金朝诉讼审判制度论略

第一篇：金朝诉讼审判制度论略

金朝入主中原的进程，正处于中华大地民族斗争和民族融合的高潮时期。它与两宋及辽、西夏互相对峙又频繁交往的历史氛围，造就了金朝诉讼审判制度的多元制特色。

一、诉讼制度

金朝诉讼制度，大体沿袭唐辽宋旧制，受女真传统习惯影响，也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举，指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。

中央监察机关御史台，又称“宪台”，是“察官吏非违，正下民冤枉”的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制，而规模较小，仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫“掌纠察朝仪，弹劾官邪，勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当，有陈诉者付台治之。”(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强，朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉：“朕将行幸南京，官吏多不法受赇，卿宜专纠劾，细务非所责也。”

(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年（1162年）世宗“敕御史台检察六部文移，稽而不行，行而失当，皆举劾之”；后又诏御史台：“卿等所劾，诸局行移稽缓，及缓于赴局者耳，此细事也。自三公以下，官僚善恶邪正，当审察之。若止理细务而略其大者，将治卿等罪矣。”(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者，减犯人罪一等科之，关亲者许回避“；又谓宰臣：”监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官，途中侵扰百姓，到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使，贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使（从六品职，掌检校群牧畜养蕃息之事）仆散那也取部人球杖两枝，即便弹奏。自今，监察御史职事修举，然后迁除。不举职者，大则降罚，小则决责，仍不得去职。“章宗泰和八年（1208年）定制：”事有失纠察者，以怠慢治罪“。贞

四年（1216年），宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议，敕定：”凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载，及考试举人关防不严者，并的杖。在京犯至两次者，台官减监察一等，论赎，余止坐专差者，任满日议定升降，若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常，平常者从降罚。“兴定元年（1218年）宣宗修定”监察御史失察法“；兴定五年（1221年）又”更定监察御史违犯的决法“，使御史失职违法的责任制度化。

有金一代，监察官因违法失职而受到处罚的案件，不乏其例。例如，大定年间,御史大夫（从二品）张汝霖”坐失纠举，降授棣州防御使（从四品）“。监察御史董师中漏察大名总管承安二年（1197年），章宗”敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者，“（《金史》卷一0《章宗二》)等等。

由此可见，监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重，被视为”天子耳目“，赋予行政监察和法律监督的重任，是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设，发布了一系列监察法规、法令和诏制，建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度，形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年（1155年），海陵王谓御史大夫赵资福曰：”汝等多徇私情，未闻有所弹劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必当举劾，无惮权贵“。（《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年（1179年）”制纠忽剌不公事，及忽剌以罪诛，世宗怒曰：“监察出使郡县，职在弹纠，忽剌亲贵，尤当用意，乃徇不以闻，削官一阶”。⑦监察御史梁襄等，坐失纠察武器署丞奕、直长骨

受赃案，被罚俸一月。世宗斥责梁襄等：“监察，人君之耳目，事由朕发，何以监察为！”⑧

另一方面，由于朝廷的恩宠和法律的保障，在金代也不乏忠于职守，不畏权势的监察官。如海陵王视为“忠直之臣”的御史大夫高桢，长期主持御史台政务，“弹劾无所避，每进对，必以区别流品进善退恶为言”。尽管“当路者忌之”，⑨每欲中伤陷害，但也无可奈何。在宣宗时，甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年，程震任监察御史，“弹劾无所挠”。时皇子完颜守纯封荆王，任宰相，因纵容家奴侵扰百姓，被程震“以法劾之”。程震上奏宣宗的弹劾状指出：“荆王以陛下之子，任天下之重，不能上赞君父，同济艰难，顾乃专恃权势，蔑弃典礼，开纳货赂，进退官吏。纵令奴隶侵渔细民，名为和市，其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家，而欲正天下，难矣。”将皇子违法乱纪的危害性，提到齐家治国的高度，使宣宗深为震动。于是，宣宗下诏切责皇子不法，并令“出内府银以偿物直，杖大奴尤不法者数人”。⑩通过补偿百姓物质损失，惩罚不法恶奴，以挽回不良影响。

金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务，通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制，地方监察工作难以开展。大定十七年（1177年）“陈言者乞设提刑司，以纠诸路刑狱之失。”尚书省审议后认为“久恐滋弊”，未予采纳。直到大定二十九年（1189年），章宗诏曰“朕初即位，忧劳万民，每念刑狱未平，农桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉问，事难周悉。惟提刑劝农采访之官，自古有之。今分九路专设是职，尔其尽心，往懋乃事。”(11)正式创设提刑司。不久，章宗又“制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人”，(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制，设于路一级官署，具有中央派出机构的性质。但并非各路均置，而是若干路合设一提刑司，计有九个提刑司。

室告，勿听“之制。(32)汉律本于儒家伦常观念，创立”亲亲得相首匿“原则，卑幼告尊长乃”干名犯义“行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之”斗讼律“更明确规定：”诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。……即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲减一等“。《疏议》曰：”谓奴婢本无良状，而妄诉良，云主压充贱者，合徒三年“。《大元通制》亦载：”诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义，为风化之玷者，并禁止之“；”诸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七“；”诸奴婢诬告其主者处死，本主求免者，听减一等“；”诸教令……奴告主者，各减告者罪一等“。(33)明清律典均将卑幼告尊长，奴婢告主列入”干名犯义“门：”诸子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年“。”若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等“。(34)《大清律例》所附”条例“，还对奴婢告主的处罚，作了具体的补充性规定：”凡奴仆首告家主者，虽所告皆实，亦必将首告之奴仆，仍照律从重治罪“，”凡旗下家奴告主，犯该徒罪者，即于所犯附近地方充配，不准枷责完结，俟徒限满日，照例官卖，将身价给还原主。“(35)

可见，中国古代几乎所有王朝的法律，从维护宗法家族制度和等级特权出发，都禁止卑幼告尊长和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深层次上，是女真游牧部族人际关系相对平等的传统，与中原法律基于儒家的伦常观念的”同居相为隐“原则相碰撞的结果。在女真人占居统治地位的背景下，传统势力冲破了同居相隐原则编织限制家族成员之间告诉权的罗网。而更直接的原因则是金朝当权者出于巩固自己统治地位的现实考虑。金王朝长期处于同南宋、西夏等国对峙的国际环境，战乱频仍，政局动荡。统治集团内部派系林立，权力倾轧剧烈，仅在位皇帝就有三人被政敌谋杀。故最高统治者不得不时时注视政敌的动向，防范其不轨活动。尤其是金朝皇帝继位秩序不正常。金代共历十帝，其中兄终弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相继者二帝，其余四帝亦多未遵循中原传统的嫡长继承制。海陵王、世宗、宣帝三帝还是通过政变或利用政变后的混乱局面上台的。”法统“不正使最高统治者对谋反、叛逆言行极为敏感，为消除一切可能危及皇权的隐患煞费苦心。鼓励告奸是防止皇权旁落，消弥反叛，巩固帝位最有效的措施之一。家奴与其主人朝夕相处，对主人的所作所为了如指掌。听任和利用家奴检举、告发主人违法不轨行为，无疑有助于及时打击犯罪活动，防范反对派势力的不轨图谋。此外，金朝还实行”保伍连坐法“，强制邻里告奸。如泰和六年（1206年），章宗”以旧定保伍法，有司灭裂不行。其令结保，有匿奸细、盗贼者连坐。“(36)

当然，金也同历代一样，对告诉失实（诉妄）及诬告者，亦给予处罚。如海陵王时，左宣徽使（正三品职）许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷，使对方受罚。但许霖亦因”所诉有妄，笞二十“。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案，经朝廷”考验无状，遵坐诛“(38)。大定二年（1162年），军士术里古等告同判大宗正事（从二品职）完颜谋衍之子斜哥”寄书其父谋反，并以其书上之“。世宗览书曰：”此诬也，止讯告者“(39)。经审理，果真为诬告，术里古伏诛。

投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案，自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年（1170年），河中府（今山西运城）民张锦为父报仇杀人，法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后，世宗裁决：”彼复父仇，又自言之，烈士也。以减死论。“(40)

金代诉讼案件，一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间，大兴府（今北京府）民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴，及妄诉殴詈案。经查证，原被告的祖辈确有主奴关系，但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳

之诉求，并告之，若再行起诉，”法当诉于本贯“，即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法，及有关官员恃权枉判，引起中央御史台的干预，最终在皇帝过问下才得以解决。

然而，凡涉及六品以上官的诉讼案件，任何官署皆不得擅断和处罚，须奏闻皇帝而后决。如大定年间，平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。”都水监丞高杲寿治道路不如式，元忠不奏，决之四十。“监察御史张景仁劾奏元忠”辄断六品官，无人臣礼。“世宗对此予以嘉许：”卿劾奏甚当“，并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰：”监丞六品，有罪闻奏，今乃一切趋办，擅决六品官，法当如是耶？御史在尊朝廷，汝当自咎，勿复再！“(41)

二、审判制度

（一）《州县官听讼条约》

金代州县官权力较重，各类诉讼案件，”州县官各许专决“(42)。这就使州县官得以舍法而任意，操纵地方司法。

有金一代，州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例，俯拾即是。如大定年间，磁州（今河北滋县）”素多盗，既获而款伏者，审录官或不时至，系者多以杖杀，或死狱中。“(43)杨伯仁任滨州（今山东滨县）刺史时，”郡俗有遣奴出亡，捕之以规赏者，伯仁至，责其主而杖杀其奴，如是者数辈，其弊遂止。“(44)淄州（今山东淄博市）”剧盗刘奇久为民患，一日捕获，方讯鞫，闻赦将至“，负责审理此案的同知军州事石抹元”亟命杖杀之，阖郡称快。“(45)滥施刑讯逼供，苦打成招，造成冤狱者，亦不乏其例。

