该裁决内容为：贸易公司应一次性支付伤残补助金、伤残就业补助金等合计64404元给李某；李某的后续医疗费凭医院出具的收款收据由贸易公司核报。贸易公司认为其与李某不存在劳动关系，遂提起本案诉讼。

一审法院审理后认为：贸易公司应以用人单位的地位按照工伤保险条例赔偿李某的工伤待遇。原审法院宣判后，贸易公司不服，提出上诉。二审审理后判决：驳回上诉，维持原判。

【焦点】贸易公司是否要以用人单位的身份承担伤者的工伤赔偿责任。

【评析】根据中华人民共和国劳动和社会保障部规定，由于工程承包人邱某无营业资质，邱某并不具备用工主体资格，因此，该用工主体责任应由具备用工主体资格的发包方贸易公司承担。浈江劳社局认定贸易公司为李某的工作单位并无不当，而且工伤认定书送达给当事人后，各当事人未对该认定书提出行政复议，该认定书已发生法律效力，伤者李某选择该认定书所确立的结论向贸易公司主张权利，符合法律规定。贸易公司要求撤销劳动仲裁裁决书的理由不充分，原审不予支持正确。

确认劳动关系之痛：法院认为用工主体责任不是劳动关系

一起确认劳动关系的案件，经过仲裁、一审均得以确认。到了中级法院，被改判，不予确认。关键涉及到劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中“

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”条款的认识。% w5 F-P$ M2 a.G& q事实很简单：建筑工人A由包工头B（无施工资质）雇佣，到某建筑企业C承建的工地上施工。C与B有明确的承包关系。A施工时摔伤，要求申报工伤，无法提供劳动关系的证明，申请仲裁要求确认AC存在事实劳动关系。另查明，AB曾达成过赔偿的协议，并有所履行。D“ }* Z% O% H% }0 @4 S仲裁、一审均依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 四条确认了双方存在劳动关系。二审法院对事实部分没有变动。关键是本院认为部分”...至于劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此处的用工主体责任仅是指发包方承担责任问题，不能认定为发包方即系与劳动者存在事实劳动关系的用人单位。故在本案中不能仅凭C将工程发包不具资质的B，即认为C与A存在事实劳动关系。原审法院作出事实劳动关系的认定为适用法律错误，本院予以纠正。...A可以依照相关法律规定向相关责任主体主张赔偿“& N6 K0 T!b.h+

呵呵,以前在看此文件的时候就注意到这个问题.劳动部这个文件,很巧妙地回避了是否劳动关系的问题,而代之以用工主体责任这么一个含糊其辞的说法.(估计劳动部出这个文件的时候可能也有这方面的考虑)这种主体责任,可以因劳动关系引起,也可以因雇佣关系或其它关系引起.就本人接触到的情况而言,一般搞律师的,如果接触劳动案子不多,大多不理解为劳动关系,但是接触劳动案子较多的律师和劳动部门的人,一般都认定为劳动关系.所幸,本地法院到是认定为劳动关系的.不然,麻烦事就多了., q9 a, r& x' @!I 我注意到重庆高院的司法解释就说的很明确，向前述情况即认定具有老动关系。我们这里的中院这样判，麻烦多多。判决书所谓的用工主体责任，潜台词则是，雇主赔偿责任和连带责任。问题是，在最高院的侵权解释里，关于雇主赔偿责任的连带关系已经说的很清楚了，劳动部何必在确立劳动关系的文件里再做强调呢。不然确立劳动关系这一文件的意义又何在呢？

这种一直往上追的做法，也是在特殊的领域（建筑领域）适用．如果是一家工业生产企业搞装璜，承包给该公司的员工，而该员工又请了些人来做，结果发生了伤害事故．这些搞装璜的人与该企业这样的关系便明确地被认定为不是劳动关系．本地前几个月有个案子，历经仲裁，一审，至二审，维持了这一结论．

由建筑企业承担用工主体责任的直接法律依据是建筑法的相关规定。因此，不管三七二十一认定事实劳动关系的做法值得研究。

' b1 b# m% M* _3 `4 G3 k本人其实很认同楼主所述法院的思维方式。望楼主告知信息。仲裁机构和法院，对于劳动争议案件的审理，在很多方面是存在差异的。4 P-W' B4 E-n H7 {} y两个部门对法律理解上的差异，对劳动者影响很大。

