周吉高建设工程司法鉴定法律实务

第一篇：周吉高建设工程司法鉴定法律实务

建设工程司法鉴定法律实务讲座提纲

主讲人：周吉高

一、建设工程司法鉴定的重要性

1、从案件裁判结果来看，建设工程司法鉴定意见往往决定了建设工程纠纷案件的裁判结果。

2、从工作内容来看，法官、律师的工作主要围绕司法鉴定工作展开。

二、建设工程司法鉴定的原则

1、从约原则【定义、依据、特殊情况下该原则的运用（与

定额冲突；无效；有效与无效并存）】；

2、取舍原则【定义、理论依据、常见种类、适用取舍原

则应注意的问题——应该适用不适用、滥用】。

三、从案例看建设工程司法鉴定的主要程序

（一）建设工程造价鉴定主要程序

1、申请；

2、审查准许与否；

3、司法鉴定委托与受理；

4、进行司法鉴定；

816、出具征求意见稿；

7、回复征询意见；

8、出具正式稿；

9、鉴定意见质证；

10、补充鉴定或者重新鉴定或者补充说明；

11、司法鉴定审核认定。

（二）建设工程质量鉴定主要程序

四、建设工程司法鉴定存在的问题和解决办法

（一）建设工程司法鉴定程序主要工作及存在的主要问题和

解决方法（首先，说明每个程序的主要工作或者内容以及如何实施，其次，说明存在的问题，最后，提出解决办法）

（二）建设工程造价司法鉴定几个实体问题

1、黑白合同问题；

2、无效合同问题；

3、固定价是否需要鉴定问题；

4、固定总价合同解除鉴定问题；

5、变更计价问题；

6、签证的效力问题；

7、人工材料价格上涨问题；

8、索赔问题；

9、合同没有约定、约定不明、条款解释问题。

五、关于司法鉴定相关问题的思考？

1、如何鉴定误工损失？

第二篇：建设工程招标实务

建设工程招标实务

工程招投标与合同管理

冶金工业出版社会

主编：周岩枫、李本鑫

2013年6月第1版

项目二建设工程招标实务学习笔记

1.我国《招标投私服法》中规定的招标工作包括：招标、投标、开票、评标和中标几大步

骤。

2.建设工程招标应具备的条件：

（1）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；

（2）工程资金或者资金来源已经落实；

（3）施工招标的，有满足招标需要的设计图纸及其他技术资料；

（4）法律、法规、规章规定的其他条件。

具备上述条件，招标人进行招标时，应向当地工程招标投标管理办公室提供立项批准文件规划许可证、施工许可申请表，方能进入招标程序、办理各项备案事宜。

3.招标前的准备工作：

（1）确定招标范围；

（2）工程报建；

（3）招标备案；

（4）资格审查；

（5）分标方案的选择；

（6）合同的计价方法；

4.招标范围：工程建设总承包招标或全过程总体招标、其中某个阶段的招标和某个阶段中

某一项的招标。

5.工程建设项目报建范围：各类房屋建筑、土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装

修等固定资产投资的新建、扩建、改建以及技改等建设项目。

6.工程建设项目的报建内容主要包括：工程名称、建设地点、投资规模、资金来源、当年

投资额、工程规模、开竣工日期、发包方式、工程筹建情况。

7.办理工程报建时应交验的文件资料包括：

（1）立项批准文件或投资计划；

（2）固定资产投资许可证；

（3）建设工程规划许可证；

（4）资金证明。

报建程序如下：

（1）建设单位到建设行政主管部门或其授权机构领取《工程建设项目报建表》；

（2）按报建表的内容及要求认真填写；

（3）有上级主管部门的需经其批准同意后，一并报送建设行政主管部门，并按要求进行招标准备。

（4）工程建设项目的投资和建设规模有变化时，建设单位应及时到建设行政主管部门或其授权机构进行补充登记。筹建负责人变更时，应重新登记。

凡未报建的工程建设项目，不得办理招投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位有不得承接该项工程的设计和施工任务。

8.招标备案：

招标人自行办理招标的，招标人在发布招标公告或投标邀请书5日前，应向建设行政主管部门办理招标备案，建设行政主管部门自收到备案资料之日起5个工作日内没有异议的，招标人可以发布招标公告或投标邀请书；不具备招标文件的，责令其停止办理招标事宜。

办理招标备案应提交材料主要有：

（1）《招标人自行招标条件备案表》；

（2）专门的招标组织机构和专职招标业务人员证明材料；

（3）专业技术人员名单、职称证书或执业资格证书及其工作经历的证明材料；

（4）建设工程规划许可证；

（5）设计质量审查表；

（6）工程类别核定表；

（7）工程建设监理（自管）申请项目审核表（或监理中标通知书）；

（8）招标公告；

（9）投标人筛选方法。

9.建设工程招标人的招标资质主要由以下两个方面标准确定：

（1）招标人是否有招标项目相适应的数量和级别的技术、经济等专业技术人员；

（2）招标人是否具有编制招标文件和组织招标活动的能力。

中标代理资质主要根据以下条件确定：

（1）机构的营业场所和资金情况；

（2）技术、经济专业人员的数量、职称和工作经验情况；

（3）机构在招标代理方面的工作业绩。

10.资格审批分为资格预审和资格后审。

第三篇：房地产、建设工程中的仲裁法律实务1

房地产、建设工程中的仲裁法律实务

王红松

本课程主要内容：

一、北京仲裁委员会简介

二、北仲解决房地产建设工程纠纷的优势

三、房地产建设工程纠纷仲裁管辖

四、北仲的仲裁程序重要制度

五、北京仲裁委员会调解程序特点

六、工程争议评审机制

七、律师在仲裁过程中的注意事项

一、北京仲裁委员会简介

北仲1995年9月28号成立，成立以来一直坚持仲裁机构的独立性，坚持仲裁员队伍建设的专业性，坚持仲裁规则的国际化的标准进行了一系列大胆尝试,在全国来讲北仲的业务发展比较好。

（一）北仲特点

我不知道在座的律师了解不了解全国仲裁的情况，现在全国仲裁机构根据去年国务院法制办的统一数据是211家，但实际上机构的数量据说要达到220家。但是220家各地的仲裁委员会的发展很平衡，当然北仲在这里边发展的是不错的一家。北仲的经验主要有几个方面：1.委员会主体大部分是专家学者，这也是我们国家仲裁法规定的当时组建方案要求委员会有2/3必须有经济贸易领域的专家学者组成，北仲也是按照这个要求办的。当然各地情况不一样，有很多仲裁机构成员很多是政府的官员。

北仲现聘有397名仲裁员，均为精通法律并在经贸等相关领域中具有资深专业水准、且道德品行良好的国内外专家和学者。他们来自13个不同的国家和地区。在这些仲裁员中，精通股票、证券、公司法专家130多名，精通建筑工程的专家80多名，除此之外，仲裁员的专业领域还遍及投资金融、国际贸易、房地产、知识产权、特许经营、租赁等，可以为各种复杂经济纠纷提供仲裁服务。

