旅游合同纠纷代理意见（5篇）

第一篇：旅游合同纠纷代理意见

代理词（鲁宏律师）

尊敬的审判长：

天津xx律师事务所接受xx的委托，指派我担任xx与XX有限公司旅游合同纠纷一案的一审代理人。现结合庭审情况发表如下代理意见：

一、被告应按《保证金合同书》的约定，立即向原告退还保证金。

原、被告于XX年X月XX日签订的《保证金合同书》约定：“乙方按照签证有效期之内回国，甲方无条件向乙方退还实际交付的保证金”、“签证的有效期为XX年X月XX日至XX年X月XX日”。签约后，原告向被告支付保证金X万元，并按照《保证金合同书》的约定于XX年X月XX日回国。当原告要求被告按《保证金合同书》的约定退还保证金时，被告则以各种理由推诿，至今未向原告退还。根据《合同法》第一百零七条的规定，被告不履行合同义务，应当向原告承担继续履行的违约责任。

二、被告应向原告支付因延期履行合同给原告造成的利息损失。

被告违反合同约定，不履行返还X万元保证金义务，至庭审时已超过X个月，给原告造成了利息损失，该利息损失属于被告违约行为给原告造成的实际的、合理的损失。因同期贷款年利率为6.56%，又根据《合同法》一百零七条的规定，被告应当承担向原告赔偿利息损失XX元的违约责任。

三、被告应向原告支付因延期履行合同给原告造成的其他损失。

因原告居住地在XX，为向被告主张返还保证金，原告多次往返于XX与XX之间，产生大量交通费、住宿费。因考虑到诉讼的过程还需多次往返两地，无奈委托律师办理，产生律师代理费，以上费用均属于被告违约行为给原告造成的实际的、合理的损失，根据《合同法》一百零七条的规定，被告应当承担向原告赔偿交通费、住宿费、律师费损失的违约责任。

综上所述，被告违反《保证金合同》，应当向原告承担继续履行并赔偿损失的违约责任。请求贵院在查清事实的基础上，支持原告的全部诉讼请求。

代理人：鲁宏律师

XX年X月X日

附：本代理词法律依据

1、《合同法》

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、《公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

第二篇：代理词 代理意见(房屋买卖合同纠纷)

代理意见

尊敬的审判长：

*****律师事务所接受本案原告的委托，指派我们担任冯**、周**诉蔡**房屋买卖合同纠纷案件原告的代理人参与本案的诉讼，经过今天的庭审举证、质证和法庭调查，现根据事实和法律，发表以下代理意见：

一、原被告之间的房屋买卖合同合法有效。

原被告之间签订的《房屋产权买卖协议书》主要条款具备，当事人、标的、价款、交易时间明确。该房屋买卖合同系双方真实意思表示，未违反我国法律，已经双方签字，且被告已将房屋及其房产证、土地使用权证交付给了原告，并且原告从2002年入住该房屋至今。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》

第56条明确规定，买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效。故，该房屋买卖合同合法有效，请求人民法院依法予以确认。

二、该地产系原告所有

原被告之前签订的《房屋产权买卖协议书》合法有效，被告向原告交付了房屋产权证、土地使用权证，同时也向原告实际交付了该房屋；原告向被告支付了房款，并实际使用和管理了该房屋长达十几年。且本案房屋买卖合同中，明确“此协议生效后，甲乙双方在未办理产权过户前，乙方对该房享有私有全产权（使用权处理权）”。所以该房屋系原告所有。

三、被告应为原告办理房屋产权及土地使用权过户登记手续。我国《合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”房屋买卖合同属于买卖合同的一种，其出卖人转移房屋的所有权于买受人，是房屋买卖合同的主要特征之一。原告向被告支付购房款，被告向原告交付房屋和房屋产权证、土地使用权证，就是卖方转移房屋所有权的意思表示，被告应当诚实守信，为原告办理房屋产权及土地使用权过户登记手续。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第85条规定，“财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行”。原告

在十年多的时间内对该房一直进行合法的占有、使用，但是现在被告反悔并无正当理由，协议又能够履行，应当继续履行。

对于合法有效的房屋买卖未办理产权转移登记手续的，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条的规定，人民法院“应着其补办房屋买卖手续”。