这类案件很常见，如果没有特别法的相关规定，应该不予确认劳动关系。至于责任主体可依据特别法或民法通则等确定。

* f6 e!C!t5 N3 V.T: d(j我们这里有个类似案件，一个酒店将其夜总会承包给一职工（同时与职工终止劳动关系），后因经营不善，该职工挪用的夜总会员工因工资问题不知如何寻求济。3 z;M& p1 W” S一种意见：欠薪员工与酒店有劳动关系，工资应由酒店负责，属劳动争议。/ L4 w.p* {1 I0 H 另一种意见：欠薪员工与酒店没有劳动关系，工资由承包人负责，属于雇佣劳务争议。3 ^.f Z0 R1 J: D9 O4 x% b 签订承包协议当时，娱乐场所条例规定娱乐场所禁止承包，发生争议后新的娱乐场所管理规定没有禁止承包的规定。

.z: h y.X/ J+ O承包人对外以该酒店夜总会的名称对经营，登报等

+ R1 p$ K+ C} [本人意见：当时签订的承包协议无效，酒店与欠薪员人具有劳动关系。

] w4)j;B, r“ H3 W” @2)如在新娱乐场所管理规定施行后，签订类似的承包协议应该有效，那么发生的类似欠薪问题应不属于劳动争议。

-@9 A5 w-f* W)F不知是否正确，请各位同行不吝指教.谈点个人不成熟的意见吧，我也是从事仲裁工作的，现在对于确认劳动关系的案件很多，问题很多，而且往往案由集中在工伤案件中，但本案的情况又是发生在劳动法律关系最为复杂的建筑工程领域，自然产生一些不同意见就不足为奇了。至于楼主的一声叹息，我只能说我看到了《劳动争议调解仲裁法（草案）》后，已经无话可说了。劳动仲裁在法院面前是无力的，法院的民庭的同志当着当事人的面说劳动仲裁算什么呀，一张废纸！这或许就是现状吧，扯远了，还说本案吧。我觉得要回归一些最原始的概念，即构成劳动关系的条件，构成劳动关系的双方应该首先是不平等的主体关系，即一方是用人单位，另一方是职工。那么本案中的劳动者如果一定要认定劳动合同，只能是和建筑工程公司建立劳动关系，而不可能是和包工头。所以请求事项和被诉主体都是正确的。那么是否应认定双方就具有劳动关系了，我觉得应从劳动法的立法原则上来考虑，劳动法也好，与之配套的相关文件也好，其立法原则均是基于保护劳动者做为不平等劳动关系中的弱垫这一方的，那么从这一点来看劳动部的确认劳动关系的文来说，劳动部出台访文是很好的保护了劳动者，但可惜的是，这样的文件，只是行政部门的一纸红头文件，而没有上升到国家法的高度，法院系统的一些搞民事同志，甚至都不知道有这样的文的存在，更谈不上用了。至于用的时候，自然会看低些类文的效力。如果我审该案，如果不生搬文件的话，我就从B与C的关系入手，全国有几个包工头有资质呀，之所以包到工，完全是因为与建筑公司的关系良好，这种良好往往基于两种，一是本身就是公司内部职工，二是灰色的，我就不说了。如果是内部职工，其的行为可以理解为内部承包，职务行为，自然应认定C与A的劳动关系。但如果是其它良好关系，就比较麻烦一点，但个人的意见，也是认同楼主的意见，应该从保护劳动者的角度来认定双方劳动关系。《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。_6 N$ C% X!Y# r* o如果法律条文生效，这个案子该怎么判？ 个人认为建筑企业的承/发包不同于一般的承包经营..h1 {7 S1 Q“ Y9 ^建筑领域的承发包只是一个约定俗成的概念,但其本质是加工承揽.另外,劳动部规定承担”用工主体责任“就等于事实劳动关系了吗?& X;Q+ S# W” C4 i;Q$ k6 u“ z 认定承担”用工主体责任“的法律依据又是什么?.R” D/ I# O9 U6 U% C$ y |(B' W0 C(x* v$ X(_' S% ^$ H 如果建筑行业的农民工,在去工地的路上发生交通事故,建筑企业是否承担责任? 劳动部狗拿耗子，多管闲事