海陵王时，某地以”党人相结欲反“为由，收捕田赡等下狱，”且远捕四方党与，每得一人，先漆其面赴讯，使不相识，榜掠万状“(46)，田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告而入狱。”与其家奴并加榜掠，皆不伏“。海陵王遂派人将其残杀于囚所。”亨比至死，不胜痛楚，声达于外。“海陵闻亨死，佯为泣下，遣人谕其母曰：”尔子所犯法，当考掠，不意饮水致死“(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间，亲军百人长完颜阿思钵非值日带

刀入宫，其夜入左藏库，杀都监郭良臣，盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人，”掠笞三人死，五人者自诬，其赃不可得“。后真凶销赃时被查获，伏诛。世宗指出：”棰楚之下，何求不得。奈何点检司不以情求之乎！“(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者，还亡羊补牢，禁止护卫亲军非值日，不得带刀入宫。

世宗时，一老妪与其儿媳憩道旁，儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向，老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好”有男子私杀牛，手持血刃，望见伍长，意其捕己，即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也，捕送县，不胜楚毒，遂诬服。“后老妪”得其妇于所私者“(49)，此冤狱才真相大白。

承安五年，翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况：”州县官往往以权势自居，喜怒自任，听讼之际，鲜克加审。但使译人往来传词，罪之轻重，成于其口，货赂公行，冤者至有三、二十年不能正者。“鉴于此，章宗敕令订立《州县官听讼条约》，”违者按察司纠之“(50)，将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循，也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。

到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混乱。正大二年（1225年），谏官陈规奏报哀宗：”今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处，陕西行尚书省

二、帅府五，皆得便宜杀人，冤狱在此不在州县。“(51)

（二）大理寺审判案件的期限。

金律限定：大理寺断狱，”决死囚不过七日，徒刑五日，杖罪三日。“(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度，虽然”法有程限，而辄违之“，办案拖沓，”以致事多滞留“。大定十七年，世宗曾就此问题追究宰臣的责任：”比闻大理寺断狱，虽无疑者亦经旬月，何耶？“并敕令尚书省：”凡法寺断轻重罪，各有期限，法官但犯皆的决，岂敢有违！“(53)以期提高司法机关的办事效率。

三、判决的执行

（一）笞杖刑的执行

笞杖刑虽较轻，但属于身体刑，并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者，往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此，金律对于某些贵族官僚犯罪案件，在判处笞杖刑时，特别附加了”的决“的规定，要求必须实际执行，不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结，违者有罚，”法官但犯皆的决“另一项诏制规定：”职官犯故违圣旨，徒年、杖数并的决。“(54)不过，世大宗对贵族官僚颇为优容，职官犯罪大多可以赎免，附加”的决“之例，尚不多见。”定间，监察坐罪大抵收赎，或至夺俸，则外降而已，间有的决者皆有为而然也。“(55)明昌四年，拱卫直指挥使纥石烈执中，因”监酒官移刺保迎谒后时，饮以酒，酒味薄“，将移刺保殴伤，被”的决五十“。(56)泰和六年，章宗针对地方官吏查缉私盐不力，致使各地私煮盗贩者成党，国家盐课收入大量流失，敕令加重地方官的缉私责任。”诸统军、招讨司，京府州军官，所部有犯者，两次则夺半月俸，一岁五次则奏裁“，特别是专司缉私职责的”巡捕官但犯则的决，令按察司、御史察之。“(57)

到金末宣宗时，国势日蹙，对职官犯罪的处罚日渐加重，通常都规定”的决“。时任参知政事的张行信曾提到：”今法，职官论罪，多从的决“；并上疏宣宗，对当时”监察御史多被的决“的状况表示异议，认为”无问事之大小，情之轻重，一概的决“(58)，太过分了。

宣宗贞

四年（1216年）诏定：”若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载；及考试举人关防不严者，并的杖“；监察官”若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常。平常者从降罚。“(59)

法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年（1193年）颁行的《铜杖式》，明确限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署颁发了标准式样。

施刑的部位，金初罪无轻重悉笞背，熙宗时改为臀、背分决，海陵王又”以脊近心腹“，禁止杖背。但实际上，地方官往往不遵法式，任情立威，随意使用大杖，甚至置铁刃于杖端行刑，多致人死。

（二）徒刑的执行

金代徒刑判决的执行，通常要附加决杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。”杖无大小，止以荆决臀。“(60)决杖之后，即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使，”掌监造军器，兼管徒囚，判院事“，设牢长掌”监管囚徒及差设牢子。“(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚”拘役之处，逐州有之，曰都作院“(62)。”随府节镇（都）作院使副，并以军器（库）使副兼之“(63)。可见，金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。”所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，无所不可。脚腕以铁为镣，镰锁之。罪轻者用一，罪重者用二，朝纵暮收，年限满日则逐之，使不得依旧为百姓。“（11）

此外，金朝对某些特殊身份的徒罪犯人，如妇女及”家无兼丁“者，实行以杖代徒，即用决杖代替徒刑居作。

（三）死刑的执行

金代死刑判决的执行，仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏：”立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（节）气，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。“(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上，仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后，须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年，章宗敕尚书省：”刑狱虽已奏行，其间恐有疑枉，其再议以闻。人命至重，不可不慎也。“(②《金史》卷一0《章宗二》)

四、监狱管理制度

金初拘押人犯的场所比较简陋：”其狱，掘地数丈，置囚于其中。“(《历代小史》卷六二《金志》)太宗时，宗翰（即粘罕）专权，下令”诸州县置地牢，深三丈，分三层，死罪居下层，流徒罪居中层，笞杖罪居上层。外起夹城，并以壕沟重围。"(《大金国志·太宗纪》)金代监狱的主要功能，并非执行刑罚的场所，而是临时拘押人犯的地方。其监管的人员，不少是未决人犯或已决而

第二篇：金朝诉讼审判制度论略

金朝入主中原的进程，正处于中华大地民族斗争和民族融合的高潮时期。它与两宋及辽、西夏互相对峙又频繁交往的历史氛围，造就了金朝诉讼审判制度的多元制特色。

一、诉讼制度

金朝诉讼制度，大体沿袭唐辽宋旧制，受女真传统习惯影响，也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举，指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。

中央监察机关御史台，又称宪台，是察官吏非违，正下民冤枉的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制，而规模较小，仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫掌纠察朝仪，弹劾官邪，勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当，有陈诉者付台治之。(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强，朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉：朕将行幸南京，官吏多不法受赇，卿宜专纠劾，细务非所责也。

(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年（1162年）世宗敕御史台检察六部文移，稽而不行，行而失当，皆举劾之；后又诏御史台：卿等所劾，诸局行移稽缓，及缓于赴局者耳，此细事也。自三公以下，官僚善恶邪正，当审察之。若止理细务而略其大者，将治卿等罪矣。(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者，减犯人罪一等科之，关亲者许回避；又谓宰臣：监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官，途中侵扰百姓，到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使，贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使（从六品职，掌检校群牧畜养蕃息之事）仆散那也取部人球杖两枝，即便弹奏。自今，监察御史职事修举，然后迁除。不举职者，大则降罚，小则决责，仍不得去职。章宗泰和八年（1208年）定制：事有失纠察者，以怠慢治罪。贞

四年（1216年），宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议，敕定：凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载，及考试举人关防不严者，并的杖。在京犯至两次者，台官减监察一等，论赎，余止坐专差者，任满日议定升降，若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常，平常者从降罚。兴定元年（1218年）宣宗修定监察御史失察法；兴定五年（1221年）又更定监察御史违犯的决法，使御史失职违法的责任制度化。

有金一代，监察官因违法失职而受到处罚的案件，不乏其例。例如，大定年间,御史大夫（从二品）张汝霖坐失纠举，降授棣州防御使（从四品）。监察御史董师中漏察大名总管承安二年（1197年），章宗敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者，(《金史》卷一0《章宗二》)等等。

由此可见，监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重，被视为天子耳目，赋予行政监察和法律监督的重任，是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设，发布了一系列监察法规、法令和诏制，建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度，形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年（1155年），海陵王谓御史大夫赵资福曰：汝等多徇私情，未闻有所弹劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必当举劾，无惮权贵。(《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年（1179年）制纠忽剌不公事，及忽剌以罪诛，世宗怒曰：监察出使郡县，职在弹纠，忽剌亲贵，尤当用意，乃徇不以闻，削官一阶。⑦监察御史梁襄等，坐失纠察武器署丞奕、直长骨

受赃案，被罚俸一月。世宗斥责梁襄等：监察，人君之耳目，事由朕发，何以监察为！⑧

另一方面，由于朝廷的恩宠和法律的保障，在金代也不乏忠于职守，不畏权势的监察官。如海陵王视为忠直之臣的御史大夫高桢，长期主持御史台政务，弹劾无所避，每进对，必以区别流品进善退恶为言。尽管当路者忌之，⑨每欲中伤陷害，但也无可奈何。在宣宗时，甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年，程震任监察御史，弹劾无所挠。时皇子完颜守纯封荆王，任宰相，因纵容家奴侵扰百姓，被程震以法劾之。程震上奏宣宗的弹劾状指出：荆王以陛下之子，任天下之重，不能上赞君父，同济艰难，顾乃专恃权势，蔑弃典礼，开纳货赂，进退官吏。纵令奴隶侵渔细民，名为和市，其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家，而欲正天下，难矣。将皇子违法乱纪的危害性，提到齐家治国的高度，使宣宗深为震动。于是，宣宗下诏切责皇子不法，并令出内府银以偿物直，杖大奴尤不法者数人。⑩通过补偿百姓物质损失，惩罚不法恶奴，以挽回不良影响。