（二）北京仲裁委员会仲裁规则主要特点

1.当事人可就仲裁程序事项、仲裁适用的法律和规则作出约定。

2.当事人在未约定仲裁机构情况下约定适用北仲《仲裁规则》，视为同意将争议提交北仲仲裁。

3.当事人可以约定在北京以外的地点开庭。

4.允许国际商事案件的当事人在北仲的仲裁员名册之外选定仲裁员。

5.规定当事人可以在仲裁庭主持下进行调解，且国际商事案件的当事人在仲裁程序中调解不成功，可以要求更换仲裁员。我们国家的仲裁法本身就规定了调解和仲裁是可以在同一个程序里，在西方很多国家的调解和仲裁是绝对不允许是一个程序里边。他们觉得如果仲裁员当了调解员跟一方私下接触，你的一些观念就可能会受污染，你是在没有对方置辩的情况下，去听一方之言可能会受到影响。但是我们国家的文化和传统不一样，为了适应不同当事人的需要，为了满足不同国家、民族对仲裁的要求，北仲又

特别规定：如果仲裁员进行调解，调解没有成功，你担心调解了解了你的一些信息会影响到对裁决的结果公正性，你可以要求更换仲裁员。

6.规定当事人可以在仲裁过程中根据《北京仲裁委员会调解规则》向北仲申请调解员调解。

2008年北仲又规定了一个独立的调解规则，虽然我们的仲裁规则允许当事人因为调解不成功可以更换，但是还是有些当事人觉得这样很麻烦。如果我更换还要增加相应的费用，而且前期的调解等于白做了，或者仲裁程序前一半有很多就等于浪费了。那么我们在2008年出了一个独立的调解制度，你可以在仲裁前进行调解。仲裁前进行调解和仲裁中进行调解有什么不同？这种调解可以避免仲裁带来的局限性，比如仲裁非常强调相对的双方，可能一个调解只针对先仲裁协议的两个当事人。像房地产项目里边有很多项目的转让，有时候项目转让三、四次，涉及到十几个当事人。

我们曾经有这样的案子，可能他立了三个案子，不同的当事人，但是在这种情况下，如果合并审理有一方不同意，而且仲裁庭有一个仲裁员不是一样的，你就很难和平审理。调解就是我们共同请一个调解员把这十几方的当事人在一块，最后把这个项目谈成了以后，这样就避免仲裁的相对性。还有一个好处就是避免程序性非常严格的要求，当事人的很多金钱是耗在程序上的。这个我们在规则里边规定了，你可以在前头调解，也可以在过程中要求调解。7.规定仲裁员信息披露程序。

实际上全国200多家仲裁机构中有这样规定的不多，但是北仲是最早的，在2003年在制订的时候就规定了这样一个披露程序，这也是国际上通行的。仲裁员是当事人选的，仲裁员要独立的做出裁决，权利是非常大的。但是当事人怎么来对他进行监督，怎么来掌握他到底和当事人之间有没有厉害冲突，那么我们规定一个披露程序，这个披露的事项不单是仲裁法规定的必须回避的事项，还包括了很多可能导致当事人对仲裁员产生的一些合理怀疑情况，这个是要披露的，而且一般来讲，在仲裁庭没组成之前披露，当事人如果提出来不愿意，仲裁员就是说构不成回避的事项，但是他会尊重当事人的意愿就不再继续下去了。

过去有这样的一个情况，主要是让当事人保持对仲裁庭的信赖，仲裁和法院最大的不同就是信赖的资源要比审判庭要大。因为审判庭法院给你指定的，但是仲裁员是你选的，本身就有一个信赖关系，起码老百姓说话，我选的仲裁员能害我吗？他总是有这样的一种考虑。所以在仲裁中这个制度就尽量争取，特别是当事人对仲裁员的选择权。

8.规定仲裁员拒绝在仲裁裁决上签字，其意见要附在裁决书后送达当事人。

你的意见不是裁决书的组成部分，但是我们要随着裁决书送给双方当事人是提高裁决的透明度，你要知道那个仲裁员他对这个东西到底是一个什么样的想法，这样的一种制度也是北仲所特有的。当然我知道现在全国200多家可能贸仲也有这样的规定，但是他有一点除非你坚持要求有书面意见，你要不坚持他一般意见是留在档案里边的，但是我们要求是必须要送给双方当事人。这对仲裁员来讲是非常严格的你在提意见的时候必须慎重考虑，认真履行自己的职责，当然也不一定一个仲裁员写的就是没有道理，两个人的就是有道理，如果仲裁庭的意见不一致，那三个仲裁员都要认真考虑自己的意见。

9.规定在国际商事案件中仲裁庭在任何情况下均应根据有效合同条款并考虑有关国际商事惯例作出裁决。

仲裁本身就是一个商人的资质来解决纠纷的一种制度，所以更多他是运用商人的思维和惯例来解决这样的争议。

（三）不断创新的制度

1、仲裁员限制

北京仲裁委员会主任及工作人员不兼任仲裁员，副主任和委员只有在双方选定的情况下才可担任仲裁员。

仲裁员不得在北仲案件中担任代理人。

最近司法部也出台了一个关于律师的处罚办法，其中也规定律师如果做仲裁员或曾经做仲裁员不得在担任仲裁员和曾经担任仲裁员的仲裁委员会里代理案件，如果你代理了这也是一个处罚的行为。

2、率先制定《仲裁员聘用管理办法》

北仲采用公开、透明、注重专业素养的选聘标准，同时创设仲裁员培训制度，经过仲裁员培训并考核合格作为 优先指定和选聘仲裁员的条件，确保仲裁员的专业化、精英化。

3、率先制定《提高仲裁效率规定》和一系列办案规范

北仲就仲裁员在接受选定或指定、信息披露、庭前准备、开庭审理、制作文书、延长审限、鉴定等各个程序环节上的时间和重要事项提出明确要求，确保为当事人提供更加优秀服务。

4、首先实行仲裁员暂不列入名册制度

北仲对具有违反《仲裁员守则》及《仲裁员聘用管理办法》中有关公正、独立规定嫌疑的仲裁员在查证核实情况前，暂时不列入仲裁员名册。

有很多人在考虑选仲裁还是选诉讼的时候，有一个担心就是仲裁是一裁终局，如果我们选错了，那这个一裁终局可能就会形成一时失足千古恨的局面。而且现在社会上风气很不好，法官都出这么多问题，你们仲裁委员会如何防止？仲裁的这种制约是来自市场的一种制约，仲裁机构将来的走向是要自收自支，不是财政包下来的。其实北仲从1999年已经是自收自支了，如果一个机构自己不注意自己的公正性，那他很快就被市场淘汰了，就活不下去了。仲裁员也是这样，因为机构他是这样，那他对仲裁员要求也是这样。