$ a3 F, e& N* K$ S2 O劳动部真是很笨, r9 U' _# q& E9 A)M3 ~)[ 原因如下：

& _8 _/ B9 R6 F;X5 `+ l1.建筑企业的主管部门是建设行政部门。;p6 `3 `;X$ c* ~' o3 Q 2.造成劳动关系不清楚的原因是建设行政部门纵容建筑企业非法层层分包，应该由建设行政部门去加强管理，杜绝了非法分包也就没有了这个矛盾。

(n(T7 o!f“ ?, {6 ~3.个人认为不应该支持确定劳动关系。理由是，确定劳动关系，等于默认了这种非法分包关系的存在，从而使建筑企业混乱的管理进一步混乱。假如不予确认，劳动者才会知道如此没有保障的务工是不行的，保护自己的意识才会提高，最终才会走向劳动者直接由企业聘用并建立劳动关系签订劳动合同，才会走向规范化，法制化，矛盾自然就会消除。, B% |(x% t(D1 a4.不单单是工伤问题，拖欠工资的问题也很突出，本人所在的劳动监察就是因为帮工人讨了工资，并处罚了企业，被企业以不是劳动关系为由告上了法庭。各地法院有认识也不同。但并不是非要进行工伤认定从工伤来救济的。可以普通民事诉讼。' ^* W(j+ p;z此外，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。“)g1 Q* N)q: f3 [* W, g 这个”等“又如何理解？!j8 f, s;J3 `& u 所有的将工程、业务或经营权发包的用人单位？

% D4 S4 `& Y/ N, {} a例如，有线广播电视公司将线路工程发包给个人，是否也要承担用工主体责任？

从劳动合同法的条文（94条）来看，觉得，承包后的雇佣行为认定为劳动关系的条件趋于狭义，很窄，可能性更小。条文认可了连带责任的现实，亦未特指发包人的用工主体问题，故我推断，此后发包领域内农民工的劳动关系，可能偏向于定雇佣关系，走人身损害赔偿的路子偏多。

同意11、12楼的意见。

-@(J& v* p2 u-J& q)g9 l(s发包人可以掏钱，但是掏得不是劳动关系的钱。;l/ W8 q, h8 3 k/ z 劳动部的文件只会把水搅得更浑浊，继续纵容非法劳务关系。9 M6 `: F7 B!L y7 c)k+ k 可怜人必有可恨处，不能因为民工的无知而反过来纵容他们的无知。伏胜全案代理词 仲裁庭： 作为伏胜全的代理人，我发表以下代理意见，望仲裁庭予以重视。

一、关于申诉人与被诉人是否存在劳动关系的问题

首先，劳动部劳险字(1992)27号文件规定，企业的承包只是企业的经营管理方式之一，并不能动摇职工的身份，也不能改变职工与用人单位之间的劳动合同关系。

其次，劳动部办公厅〈〈关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函〉〉中明确规定：企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"本案中，承包人伏胜虎没有用工主体资格，其只是一个自然人，工资也由被诉人发放，招用劳动者的福利、劳保等均由被诉人承担，故劳动用工关系的当事人是被诉人，而不是承包人伏胜虎。申诉人在工作中发生工伤，被诉人就应承担赔偿责任。

二、关于医疗费用的问题

申诉人在兰州住院治疗期间，因缺少继续治疗的费用而被迫中断了治疗，不得不提前出院。导致了伤情的进一步恶化，因此在此后的一年时间中，申诉人一直没有停止用药，靠各种药物勉强维持着。我们试想一下，申诉人身处秦安县安伏乡杜岘村，偏僻落后又距离县城很远，且在家里唯一的壮劳力受伤、完全没有经济收入的情况下，每次治疗、输液、取药都不可能也没有条件去秦安县城，平时只能在就近的村卫生所或私人诊所治疗抓药，一是就近治疗抓药成本低，花费较少；二是可以长时间赊帐，申诉人至今仍欠着很大一笔药费。所以并不是其不想去大医院接受正规的的治疗，而是迫于现状的无奈选择。故如果对申诉人在以上地方所花费的医药费不予认定，对申诉人极为不公平。