故，人民法院应当判令被告协助原告将该房屋产权及其土地使用权转移登记至原告名下。

四、被告主张以原告向其交付一套房屋为条件配合办理过户手续没有事实和法律依据。

被告主张的该条件没有事实依据，也未提出相应证据支持其主张，原告不予认可。

五、被告以原告要求配合办理过户手续的诉求不适用诉讼时效制度

1.《最高人民法院民一庭对当前民事审判难点的意见》中，关于交房、办证与诉讼时效问题，民一庭倾向性意见第二条指出：出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的，买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。本案的事实符合上述情形，原被告双方在签订合同后完成了房屋的交付手续，原告的请求具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。

2、房产权属登记是房产产权管理的主要行政手段，也是依法确认房地产所有权的法定手续，协助产权人办理产权过户登记手续是一种法律义务，不受时间限制。

3、从合同的主从义务来看，在主给付义务已经履行完毕的情况下，从给付义务不得单独适用诉讼时效。房屋买卖合同中，被告的主给付义务是交房，过户仅是对原告物权的确认，在房屋已交付的情况下，被告不能再适用诉讼时效对过户义务抗辩。

综上, 原被告之间的房屋买卖合同合法有效，被告不予配合办理过户手续，于法无据，损害了原告的合法权益。为此，请求人民法院依法作出裁判，保护原告的合法权益，维护交易安全和社会稳定。以上代理意见，诚望法庭予以采纳。

委托代理人：*****律师事务所***律师

2014年6月9日

第三篇：一起商铺租赁合同纠纷的代理意见

一起商铺租赁合同纠纷的代理意见

有的合同纠纷，合同条款对一些主要内容表述不清，但结合缔约目的和缔约过程的一些表意，依然可以推导出合同必须恪守的基本内容，从而得出根本性违约的结论。但在合同描述不清、需要对于事实做一番推断的情形下，法官的思维总体上倾向于保守，不得不将很多的篇幅用以陈述是否构成违约上。代理词

审判长、审判员：

湖北**律师事务所受武汉市**街*****市场5位商铺租户***、***、***、***、***的委托，指派***律师担任其与武汉市**商业运营管理有限公司及武汉市****置业有限公司商铺租赁合同纠纷一案的诉讼代理人。经过调查和质证，下面本着事实和法律发表如下代理意见：

我们总的观点是：被告擅自改变商铺所在的市场首层、泛首层原先承诺的市场定位，是单方改变合同标的的行为，属根本性违约，其根本违约造成了原告的经营困难，致使无法在此继续经营，原告有权要求解除合同，并要求两被告赔偿违约金，返还保证金。

在庭审过程中，被告的代理人已经承认其违约的事实，即：合同标的所在的**市场首层、泛首层已经引进内衣、布匹等其他商品，原先的品牌精品女装市场的市场定位已经改变，这也和原告提交的证据相吻合（照片、协商函等）。他们只是不承认合同约定了“品牌精品女装”的市场定位，也不承认原先向原告做过“品牌精品女装”的市场定位承诺。因此我们重点阐述：“品牌精品女装市场的商铺”，才是本案真正的合同标的。违背了该市场定位的承诺，就是根本性违约。

一、就法律层面，本案招商宣传广告已经具备要约条件，应该视为要约。其宣称的“品牌精品女装”的市场定位，应当视为合同内容。

《合同法》第十五条规定：“ 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

被告发布招商信息，明确市场的首层、泛首层就是经营“品牌精品女装”，就是向商户明确了招租的商铺是“品牌精品女装市场的商铺”，这是缔约和履约的基础。俗话说，买什么吆喝什么，你不能挂了羊头然后来卖狗肉，然后说我没有承诺或者说我不受该表意的约束，这既不符合诚信原则，也不是解读合同、理解合同的正确办法。因此，被告在招商广告中明示“本市场地位品牌精品女装，并承诺做相应的宣传和市场推广工作”，既明确具体，也应该受其约束，符合要约的规定，应该视为要约的重要组成部分。

准确理解商业广告怎样成为要约，在什么条件下成为要约，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定提供了很典范的法学解读视角：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”即：具体确定和对合同的订立以及价格的确定有重大影响的，应当视为要约，且合同是否载入该内容，并不影响其成为合同条款，并不影

响违约方违反该内容承担违约责任。

具体到本案，“品牌精品女装”的市场定位具体明确，而且市场定位是特定

商户选择商铺的决定性因素，其意义和重要性远远大于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”对于商品房的意义和作用，因此按这个法

学的思维逻辑，即使合同中没有明确**市场首层、泛首层的“品牌精品女装”的市场定位，招商广告关于该市场的定位也应视为要约，该市场定位亦应当视为合同条款，被告违反的，应当承担违约责任。