金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务，通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制，地方监察工作难以开展。大定十七年（1177年）陈言者乞设提刑司，以纠诸路刑狱之失。尚书省审议后认为久恐滋弊，未予采纳。直到大定二十九年（1189年），章宗诏曰朕初即位，忧劳万民，每念刑狱未平，农桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉问，事难周悉。惟提刑劝农采访之官，自古有之。今分九路专设是职，尔其尽心，往懋乃事。(11)正式创设提刑司。不久，章宗又制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人，(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制，设于路一级官署，具有中央派出机构的性质。但并非各路均置，而是若干路合设一提刑司，计有九个提刑司。

提刑司专纠察黜陟，号为外台，(13)其职权颇为广泛。章宗大定二十九年初定提刑司所掌三十二条，明昌三年又定提刑司条制8其具体内容虽然史佚其详，但从其它史料可知，纠举、查究地方官吏渎职违法行为乃是其主要职权之一。如承安二年章宗诏：比以军须、随路赋调，司县不度缓急，促期征敛，使民费及数倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。(14)

承安四年，章宗改提刑司为按察使司，进一步扩大地方监察机关的机构和职权。按察使司设按察使一员，掌审察刑狱，照刷案牍，纠察滥官污吏豪猾之人,私盐酒曲并应禁之事，兼劝农桑，与副使、签事更出巡案。(15)如承安五年，刑部员外郎马复奏：外官尚苛刻者不遵《铜杖式》，辄用大杖，多致人死。章宗诏令按察司纠劾黜之(16)等。

按察司官员渎职违法，亦须负法律责任。章宗泰和四年诏：诸按察司体访不实，辄加纠劾者，从故出入人罪论，仍勒停。若事涉私曲，各从本法。(17)泰和八年，诸路按察使司改称按察转运司，成为地方上权力最重的官署，既是执法机关，又握有财政经济大权。贞

三年（1215年）宣宗诏罢按察转运司。从此，金朝没有再设立专职地方监察机关。地方监察事务，由朝廷派遣监察御史办理。

此外，金朝对负有纠举职责的官吏规定了严格的法律责任。世宗曾诏令：自今官长不法，其僚佐不能纠正又不言上者，并坐之，(18)以促使各级官吏认真履行纠举、监督上级官长的职责。

在封建时代，皇帝对可能危及皇权,觊觎皇位的诸王防范甚严。金朝在各亲王府设置傅、府尉、长史等属官，职司管理王府事务，监视亲王及其家人的活动，纠举其违法犯罪行为等。大定十二年，世宗召见诸王府长史谕之曰：朕选汝等，正欲劝导诸王，使之为善。如诸王所为有所未善，当力陈之，尚或不从，则具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。(19)明昌元年章宗又敕定亲王家人有犯，其长史，府椽失察、故纵罪，(20)以防止亲王府属官与亲王及其家人相勾结，共谋不轨。明昌六年，章宗处死世宗长子、镐王永中及其二子案，就是由镐王府属官傅、府尉等纠举永中第四子阿离合懑因防禁严密，语涉不道(21)而提起诉讼的。在审理过程中，进而牵涉到永中及其第二子神徒门，发现他们亦有不逊、怨谤之辞。章宗遂据此赐永中死，将阿离合懑和神徒门弃市。

另一方面，金代监察官及有关官吏因纠举失职、违法，而受到处罚的事例，亦屡见不鲜。

告诉，即诉讼案件当事人及其家属，以及其他知情人向官府告发而提起诉讼。金律对告诉权的限制较少。一是不适用亲属相容隐的原则。自汉以降，华夏历代王朝的法律基于儒家伦常观念，均规定有亲属相为隐的诉讼原则，凡一定范围的亲属，犯罪非谋反、谋大逆、谋叛时，得互相容隐，告者反而有罪。金律则不然，听任亲属之间互相告发的行为。如大定年间，大兴府（今北京市）民赵无事带酒乱言，法当死，其父赵千捕之而告官府。赵千大义灭亲之举受到世宗赞许：为父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚难，可特减（赵无事）死一等。(22)若依唐宋律典之规定，赵千的行为，已构成犯罪：诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。(23)据此，父告子乃为告期亲卑幼，应杖六十。

二是金朝对中原王朝自古以来禁止奴婢告发主人的峻令，弃置不行，听任以至纵容奴婢告主，并经常依据奴婢的告发而大兴狱讼。故有金一代，奴婢告主的事件层出不穷，上自亲王，下至黎庶，因被家奴告发而陷于囹圄，以致丢官卸爵，身首异处者，不乏其人。

太宗时，卫州汲县（今河南汲县）人陈光的家奴谋良不可，告发陈光与贼杀人，致使陈光系狱，榜掠不胜，因自诬服。(24)后因其子陈颜自请代父死的孝行感动了官府，才获得赦免。海陵王时，昭义军节度使肖仲宣家奴告其主怨谤。(25)因肖仲宣政绩颇佳，深得海陵王信任，才免于缧绁之辱。海陵王之弟，西京留守完颜衮（又名蒲家）素为其兄猜忌，尝召日者问休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上变告之，言与（西京兵马总管）谟卢瓦等谋反，尝召日者问天命，(26)经御史台和刑部会同审理，查无实据。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斩之于市。梁王兀术之子完颜亨（又名孛迭），封芮王，历任中京、东京留守，先后两次被家奴告发，最终冤死狱中。第一次是家奴梁遵告完颜亨与卫士符公弼谋反。虽经有关部门考验无状，却使完颜亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤与完颜亨侍婢私通，事泄遭训斥，遂怀恨于心，总想伺机告亨谋逆。后果然借故诬亨欲因间剌海陵，(27)致使完颜亨被捕下狱，不久惨死狱中。参知政事韩

的家奴告其主以马资送叛人出境。有司考之无状，以该奴归还韩。韩

待之如初，曰：奴诬主人以罪，求为良耳，何足怪哉。(28)大定时，海陵王之侄、应国公完颜和尚召日者妄卜休咎。日者李端称其当为天子，司天张友直亦云其当大贵。(29)此事经家奴李添寿向朝廷告发后，完颜和尚等伏诛。章宗时，镐王永中的家奴德哥检举其主尝与侍妾言：我得天下，子为大王，以尔为妃，(30)导致永中被朝廷赐死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒单恭之妾忽挞，告正室、太祖长公主兀鲁语涉怨望。海陵王遂杀兀鲁而杖罢其夫。

金朝律令不禁奴婢告主和卑幼告尊长的规定，在中国古代法制史上颇具特色。早在西周时期，就有父子将狱，是无上下也，君臣、父子无狱讼(31)的教条。秦律设定子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听之制。(32)汉律本于儒家伦常观念，创立亲亲得相首匿原则，卑幼告尊长乃干名犯义行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之斗讼律更明确规定：诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。……即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲减一等。《疏议》曰：谓奴婢本无良状，而妄诉良，云主压充贱者，合徒三年。《大元通制》亦载：诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义，为风化之玷者，并禁止之；诸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七；诸奴婢诬告其主者处死，本主求免者，听减一等；诸教令……奴告主者，各减告者罪一等。(33)明清律典均将卑幼告尊长，奴婢告主列入干名犯义门：诸子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年。若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等。(34)《大清律例》所附条例，还对奴婢告主的处罚，作了具体的补充性规定：凡奴仆首告家主者，虽所告皆实，亦必将首告之奴仆，仍照律从重治罪，凡旗下家奴告主，犯该徒罪者，即于所犯附近地方充配，不准枷责完结，俟徒限满日，照例官卖，将身价给还原主。(35)

当然，金也同历代一样，对告诉失实（诉妄）及诬告者，亦给予处罚。如海陵王时，左宣徽使（正三品职）许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷，使对方受罚。但许霖亦因所诉有妄，笞二十。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案，经朝廷考验无状，遵坐诛(38)。大定二年（1162年），军士术里古等告同判大宗正事（从二品职）完颜谋衍之子斜哥寄书其父谋反，并以其书上之。世宗览书曰：此诬也，止讯告者(39)。经审理，果真为诬告，术里古伏诛。

投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案，自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年（1170年），河中府（今山西运城）民张锦为父报仇杀人，法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后，世宗裁决：彼复父仇，又自言之，烈士也。以减死论。(40)

金代诉讼案件，一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间，大兴府（今北京府）民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴，及妄诉殴詈案。经查证，原被告的祖辈确有主奴关系，但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳

之诉求，并告之，若再行起诉，法当诉于本贯，即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法，及有关官员恃权枉判，引起中央御史台的干预，最终在皇帝过问下才得以解决。

然而，凡涉及六品以上官的诉讼案件，任何官署皆不得擅断和处罚，须奏闻皇帝而后决。如大定年间，平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。都水监丞高杲寿治道路不如式，元忠不奏，决之四十。监察御史张景仁劾奏元忠辄断六品官，无人臣礼。世宗对此予以嘉许：卿劾奏甚当，并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰：监丞六品，有罪闻奏，今乃一切趋办，擅决六品官，法当如是耶？御史在尊朝廷，汝当自咎，勿复再！(41)