三、关于交通费的问题

为什么花了这么多的交通费呢？正是因为被诉人的冷漠，拒绝承担责任，拒不履行自己法定义务的行为导致的。首先，申诉人受伤后，多次往返兰州及秦安检查、治疗、取药。其次，事发后，被诉人拒不申报工伤，更不肯承担医疗费用，在2005年初至今一年多的时间中，申诉人及妻子一直奔走在兰州和秦安老家之间，无数次地找被诉人解决问题、无数次地向有关部门上访、申诉，为申诉人申请工伤认定，申请劳动能力鉴定，来来回回几十次。可以说，申诉人为维护自己的合法权益，已经到了倾家荡产的地步，家里的粮食卖完了，两个孩子也因此而辍学。上述交通费是申诉人血泪维权之路的见证，合法、合情也合理，应予支持。

代理人：甘肃经天地律师事务所律师 王建国 二00六年四月六日

第二篇：劳务派遣用工情况下工伤责任认定

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劳务派遣用工情况下工伤责任认定

2014年8月20日发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，对双重劳动关系、劳务派遣、指派、转包和挂靠关系五类特殊的工伤保险责任主体作了规定。实践中，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。为避免互相推诿，该《规定》明确社会保险行政部门认定，下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

第一，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。

第二，劳务派遣公司派遣的职工，在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。

第三，单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位劳务派遣公司为承担工伤保险责任的单位。

第四，用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工，从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

第五，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。劳务派遣该条第二款还规定，在上述非法转包和挂靠情形中，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。

该规定不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。最高法院新闻发言人孙军工介绍说，近年来，工伤保险行政案件

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数量位居各类行政案件前列。工伤保险行政案件涉及到职工的切身利益, 直接影响社会稳定。相关行政案件审判过程中，新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大。因此，国家制定各项规定，明确劳务派遣各项法律法规，力求减少各类不必要的纠纷。

第三篇：工伤认定期间可以离职吗

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工伤认定期间可以离职吗

如果劳动者发生工伤的，需要进行工伤认定，工伤认定需要花费一定时间。有些劳动者因为各种原因，可能会选择离职。那么，工伤认定期间可以离职吗?今天，律伴网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。

工伤认定期间可以辞职。

工伤待遇的计算，一般是等到工伤认定和劳动能力鉴定下来之后，所以晚辞职对你有利。

如果已经不需要治疗了，那么请事假是无工资的。如果需要治疗，请病假，应该支付病假工资。

工伤认定程序：

1、企业(单位)申请程序：

企业(单位)(以下简称用人单位)发生员工伤(亡)事故后，应在24小时内口头或电话向属地参保或企业营业执照注册所在地的劳动保障局报告，并在15日内提交书面报告。用人单位应在发生员工伤(亡)事故后30日内提交《海东地区企业劳动者工伤认定申请书》申请工伤认定。用人单位办理工伤认定应向海东地区劳动保障局社保科提交以下材料：

(1)用人单位营业执照复印件;(事业单位法人代码证复印件)

(2)工伤事故发生情况的书面报告;

(3)《职工工伤认定申请书》;

(4)员工本人身份证复印件;

(5)员工与用人单位的劳动关系证明(如劳动合同等);

(6)伤(亡)人员初次治疗的诊断书、病历原件及复印件;

(7)有关旁证材料(如目击证人书面证明材料现场记录、照片、口供记录等);

(8)道路交通事故责任认定书、常住地址证明材料等(属上下班交通事故的);

(9)工伤认定所需的其他材料。

2、个人申请程序：

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用人单位员工发生伤(亡)事故后，若用人单位不按规定出具事故报告及申请工伤认定的，受伤员工本人或亲属可向属地参保或企业营业执照注册所在地劳动保障局提出工伤认定申请。同时，个人申请工伤认定须携以下材料：

(1)员工和用人单位有效的书面劳动合同或事实劳动关系证明;

(2)《职工工伤认定申请书》;

(3)员工本人身份证和工作证(或工卡);

(4)员工或用人单位伤(亡)事故情况材料(如实叙述事故发生经过);

