代建合同的法律性质及存在的问题

第一篇：代建合同的法律性质及存在的问题

代建合同的法律性质及存在的问题

2006年6月底，湖南省国际工程咨询公司参加了长沙市政府组织的第一个代建项目——“新华社湖南分社新建办公区项目”的邀请招标，在参与竞标的单位中脱颖而出，一举中标，这是该公司首次通过招投标市场化运作方式承接的代建项目。正是因为这个项目的代建单位是通过“市场化”运作方式产生的，决定了它与以往受委托承担项目的差别，在接下来的合同谈判中，经历了一场“没有硝烟的战争”，这场经过艰苦拉锯的“战争”持续了近一个半月，终于在8月23日这天落下帷幕，双方圆满地签订了合同。回顾这一个半月的谈判之路，确实有许多经验和教训值得总结，特别是在谈判中涉及的有关代建合同的一些法律问题，尤其值得我们思考并解决。

一、关于代建合同的法律性质问题

代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同”?一方面，代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位，这些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。也许是因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。代建合同法律性质的不明确，还将导致法律适用的障碍。

如果政府在完善代建制相关政策法规时，能首先解决代建合同的法律性质问题，也许与之相关的问题就能迎刃而解了。

二、代建单位“违约行为’’的归责原则问题

我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体

主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定，大多数法学专家主张适应“过错推定原则”，这种观点在司法判例中 也得到广泛应用，显然，适应“过错推定原则”比适应过错原则”要严格得多，在合同谈判中，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则又是一个难点，它对维护代建方的权益具有重大意义。

依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条的规定：“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的，代建单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则似乎不是很明确。我们经过仔细斟酌，考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损，既是违反合同的行为，也是侵害对方财产权的行为，依据我国《合同法》的规定：“违约责任”和“侵权责任”发生竞合，可以选择适用。从维护代建方利益出发，选择适应“侵权责任”的归责原则，即“过错原则”，例如对于超概责任的条款，合同是这样规定的：只有在代建方的“失误”造成投资超过概算，才能承担全额赔偿责任，并对各种“失误”作了详细的界定。

三、关于节约投资的问题 本文转自项目管理者联盟

按照《办法》的规定，代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难：使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区：节约的资金归代建单位所有，以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占，他们比较容易接受的是按设计图纸施工，用完政府已批准的投资额度，如果代建单位要想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等)，因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。

在“节约投资”这个问题上，如果政府能够研究一个妥善的办法，既让使用单位能够接受，又有利于调动代建单位的积极性，也许这个难题会得到很好的解决。

四、关于履约保函问题

“履约保函”是代建合同中一个很实际的问题，与之相关的合同条款谈判也让我们颇费周折。

“履约保函”在法律上应属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省代建制推行的现状来看，这项制度的实行普遍存在着困难，主要原因是履约保函比例过高，大多数省市都要求代建单位提供不低于“项目总投资”10％的履约担保，我省亦如此，这无疑抬高了代建单位进入的门槛。按照代建合同约定，投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位，不论是投资、质量还是工期达不到要求，都有可能从履约保函中扣除赔偿金，如果履约保函金额不足的时候，相应的扣减项目代建费，代建费还不足的时候，由代建单位的自有资金承担。假如真有一个项目出了问题，对智力密集型咨询类企业来讲，恐怕都会造成较大的打击。

目前，我国咨询类公司大部分处于起步阶段，注册资金相对较少，如果承建上亿元投资的建设项目，有几家咨询管理类代建单位能开出数千万元的银行履约保函呢?况且，开具履约保函时，银行一般都会要求提供百分之百的担保金，同时，代建单位还将损失这部分资金的机会成本，这样算来，代建单位要从银行获取履约保函的成本是相当高的。

我们感觉到，代建制作为一项新出台的政策，还处于起步阶段，过于严苛的履约担保制度将不利于它的健康发展。代建工作是一种专业化的项目管理服务，不宜按“工程承包类”的做法设置高额的“履约保证金”门槛，代建单位的资格要求应重点在业绩、专业人员的素质、资质、信誉等方面，如过于强调资金实力，将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步，这不仅达不到政府鼓励咨询管理类企业参与代建制的初衷，反而形成了进入壁垒。