二、审判制度

（一）《州县官听讼条约》

金代州县官权力较重，各类诉讼案件，州县官各许专决(42)。这就使州县官得以舍法而任意，操纵地方司法。

有金一代，州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例，俯拾即是。如大定年间，磁州（今河北滋县）素多盗，既获而款伏者，审录官或不时至，系者多以杖杀，或死狱中。(43)杨伯仁任滨州（今山东滨县）刺史时，郡俗有遣奴出亡，捕之以规赏者，伯仁至，责其主而杖杀其奴，如是者数辈，其弊遂止。(44)淄州（今山东淄博市）剧盗刘奇久为民患，一日捕获，方讯鞫，闻赦将至，负责审理此案的同知军州事石抹元亟命杖杀之，阖郡称快。(45)滥施刑讯逼供，苦打成招，造成冤狱者，亦不乏其例。

海陵王时，某地以党人相结欲反为由，收捕田赡等下狱，且远捕四方党与，每得一人，先漆其面赴讯，使不相识，榜掠万状(46)，田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告而入狱。与其家奴并加榜掠，皆不伏。海陵王遂派人将其残杀于囚所。亨比至死，不胜痛楚，声达于外。海陵闻亨死，佯为泣下，遣人谕其母曰：尔子所犯法，当考掠，不意饮水致死(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间，亲军百人长完颜阿思钵非值日带刀入宫，其夜入左藏库，杀都监郭良臣，盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人，掠笞三人死，五人者自诬，其赃不可得。后真凶销赃时被查获，伏诛。世宗指出：棰楚之下，何求不得。奈何点检司不以情求之乎！(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者，还亡羊补牢，禁止护卫亲军非值日，不得带刀入宫。

世宗时，一老妪与其儿媳憩道旁，儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向，老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好有男子私杀牛，手持血刃，望见伍长，意其捕己，即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也，捕送县，不胜楚毒，遂诬服。后老妪得其妇于所私者(49)，此冤狱才真相大白。

承安五年，翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况：州县官往往以权势自居，喜怒自任，听讼之际，鲜克加审。但使译人往来传词，罪之轻重，成于其口，货赂公行，冤者至有三、二十年不能正者。鉴于此，章宗敕令订立《州县官听讼条约》，违者按察司纠之(50)，将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循，也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。

到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混乱。正大二年（1225年），谏官陈规奏报哀宗：今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处，陕西行尚书省

二、帅府五，皆得便宜杀人，冤狱在此不在州县。(51)

（二）大理寺审判案件的期限。

金律限定：大理寺断狱，决死囚不过七日，徒刑五日，杖罪三日。(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度，虽然法有程限，而辄违之，办案拖沓，以致事多滞留。大定十七年，世宗曾就此问题追究宰臣的责任：比闻大理寺断狱，虽无疑者亦经旬月，何耶？并敕令尚书省：凡法寺断轻重罪，各有期限，法官但犯皆的决，岂敢有违！(53)以期提高司法机关的办事效率。

三、判决的执行

（一）笞杖刑的执行

笞杖刑虽较轻，但属于身体刑，并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者，往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此，金律对于某些贵族官僚犯罪案件，在判处笞杖刑时，特别附加了的决的规定，要求必须实际执行，不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结，违者有罚，法官但犯皆的决另一项诏制规定：职官犯故违圣旨，徒年、杖数并的决。(54)不过，世大宗对贵族官僚颇为优容，职官犯罪大多可以赎免，附加的决之例，尚不多见。定间，监察坐罪大抵收赎，或至夺俸，则外降而已，间有的决者皆有为而然也。(55)明昌四年，拱卫直指挥使纥石烈执中，因监酒官移刺保迎谒后时，饮以酒，酒味薄，将移刺保殴伤，被的决五十。(56)泰和六年，章宗针对地方官吏查缉私盐不力，致使各地私煮盗贩者成党，国家盐课收入大量流失，敕令加重地方官的缉私责任。诸统军、招讨司，京府州军官，所部有犯者，两次则夺半月俸，一岁五次则奏裁，特别是专司缉私职责的巡捕官但犯则的决，令按察司、御史察之。(57)

到金末宣宗时，国势日蹙，对职官犯罪的处罚日渐加重，通常都规定的决。时任参知政事的张行信曾提到：今法，职官论罪，多从的决；并上疏宣宗，对当时监察御史多被的决的状况表示异议，认为无问事之大小，情之轻重，一概的决(58)，太过分了。

宣宗贞

四年（1216年）诏定：若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载；及考试举人关防不严者，并的杖；监察官若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常。平常者从降罚。(59)法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年（1193年）颁行的《铜杖式》，明确限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署颁发了标准式样。

施刑的部位，金初罪无轻重悉笞背，熙宗时改为臀、背分决，海陵王又以脊近心腹，禁止杖背。但实际上，地方官往往不遵法式，任情立威，随意使用大杖，甚至置铁刃于杖端行刑，多致人死。

（二）徒刑的执行

金代徒刑判决的执行，通常要附加决杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。杖无大小，止以荆决臀。(60)决杖之后，即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使，掌监造军器，兼管徒囚，判院事，设牢长掌监管囚徒及差设牢子。(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚拘役之处，逐州有之，曰都作院(62)。随府节镇（都）作院使副，并以军器（库）使副兼之(63)。可见，金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，无所不可。脚腕以铁为镣，镰锁之。罪轻者用一，罪重者用二，朝纵暮收，年限满日则逐之，使不得依旧为百姓。（11）

此外，金朝对某些特殊身份的徒罪犯人，如妇女及家无兼丁者，实行以杖代徒，即用决杖代替徒刑居作。

（三）死刑的执行

金代死刑判决的执行，仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏：立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（节）气，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上，仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后，须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年，章宗敕尚书省：刑狱虽已奏行，其间恐有疑枉，其再议以闻。人命至重，不可不慎也。(②《金史》卷一0《章宗二》)

四、监狱管理制度

金初拘押人犯的场所比较简陋：其狱，掘地数丈，置囚于其中。(《历代小史》卷六二《金志》)太宗时，宗翰（即粘罕）专权，下令诸州县置地牢，深三丈，分三层，死罪居下层，流徒罪居中层，笞杖罪居上层。外起夹城，并以壕沟重[1][2]下一页

第三篇：中小学法制教育论略

中小学法制教育论略

郑承友

十年前小平同志就提出了“法制教育要从娃娃开始，小学、中学都要进行这个教育”，笔者拟对此谈一点看法，以期有利于此项工作的开展。

在今天进行全民普法教育十分重要，而中小学法制教育尤为重要，笔者以为中小学法制教育是共和国民主法制建设的奠基工程、希望工程，其成效在很大程度上决定着我们这个国家明天的民主法制建设状况。

百年大计，教育为本。我们民主法制建设的百年大计，其“本”何在呢？是教育，是法制教育，中小学法制教育就是其“本”。民主法制建设可大致分为制度层的和观念层的两个方面，而后者又是更为根本的方面。我们今天的法制建设所面临的问题，在很大程度上可以说就是因为观念层出了问题。正如有的学者所指出的那样，我们国家现在的法律制度是现代的或近现代的，而我们的法律意识、法制观念却是传统的或近传统的。如此制度层与观念层的脱节，造成了我们今天法制建设的不良状态。而要根治这一切，显然不是将制度退回到传统去，而是在观念上让人们进入到现代来。而我国人治思想根深蒂固，要想荡涤这一切只有大力开展普法教育，让人们的法制观念真正从传统的桎梏中解放出来。唯有此，我们的法制建设才有希望。自然，中小学法制教育也就成了当务之急，重中之重。

中小学教育是最佳场所、最佳阶段，因此，在某种意义上我们不得不说，中小学法制教育是国家民主法制建设的基础工程。

我们今天中小学法制教育的现状又是怎样的呢？笔者在此并无意否定“一五”、“二五”普法的成绩以及过去从事此工作的人的努力，并且也从有关报道中得知有的地方搞的还相当有特色，比如天津市的某些学校，《法制日报》等报刊曾多次报道过。但从总体上来说，笔者认为不尽如人意。那原因何在呢？

首先看一下历史的原因。我们这个国家有两千余年的封建史，又是从半殖民地半封建社会直接跨入社会主义社会，没有经历过成熟的资本主义，因此“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少”，这对我们今天的法制教育来说是一个不利因素。“解放以后，我们也没有自觉地系统地建立保障人民民主权利的各项制度。法制很不完备，也很不受重视。”法制建设都不受重视，又遑论法制教育？小平同志说“十年最大的失误在教育”，是指什么教育？教育什么？笔者以为其中一个重要的方面就是法制教育、纪律教育，尤其是中小学法制教育。

其次一个重要的原因是来自教育体制的。那就是应试教育结出的恶果。我们现在中小学法制教育的主渠道是思想政治课，该课的目标是基本正确的，但现实中为了应付升学考试，教育方针没有得到贯彻执行，结果好多地方变成了典型的应试教育。考前突击，考试也得了高分或基本还行，可考后也就基本忘光了，所起实效实在有限。

再次一个重要原因是中小学法制教育的师资存在问题。现在从事此工作的恐怕鲜有受过系统的专门法律教育的，因此对他们的法律意识、法制观念水平笔者不敢作过于乐观地估计。以

其昏昏，何以使人昭昭？连自己都没有正确的法津意识、法制观念又怎能培养出有正确的法制意识、法制观念的学生来？而这是现在普遍存在的问题。

最后一点原因笔者认为是由于法制教育的内容偏颇所致。受传统的法律意识影响，在内容上重刑轻民，重公法轻私法，重法律规定的学习轻法制观念的培养，法理、宪法和民法内容偏少。这样学生就会误以为法就是这些东西，法就是刑法，到头来培养的仍然是“法即刑”的传统法制观念者，导致了我不违法，法与我无关，学不学都无所谓的错误心态。