实际上很多当事人找我们就是说担心，我说：“我们比你们更恨利用权力去做这些徇私枉法的事。”你就是一个案子，可是对仲裁机构来讲对所有仲裁员来讲就可能毁了他整个前程，所以我们实际上是比当事人更想不遗余力地去铲除这种腐败现象。我们现在除了发现有这种，因为仲裁员队伍是不断更新的，在选聘的时候发现有这种合理怀疑的，我们不再聘用。还有就是三年期间我又发现了这个合理怀疑，而且你又没有给我一个合理的解释，怎么办？就形成了一种制度，我把你的名单立马从名册中取消，而且我要求你停止办所有的案子。你要想办可以，必须把委员会对你的合理怀疑，告诉双方当事人，让双方当事人来决定到底还能不能继续审，如果双方当事人没有意见，那你可以审。但双方有一方有意见，那你就不得再审。所以从仲裁来讲，他这样的一个制约机制，不是有什么更多的办法，而且他的执行力度更大。因为仲裁员对委员会的关系是一种独立的关系也不是你的雇员，所以反过来讲，我们在处理违纪情况的时候，不向法院在处理自己工作人员要考虑那么多的问题。

5、现代化的技术措施和手段

北仲利用现代化的技术措施和手段，提高了仲裁案件管理的科学性、信息的公开性和透明性以及仲裁庭工作的效率。

这些都是你根据信息可以查询你选定仲裁员的教育背景、专业背景，还有办案的数量以及现在正在审理案件的数量情况。另外我们还有一个系统就是当事人可以查到什么情况？你只要在北仲立案，输入一个当事人的信息和案件号，还有律所仲裁员的姓名就可以查到仲裁员被一方当事人或者被某一个律所或者被某一个律师过去曾经指定的情况。这个信息的透明度是非常高，我记得英国有一个非常有名的律所的主任到我这里来看过，他当时特别称赞这套系统。有这套系统对当事人来讲，这个资料是非常宝贵的，因为在国际仲裁中选仲裁员不是给你一个名册告诉你这些信息，而是你要求选仲裁员我按照你的要求给你提供十个，你在十个里面选。你这十个不满意，我下次在给你提供十个，但是你要是说不满意，你每要一次他可能就要收5000美金。这些人的信息我只是告诉你比较适合你，但是到底怎么样，你还要找。前些日子我们也请了一个美国比较资深的律师在北仲做了一个讲座，专门讲在国际仲裁中律师费怎么计算。

我曾经问过他：“如果要是中国当事人委托你们在美国打，你们怎么打？”他说过如果打仲裁选择仲裁员是非常关键的，选仲裁员我们要做大量的工作，搜集信息，网上有一个明显的信息，但还要找一些大律所有这方面经验的，去了解这个人的态度。我说：“你一般要用多长时间，因为这个牵扯到钱。”他说：“一般10—20个小时。”一个小时是250—500美金，所以这个信息对当事人来讲，如果到北仲打仲裁的话，我们还是希望当事人尽量利用这套系统去挑选你合适的。

（四）多元化纠纷解决机制

北仲在国内首家制定单独的《调解规则》并设置《调解员名册》，创设独立于仲裁程序的调解程序，同时具备几大优势： 1.遵循自愿原则；

2.受理范围不受书面协议限制； 3.实行调解员推荐制；

4.程序迅捷、灵活、保密； 5.费用透明，成本小；

6.独立于仲裁，又和仲裁相互衔接。

北仲制定供当事人选择适用的《建筑工程争议评审规则》，该规则包括DAB、DRB、CDB解决争议方式的内容，推动多元纠纷解决机制发展。

（五）丰硕成果

北仲的立案数由1995年的7件，争议金额4400万元，增到2009年的年受案数1830件，争议金额88亿元。

所有案件从组庭到结案平均时间不足70天。

（六）先进设施

北仲地处北京CBD中心位置的招商局大厦，交通便利，具备一流的办公设施和优雅的环境。

北仲现拥有七千平米的办公用房和七十个停车车位，两个国际会议室和十五个仲裁厅，均配有数字化多媒体及远程会议通讯设备、同声传译设施、可实现异地开庭、调解、培训等功能，部分可以实现全球远程开庭功能。

北仲开发有仲裁专业办公自动化系统、即时消息提示系统、网上办公系统等，从而通过电话、手机短信、电子邮件等各种现代通讯工具实现快速传递信息功能。

二、北仲解决房地产建设工程纠纷的优势

仲裁解决房地产和建筑工程纠纷的优势，我觉得这是仲裁制度本身来讲有这几个方面：

（一）高效性

（二）专业性

（三）灵活性

（四）保密性

1.审理程序不公开 2.审理结案不公开

审理程序不公开就是说从案件立案到结案，程序性的信息我们

都是不公开的。比如说像法院一个上市公司那可能到立案的时候就开始弄的满城风雨，所以好些律师都说：“打输打赢不在乎，就要求你给我立案，你只要立了案我的目的就达到了，我未必就是真想打下去，我就向想立案，就像要造一个舆论。”所以这个对当事人来讲，特别是一些大的企业，还有一些比较敏感的行业，像保险公司、证券特别不愿意，那你要是通过仲裁的方式他的影响相对少的多。另外还有像一些涉及到知识产权的转让，打到侵权纠纷，然后这个东西就不敢买了，最后官司赢了，但是你市场丢了。因为知识产权他的时效性很强，过了这一段时间又有新的技术出来了，那你这个可能就被淘汰了。仲裁实际上也有很多自身的缺点，但是很多人选他，那就是保密性是一个非常大的优势。

（五）国际性

几乎所有的主要贸易大国都在缔约国里边，所以有的专家学者讲，国际上最成功的条约就是纽约公约，而且正是因为纽约公约是承认和执行外国仲裁裁决的公约，他推动了全世界的发展潮流。所以有人说：“仲裁有一万个不是，但是正因为有这样的公约，你取消不了他。”因为任何的诉讼都不可能在国际上得到这样广泛的响应和执行，140多个国家就算一个国家有一个司法互助协议，你也顶多在跟你签订有这样协议的国家才能到哪执行。但是仲裁就不一样，只要你这个裁决做出来以后，你都可以在140多个国家的法院得到承认和执行。而且现在国际上的发展的潮流越来越倾向于支持仲裁，早期的时候像发达国家对仲裁还是比较挑剔的，他会提出很多的理由，但是现在他越来越倾向于程序审。他认为仲裁这种机制是一个公民的社会一个成熟的社会，是可以通过自制力量来解决自己纠纷的一种方法。作为一个国家他用公权力能少使用就不适用，尽量去鼓励人民用这样的手段。像西方大国本身是仲裁的强国，他老来推进支持仲裁的理念，因为他强，发展中国家的案子都要到他那去裁，裁的结果最后实际上等于他把他的法律、法院、管辖扩大到全世界的范围内。如果你想通过国家之间的法律管辖，各国法院都愿意扩大自己的管辖权，但是他是有边界的，仲裁不一样。如果我是一个仲裁的强国，那我很多的案源是在我们国家垄断，那我通过仲裁的垄断，仲裁的强制执行就可以扩大到全世界。