在这个问题上，我们期盼政府能借鉴国际咨询服务行业的惯例：即依靠咨询企业社会声

誉和接受政府层面的一段时间市场禁止准人等处罚，来解决履约担保的问题。

五、关于代建制的一些”立法盲点“问题

在合同谈判中，也凸显了代建制的一些“立法盲点”：

例如在代建过程中，如出现不可抗力、或因政策、资源、水文、地质、考古等情况的重大变化引起建设方案变动的，《办法》只规定可对项目投资进行调整，而这些情况一旦发生，对代建方的直接影响就是导致代建周期延长，如何弥补代建方的损失，维护我方的合法权益，因为没有相关政策法规作支撑，使得我们在谈判时进行得很艰难。

诸如此类的情况还有：《办法》只是规定了代建单位节约投资的奖励，对于代建单位在建设过程中通 过科学管理使得工期提前、应用新工艺、新方法使得工程节能以及获得国家和地方政府的质量奖项等没有规定相应的奖励措施。

代建制作为我国工程项目管理的一项新制度，对提高政府投资项目的效益具有十分重要的意义，但是，由于代建制是一个新生事物，目前其实施的法律环境还有待改善，加上它还缺乏足够成熟的理论依据和实践经验，因此客观上还存在一些问题。在“如何找到解决这些问题的方法，如何促使代建制健康发展”，还需要代建单位、使用单位、政府有关部门进一步的思考、探索，和为之共同努力。

第二篇：国有土地使用权出让合同法律性质认定

项目建设与城乡土地开发法律纠纷司法实践与解析（第1期）

—土地使用权出让转让篇

本期题目：国有土地使用权出让合同法律性质认定

对国有土地使用权出让合同是行政合同还是民事合同法律性质的不同认定，将会直接影响到对合同双方权利义务的解释和判断、解决合同纠纷时的实体和程序法律适用等。

【实务争论】

第一种观点认为：国有土地使用权出让合同为行政合同而不属于民事合同。其主要理由在于：在适用法律规则方面，政府土地管理部门作为合同的一方主体依法负有相应的管理职责和享有单方处罚权及单方变更权等，这些规定就是法律赋予行政机关的行政特权，是完全超越司法的特殊规则。

第二种观点认为：国有土地使用权出让合同为民事合同。第三种观点认为：从实然状态来分析，国有土地使用权出让合同是具有行政合同和民事合同双重性质的“混合合同”。

【司法实践与解析】

最高院认为国有土地使用权出让合同属于民事合同，并且应当采用民事救济规则解决土地出让合同纠纷。主要理由如下：

第一，从权利本身的脆弱性来看，由于国家垄断一级市场，受让人处于弱势地位。如果再赋予出让人大量行政特权，受让人的权利处于一种不稳定、随时可能受到侵犯的状态。

第二，从土地使用权的性质来看，土地使用权是一种用益物权，具有对世效力。如果国家以土地管理者的身份出让土地使用权，那么土地使用权将成为受出让人单方意志任意摆布的权利，从而丧失对世效力，背离了物权法的基本原则。

第三，从国家在土地出让合同中的身份来看，国家是一个特殊的民事主体，在土地出让合同中与受让人的法律地位是完全平等的，但国家根据公用利益的需要依法行使的提前收回土地，或者对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等行政措施，只是国家在土地使用权出让合同关系之外依法行使对土地利用的监督管理职权，知识国家具有双重身份的体现。

第四，从目前法律依据来看，在《物权法》起草过程中，大多数人认为土地使用权为他物权，以创设他物权而订立的出让合同为民事合同。而将土地出让合同归于行政合同没有法律依据。

第五，从争议解决规则来看，按照最高人民法院2011年修改后的《民事案件案由规定》，建设用地使用权合同纠纷包括建设用地使用权出让合同纠纷和建设用地使用权转让合同纠纷。从司法实践上来看，普遍采用民事救济规则解决土地出让合同纠纷。

另外，与土地使用权竞得人签署国有土地使用权竞得成交确认书的行为，其性质也属于民事行为。

【法条索引】

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条

本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。

第三篇：劳动合同法实施中主要存在四大问题

劳动合同法实施中主要存在四大问题

部分劳动密集型中小企业及非公企业劳动合同签订率仍然偏低，部分已签的劳动合同内容不规范、履行不到位，一些地方对企业用工和劳动合同签订情况底数不清的问题仍然没有很好解决。检查中各地普遍反映，建筑、制造、采矿和服务等行业中部分劳动密集型中小企业和非公企业，因经营规模小、基础管理工作薄弱、社会配套服务缺失、经营者劳动合同法律意识淡薄，劳动合同签订率仍比较低，已签劳动合同也存在必备条款不齐、变更解除不规范以及不按时足额支付工资、不缴或者少缴社会保险费等问题。有关部门对小企业劳动用工缺少管理手段，许多基本情况未掌握，难以实施动态监管和有效指导。