问题固然很多，但出路何在呢？笔者以为重要的是应做到以下几点。

一是借“三五”普法的东风，为中小学法制教育营造一个好的社会大环境，对“一五”、“二五”普法的成绩，现实不容许我们作过于乐观地估计。“一五”我们普的是十法一条例，“二五”是以宪法为核心，以专业法为重点，但笔者以为二者皆未触及“灵魂深处”，即没有在观念上、思维方式上对人们有所触动，只是让大家知道了常识----即法律规定是什么，至于人们是否真正从内心里认可了法律，并将其内化为自己行动的指南，进而达到自律，“一五”、“二五”普法显然无力顾及此（前者已述及制度与观念的脱节）。因此才有有识之士基于对现实的清醒认识，认为“三五”普法要解决的正是这个问题，即让人们真正从内心里认可法律规定（我们传统的法律意识有一种对法律近乎本能的厌恶）。

二是将法制教育制度化、规范化，在中小学教育方针中固定下来，借素质教育的东风扭转不利局面。应试教育是英才教育，而现代社会不能、也不应抛弃任何人。我们应该清醒地认识到，衡量一个国家水平的是其国民素质，即民众的常识水平而非少数高精尖。少数高精尖可以引进，而国民素质是既无法引进也无法输出的。素质教育是提高国民素质的不二法门。无疑，法制教育水平、法制观念是国民素质中众多组成部分之一。因此，必须下大力气使应试教育转向素质教育，使中小学法制教育规范化、制度化。

三是强化中小学法制教育师资队伍建设。一方面是现有师资队伍的建设。对这一部分人应该通过短期培训、函授等形式接受法制教育，或者请一些法学专家作一些专题报告，以期树立正确的法律意识、法制观念。二是后续师资队伍的建设问题。后续师资的建设更是关系重大，关系未来。笔者认为有必要在师范院校中开设法制教育专业，专门为中小学法制教育培养师资。近闻辽宁师范大学设置了为中等学校法律教育培养师资的法学专业，笔者认为此乃可贵之举。若条件尚不成熟，短时间之内不能设立此专业，可否在政教或政史专业中，隔几年对某一 届学生在现有基础上再加大法律课的比重，以培养法制教育的合格师资。还有就是能否让有条件的高等法律院系代为培养部分师资或与其联合培养。因为不接受系统的专业训练，是无法树立起角色意识、专业思维方式的。

四是有关法制教育内容的改革。要想树立起正确的现代的法律意识、法制观念，就必须对现代法有个人概的了解，明了现代法的精神，尤其是当代中国社会主义法的精神，这要求必须改变以往重刑轻民，重公法轻私法的教育内容，突出法理方面的内容和法制观念的培养。当然对中小学法制教育内容的不同以及各部门法和法理等具体内容的安排，可在总结以往经验教训的基础上，再由专家来论证决定。

至于其它措施，笔者不再赘述，唯期望有识之士亦能贡献出自己的高见来共同搞好此工作。总之，我们今天的民主法制建设关系社会主义的命运，丝毫不可懈担而树立现代法制观念、培养现代法律意识又是当务之急。若说对一般人进行普法教育是治标之举，那么中小学法制教育则为治本之举。

第四篇：传统文化在乡村论略

传统文化在乡村论略

艾莲

【摘 要】 乡村优秀传统文化是新农村文化的生长点。乡村优秀文化可以从四个层面进行系统分析：物态文化层面包括乡村山水风貌、乡村聚落、乡村建筑、民间民俗工艺品等；行为文化层面包括生活习惯、传统文艺表演、传统节日等；制度文化，包括农村生产生活组织方式、社会规范、乡约村规等；精神文化即观念文化，包括孝文化、宗族家族文化、宗教文化等。在新农村文化建设中，乡村优秀传统文化将发挥凝聚认同价值、塑造新农民的价值，保持文化多样性、原生态的特点，促进文化事业、文化产业的发展开发。

【关键词】 新农村；文化建设；传统文化；内涵价值；乡村软实力

2005年10月，中共十六届五中全会提出：建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务，“十一五”时期（2006－2010年）是社会主义新农村建设打下坚实基础的关键时期。

社会主义新农村建设的目标是：生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主。其中，乡风文明的具体内容包括：加快发展农村义务教育，大规模开展农村劳动力技能培训；繁荣农村文化事业，加强县文化馆、图书馆和乡镇文化站、村文化室等公共文化设施建设；推动实施农民体育健身工程；扶持农村业余文化队伍，鼓励农民兴办文化产业，开展和谐家庭、和谐村组、和谐村镇创建活动。

实现乡风文明的途径有两个：一是现代城市文明、工业文明对农村社会的影响、浸润，移风易俗；二是在传统文化中寻找根基，对其进行现代化改造，使之适应社会主义新农村文化建设的迫切需要。2006年2月21日公布的中共中央国务院《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》指出，繁荣农村文化事业的方法之一是，保护和发展有地方和民族特色的优秀传统文化，创新农村文化生活的载体和手段。农村业余文化队伍的成立发展、农民兴办文化产业、和谐文化的创建等都有赖于对优秀传统文化的继承发扬。中国的传统文化是乡土性的文化，它产生并服务于农耕社会。优秀传统文化是新农村文化的生长点，是建设社会主义新农村的“软实力”。新农村文化的建设，应该从梳理农村传统文化根基开始，努力寻找现代工业文明与农村传统文化的契合点，将传统文化的精华成分与当代生活对接，使其既从乡土的土壤中萌发，又能在一定程度上指导新农村建设、提升农村居民素质，构建起广大农民从内心深处的认同的、适应新形势的新农村文化。

一、乡村优秀传统文化的内涵

文化的内涵层次丰富，有物质文化与精神文化两分说；物质、制度、精神三层次说；物质、制度、风俗习惯、思想与价值四层次说；物质、社会关系、精神、艺术、语言符号、风俗习惯六大子系统说；等等。本文以四层次说展开论述。

乡村优秀传统文化的物态文化层面包括乡村山水风貌、乡村聚落、乡村建筑、民间民俗工艺品等；行为文化层面包括生活习惯、传统文艺表演、传统节日等；①制度文化，包括农村生产生活组织方式、社会规范、乡约村规等；精神文化即观念文化，包括孝文化、宗族家族文化、宗教文化等。②

（一）物态文化③乡村的物态文化层面是农村有别于城市的显在表现之一，其文化的异质性强烈吸引着城市人。乡村山水风貌、乡村聚落、乡村建筑、民间民俗工艺品、民族服饰都凝聚着一方乡土上人们的文化追求。

以乡村聚落乡村建筑为例，在农村社会的转型过程中，有不少地方出现了盲目追求小洋楼、建筑模式化城市化、千篇一律的现象。著名的作家、学者、民间民俗文化专家冯骥才在调研中发现，浙江杭州附近一些富裕的小县城，小村庄，村落里修建起一座座微型的“艾菲尔铁塔”；在广州的一些小村落，农民们修建起了小型的卢浮宫④；在海南岛，黎族传统的船形茅草民居在统一的钢筋水泥改造中岌岌可危„„

（二）行为文化层面⑤

农村传统文化的行为文化层面大致包括了民风民俗、生活习惯、传统文艺表演、传统节日等。

1.民族民间传统文艺表演

近年来，在农村经济复苏的大背景下，农村居民文化消费需求不断增长，各级地方政府开始重视农村的文化工作，农村的民族民间文艺表演有所改观。民营剧团是其中活跃的分子，据统计，浙江农村民营剧团的数量大约有4、500家，这些剧团不光在本地演出还外出巡演。部分剧团如嘉善县陶庄镇的等民间表演曾经上过中央电视台。浙江还出现了一支“农村文化经纪人”队伍，农村各类经营性演出中60%的演出场次是由农村文化经纪人安排的。云南曲靖市陆良县马街镇21个行政村拥有农村文化团体28个。红河哈尼族彝族自治州石屏县的花腰彝歌舞团除在本地长期演出外，还积极探索与旅游业相结合的路子。安徽省蚌埠市禹会区冯嘴子村，家家都有学习花鼓灯舞蹈的传统。2003年，88名村民自发成立了“花鼓灯农民艺术团”。2005年，该艺术团被文化部评为“全国先进民营文艺表演团体”。海南的艺术院团送琼剧下乡、河北承德剪纸、热河二人转都极大地丰富了当地的农村演艺市场。

民间传统文艺表演在农村是富有生长性的，表演的内容素材取自当地，表演形式喜闻乐见，表演人才后继有人，应当比任何外来的艺术形式都有生命力。2.传统节日

重大节日、纪念日、民族民间传统节日，是繁荣和丰富农村文化的有效平台中国的传统节日、重大节日、纪念日，是中华文化的重要组成部分，是传承中华民族精神的载体之一．

传统的节庆习俗，如汉族的春节、清明节、端午节、中秋节、重阳节，少数民族的三月街、泼水节、火把节、花山节等，都是民俗文化的重要传承载体，要大力倡导。广东省番禺化龙镇南狮艺术、龙舟、飘色(抬阁)艺术展演；杭州萧山党山雷公庙会；浙江绍兴市红江村的龙舟竞渡、开渔、丰收、祭祀（祭祖、祭各种神）等等，都是利用传统节日进行文化活动的生动例子。