比方说像海事仲裁，我听原香港仲裁中心主席杨良宜说：“海事仲裁实际上90%多都在伦敦的海事仲裁协会。”仲裁完了以后执行法院是伦敦的法院，所以英国他对仲裁的支持是非常厉害的，他厉害到什么程度？你如果有一个到英国仲裁的条款你选择了，但是你选择了以后根据中国的法律你又不去，你到中国的法院去起诉，他的法院会给你发一个禁令，不许你起诉。我们现在有这样的案子，是一个海事的保险，保险公司赔完了以后。按我们国家我赔完了以后，我就是以我的身份去起诉，起诉在我们国家是允许的，但是在英国是不允许的。你有一个仲裁条款，你只能以被保险人的身份来出现去打仲裁，如果你在这打诉讼，我给你发一个禁令，那你要不履行这个禁令，你会有什么后果？那就是你这个保险公司的经理如果到了英国，人家可能会拘禁，人家认为你藐视法庭，还有一个人家会冻结你在英国的财产。所以杨良宜先生说了一句话：“除非你是个乌干达的农民，你不怕，那你要不是，你是一个有国际经济背景的机构，你不敢不听英国法院的禁令。”

三、房地产建设工程纠纷仲裁管辖

（一）问题：约定“至北京市仲裁委员会进行仲裁”是否是有效的仲裁条款？

依据分析：

当然这个问题我觉得现在已经不是问题了，因为最高法院有这样的一个规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定仲裁机构。

另外北京市第二中级人民法院裁定：双方当事人在合同中约定的争议解决机关为“北京市仲裁委员会”，比现在的“北京仲裁委员会”多了个“市”字，但北京仅一家仲裁委员会，双方不会产生歧异，亦不影响双方提请仲裁的意思表示。根据《仲裁法》第16条的规定，双方当事人对争议的解决已经达成了一致的仲裁协议。

（二）问题：合同转让后仲裁协议条款是否有效？

房地产建设工程领域中经常出现项目转让以及合同权利义务转让的情况，在合同转让后只要受让人没有明确反对，则仲裁协议条款仍然有效。

依据分析：

《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条：

“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。

“当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。

“前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”

第九条：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

这两个情况在合同履行中是经常出现的，但是我们还是觉得尽管有最高法院的司法解释，如果出现这样的问题，作为律师来讲，为了稳妥起见，尽量在补充一个仲裁条款，这样也是防止日后扯皮、拖延审理的一个有效措施。

（三）问题：约定由北京仲裁委员会仲裁，但仲裁地点在外地是否可行？

房地产建设工程如果项目在外地，往往业主不同意在北京仲裁，此时可以选择北京仲裁委员会作为仲裁机构，但仲裁地点可以选在当地的方式，如此可以方便当事人，同时又可以使用北仲的仲裁资源。

依据分析：

《北京仲裁委员会仲裁规则》第二十六条开庭地点：

“

（一）开庭审理在本会所在地进行。当事人另有约定，也可以在其他地点进行。

“

（二）当事人约定在本会所在地以外的其他地点开庭的，承担由此发生的费用。当事人应当在本会规定的期限内按照约定或者仲裁庭确定的比例预交上述费用。未预交的，在本会所在地开庭。”

背景：A土地管理部门和B开发商签订《建设用地使用权出让合同》，双方约定的纠纷解决方式为仲裁，后B开发商和A县土地管理发生纠纷，B提起仲裁，A土地管理部门以“土地出让合同属于行政合同为由”提起管辖权异议.国土资源部、国家工商行政管理总联合发布的《国有建设用地使用权出让合同》（GF-2008-2601）示范文本中，当事人可以约定争议解决的方式为仲裁。

第八章 适用法律及争议解决

第四十条 因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第 项约定的方式解决：

（一）提交 仲裁委员会仲裁；

（二）依法向人民法院起诉。

分析：最高人民法院《民事案件案由规定》中明确列明“建设用地使用权出让合同纠纷 ”，说明土地使用权出让合同属于民事合同。

《民事案件案由规定》

第四部分 债权纠纷

十、合同纠纷

74、房地产开发经营合同纠纷

（5）建设用地使用权出让合同纠纷

（四）问题：A政府机关和被拆迁人签订《房屋拆迁安置补偿合同》，双方约定争议解决方式为仲裁，后A不及时支付相关补偿，被拆迁人提起仲裁，A以《房屋拆迁安置补偿合同》是行政合同为由提起管辖权异议。

分析：最高人民法院民事案件案由规定中明确列明“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”，说明拆迁补偿协议为民事性质。

《民事案件案由规定》

第四部分 债权纠纷

十、合同纠纷

74、房地产开发经营合同纠纷

（5）建设用地使用权出让合同纠纷

（五）问题：A开发商和B开发商合作共同开发某项目，A、B分别先后和C承包人各签订一份施工合同，但A和C签订的施工合同的纠纷解决方式为诉讼，B和C签订的施工合同的纠纷解决方式为仲裁，B、C签订的合同在后。施工过程中A、B、C三方发生纠纷，C提起仲裁，将A、B列为被申请人，A提出管辖权异议。

分析：仲裁协议的效力仅能约束签订合同的当事人，如果合作开发项目的一方没有在仲裁协议上签字，则该主体就未达成仲裁协议。本案中，A、C之间是没有仲裁协议的，如果C想让A加入仲裁一并解决纠纷，则需要A、B、C三方共同签订

（六）问题：A开发商和B承包商先后签订了一份“白合同”和一份“黑合同”，其中，“白合同”的纠纷解决方式约定为诉讼，签订在后的“黑合同”的纠纷约定为仲裁。在施工过程中A和B发生纠纷，B提起仲裁，A依据白合同提出管辖权异议，认为应到法院进行诉讼。

分析：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于黑白合同的规定只涉及结算问题并不涉及效力问题。但根据我国《合同法》，合同的效力不影响争议解决条款。

在本案例中无论黑白两个合同的效力如何，争议解决方式的约定均体现了双方的真实意思表示，双方以在后的意思表示重新约定了争议解决方式，故可提起仲裁。

四、北仲的仲裁程序重要制度

（一）财产保全

问题：仲裁案件是否可以申请财产？

《北京仲裁委员会仲裁规则》第十四条财产保全： “

（二）当事人申请财产保全的，本会将其申请提交被申请人住所地或者财产所在地的人民法院。”

《仲裁法》第二十八条：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。

“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”

仲裁有没有诉讼的诉前保全，实际上从仲裁法里边是没有这样的规定，但是实际操作中有一些操作可以达到一个相同的目的。比方说之前可以事先跟法院有一些沟通，这样财产的调查的准备在充分一点。因为我们有一个答辩期，你到我们这里我们发出的时间有一个期限，我们可以在最后一个期限把通知发给对方，从立案的时候我们会在当天就转送到法院。当然这方面自己也应该做一些沟通，然后我们在最后一天把通知发回去，在加上路上的时间，如果操作得当实际上也可以得到诉前保全的效果。