劳务派遣在部分单位被滥用，损害派遣工合法权益问题比较突出。检查发现，近三年来劳务派遣公司和劳务派遣人员明显增多，用工单位用工有不少超出临时性辅助性替代性岗位范围、在主营业务岗位长期使用劳务派遣人员；劳务派遣人员同工不同酬、不予参加社会保险或少缴社会保险费，参加工会和参与企业民主管理等权利得不到保障，利益诉求表达渠道不畅，缺乏归属感和责任心并希望改变现状等问题比较突出；不少劳务派遣机构资质较低，难以履行法律责任，保障劳动者合法权益能力较低问题比较突出。

集体合同签订率和履约质量有待进一步提升。集体合同覆盖范围不够广，签订集体合同的企业所占比例不高，小企业和外资企业中所占比例更低。集体协商工作仍存在“企业不愿谈、职工不敢谈、双方不会谈”和“重签订、轻协商，重文本、轻履行”的问题。

劳动保障监察执法队伍建设滞后。我国现有劳动保障执法专职监察员约２万人，平均每人需面对１７００多户用人单位、近２万名劳动者。特别是基层力量薄弱、机构不健全。与所承担的执法任务相比，机构设置不规范、专职劳动保障监察员严重不足、执法装备落后以及执法力度不够、监察队伍素质有待加强等问题十分突出。基层调解组织和仲裁院建设也明显滞后，调解仲裁服务能力难以满足维权需要，案多人少的矛盾比较突出。

第四篇：代建委托书范本

疏附县项目代建中心代建委托书范本

项目

代建委托书

文件和疏附县重点建设项目代建制管理办法及县政府核准，特决定 将 项目交付你中心，按照建设管理的相关法规进行自20 年 月 日起的建设管理。

一、项目概况

1、项目名称：

2、项目总投资：

3、建设地点： 根据

4、建设规模：

5、建设内容：

二、项目委托代建前的基本情况：

1、2、三、代建项目实现目标

1、投资控制目标：

2、工程质量目标：

3、代建管理期限:

四、项目代建管理的范围和内容

1、项目前期工作：立项、可研、初设、施工图、概算及发改、建设、国土、环保部门的批复文件。

疏附县项目代建中心代建委托书范本

2、项目建设阶段：公开招投标、委托监理、中标施工企业合同管理、施工等。

3、项目竣工验收阶段：组织施工各阶段验收、认证和完工后初验、竣工验收、竣工结算编制、审核、审计及项目固定资产移交、后评价工作等。

五、代建管理费

按照国家相关收费标准收取代建管理费。

六、其余事项和双方权责列在委托建设管理协议书中约定。

甲方（盖章）

年 月 日

附：XXXXXX建设项目委托代建管理移交资料

第五篇：代建合同[样本]

建设单位：

代建合同

年

月

代建〔 〕第 号

日

代建合同

甲方：（以下简称甲方）

乙方：（以下简称乙方）

根据国家有关法律法规和龙岩经济技术开发区有关文件精神，甲方委托乙方代为开发建设、管理 工程项目。甲、乙双方本着平等、有偿、自愿的原则，就 工程代建相关事宜进行了充分协商，达成以下合同条款：

一、委托代建项目概况及主要技术经济指标 工程名称： 工程地点： 规划建设用地面积：平方米 规划建筑面积：≤平方米 规划建筑容积率： 计划总投资： 万元 工程质量标准：合格

该代建项目规划技术经济指标，以有权机关批准为准。

二、委托事项

1、除 工程项目建设用地报批及征地、拆迁工作外，该项目其余建设手续和相关事项由乙 2

方负责。具体内容包括：建设用地规划许可证、规划审批、建设项目可行性研究报告、地灾评估、建设用地预审、环评、立项审批、规划设计方案、勘测定界技术报告、供地、人防、消防、防雷、防震、有线电视、工程地质勘察、三通一平（水通、电通、路通、场地平整）等工程建设必备手续的办理及委托、审定、报批；单体建筑及其配套设施的设计施工安装、监理的委托和工程建设的监督管理、竣工验收，保修，代办代建项目的所有权证和土地使用权证，代建项目的交接，工程建设档案归档报备，委托前期物业管理等事项。