而且如果按被告代理人的观点，被告不受商业广告关于“品牌精品女装”的市场定位的约束，那意味着该广告是用来引诱客户缔约的欺诈手段，按《合同法》

第54条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情

况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”，原告也有权起诉要求解除合同，返还保证金，并同时要求被告承担缔约过失责任。

二、就事实层面，“品牌精品女装”的市场定位，是原被告双方缔约的基础

和前提，对合同是否缔结具有决定性的影响，决定了本案诉争合同的标的应该

是“品牌精品女装市场的商铺”。

准确理解合同，应该遵循商业惯例和商业规律，也应该遵循公平的原则。市

场的具体定位，对于经营者而言，是决定其是否进入的关键性因素，可以说经营

者要先定市场，然后再定商铺，如果被告提供的是单纯的房子，原告不会签约，如果被告宣传的市场定位是帽子、鞋袜、日杂、内衣等其他项目，作为经营品牌

女装的原告，也不会缔约。因此，本案合同的标的，准确具体的表述应该是“品

牌精品女装市场的商铺”。这是把握招商、缔约、履约全过程得出的结论，也是

基于诚信原则、公平原则和商业规律得出的结论。

即使在被告单方面提供的租赁合同文本中没有明示“品牌精品女装”的市

场定位，也是理应包含的隐形条款，是合同标的商铺不可分割的一个部分。否则，按被告代理人的观点，合同只约定了租户应该经营什么，没有约束被告，被告即

使将市场变为菜市场，也是其权利，那公理何在？原告等租户的利益如何保护？

被告代理人的思维逻辑就是：我叫卖的是羊肉，想买羊肉的顾客就来买羊

肉，然后卖方将羊肉换为狗肉，买方说他违约，于是其辩称我合同签的是卖肉，又不是只能卖羊肉，这显然是偷换概念，玩文字游戏。总之，应该按事实和法律

解读合同，而不能用僵化呆板的合同条款歪曲事实。

三、就整体而言，原被告签订的商铺租赁合同约定“乙方所租赁经营的商铺

仅限于经营女装”，和招商广告的承诺的市场定位一脉相承，从招商到签约及

履约的全过程也说明“品牌精品女装市场的商铺”是双方必须执行的合同标的。

准确把握本案合同本质，不能割裂招商广告和基于招商广告签订的商铺租赁

合同，孤立地看待招商广告和合同的意义，而应该从招商广告内容、合同条款、履行合同的事实等环节整体把握合同的内容。

具体到本案，被告发布的招商广告确定的是“品牌精品女装”市场的商铺招

租――包括原告在内的经营女装的商户基于该市场定位与被告签订商铺租赁合同――原被告签订的商铺租赁合同约定“乙方所租赁经营的商铺仅限于经营女

装”――后被告改变市场定位，引进内衣布匹等商品，引起纠纷，原先女装商户

纷纷与原告交涉、上访、提起诉讼。整个招商、缔约、履约、纠纷的整个过程可以看出，各个环节一脉相承、相互印证，体现了“品牌精品女装市场的商铺”是双方必须执行的合同标的这样一个基本事实。

同时，理解合同内容不能局限于合同条款本身，应该穿过条款，从事实层面

把握合同双方的缔约意图，从缔约意图把握合同条款的真实内容，用公平和诚实信用的原则解读合同条款的真实含义。没有“品牌精品女装”市场的宣传，原告作为经营女装的商户绝不会与被告缔约，这是可以依照商业规律推导出的结论。因此不能摆脱“品牌精品女装”市场这个大前提谈商铺。被告代理人认为，合同没有明示只能经营女装，就得出限于经营女装只能约束租赁的商户，不能约束被告，是机械僵化地理解合同条款，是不符合合同法的精神的。

四、基于诚信原则和公平原则，被告应该履行其主要合同义务，把握市场定

位，做好市场的宣传和推广工作，而不是擅自改变市场定位，损害承租商户的利益。

在庭审中，被告代理人辩称，虽然被告有定位品牌精品女装的想法，但后来

因为市场表现不理想，不得已变更市场经营内容，因此是市场决定的而不是其随意变更。

该意见是没有道理的。被告作为市场经营管理方，不能等同于普通的单个商

铺出租人，被告有义务通过自己的专业经营，激发整个市场的活力。我们也认可市场有个培育期，在培育期市场尤为艰难，但对于这个商业风险，最好的解决方式是经营好已有的市场定位，做好宣传和推广工作，这也是市场经营管理方的责任和义务。现在被告变更市场定位，本质上就是通过恶意违约转嫁风险，是用危害已有客户的方法规避其自有的风险。因此他们应该承担相应的违约责任，这也是《合同法》诚信原则和公平原则的应有之意。