（二）证据保全

问题：仲裁案件是否可以申请证据保全？

《北京仲裁委员会仲裁规则》第十五条证据保全：

“

（一）证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。

“

（二）当事人申请证据保全的，本会将其申请提交证据所在地的人民法院。”

《仲裁法》第四十六条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”

财产保全里边还有一个问题，就是财产保全是在我们北京市的两个中院，证据保全是在证据所在地的基层法院，这个稍微有一点差别。

（三）申请调查证据

问题：仲裁案件可否申请调查证据

《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十一条 仲裁庭自行收集证据：

“

（一）当事人申请或者仲裁庭认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实、收集证据。仲裁庭调查事实、收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应当及时 通知。经通知，一方或双方当事人未到场，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。

“

（二）当事人可以对仲裁庭收集的证据提出质证意见。”

《仲裁法》第四十三条：“当事人应当对自己的主张提供证据。

“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”

这里边主要是说在什么情况下仲裁庭认为有必要搜集证据？我们一般都是仲裁庭是参考最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第15条，通常下列情况属于仲裁庭的认为必要自行搜集的：

1.涉及可能有损国家利益、社会公共利益、或其他人的合法权益的实施。双方都没有异议，这里可能会涉及到公共利益的实施。2.依职权，涉及依职权终止仲裁这样的一些程序事项的可能要去搜集证据。

3.当事人自己没有能力去搜集的，比方说搜集的证据属于国家有关部门保存并且需要人民法院或仲裁庭依职权调取的，比如银行、国家有关部门。

4.涉及到国家秘密一些情况。

5.因为当事人代理人的客观原因不能搜集的其他情况。

证据在一些国家来讲对当事人权利保护的措施是非常多的，如果去搜集有些国家他是签了一个强制令，当事人拿这法院的强制令，到那去调查有关部门是不得拒绝的。还有一些国家是一个民主的国家，比如美国他有关于信息咨询这方面的法律。除了国家的秘密以外涉及国家机密你是不得拒绝公民去查询的，我们在这方面还欠缺很多，行政机关本来就应该是老百姓知道的，比如说一些规划、备案不让查。如果是一个宪政国家你这些都是应该对公众开放的，当然现在我们在仲裁中是当事人去他不配合，这个情况下仲裁庭去。关于对仲裁庭的调查和法院的调查，有关部门还是对仲裁庭的调查待遇也是不一样的，所以证据的搜集调查也是一个比较大的缺陷，仲裁的强制手段和诉讼中还是有一些差别的。

如果仲裁庭自行调查的证据，我们按照仲裁规则这也是要求仲裁庭自己要求的证据也要交给双方当事人进行质证。当然仲裁更强调的是当事人来举证，所以这方面律师代理在证据方面要下工夫。

（四）简易程序

北仲平均结案时间为70天，效率很高，简易程序发挥重要作用。

《北京仲裁委员会仲裁规则》第四十七条简易程序的适用：

“

（一）除非当事人另有约定，凡案件争议金额不超过100万元（指人民币，下同）的，适用简易程序。

“

（二）争议金额超过100万元，双方当事人约定或者同意的，也可适用简易程序，仲裁费用予以减收。

“

（三）案件争议金额不超过100万元，双方当事人约定适用普通程序的，承担由此增加的仲裁费用。”

第五十二条裁决作出期限：

“仲裁庭应当自组庭之日起75日内作出裁决。国际商事案件，应当自组庭之日起90日内作出裁决。有特殊情况需要延长的，由独任仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长。”

（五）鉴定程序

其实建设工程中的案子采用鉴定在北仲来讲比例不是很大，我们上次和北京高院、中院搞了一次关于鉴定问题的研讨会。反正两个中级法院据他们讲，他们的工程案件申请鉴定的是占50%以上，北仲我们工程案件是占6%。这也从另外一个侧面可以看出专家仲裁他的一个专业优势，就是说专家仲裁自己有一些自己就可以作出判断的不需要鉴定。反正我们对鉴定还是持一种非常慎重的态度，仲裁员里边也多次强调这个问题，因为鉴定毕竟要付出时间和金钱，而且鉴定费是很贵的。还有一个就是鉴定也是有风险的，我们当事人有时候往往对规定有风险估计这一点估计不足，就是可能你提供的资料鉴定也鉴定不出一个结果，鉴定完了以后这个结果也不能作为裁决的依据。所以这点风险是很大的，我们有一个原则就是说你能不鉴定就不鉴定，你能少鉴定就不要多鉴定，有些虽然争议很大，但是有写争议双方可以坐下来就这个争议达成一致。那我们就尽量只鉴定达不成一致的，不要把他扩大化，这样对双方都是一种伤害。

鉴定程序北仲为这个鉴定专门制订了关于对鉴定机构的管理办法，还有一个是对仲裁员进行鉴定的知道意见，这当然是我们内部的掌握原则。这里边有几个问题就是鉴定机构的选择。

1、工程鉴定机构的选择

《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十二条鉴定：

“

（一）当事人申请鉴定且仲裁庭同意，或者当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的, 可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内共同选定鉴定部门或者鉴定专家。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭指定鉴定部门或者鉴定专家。”

实际上在鉴定部门的选择上，我们尽量尊重当事人的意见，一般来讲我们都会让双方提几个机构，然后我们从双方各自提出的机构里边，选取共同的。还有双方选不出，还有一种采取最极端的抓阄。因为鉴定结构意见非常关键的，所以鉴定机构选也是一个很慎重的一个事，实在不行仲裁庭在指定。另外我们对鉴定机构也有一些管理办法，比方说鉴定机构的费用上要给优惠，鉴定的时间快慢，鉴定报告的质量如何，还有鉴定完了以后书面的答疑情况。因为我们国内的鉴定机构专门是做工程技术的，他对法律问题的回答并不是很在行，有时候在答复的时候弄的当事人很不满意。我们国家每年要跟鉴定部门开一次会，就鉴定的问题要谈一些具体的问题，实际上鉴定报告就相当于一个专家证人。这个专家证人就是你这个鉴定报告采纳不采纳，最后仲裁庭还有一个自己的判断。在国外来讲专家、证人也是要经过培训的，国外的律师盘问是非常厉害的，有些专家证人不善言辞。本来是真的事，让你给盘问成假的，还有的经过训练，假的也说的比真的还真。所以经过训练的专家、证人据说一小时收费一点也不必律师收费少，最后有的专家证人就老出庭，这样专家证人本身发展成职业化了，也成了一个行业。一般我们鉴定完了以后，他都有一个复议，复议都是要求给双方当事人对这个鉴定报告有一个质疑，鉴定部门有一个回答的程序。

2、工程鉴定费用缴纳

诉讼过程中鉴定费用的承担是遵循“谁主张、谁负担”的原则；仲裁过程中的鉴定费用则依据仲裁规则确定。

3、鉴定时间是否计入审限

在诉讼过程中，鉴定时间是不计入审限的，北仲的规则中也将鉴定时间不计入审限。尽管鉴定时间不计入审限，但建设工程鉴定耗时费力，建设工程纠纷中律师应综合考虑进行鉴定的必要性。