该代建 工程项目的所有建筑施工合同均由甲方作为发包方，乙方作为代建方，施工(服务)单位作为承包方进行三方签订。

2、对于须甲方作为项目建设单位（业主）审批手续（工程进度款、签证等）的，甲方根据乙方的审批请求（指乙方的项目负责部门或项目负责人审批意见）给予及时办理。

3、主要材料、设备品牌的确定由乙方提供报送甲方并由甲方确定或由甲方直接书面报告确定。

双方针对某些具体事项另行协商达成协议的，从其约定。

三、装修装饰标准（以协议为准）

四、周转备用金、工程进度款和管理费的支付

1、周转备用金：为保证 工程项目建设顺利实施，甲方同意在项目启动前向乙方支付可行性研究报告批复的计划总投资的5%作为乙方代建 项

目的周转备用金，该备用金在工程建设期间不予抵扣甲方应付的工程进度款，只作为乙方办理相关建设手续的预备费用及须缴纳的政府部门收取的建设配套费。如已拨付的备用金不足时甲方根据乙方申报在此期工程进度款支付时一起给予拨付。

2、工程结算方式：按有权机关审核、审定、审计的结果结算。

3、工程进度款：乙方根据工程进度，于每月28日前向甲方申请当月工程进度款，委托方收到‘申请拨付进度款预算表’后，于七日内进行审核、审批，并将工程进度款拨付至受托方账户。同时委托乙方核定并直接向承包方支付相应款项（含前期的可研、设计、地勘等相关费用）。

委托代建的 工程项目建设工程竣工验收后，乙方应在六个月内向审计部门提出申请，要求对委托代建项目的建设总费用进行审定，甲乙双方根据审定通过的工程建设总费用，在三十日内进行对账和结算，对尚未支付的工程建设费用，除了结算总价的5%（工程保修金），留待到代建项目交付使用满一年后三十日内支付外，其余的95%工程建设费用经双方对工程建设总费用进行结算清楚无异议后，甲方应在三十日内向乙方付清该余款（扣除已付的5%乙方代建项目的周转备用金）。

4、代建管理费的支付：

代建管理费总额以审计部门审定后的代建项目建设总

费用的5%计取。

工程建设期间，甲方以审定的支付工程建设进度款为基数按5%计算代建管理费，并与工程进度款同期拨付且代建费应优先考虑，代建项目竣工验收后，甲方根据审计部门审定的代建项目建设总费用与乙方进行管理费余款对账核算，对账核算后，扣除已付部分，支付至管理费总额的90%给乙方，其余管理费总额的10%尾款留待乙方建设工程备案资料归档完成后三十日内付清。

五、交地时间

甲方应在该代建项目的征地拆迁工作完成后，将待建的地块交付给乙方，交地时间应经甲乙双方书面签字确认，若因征地拆迁纠纷致使乙方无法组织施工单位正常施工的，甲乙双方应共同协调解决，由此造成无法如期完工的，建设工期顺延。

六、账务处理

甲方委托乙方代建的 工程项目，在建设过程中所发生的全部费用，均由乙方代为付款、会计核算并为之负责任。因代建项目属政府投资建设项目，乙方除根据龙岩经济技术开发区相关专题会议纪要精神收取代建管理费外，代建项目工程完工后全部费用支出都必须报审计部门审定，审定后的各类工程费用方可结账。整个代建项目经审计部门审定后，三十日内将全部会计核算资料完整移交给甲方。

七、代建项目交付期限确定

代建项目交付期限由乙方根据国家法律法规及有关政策规定的建设工程各细分项目的国家定额工期加上预测其他原因致使乙方无法组织正常施工时间，由甲、乙双方会商确定。

八、甲方的权利和义务

（一）权利

1、有权对代建项目工程质量和施工进度进行监督，并参与工程验收工作（特别是隐蔽工程的验收），对乙方提出的资金计划进行审核，对代建项目的对外合同执行情况和资金使用情况进行监督。