(5)有关旁证材料(如目击证人书面证明材料现场记录、照片、口供记录等);

(6)道路交通事故责任认定书、常住地址证明材料等(属交通事故的);

(7)工伤认定所需的其他材料;

(8)受伤员工委托证明、亲属关系证明(属亲属提出工伤认定申请的)。

3、劳动能力鉴定程序

劳动能力鉴定机构按下列程序组织鉴定：

(一)对受理材料进行分类、登记;(所需材料：申请书;工伤认定书;医疗初次、再次住院病历;本人身份证复印件)

(二)根据需要从专家库中以随机抽取方式约请相关医学专家;

(三)确定鉴定时间和鉴定医院;

(四)通知相关医学专家和被鉴定人到场;

(五)由三名以上医学专家依据国家鉴定标准和被鉴定人伤病情况通过临床检查诊断提出各自诊断意见，必要时需委托具备资格的医疗机构进行诊断，也可聘请外地专家进行诊断，然后填写《工伤、职业病鉴定表》或《劳动能力鉴定表》;

(六)劳动能力鉴定机构根据专家作出的诊断意见，确定并填写《工伤、职业病伤残程度鉴定结论表》《伤残证书》或《劳动能力鉴定结论表》;

(七)加盖专用印章，以书面形式分别通知用人单位、被鉴定人和基金经办机构，同时通知当事人15日内有申请重新鉴定的权利;

(八)劳动能力鉴定机构自受理申请后，一般应于三十日内完成鉴定，个别案例不得超过六十日。

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第四篇：承担用工主体责任不等于确立劳动关系

承担用工主体责任不等于确立劳动关系

2013-04-15 北京市汉卓（南昌）律师事务所杨艳芬律师

甲公司与自然人万某于

2010年8月签订了《模板工程劳务承包合同》，约定将某房产工程的的模板工程业务发包给万某施工，并根据万某的施工成果支付工程款。万某接受该工程后，招用了付某，付某随后在该工程从事木工工作。2011年1月，付某从事工作时不慎从高处跌下。于是付某以甲公司为被申请人，向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与甲公司之间存在劳动关系。

北京市汉卓（南昌）律师事务所接受甲公司的委托后，指派了律师担任甲公司的代理人（代理阶段：仲裁、一审、二审）。代理人向仲裁委员会提交了证据《《模板工程劳务承包合同》，并认为：付某是万某招用的，其工资也是有万发放的，甲公司的规章制度不适用于付某，因而付某与甲公司之间不存在事实劳动关系。

仲裁委裁决结果：甲公司将工程发包给一个不具备用工主体资格的自然人万某，万某又招用了付某，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第四条规定即“用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，从而确认付某与甲公司之间存在劳动关系。

可以看出，仲裁委将《通知》的第四条中的“承担用工主体责任”与 “确立劳动关系”等同。甲公司不服裁决结果并起诉至南昌市东湖区人民法院，理由是仲裁委适用法律错误，具体如下：

1、仲裁委根据依据《通知》的第四条，从而认定甲公司与付某存在劳动关系是错误的，第四条中 “承担用工主体责任”不意味着 “确立劳动关系”，这是两个不同的概念，不能等同；

2、退一步说，如果《通知》中第四条可推论为确定劳动关系，则对承包方来说形成这样一个怪现象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，把责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，即“守法的责任反而大于违法的责任”，这显然与《通知》立法本意所不符。

3、本案争议焦点是“是否形成事实劳动关系”，应适用《通知》第一条之规定“构成事实劳动关系需要满足该条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”而本案中，甲公司的规章制度不适用于付某、付某的工资不是由甲公司发放的，而是由万某支付的、付某也不受甲公司的劳动管理，同时付某没有任何证据证明其与甲公司之间存在事实劳动关系；综上所述，请求法院确认付某与甲公司之间不存在劳动关系。

一审法院判决确认双方存在劳动关系，甲公司不服该判决上诉至南昌市中级法院，中级法院判决：甲公司与万某签订《模板工程劳务承包合同》,将某房产工程的模板分包给万某承建，万承建该工程后，招用了付某从事木工工作，故付某与甲公司之间不符合劳动关系的特性，双方不存在事实劳动关系，上诉人甲公司主张其与付某不存在事实劳动关系的上诉理由充分。