一些新开发出来的节日也为繁荣乡土文化增色不少。广西南宁国际民歌艺术节、四川成都的非物质文化遗产节等，搭建文化平台，宣传当地传统文化，增加了地方知名度，扩大了地方影响。3.民间艺术之乡

自20世纪80年代末始，文化部在全国开展了“中国民间艺术之乡”命名评选活动。该活动旨在弘扬中国民间艺术，促进民族民间艺术的繁荣和发展的工作。目前，我国已有400多个地方被授予“中国民间艺术之乡”和“中国民间特色艺术之乡”。这些民间艺术之乡是民间艺术之乡和民间文化传承基地，既保护了地方传统民间文化品牌，又在传承的基础上向经济市场渗透和延伸。浙江的江山、临安、桐庐；广东的东莞樟木头镇、湛江遂溪；甘肃的临夏、岷县、庆阳；湖北的宜昌青林寺；河南的桐柏县；河北的峰峰矿区、邯郸、永年等，有一批极富民间特色的民间艺术项目，很多地方都能推出具有传统和地域特色的剪纸、绘画、陶瓷、泥塑、雕刻、编织等民间工艺项目，戏曲、杂技、花灯、龙舟、舞狮舞龙等民间艺术和民俗表演项目，古镇游、生态游、农家乐等民俗旅游项目。

4.民间独特文化形态

民间独特的文化形态也是保持地域文化特色的重要载体。

以云南为例，纳西族东巴文化给丽江带来了无数好奇的游客；云南著名的旅游地宁蒗县永宁乡的落水村，其旅游发展所赖以安身立命的就是摩梭人（纳人）的母系制文化和“阿夏”走访婚民俗文化。

（三）制度文化

这个层面的文化也是非物态文化，包括社会法律法规、纪律制度、道德准则、社会约定等。当前农村大量兴起的非正式组织（又称非政府组织、民间组织、非正式制度）也属于这个层面。１.乡约

乡约是乡民基于一定的地缘和血缘关系，为某种共同目的而设立的生活规则及组织。传统的乡约在中国社会的秩序构造中发挥了重要的作用，在教化乡里、促进乡治、劝善惩恶、御敌防匪、应付差徭、保护耕牛山林等方面有一定实效。传统乡约整体上呈现出不断消解的趋势。

云南的很多乡村有非常好的精神文明和伦理道德传统，民风真诚淳厚，各地乡村都有非常规范的社会控制、社会管理的机制，大量卓有成效的乡规民约就是其中的重要内容，有效地促进和维护了当地的环境资源保护、公共财产安全、社区和谐和尊老敬幼的风气。２.非正式组织、非政府组织、非正式制度

非正式组织是把双刃剑，当它与正式组织兼容时发挥积极的推动作用，反之产生负面影响，约束正式组织的绩效。成功的非正式组织是制度变迁过程中的“强力剂”，推动组织创新；失效的非正式组织是制度变迁过程中的“绊脚石”，阻碍组织创新。〔1〕 当前我国农村地区非正式制度有政治性组织、经济性组织、社区服务性组织、文化组织、娱乐组织等等。当然，各地农村由于经济发展的差异、文化传统和习俗的不同以及受到城市文明冲击的程度不同，非正式组织的存在情况并不相同。在各种非正式组织中，最具代表的是宗族组织、宗教组织、农民自发维权组织以及新型合作经济组织这几种类型。〔2〕

（四）精神文化（观念文化）

精神文化层面包括人的政治思想的树立、精神的塑造、道德修养的熏陶、文化科学知识的教育、素质能力的培训、思维方式的引导等方面。在新农村文化建设中，会产生持续影响的精神层面文化包括了宗族文化、宗教文化、孝文化等。1.宗族文化

宗族文化曾在中国乡村发挥着悠久而重大的作用。近些年来，家族文化宗族文化有“复兴”之势，表现为修族谱、立宗祠、祭祖宗、恢复或重定族规族约等。在东南沿海地区农村宗族组织的发展最为突出。

必须辩证地看待宗族文化与社会主义新农村文化建设的关系。前者是血缘的、封闭的；后者是法治的、开放的，前者势必给后者带来负面影响；但也有学者指出，家族文化对建设和谐社会，推进农村文化建设有着积极的促进作用。2.宗教文化

改革开放以后，尤其是近些年来，随着政府对宗教信仰自由政策的落实，曾被压抑的宗教活动从地下转入正常，各种宗教的入教人数都在不断增加，各种宗教都以农村为复兴的基地，使农村成为宗教活动的重要场所。

在广大的农村，修寺庙、传统节日求神拜佛的现象非常常见。这些活动聚集了族人、强化了村民的组织化程度，显示了村庄的团结与强大。这种组织化，如果能善加引导就能对提高农村宗族组织的内聚力、强化农民的组织化程度和组织意识、培养农民的集体主义观念不无裨益。如果放任发展，就会令崇佛信鬼思想肆意泛滥、集体事件增多，影响乡村的安定。所以，在社会主义新农村文化建设中一定要加强对农村居民宗教信仰的引导，决不能放任自流。3.孝文化 中国农民几千年来一直生活在一－个以儒教为主导的伦理社会中，孝意识可谓深入人心。近年来，随着农村社会的巨大变化，农村现实问题不断增多；加上封建家长制的社会经济基础消失，家庭意识弱化、生活节奏快，父母的年龄不再是知识与经验的象征，不是年轻人学习的主要来源、社会流动增大、青年农民的自我意识膨胀，孝文化受到很大挑战，经常有农村父母状告儿女不赡养老人的报道见诸报端。孝文化的传承和发扬，在当前社会主义新农村建设中有着重要的作用。

二、乡村优秀传统文化的价值

挖掘传承乡村传统文化，促进乡村传统文化的繁荣和发展，用乡村传统文化凝聚广大农民，重振乡村精神，增强农民的自豪感，重树农民的文化信仰，是进行社会主义新农村文化建设的重要内涵。乡村传统文化是生活在特定区域内人们独特的精神创造和审美创造，其包含的风俗、礼仪、饮食、建筑、服饰等，构成了地方独具魅力的人文风景，是人们乡土情感、亲和力和自豪感的凭借，具有很强的亲和力、凝聚力和生命力。它既是教育后人、了解历史、凝聚国民、鼓舞人心、陶冶情操、净化灵魂的载体，又具有重要的经济价值；它既是团结凝聚广大人民群众的重要纽带，也是长久的文化资源和文化资本。

从上述乡村优秀文化各层面内涵来看，它们对于当前新农村文化建设中有不可替代的作用。

如在保护乡村聚落乡村建筑方面，近年来，建设部、国家文物局所评选出来的三批中国历史文化名镇名村就比较完整地保持乡村乡镇朴素风貌。以云南为例，云南的乡村魅力首屈一指，保山市腾冲县和顺镇2005年被评为全国第一魅力名镇，主要得益于和顺独特而深厚的村落文化及其恬静优美的田园风光。浙江兰溪的新农村文化建设也很有特色：在硕范村，村民门把村庄整治和村子里300多棵古樟树的布局相结合，既节约了经费，又保留了硕范村的历史文化；长乐村利用当地山里一种叫“乌石”的石块，代替钢筋水泥来铺路，既节省了一大笔的钱，又保存了古村落的整体风格。中共中央、国务院《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》中指出，要“加强村庄规划和人居环境治理。村庄治理要突出乡村特色、地方特色和民族特色，保护有历史文化价值的古村落和古民宅。” 再比如，“现代”的乡约在规范农村社会秩序方面有良好的作用。20世纪80年代后，部分内地乡村出现了与宗族活动复活相联系的村落家族法，还有更多的地区在乡镇政府要求和指导下订立了村民守则或乡约。如王沪宁等所著《当代中国村落家族文化》(上海人民出版社1992年出版)中介绍的深圳市宝安区《公明镇楼村村规民约》、广西贵港市《桥圩镇永梧村村规民约》等。

还有，非正式组织、非正式制度在当前新农村建设中也有良好推动作用。以新型合作经济组织的农地制度为例，中国现行的农地制度主要包括家庭联产承包制及其次生的农地制度（非正式农地制度），其中次生制度主要包括北京顺义为代表的集体农场规模经营，江苏苏南和广东南海等地为代表的家庭农场和村农场经营模式、“区域种植、统种分管”形式，东部沿海发达地区的“反租倒包”形式，广东南海为代表的股份合作制等，这些次生制度如同20世纪80年代初的家庭联产承包制一样带来了巨大的制度绩效〔3〕。再看孝文化在构建和谐社会、促进农村社会可持续发展、解决农村养老问题上也有积极的作用，当然必须要对其进行现代性转化。弘扬优秀传统孝文化，意义重大而深远。首先，弘扬优秀传统孝文化是人类种系繁衍的要求。优秀的孝文化也有利于家庭关系的和谐，渐成风气之后整个社会的道德状况就会呈现良性发展状态，这对于维护社会的稳定乃至国家和民族的稳定与团结都具有十分重要的意义。其次，弘扬优秀传统孝文化是时代发展的要求。建立有时代特色的现代孝道以及以孝为起点和核心内容的家庭美德，是正确认识和处理家庭关系及老龄化社会带来的一系列社会保障问题的时代需要。最后，弘扬优秀传统孝文化是农村精神文明建设的要求，以“孝”为核心的家庭美德建设是农村家庭道德建设的重要内容。总体而言，乡村优秀传统文化有如下价值：