2、有权对乙方所审核的工程建设费用进行复核审查，并根据工程进度实际给予修正。

3、有权对委托乙方代建的项目建设过程中的各个环节进行监督，对发现存在的问题有权要求乙方及时改正。

（二）义务

1、负责筹集代建项目建设资金，并按工程建设进度及时将工程进度款拨付给乙方，确保工程建设进度。

2、负责委托代建项目的建设用地选址、农用地转用和土地征收报批工作、征地及拆迁的实施，及时交地给乙方。

3、会同乙方做好代建项目的建筑面积比例、设计要求（如底层、层高、总平面图和配套设施）等。

4、会同乙方做好向最终用户解释代建项目建设规划等

工作。

5、负责督促交付手续。非乙方原因造成的项目交付使用时间超出质量保修期的，乙方不承担质量保修责任，确须保修的，保修费用由甲方承担。

九、乙方的权利和义务

（一）权利

1、根据《建筑法》等国家法律法规及地方的政策规定对甲方委托代建的项目实施开发建设和管理。

2、按照本项目的立项批复要求，依法选定代建项目的设计、勘察、监理、施工企业。

3、通过对代建项目开发建设和管理收取代建管理费。

（二）义务

1、乙方必须就代建工程项目设立项目工程管理机构,派驻人员到相应工程现场实施项目管理，项目工程管理机构负责人经甲、乙双方会商并书面确定，乙方调换项目工程管理机构负责人应书面报告甲方并经甲方同意。甲方有权要求乙方更换项目工程管理机构工作人员。

2、乙方必须分别向甲方提交工程项目管理工作月度、季度、半、报告（报告内容包括形象进度、质量、资金等内容）,甲方认为乙方有必要提交工程项目管理业务范围的专项报告的，乙方应当提供。

3、乙方不得随意在实施过程中采取洽商或者补签其他协议等形式变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。

因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由设计单位出具设计变更单，并由乙方及时报甲方备案。

4、代建过程中若发生人员伤亡及其他安全事故，乙方应承担相应的责任，及时做好善后工作，并通知甲方。

5、进行地基、基础等隐蔽工程施工和验收时，乙方应事先通知甲方到场监督。

6、乙方应严格执行国家财务会计制度和市财政有关规定，建立健全内部财务管理制度，严格管理。

7、对甲方委托的代建项目组织开发建设和管理，应符合《建筑法》等国家法律法规及地方的政策规定，并承担相应法律责任。

8、负责本合同第二条约定的全部建设内容。

9、负责配合甲方做好完工项目交付使用等。

10、确保代建项目建设按甲方要求的工程建设期限如期完成，达到规定的质量、安全等标准，并负责工程质量缺陷整改、保修。

十、违约责任

1、甲方如未按本合同约定按时支付工程建设进度款及非乙方原因导致影响建设进度的，由此引起的工期延误及法律和经济责任由甲方承担。

2、乙方如未在本合同约定的期限内将代建项目完工交付甲方，由此造成甲方增加的费用等由乙方承担（因甲方、第三方原因及不可抗力造成的延误除外）。

3、乙方组织开发建设和管理的代建项目，如未按国家相关的法律法规及当地有关政策达到规定的质量、安全和装修标准，造成无法交付使用或其他质量、安全事故等，均由乙方承担相应的法律责任和经济赔偿。

4、因乙方原因未能按期完工，应按以下方式计算违约金: 违约金=管理费总额÷约定建设工期(日)×延长工期(日)

5、因乙方管理不当，造成项目投资额增加，应按以下方式计算违约金：

违约金=工程费用超支额×5%

十一、免责条款

在甲方委托代建的建设期限内，如发生不可抗力因素而引起的损失或工期延误，乙方不承担违约责任。

十二、奖励条款

乙方提前完工的，甲方对乙方进行奖励，按以下方式计算奖金：

奖金=管理费总额÷约定建设工期(日)×提前工期(日)

十三、其他

1、本合同于 年 月 日在 签订。

2、本合同自甲、乙双方签字盖章后生效。

3、本合同壹式陆份，甲、乙双方各执叁份，每份合同具有同等效力。

4、本合同未尽事宜，甲、乙双方可另行协商，达成书

面补充协议书，与本合同具有同等法律效力。

甲 方：（章）建设单位

法定代表人：

联系地址： 联系电话：

开户银行： 帐号：

方：（章）代建单位

联系地址： 联系电话： 开户银行： 帐号：

乙 法定代表人：10