我们说不计入审限的时间是这么算的，就是从鉴定部门收到资料开始到报告复议为止，这段时间不计入审限。为什么鉴定能不搞就尽量不搞，好些当事人觉得案子长，实际上只要有鉴定一下就托很长，我觉得这里边有一个问题。一个就是鉴定不鉴定就要扯皮，他有好几个扯皮的环节，找那个部门去鉴定，这个双方也会扯皮。还有定下来鉴定的原则、标准、范围，有经验的仲裁庭在决定鉴定以后肯定是在庭上要明确，明确完了以后提交报告，又要扯皮，那些是属于必须提交的，你在什么期间内要提交。往往就是你提交报告、材料的时间远远超出应该鉴定的时间。还有一个问题——费用也是容易扯皮的，有的时候要求鉴定的当事人费用都不能及时提供，所以到鉴定的时候就会大大延长了审理的期限。尽管说不计入审限，但是从当事人来讲是要计入争议的时间，这也是加大了当事人负担的方面。

五、北仲调解程序介绍

北仲在2008年出台了一个独立的调解规则，为什么我们要制定这个规则？我们国家常常自己说自己有两千年的调解历史，有这样的传统。但是真正我们还不具备现代理念的调解制度，一个我们是想给当事人提供更多的一种解决争议的办法，还有一个我们是想引入一种先进的调解文化和理念。这个实际上我们在调解之前我们去了美国，美国的调解和仲裁的教学在全美排名第一，那个法学院院长是美国的独立检察官。克林顿独立检察官叫Kenneth Starr，他是法学院院长，我们在建立这个制度之前，曾经到他的法学院考察过，我看了一下他的调解课程，我们去的时候，一个四百人的大教室都是座无虚席。而且那个调解员在前面讲，我觉得就跟电视上的脱口秀似的，特别有激情，非常有口才，而且很有组织力、煽动力。

四百人里边不仅是全美的法官、政府官员、律师、学校的老师，还有像加拿大其他的国家包括香港和台湾这些国家，他把调解作为一门科学来研究，很系统的研究。而且每年法学院在教学上是有一个排名的，他的学生就是一上课就教实践，我就告诉你第一步怎么样，你怎么出场，怎么跟人谈，你谈判的策略是什么。像中国的教学方法就是两千年之前就说上了，接着说好处，最后怎么做就没说。人家的老师就专门讲，你说话的误区要注意什么，心理学、谈判学、好多的技巧都在里边，告诉你第一个怎么去摸清他们的底线，怎么样人家去尊重你、信赖你，通过一种什么样的肢体语言、表情，他都说的非常实用，很详细。所以我去那以后，还有一些非营利组织，我说：“你们为什么去学？你又不去解决这个案子。”他说：“有好处，我不是去当调解员，我是做公共关系的，我要跟民众打交道，我也要培养我自己的亲和力，我怎么去跟政府说，沟通的效果非常好。”

包括企业的人力资源部门也要去学，他要跟工会谈判，他要跟工人谈判，他怎么去解聘，所以他这个文化是非常普及。我们就想我们就要引入这样一种文化，第一个是给当事人找一个解决的渠道，因为我们确实在这个案子里边发觉仲裁没法起到的作用。往往是几个项目转让，打官司可能一下就三、五个案件，当事人也不一样，仲裁庭的成员也不一样，又不能合并审。弄不好会出现冤案，因为有的当事人会设套，就让你在这个案子上一环接一环，有一环你接不上，你就两边都捞不着。所以这个案子如果要裁出这样的结果，这个是仲裁庭和当事人都不愿意看到的，最后仲裁庭就说服当事人通过调解把这几个项目全都解决了。这是我们一种体会，给当事人要多一项选择，那么当事人就少一点麻烦。第二个引进先进的制度，第三我们是想搭建一个平台。

比方说我们现在的调解制度有这么几个特点：

第一，受理范围不受协议限制。有的是协议里边的可以调协议外边的也可以调。

第二，仲裁员虽然经过了专业培训，但是我们实行的是推荐制。

推荐制是什么意思？你可以用我名册内调解员，也可以用名册外的调解员。各国的调解制度是不一样的，其实在美国也跟仲裁似的。仲裁分临时仲裁和机构仲裁，美国也有属于个人的调解，个人的调解是经过一些培训，是比较有名的，双方找他去调解。还有就是通过机构去调解，机构调解有的机构是说你在我这机构调解你必须用我名册里的。比如说像欧洲有一个快速解决争议中心，他说我的调解员一定要用我的名册，因为我们培训过，而且我对每一个人的性格、特点非常了解，我要保证调解的质量，据说调解的成功率是70%。而且平均的案件争议金额都在1000万以上，一年调解的案件是700件左右。

还有调解可以用机构的名册也可以用名册外的一些调节员。我们北仲你可以用北仲的调解员名册也可以要其他的人，其他的人我们就是搭了一个平台，比如说其他人是什么？行业里、协会一些专家合乎一些领导，很有威望而且业务又熟。我觉得中国的调解有一个问题没有解决，就是机制。人员调解委员会成立了好多年，国家也投入了不少钱，但是人员调解委员会职能解决非常一般的问题。现在到了高科技，现代商业的争议必须要懂得现代的法律和专业的专家，而且是非常有威望很资深的专家才有能力去调解。

比方说美国有一年是微软和司法部谈，他的调解就是19个联邦，司法部告微软，都是通过调解解决的。在2001年左右我去美国参加一个会议的时候，调解员还介绍经验，他专门介绍如何在司法部和微软之间是怎么去调解。据说那时候的收费是一小时是一万多人民币，他那个调解好了，也跟仲裁似的可以形成一个行业。我们现在先搭一个利益的平台，北仲的调解规则在程序上和国内其他调解中心，我觉得我们的最大的区别是我的名单是推荐制，还有一个就是我的收费是把调解员的收费和行政费是分开的。行政费是非常低的，调解员的收费可以按小时也可以按标的，通过这样的一种机制我鼓励有才华的人去做这些调解，同时我去满足这些有需求的人，实际上是这样的一个想法。

另外我们还有一个考虑，我们在想这个办法要出台以后，对那些企业会最需要，就是外商投资企业。外商投资企业他在中国既不愿意在中国打官司，也未必信赖中国的仲裁，但是外商投资企业在中国就是中国的法人，而且最高法院有一个司法解释，中国的企业自己之间的纠纷不能到境外去打，这个将来有一个承认和执行的问题。所以这些企业要想解决自己发生在中国大陆的这些纠纷，又不想走这样的途径，那你给他一个渠道，他就走调解。

我们这个调解制度还有一个特点就是说，你如果调解协议达成，双方当事人担心他的执行力，你可以要求北仲通过一个非常简易的程序把他转换成一个仲裁的裁决，或者是仲裁的调解书，这就使调解协议有了一个强制执行的保障。