（一）凝聚认同价值

乡村传统文化资源是一定区域内人民群众的共同的精神认知，有深厚的群众基础，容易产生共鸣，保护和传承、利用这些文化资源，可以使人们形成认同感、归属感，进而产生对家乡的荣誉感和自豪感。乡音乡情乡风乡俗乡品是一个地方区别于另一个地方的文化标志，不仅对本土本乡人有吸引力，也是游走他乡、远赴异国的游子魂牵梦萦的牵挂。个体不断学习、接受传统文化的过程就是个体不断社会化过程，不断与群体产生千丝万缕联系的过程。这种个体对群体的认同感、归属感非常重要：从浅层次来看，是个人的心理需要、情感需要；从深层次来看，则是产生更为高尚的情感，如集体主义情感、民族主义情感的基础。群体认同、民族认同、社会认同是和谐社会建设的核心和目标，而文化认同则是实现社会和谐的重要基础，某些情况下，这种文化认同还能促进地方经济文化建设。

2005年10月四川省成都市洛带镇成功举办的第20届“全球客家恳亲会”，就是利用扩大的家族、宗族认同来促进地方发展的好例子。与会者有多达3500多名的客属代表，大会组织了“龙种客家，龙行天下”祭龙仪式等一系列联谊活动、举办了 “世界华商峰会”等经贸洽谈活动，签订正式合同项目近20个，引资总额达45亿元人民币。真正达到了“团结全球所有客家人，为中华民族的伟大复兴贡献更大力量”的办会目的，进一步增强了客家人的宗族认同感，紧密团结了海内外勤劳奋进的客家人。①贵州团省委发起的“春晖行动”也是利用文化认同促进建设的典型。〔4〕

（二）保持文化多样性、原生态的特点

在全球一体化、信息化的大背景下，文化的同质化现象日趋严重，其中城市文化对乡村文化的同化有目共睹。在越来越快的城市化过程中，大量的农村居民成为城市居民，他们丢掉了土地、放弃了传统谋生方式、忘记了来自乡间的传统文化，迅速地融入了快节奏的城市生活。而即使身处乡间的人，由于信息沟通的日渐通畅，也在内心过起了城市化的生活（余秋雨语）。乡村传统文化的不断式微湮灭正在成为不争的事实。文化的多样性是促进文化繁荣、文明进步的重要因素，是健全文化生态的保证。在文化的发展中，既需要文化的交流与融合，也需要文化的独立和自我完善，而后者是前者的基础。从这个意义上来讲，任何一个民族或地域的传统文化都是重要的。没有多样、多元的民间、乡村传统文化的繁荣发展，很难获取文化持续健康发展的内在动力。

（三）文化事业发展的载体、文化产业开发的依托

千姿百态的乡村传统文化为开展丰富的文化事业活动、进行文化产业项目开发起到良好的支撑。每个地方都有自己独特的乡村文化，挖掘它们，开发它们，将它们打造成一个个富有浓郁地方特色的，具有广泛群众基础的，深受农民喜爱的区域形象、活动和品牌，使每个新农村都拥有自己特定的文化符号和标识。现在很多地方都提出了自己的“一村一品”、“一镇一品”理念，如果没有乡村传统文化的给养，这种开发就会落空，就会进入虚假的“人造”，失去发展的活力与后劲。

乡村传统文化当中的物质载体、生活风俗，很多都可以作为商品开发、旅游开发。文化产品的开发，旅游业的兴起，又在一定程度上带动当地第三产业的发展。四川绵竹的农民画、成都三圣乡乡村旅游的“五朵金花”、古镇黄龙溪的舞火龙表演、洛带古镇的会馆文化展示都是擅长开发其传统文化，社会效益、经济效益双赢的好例子。

（四）塑造新农民

目前我国广大农村的农民精神文化生活状况不容乐观。在农村，三听四难四无（“三听”即“早上听鸡叫，白天听鸟叫，晚上听狗叫”；“四难”即农民“看书难、看戏难、看电影难、收听收看广播电视难”；“四无”状况，即无场地、无设备、无活动、无人管）的老问题依然不同程度存在，基础设施落后、基本没有演艺市场；一些村级文化活动场所“空空荡荡一间房，密密麻麻蜘蛛网，破旧不堪几本书，冷冷清清不见人”。农民缺乏娱乐消遣方式，导致一些地方黄赌毒、封建思想、攀比之风、致富返贫等新问题层出不穷。

农民是农村生产的主体，是传承创造新型农村文化的主体，他们素质的提高直接关系到整个农村的发展水平，为构建和谐的社会主义新农村提供持久的精神动力。优秀的传统文化在实现现代转型后，应该为培养有适应新形势的文化知识结构、新技能、创新精神和能力，相应的政治素养、审美能力的新农村新农民作出贡献。

优秀传统文化是新农村文化的生长点，是建设社会主义新农村的“软实力”。无论外来制度、文化多么完美先进，它的功能发挥都有赖于人们内心深处的认同。正如美国著名现代问题专家英格尔斯谈到制度在国家间移植时所指出的那样：“如果一个国家缺乏一种赋予这些制度以真正生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”〔5〕我们今天进行的新农村文化建设，也应该从梳理农村传统文化根基开始，努力寻找现代工业文明与农村传统文化的契合点，构建起适应新形势的新农村文化，将优秀传统文化与当代生活对接，使其既从乡土的土壤中萌发，又能在一定程度上指导新农村建设、提升农村居民素质，助推社会主义新农村建设。【参考文献】

〔1〕〔3〕马贤磊.东西部农村非正式制度与农地制度创新〔J〕.江苏社会科学,2005,(6).〔2〕何兰萍，陈通.农村社会控制弱化与农村非正式组织的兴起〔J〕.中国农学通报,2007,(6).〔4〕夏单坤.新农村建设应建基于中国传统文化和当前中国实际〔J〕.中国改革论坛，2007,(9).春晖行动网；刘义.春晖行动在贵州〔J〕.半月谈,2005,(18).〔5〕〔美〕塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森等.文化的重要作用〔M〕.新华出版社，2001.

第五篇：论行政许可第三人诉讼

[关键词]行政许可第三人 原告资格 法律后果行政许可作为国家进行行政管理的重要方式之一，必然同广大公民的权利义务有着重要联系。当行政相对人认为行政许可侵害了其自身合法权益时，行政相对人可以依司法途径寻求救济在司法实践中不存在任何争议。但是当行政许可行为侵害行政相对人以外的第三人的利益时，第三人能否同样可能寻求司法救济，在司法实践中存在较大争议，有必要深入予以研究。

一、行政许可第三人具有行政诉讼原告资格的认定所谓行政许可，是指行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予相人、组织以某种权利能力，或确认具备某种资格。[1]但行政许可行为并不是仅对行政机关和相对人发生影响，它们中间存一种有第三人效力之行政处分的行政许可行为，此种行为的规制内容，不仅对相对人有着授益或增加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响，即此行政行为涉及行政机关、相对人及第三人之间三极法律关系。[2] 如行政机关许可建筑工程建设，涉及建筑工程所在地周边地区的人的利益问题，从而产生涉及行政机关、行政相对人和第三人的法律关系。作为行政相对人，因不服行政许可可以提起行政诉讼，在司法界是不争的事实，而第三人对于此类由于行政机关的行政许可使自身权益遭受侵害的情况，能否以行政机关为被告提起诉讼，在司法实践中仍存在争议。一方面，在客观上，在行政管理过程中始终处于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保护，从而导致本该为其所有的权益被非法剥夺，有违行政诉讼法的立法目的。因此，学者认为，法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。但另一方面，我国《行政诉讼法》法第2条，以及最高人民法关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第1条，将行政诉讼原告的范围界定为行政相对人，因此，常常将第三人作为行政诉讼原告的资格排除在诉讼主体之外。[3]这种立法上的滞后，严重影响了第三人的合法权益的实现，因而对于这种行政诉讼主体的界定必须重新予以审视。对行政诉讼主体的范围，各国的规定宽窄不一。在英国，司法审查起诉人的范围很广，包括英王、检察官、地方政府和公民，而公民限于对申诉事项具有足够的利益。在美国，提请司法复审的当事人在范围上扩大的趋势。原先是明显当事人已被利益关系当事人所取代。在日本，原告是具有法律上的利益者。在南斯拉夫，允许公民、法人、国家机关、公设律师、社会自治律师、工会以及其他没有法人资格的社会组织作为原告起诉。如可违法的行政文件侵犯了国家和社会公共利益，检察院和法律授权的国家机关也有权作为原告起诉。在前苏联，原告是认为公职人员的行为损害了己权利的公民。[4]也许正是基于这种客观上的需要和借鉴别的国家的有关经验，最高人法院最近颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，将原解释关于资格的有关规定修改并界定为与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。即只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了自身利益，便可提起行政诉讼，行政诉讼原告的范围不再局限于行政相对人的范围。体现了充分保障公民、法人或者其他组织合法权益的精神，顺应了现代行政法发展的趋势。同行政诉讼主体范围相一致的是，行政许可诉讼原告的范围应界定为一切与行政许可行为相关的公民、法人或其他组织。只要行政许可行为直接或间接地侵犯了有关当事人的权利，都应当成为行政许可诉讼的对象。

二、法院对行政许可行为的审查程度行政许可第三人作为原告向法院提出诉讼，启动诉讼程序后，法院对哪些行为进行审查，审查程度如何，既是决定原告诉讼结果成败的重要因素，也是决定诉讼本身是否科学、公正的关键所在。笔者认为，法院应从以下两个方面对行政许可进行审查。

（一）、行政许可的合法性审查。我国《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。对合法性审查的应从广义的角度进行理解，既包括外在的形式上的审查，如行政许可的是否符合法律对主体、权限、内容和程序等方面的规定；也包括内在的实质上的审查，如行政许可是否符合法律规定的内在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原则等。