五、被告擅自改变市场定位，造成承租商户的经营困难，致使合同目的难以

实现，是根本性违约行为。

根本性违约的判断标准，是是否会影响合同目的的实现。市场定位是本案商

铺租赁合同的基础，有了市场定位，才有相应的市场宣称和市场推广，才有相应的市场知名度和对客户的号召力和吸引力，这是一脉相承、具有因果关系的。所以市场定位是关乎合同目的的关键性因素。

原告之所以进驻市场，是因为市场定位符合其经营范围，市场方有承诺做商

业推广，基于美好的商业前景，基于良好客源和利润的预期，基于该市场的品牌效应和规模效应可能带来的巨大商机，才进驻该市场。但现在，市场方罔顾基本承诺，擅自改变市场定位，大规模引进内衣和布匹进驻市场，改变了市场给予客户的基本定位，严重影响了客源和流量，严重损害了原告的基本利益，也致使合同目的难以实现，是根本性违约行为。

被告引进内衣、布匹之初，全体租户一致反对，多次要求被告改正，还数次

上访，要求政府干预，但被告一直置若罔闻，不予理睬，我行我素，这也是引发本次诉讼的根本原因。

六、被告的根本性违约行为，损害承租商户的利益，应该依法承担违约责任。

被告违背承诺，将“品牌精品女装”改为混杂内衣，布匹等各类商品的主营

业态定位不明确的市场，影响到市场知名度和对客户的号召力和吸引力，影响到

包括原告在内的商户的正常经营。整个市场原先的经营特色和卖点荡然无存，精品女装的规模效应不复存在，原告的营业额一落千丈，已无法继续在该市场正常经营，利益遭受极大的损失。

《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；” 第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

鉴于被告的根本性违约，原告具有合同解除权，而且有权要求被告赔偿包括

预期利益在内的损失。因履约保证金原本归原告所有，现被告违约解除合同，被告理应返还。

合同虽然没有直接约定根本性违约的损失计算方法或违约责任，但依照合同的第条的约定，规定了单方解约的违约责任。鉴于被告的根本性违约，造成合同的事实继续履行不能，实际效果等同于单方解约的后果，因此按公平原则比照该条计算违约责任，符合合同法的精神，应该得到合议庭的支持。

七、关于租赁合同实际解除的时间。

事实上，合同双方争议发生后，已经实际解除了合同。原告提交的证据可以

证明，原告***2007年6月就搬离了涉案商铺，其他四名原告也于2007年11月搬离，这应该是双方实际解除合同的时间。现在上述商铺均已由被告转租他人。

该事实与各原告第一缴租时间可以对应，也与商铺使用的现状相吻合。

鉴于双方在先已经产生纷争的事实，鉴于被告每天对市场的管理和巡视，在原告搬离市场之时，可以推定被告知道也应该知道原告搬离的状况，这应该确定为双方实际解除商铺租赁合同的时间，被告代理人认为解除时间应该以本案起诉传票送达时间为准，不符合基本事实，不应得到支持。

综上，基于被告根本性违约和合同已实际解除的事实，基于被告的违约行为

已经造成了原告的实际损失，我们要求合议庭支持原告诉讼请求，判令被告返还保证金，承担违约责任和诉讼费，以维护社会正义。

代理人：

****年**月**日

第四篇：诉讼代理合同纠纷

民事起诉状

原告，徐书洲，性别： 男，出生年月：1954年11月23日，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区同安小区6-1-101室 电话：***

被告(1)：姓名:陈继胜，性别：男

住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区兴业律师事务所 电话：***

被告(2)：宁夏回族自治区银川市兴庆区兴业律师事务所

法定代表人： ________________ 职务:_________________电话：0951-6011966

案由：诉讼代理合同纠纷

诉讼请求：

1、要求被告陈继胜返还财产保证金15000元;