目前我们已经受理了5起这样的调解案件，其中有3个是国际商事调解案件，有4个已经调解成功了，而且其中有一个比较典型的 是，一个是美国的企业一个是中国的企业。他们在调解里边找了两个调解员，一个中国的调解员，一个美国的调解员，这个争议标的不大，但是在这个争议之前已经起诉了6个案子，有一个案子是在国际商会法，有一个案子已经上诉到北京市高级法院，还有4个案子在北京、杭州、武汉，打的是侵权案子，后来他们调解成功以后，这6个案子全部都撤了。这个执行是我们北仲帮助他们执行的，他没有转成仲裁裁决，是协议达成以后，都说信赖北仲，所以外方把钱打到我们账户上，有我们来监督，对方撤几个案子我们给多少钱。最后经过一年的履行，他所有的案子都撤了，钱我们也都支付完了。

实际上调解最关键是调解员，你有没有非常称职的调解员？国外他的调解是非常发达的，我们的调解都是经验式的，根据各自的做法。其实我们也有很多很好的调解员，但是他们的经验没有被总结，所以我们为了培养国内的调解引进这样的技术。我们在2008年的时候我们搞了两起的调解员的培训班，一起是六天的时间，六天除了讲一些基本概念，主要是角色的训练。

我跟欧洲快速解决争议中心的高管，他也总是在全世界搞培训，他说他们的培训过程也是一个选择挑人的过程。不要说他们选择的人都是高级大法官，很资深的律师，他说那四天下来，第二天就非常紧张，学员都是学到晚上11、12点。他们有一个专门的面试技巧，在不同的场合有一批不同的老师来看他们的演习，他说那些大法官都是多少年的主审法官，最后在扮演角色的时候，都能感觉他的手在不停的颤抖。这六天实际上是让学生不断地扮演各种角色，他在旁边观察，观察完了以后，他给你总结。我们一共了培训了两起，我们还打算在今年帮助高校搞一期，将来高校如果有愿意教仲裁、调解的这样的老师，我们打算在明年办一期。

六、建设工程争议评审机制

实际上我们在2009年通过了一个北京仲裁委员会建设工程争议评审规则，什么叫争议评审规则？这也是国际上一个比较流行的快速解决争议的办法，这个机制实际上在1975年美国科罗拉州隧道采用了这样的一个做法。他中间聘几个工程的专家，他发生了纠纷以后，这些工程专家到场对他的争议随时作出一个裁决。用我们的话，企业要聘请常年的法律顾问，他这个等于是一个项目聘请了常年的争议解决专家，这个专家不是说一次，而且说我这个工程项目刚开始，订合同的时候就请他进来。这个专家非常了解这个工程情况，而且有问题是要及时到现场。比如这个工程办了一半突然塌方了，塌方以后就让工程专家去，他要就这个塌方到底是谁的责任作出一个判断。你没有意见就接着往下，有意见就马上打官司或者用其他的办法。用西方的话讲是采取一种细致分割的方式，把大纠纷变成小纠纷，把后期解决放在前期解决，这样他使整个争议解决成本降下来了。

还有一个就是保证工程的及时往前推进，不像我们挺大一个工程，你不给我们钱，我就把机器停工了，要不我就带一帮人到你办公室坐着，这都是两败俱伤的事。这个做法可以把纠纷及时的化解，而且也容易保证工程质量，因为这些人都是专家，他到底里边出现什么问题，他都会有一个非常专业的判断。那么这个做法后来是被世界银行和亚行作为一种强制的做法，你要通过我的贷款工程，你必须要搞这种方式。

我们在2007年11月份有发改委建设部信息产业部9个部门制订了一个标准施工投标资格预审文件和标准施工招标文件，招标文件里边有一个标准合同文本，其中他有一个争议解决条款，这个争议解决条款里边有争议评审的内容。实际上发改委起草的这个合同，他对这方面都是有了解的，他是想在中国这样的大型技术国家的建设项目里边推行这个制度，这个愿望和努力是非常可贵的。但是他只有这个愿望没有这样的规则，当事人即便你这个合同里边有评审条款，那签了条款将来怎么做，所以北仲就想我们也是尝试着，根据ICC的调解规则也制订了一个规则，主要是给当事人来使用，为了配合规则的使用我们还专门搞了一期的专家培训。

1、争议评审规则的效力

《评审规则》是提供给当事人选择适用的操作规程，为当事人采用争议评审方式提供指导，不带有强制性。当事人在合同条款中约定：“发生争议提请评审时，双方一致同意适用北京仲裁委员会的评审规则”，规则才对当事人有约束力。

2、提起裁决请求的时间

只规定选定评审专家的时间

《评审规则》第5条：“当事人应当自工程开工之日起28日内或者争议发生后一方当事人收到对方发出的要求评审解决争议的通知之日起14日内各自选定一名评审专家。当事人逾期未能选定评审专家的，本会主任可以根据一方或者各方当事人的请求指定。当事人另有约定的除外。”

3、裁决程序

提交评审申请报告、提交答辩报告、召开调查会为《评审规则》评审的必经程序，而对于评审组的组成方式、时间、评审范围、评审意见约束力、评审专家报酬和评审期限等，当事人可以自由约定。

4、裁决的效力

如果当事人未在规定期限内提出异议，评审意见对当事人发生约束力。在当事人将该争议提交仲裁庭或者法院对该项争议作出不同的裁决或者判决前，评审意见仍对当事人有约束力。但由于没有法律的明确规定，具有约束力的评审意见还无法取得可强制执行的效力。

这个跟国际上ICC的是不一样的，国际上是有三种，比如说像DRB模式，争议评审小组的模式。就是说我这个裁决出来以后，双方在规定的时间内，如果要提出异议打官司，这个就没有约束力，不提出异议就产生约束力。第二种叫裁决的形式，他的意思就是这个裁决出来专家们裁决出来不管你打不打官司，他都约束力，实际上他的裁决效力是很强的。即便是说你不满意最后打到仲裁和诉讼，但是他这个专家报告都有证据的效力，他一般会按照专家的报告来对这个事实进行判断。第三种综合争议形式，就是当事人你可以一部分采取DAB的形式，一部分采取DRB的形式，这个取决于当事人在合同里边约定的那一部分愿意采取那种效力形式。我们北仲效力基本上是相当于第一种，DRB的情况。

5、裁决费用

原则上由当事人平均分担，另有约定的，从约定。

当然我们这个规则规定了以后，还没有一期这样的案件，其实在制订这个规则之前，原来朱树英老师也跟我们探讨过这个问题，他说：“实际上社会上这个需求量还是很大的，主要是没有人做，他分析你要是北仲来做，对工程是功德无量这个事就你们做最合适。”第一，作这个需要专家，你们现在做了这么多案子，已经培养了一批专家，而且你们也有这个号召力在组织一批专家。第二，需要品牌，虽然各部可以成立专家组，但是这些施工单位认同不认同，还有一个信誉的积累过程，北仲这么多年也有这样的信誉。第三，我觉得你们制订规则能力，因为你们经常跟国际接触，这种比较前瞻性的东西你们会很快引进过来。第四，你们是一个比较开放的，比较勇于创新的，所以你们去做这个事是非常合适的。