用工主体责任和劳动关系的区别 2012-12-06 廊坊律师河北廊坊律师 刘永利

一、案情简介：2010年，***工程有限公司（2012年变更为***集团有限公司）承包了**工程，后将该工程的一部分转给了吴*和周**，吴*和周**随后将自己承包的工程转包给了吴**。2011年*月*日，在该转包工程施工的刘**在工作中受伤。后刘**向***劳动仲裁委员会申请确认其与***工程有限公司存在劳动关系。***劳动争议仲裁委员会裁决刘**与***集团有限公司存在劳动关系。***集团有限公司委托河北刘永利律师事务所律师刘永利向***法院提起诉讼。

二、代理词

审判员： 河北刘永利律师事务所接受本案原告***集团有限公司委托，并指派我担任其诉讼代理人，依法出席本案的庭审活动。为了维护委托人的合法权益，并协助法庭公正合理地处理此案，现发表如下代理意见，请法庭予以充分考虑。

(一)本案实质上未经仲裁程序。从被告的“劳动争议仲裁申诉书”可以看出，被告在仲裁程序中申诉的对象是“***工程有限公司”，***劳动争议仲裁委员会的“应诉通知书”记载的应诉对象也是“***工程有限公司”，而不是本案的原告。***劳动仲裁委员会在被告未依法调整被诉主体的前提下，直接将被诉主体变更为原告是违法的，并且并不能改变本案实质上没有经过仲裁程序的现实。

依据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，应责令被告先就与原告的纠纷进行仲裁程序。

(二)即使被告是在***工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。

从原告提供的“***工程劳务分包合同”、“内部劳务承包合同”及吴**、吴*的证言可以看出，原告将该工程转包给了吴*和周**，吴*和周**又将该工程转包给了吴**，最后由吴**招聘工人对该工程进行施工。

依据我国劳动法理论，所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方——劳动者，要成为另一方——所在用人单位的成员。劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。《劳动法》中所规范的劳动关系主要特征是，劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，受所在单位的管理和指挥，由所在单位发放工资。而本案中在该工程工作的工人都是由吴**雇用、由吴**发放工资、受吴**的管理和指挥，与原告没有任何关系，更不会形成劳动关系。

这里需要说明的是，***集团有限公司与吴*和周**之间签订的转包合同是否符合法律规定不影响劳动关系的确认，那是与本案无关的另一法律问题。

三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据予以适用。依据《立法法》第七十五、七十六条的规定，作为规范文件的部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布。但该通知并未经这样的法定程序，因此该通知因不符合法律规定的形成、决定、公布规范，因此不能作为法院的定案依据予以适用。

退一步讲，即使按照该通知的精神，在**工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。该通知第四条规定的是“……由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，而并未规定视为双方形成劳动关系。请注意，承担民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念。如果将此处规定的承担用工主体责任理解为必然形成劳动关系是错误的，同时与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定相抵触。

综上所述，请法院依法责令被告先行劳动仲裁程序，或直接判决原被之间不存在劳动关系。

诉讼代理人：河北刘永利律师事务所

律师：刘永利

三、判决结果。法院判决肯定了刘永利律师的代理观点，判决双方不存在劳动关系。

第五篇：发包方承担用工主体责任中的“责任”具体指的是什么责任？

发包方承担用工主体责任中的“责任”具体指的是什么责任？

二审法院经审理认为，判断双方关系是否符合劳动法的本质特征，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用 人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，招用徐某并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是某公司，也没有证据证明系受某公司委托或者派遣，因此在此意义上来讲，徐某与某公司之 间不具备劳动关系的特征。但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包 给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即通过上述特別规定，在建筑企业和 劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。而《中华人民 共和国劳动合同法》第82条规定的二倍工资，则是用人单位未依法签订书面劳动合同所应承担的法律责任，在一定意义上具有惩罚性赔偿的性质。在为了保护劳动 者权益而拟制劳动关系的情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的拟制用人单位承担惩罚性的支付义务，显然有失公允，也不符合上述法律和规章的立法本 意和立法精神。因此，徐某要求某公司支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。据此驳回上诉，维持原判。