2、要求被告陈继胜返还额外收取的1000元

3、要求被告兴业律师事务所返还诉讼代理费3000元

4、要求被告共同承担精神损失费3000元

5、要求被告承担所有诉讼费用

事实与理由：

原告徐书洲因交通肇事一案于2011年6月7日与被告兴业律师事务所签订的刑事辩护委托协议。协议签订后，兴业律师事务所指派该所律师陈继胜作为原告的辩护人。

在取保候审期间，第一被告陈继胜向徐书洲之子索要15000元作为取保候审的保证金。但原告经调查得知，取保候审的方式实际上为人保而非财产保证。与此同时，被告陈继胜又以办案需要为由，又向徐书洲之子索要1000元。在一审结束后，原告曾多次向被告陈继胜询问各种费用去向，却被被告以各种理由搪塞，甚至辱骂，给本人精神造成严重损害。另外第二被告兴业律师事务所用人不当，应对此承担责任。现原告向法院提起诉讼，要求被告陈继胜返还财产保证金15000元,返还额外收取的1000元,被告兴业律师事务所返还诉讼代理费3000费, 被告共同承担精神损失费500元。

此致

银川市西夏区人民法院

起诉人：徐书洲

2011年11 月12 日

附：本诉状副本2份

第五篇：旅游合同纠纷如何处理

旅游合同纠纷如何处理

发布日期：2013-02-28文章来源：互联网

[案情]

2011年10月24日，朱华娣参加了由戚学范组织的团队旅游，并由戚学范与浙江宝中旅行社签订了《团队国内旅游合同》，约定：旅游时间为2011年10月26日至10月31日，旅游费用每人1150元。该旅游团按约于10月26日出发，出发当日，即因车辆行驶过程中急刹车，导致朱华娣受伤。朱华娣被送往山东省日照市人民医院住院治疗，出院记录记载：诊断为闭合性胸外伤，左侧多发肋骨骨折，左侧气胸；胸部X线显示左侧第3-5肋骨骨折。朱华娣住院5天后经医院同意回宁波到鄞州二院继续住院治疗，出院记录记载：入院时经诊断为左侧多发肋骨骨折，左肺挫伤，左侧气胸引流术后。又住院治疗9天后出院。同年12月22日，朱华娣的伤情经宁波天童司法鉴定所鉴定并出具甬童司鉴[2011]临鉴字2224号司法鉴定意见书：因交通事故致左侧5根肋骨骨折的伤残等级评定为十级，建议伤后的误工损失日为120日，伤后的护理期限为30日，伤后的营养期限为30日。朱华娣为此支付鉴定费1600元。

朱华娣诉至法院，请求判令浙江宝中旅行社赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计29万余元。

在分清是非、明晰责任的基础上，本案经法院调解，由浙江宝中旅行社分期赔偿朱华娣医疗费、残疾赔偿金、误工费等损失共计20万元，该案得以妥善解决。

[评析]

违约责任与侵权责任的竞合问题一直是近现代民法学说与判例长期争论不休的重要课题。我国合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。在具体的司法实践中存在着合同法与侵权法的交错，同时，基于现代立法对消费者权益的特别保护，在合同纠纷领域又往往存在着合同法与消费者权益保护法的交错。对于旅游者的损失，可能由于旅游经营者的违约行为所造成，也可能由于旅游经营者或旅游辅助服务者的侵权行为导致，故旅游经营者的行为可能同时构成违约和侵权。此时，当事人对于其赔偿请求权具有选择的权利，既可请求旅游经营者承担违约责任，也可请求其承担侵权责任，或者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担侵权责任。涉案旅游合同纠纷中的旅游者兼具消费者与合同当事人的双重身份，按照我国的立法指导思想，原则上并不排除适用消费者权益保护法的相关规定。本案因提供交通运输服务的旅游辅助服务者的原因致旅游者受伤，从而导致旅游经营者违约，构成侵权之诉与违约之诉的竞合，当事人可选择其一行使请求权。人民法院应当根据当事人选择的请求权确定案由，并确定旅游经营者、旅游辅助服务者在诉讼中的地位。原告选择以旅游合同纠纷起诉被告，并不违反法律相关规定。

违约之诉与侵权之诉作为不同的诉讼责任类型，在构成要件、举证责任、赔偿范围等方面均存在一定差异。通常情况下，提起违约之诉的不能再行主张精神损害赔偿，但旅游合同这种以精神愉悦为目的的合同能否主张精神损害赔偿，理论界与实务界均所持争议较大。基于我国奉行严格的精神损害赔偿法定主义，在我国现行立法中找不到支持合同之诉中的精神损害赔偿的依据之考虑，旅游合同纠纷不适用精神损害赔偿。同时，对于严重违约，造成严重损害后果的个案，法官可以酌情判处违约金，或者当事人可以提起侵权之诉主张精神损害赔偿。对此，在诉讼过程中法官应主动行使释明权，使当事人自主选择是否变更诉请。具体到本案，原告朱华娣原先在诉请中要求被告赔偿精神抚慰金5000元，因其以旅游合同纠纷起诉，经一审法院释明，原告撤回了该项诉请。需要注意的是，对对方当事人在旅游合同中