（二）、行政许可的基础-抽象性行政行为的审查。若行政机关做出的行政许可行为完全依据有关抽象行政行为规定做出，那么从形式上，该行为无疑是合法行为。但是，若有关的抽象行政行为违法时，依其所做出的行政许可行为在实质上无疑是非法的。若法院在审理该案中，仅以行政许可行为形式上的合法为由，做出维持行政许可行为的判决，则该判决正确性明显是值得怀疑的，因为其注重的只是形式上的合法，而非实质上的合法。在司法实践中，法院能否对行政许可行为的依据，即有关的抽象行政行为进行审查仍存在较大争议。笔者认为，目前在我国建立对抽象性行政行为的司法审查制度实属必要。

1、对抽象行政行进行司法审查的必要性。（1）、抽象性行政行为所具有的普遍约束力和反复适用性等特点决定了其影响远远大于具体行政行为。（2）、抽象行政行为大量违法、侵权的现状需要加强监督管理。由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复

和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。[5]（3）、现行监督机制不能有效地控制、制约抽象行政行为。目前，我国行政诉讼法的有关规定，将抽象行政行为排除在诉讼的受案范围之外，对抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式：权力机关监督和行政机关内部的监督。权利监督的主要途径有：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。行政机关自身监督途径有：国务院有权改变或者撤销国务院各部、委发布的不适当的命令、指示和规章；国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其行使监督权的具体方法主要是采取备案审查制度，是一种事后监督。正是这种看似完备的监督体制和方法，导致了我国有关部门认为对抽象行政行为的监督--现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。[6]但司法实践中，这监督的效果难以人满意，这是因为现行的对抽象性行政行为的监督机制权力机关监督和行政监督存在以下问题：第一，缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关的撤销权，但因为没有规定相应的监督程序予以保障，这种监督有名无实，很难发挥监督的作用。同样，行政机关备案审查制度和法规清理等监督方式，也只是原则性规定，并没有得到真正地启动和运作，造成备案审查只是备而不查，使监督流于形式。第二，内部监督的弊端削弱了行政内部监督的有效性。任何内部监督都有其局限性，自身利益和团体利益的维护使内部监督的效力，远不可能达到来自外部监督的效果。第三，对抽象性行为的监督范围不足。权利监督和行政监督的对象主要为法律、法规和规章，对于由众多主体制定的、遍布于任何各行各的、直接与公民的切身利益相关的、因而最需要有效监督的各类规范性文件由何主体实施监督、如何监督仍是一片空白，造成法律、法规、规章、规范性文件之间冲突的现象十分突出，严重影响了国家法律的统一。第四、排除了司法审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼，复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督，而且人民法院在个案中只有建议权，这种制度一个非常普遍的恶果就是，许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。导致受害人在受到抽象行政行为侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。（4）、国外的关于抽象性行为行为司法审查的实践。在国外，诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。提出的方式有三种，一是经行政救济后提出，如在上述行政救济的两种情况中，如果利害关系人向行政机关提出的请求遭到拒绝后，利害关系人可向行政法院起诉。二是直接向法院提出，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例。三是在其他诉讼中提出，利害关系人可以在其他诉讼中同时提出条例无效，但对于本案不能适用。最高行政法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。行政法院在诉讼程序中对条例进行审查，对违法的条例有权予以撤销。法国行政法院对条例的审查范围极宽，除一部分紧急情况条例外，均受行政法院的管辖和监督。在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。[7]

2、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础。任何一项宪政制度的设立，都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民主权和法治中获得理念，从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。第一，对抽象行政行为进行司法监督是人民主权原则的体现。人民主权原则是社会主义法治的核心，但这种主权原则并不抽象存在，而是必须通过保障每一个公民的正当权利的行使来实现的。宪法以及其他相关基本法律规定了公民控告违法犯罪失职的国家机关的主体资格，诉讼正是保障这一权利得以实现的最基本、最重要的工具。法院根据公民的控告，行使人民委托的审判权，依据代表人民意志的法律法规，审查被诉抽象行政行为的合法性，是人民主权原则的重要实现途径。[8]第二，对抽象行政行为进行司法监督是权利制衡的体现。有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败。纵观古今上下，社会权利监督的最有效方式过于权利机构之间的彼此制衡。我国虽然不实行三权分立的政治体制，但权利的制衡在我国同样存在。立法、司法、行政三个相互联系而相互制约的机制是保障社会稳定前进的基础。作为社会活动中，表现为最为活跃、涉及最为广泛、动因最为积极的权利，如若得不到有效的制约，无疑有悖于现代社会的法治精神，同时也反应上司法的无能与软弱。因此，权利制衡为对抽象行政行为的司法审查提供了法理上的依据。第三，切实保护广大公民权利是对抽象行政行为进行司法监督是现实基础。目前，我国公民法制素质以及对自身权利寻求保护的意识普遍高涨，大量的针对抽象性行为的公益诉讼层出不穷。从状告铁道部春运期间票价

无理上涨案，到全国范围内对电信调资不满案，以及本文中的紫金山观景台案等，无不反映了公民对自身权利保护的强烈愿望和对抽象行政行为进行质疑的。如果我们的司法制度仍于那种古老的、对公民权利漠视的水平，不仅在客观上阻止了我国法制现代化的进程，而且，容易导致社会的不稳定。因此，将抽象行政行为纳入司法的范围，还公民一个公道，是现实生活的客观需求。

3、将抽象行政行为纳入司法审查的可行性。从目前我国的立法现状和行政诉讼司法实践来看，将抽象行政为纳入司法审查具有现实可行性。一方面，随着《行政诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等一系列行政法律，以及《立法法》等宪法性法律文件的颁布和实施，对行政行为的监督制约体系基本形成，为将抽象行政行为纳入司法审查奠定了立法基础。另一方面，随着司法改革的深入开展，我国法院的设置及结构功能更加合理，执法效率进一步提高；法官素质逐步提高，执法能力和水平进一步增强，已基本拥有了审查抽象行政行为的能力，从而为将抽象性行政行为纳入审查奠定了人力基础。另外，国外的司法同样为我国法院如何审查抽象行政行为提供了可以借鉴的经验。因此，法院在审理观景台一案中，不仅应审查行政许可行为本身的合法性，而且应同时对其所依据的基础，即有关的行政性规章、规范性文件进行审查，最终确定其行政许可是否合法有效。

三、行政许可第三人诉讼的法律后果司法机关对行政许可行为的司法审查的结果无疑会有种情况：一种是认定行政许可行为违法或不当；一种是认定行政许可合法。不同的判决结果，在行政机关、行政相对人和第三人之间所产生的权利义务关系是不同的。

（一）、司法审查认定行政许可行为违法或不当。司法审查认定行政许可行为违法原因是多种多样的。包括行政机关无权限许可、越权许可、违反法定程序的许可，无论哪种原因，都会导致行政许可行为被认定为违法或不当的结果。但行政许可被认定为违法或不当，并不意味着其一定会被撤销，在某些特殊的情况下，原来的行政许可仍可能被维持。例如，第三人以城建部门许可某房产公司建成的楼房，侵害了其采光权、通风权等为由，向人民法院提起诉讼。法院审理后认定城建部门的许可行为违法。但法院并不一定会做出撤销城建部门已经做出的行政许可的判决，从而迫使房产公司拆除其已经建成的楼房。而是采取其它方式使第三人得到应有的补偿。但无论行政许可被撤销或者是被维持，只要行政许可被确认为违法或不当，并且在客观上给第三人造成损害，行政机关都应负有不可推卸的赔偿责任。这是因为，首先，行政机关与行政相对人之间是行政法律关系，而行政相对人与第三人之间是民事法律关系，二者在有质的不同。其次，行政机关对行政许可应负有法律上的注意义务，行政相对人的行为对第三人造成损害是行政机关的审查行为过度环节的。行政机关由于没有完全尽到其法定应负有的义务而致使行政相对人对第三人造成的损害，理应当由行政机关承担赔偿责任，而不是由行政相对人来承担责任。另外，如果行政相对人对行政许可行为的做出负有责任，其应当与行政机关一起对第三人负有连带责任。如行政相对人采取违法手段促使行政机关做出行政许可。在行政相对人采取欺骗等手段得到行政许可而使第三人利益遭受损害的，行政相对人应负有主要责任或全部责任。法院是否做出撤销违法的行政许可的判决，应从经济分析、社会影响等角度综合考虑。

（二）、司法审查认定行政许可合法。司法审查认定行政许可合法，并不意味着不会损害第三人的合法权益。对于这种合法的行政许可行为，对与行政许可行为有利害关系的第三人造成的损害，由行政相对人负责赔偿。其理由主要有三点：首先，行政许可是一种授权性行为，由于该行为在客观上设定了新的权利，必然打破了原有的与其相关的法律关系或利益关系的平衡，为取得新的平衡，应根据公平原则，由在新的利益关系中获得利益的一方给予补偿。其次，虽然行政许可是由行政主体做出的，但由于其做出是依据申请人的申请，且该许可亦是由权利人单方获益的，故基于社会公平原则，应由权利人承担补偿责任。如果由行政机关赔偿或补偿势必形成全体纳税人为个别受益人支付利益，这对社会是不公平的。第三，因为打破这种平衡不是由于平等主体侵权而造成，而是一方民事主体基于一定依据，即经审批核准的行政许可而做出的，故行政许可权利人亦不应承担民事侵权赔偿责任，而是基于公平原则承担实际损失的补偿责任

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