在合同中对精神损害赔偿作出明确约定的，因并未违反法律、法规强制性规定，可将其视为对违约责任承担的约定，理应认定合法有效，各方应依约履行。

（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）

来源：人民法院报[案情]

2011年10月24日，朱华娣参加了由戚学范组织的团队旅游，并由戚学范与浙江宝中旅行社签订了《团队国内旅游合同》，约定：旅游时间为2011年10月26日至10月31日，旅游费用每人1150元。该旅游团按约于10月26日出发，出发当日，即因车辆行驶过程中急刹车，导致朱华娣受伤。朱华娣被送往山东省日照市人民医院住院治疗，出院记录记载：诊断为闭合性胸外伤，左侧多发肋骨骨折，左侧气胸；胸部X线显示左侧第3-5肋骨骨折。朱华娣住院5天后经医院同意回宁波到鄞州二院继续住院治疗，出院记录记载：入院时经诊断为左侧多发肋骨骨折，左肺挫伤，左侧气胸引流术后。又住院治疗9天后出院。同年12月22日，朱华娣的伤情经宁波天童司法鉴定所鉴定并出具甬童司鉴[2011]临鉴字2224号司法鉴定意见书：因交通事故致左侧5根肋骨骨折的伤残等级评定为十级，建议伤后的误工损失日为120日，伤后的护理期限为30日，伤后的营养期限为30日。朱华娣为此支付鉴定费1600元。

朱华娣诉至法院，请求判令浙江宝中旅行社赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计29万余元。

在分清是非、明晰责任的基础上，本案经法院调解，由浙江宝中旅行社分期赔偿朱华娣医疗费、残疾赔偿金、误工费等损失共计20万元，该案得以妥善解决。

[评析]

违约责任与侵权责任的竞合问题一直是近现代民法学说与判例长期争论不休的重要课题。我国合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。在具体的司法实践中存在着合同法与侵权法的交错，同时，基于现代立法对消费者权益的特别保护，在合同纠纷领域又往往存在着合同法与消费者权益保护法的交错。对于旅游者的损失，可能由于旅游经营者的违约行为所造成，也可能由于旅游经营者或旅游辅助服务者的侵权行为导致，故旅游经营者的行为可能同时构成违约和侵权。此时，当事人对于其赔偿请求权具有选择的权利，既可请求旅游经营者承担违约责任，也可请求其承担侵权责任，或者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担侵权责任。涉案旅游合同纠纷中的旅游者兼具消费者与合同当事人的双重身份，按照我国的立法指导思想，原则上并不排除适用消费者权益保护法的相关规定。本案因提供交通运输服务的旅游辅助服务者的原因致旅游者受伤，从而导致旅游经营者违约，构成侵权之诉与违约之诉的竞合，当事人可选择其一行使请求权。人民法院应当根据当事人选择的请求权确定案由，并确定旅游经营者、旅游辅助服务者在诉讼中的地位。原告选择以旅游合同纠纷起诉被告，并不违反法律相关规定。

违约之诉与侵权之诉作为不同的诉讼责任类型，在构成要件、举证责任、赔偿范围等方面均存在一定差异。通常情况下，提起违约之诉的不能再行主张精神损害赔偿，但旅游合同这种以精神愉悦为目的的合同能否主张精神损害赔偿，理论界与实务界均所持争议较大。基于我国奉行严格的精神损害赔偿法定主义，在我国现行立法中找不到支持合同之诉中的精神损害赔偿的依据之考虑，旅游合同纠纷不适用精神损害赔偿。同时，对于严重违约，造成严重损害后果的个案，法官可以酌情判处违约金，或者当事人可以提起侵权之诉主张精神损害赔偿。对此，在诉讼过程中法官应主动行使释明权，使当事人自主选择是否变更诉请。具体到本案，原告朱华娣原先在诉请中要求被告赔偿精神抚慰金5000元，因其以旅游合同纠纷起诉，经一审法院释明，原告撤回了该项诉请。需要注意的是，对对方当事人在旅游合同中

在合同中对精神损害赔偿作出明确约定的，因并未违反法律、法规强制性规定，可将其视为对违约责任承担的约定，理应认定合法有效，各方应依约履行。

（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）