我们在这方面就做了一些努力，其实在这个前期我们也搞过一些调查，国内大型的工程小浪底、二滩水电站都是，因为我们用的是世行贷款。据说有的项目还是搞的不错的，这是一个避免豆腐渣非常有利的措施，因为他有一个专家组，他在那盯着你，没什么扯皮的事，等于替你官方派了一个专家组在监督这个工程的完成。

后来我也问过一些施工单位，还有一些造价监理单位，我说：“这个到底有没有需求性。”其实现在这个市场也是很大的，比方说现在尤其是国家的工程，谁都不敢拍板，哪怕是增一个项减一个项那都要等领导，最后都托不下去了才会拍板，这样工程进度就影响。如果请了一个专家，他即使对该不该加，该不该减这样的争议，就可以及时解决，这个工程马上就可以进行下去了。从2009年到现在一年多的时间，还没有发生，我估计和我们的宣传政府部门在这方面的推动都有一定的关系。但是我们律师应该掌握这样一种争议机制的解决办法，这对你的当事人来讲是多了一个选择。

七、律师在建设工程仲裁中的注意事项

（一）注意争议解决方式的统一

房地产、建设工程合同关系往往比较繁复，甚至在履行过程也要签订新的协议（比如补充协议、工期协议等），各合同之间争议解决方式约定不统一将会给仲裁管辖造成障碍。因此律师在给当事人提供法律服务时，要注意提示所签订的各个合同中均应约定同一种纠纷解决方式，以避免造成争议解决的困难。

而且仲裁这个机构最好都选择一个仲裁机构，真正会签的律师，不仅写一个机构，他都选一个仲裁庭。我们有一个案子房地产项目的转让，转让三、四次，涉及到了十几个部门，最后他们达成了一个和解协议，其中有一条就是说不管我们出现什么争议，我们都在北仲解决。而且要同一个仲裁庭，这对他将来项目的解决有很大的便利。

仲裁他有他的优势也有劣势，劣势就是他的相对性，他没有第三人，不可能直接拉动第三人，如果双方不同意包括第三人不同意，你都不可能拉进来。我们在选择的时候就应该考虑我们怎么让他所有的合同都签成同一个仲裁条款，最起码选同一个仲裁机构。我们现在往往碰见的情况就是本来是一个工程项目，你的预算、决算都在一块，但是有一部分选择的是法院，有一部分选择的是仲裁。而且你又说的很不清楚，这样你的钱分割就非常难，那一部分的量是应该算在诉讼里边，那一部分算在仲裁里，这就增大了扯皮，这都是双方当事人最头疼的一件事。

在合同的履行过程中，履行变更就变更，什么不签也行，你变更里边达成一个协议里边你又签了一个诉讼，这个诉讼这一块和前面有分割不开，不能说一个案审了一半，新加的内容要等到诉讼停下来，本来是一个很快要结案的事，你还要就这一份搞清楚了以后，其他部分才能进行，这也是增加了很大的难度。

而且我们给当事人出主意的时候还要会利用仲裁的管辖，比如说仲裁有排除法院管辖的效力，你选择仲裁以后，其他法院不能就这同一事在去通过诉讼审理。如果是北京地区的律师，你的当事人又不愿意到外地去诉讼，那你跟外地的一个争议，你都可以要求他选择北京的仲裁机构仲裁，这样将来发生争议以后，就不存在到外地打官司的问题，只能说在本地来打。

（二）仲裁请求全面主张，勿遗忘请求律师费

请求我们觉得也是一个技巧很高的问题，律师在接受当事人委托的时候应该对案件有一个全面客观的判断，对一些明显没有依据或缺乏证据的请求应该给当事人讲明白，可能你这样做会失去一些案源，但是从长远说这对律师是有好处的。

另外请求要注意整体把握，避免遗漏事项，实际上我们合同里边请求有的时候请求的是订了违约金又订了利息，但是我们请求的时候就请求了利息没有请求违约金，仲裁庭不会请求之外在给你增加这一块。或者你的利息的计算时间点，违约时间点可以往前推进，但是你在请求的时候，你只是计算到提起仲裁的时间，但是你提起仲裁，仲裁开始到仲裁结果出来这又是一段时间，这个利息你要没有提，仲裁庭也不会主动给你加上。而且我们还要求有写请求你要写明你的每个金额的构成，计算依据，你不能就说请求多少钱，你这个钱是怎么算出来的，你的计算标准是什么，这样也便于仲裁庭的具体了解请求。有的时候我们就简单的说一个返还财产，比方说租赁，租赁结束以后返还财产这就属于不明确，你返还的财产是有形的无形，是金钱还是物，如果是物，这些物是哪些物，你这个物如果没有了以后，转换成金钱你是按什么值来算，这都是律师要考虑的问题。

（三）注重仲裁员选择的技巧

仲裁员的选择国内是很不看重的，有时候常常看一些很专业的案子，比方说建筑工程房地产，但是你选了一个搞金融或者搞程序跟这个没有太大联系的，虽然说很指明，但他在这方面不懂，不懂会影响到对你当事人利益的考虑。我觉得仲裁本身来讲，尤其是普通的仲裁庭是有三个人组成的，为什么双方各选一名，最后的一名是共同选，选不出的时候，是主任指定。各选一名实际上成了一个权利的三角，他彼此之间是有一个制约的，虽然三名仲裁员都应该是公证来审理，但是他彼此有一个很微妙的制约关系，如果你选的仲裁员不懂行的话，那等于这样的一个制约关系就形成不了，等于平衡就没有了。我们北仲仲裁员也有一些要求，仲裁员要有一个诚信义务，不是属于你的强项，你不要接，但是人都是有弱点的。而且你凭什么你主观，你说我不懂，我还觉得我在这方面是专家懂的不得了，你说我不懂，等于是低看了我。所以在这一点上，我们只能说当事人要特别注意。

这个在西方国家，尤其在国际商事仲裁是很要命的一件事，我为什么说你请了外国的律师，一个仲裁员他会给你算20个小时来考虑仲裁员的合适人选。我不仅要从网上看他的历次写的东西，他办过的案件，他的主要倾向，而且我还要通过一些大的律所去了解这个人的人品、性格，这样他才敢放心把这个案子交给这几个人。

而且国内得有些当事人一选就选到国际很知名的，我有时候跟杨良宜也在谈，他说：“你别看那些人到中国来讲话发表着友好，他说在那里边其实是很歧视的。”这讲的是国际的情况，但是国内的情况这些问题种族歧视问题到没有，但是这个专业是一个很关键的。尤其是你这个案件本身是很专业的，如果你的仲裁员不专业他根本就说不上话，有些当事人觉得我选一个我认识的，他会替我争。实际上你不了解专业你就是争也争不到点上，而且北仲仲裁员管理是非常严格的，如果你老是争不到点上，还要去争那就说明你是有倾向性，你缺乏一个仲裁员基本的职业素质，将来还有一个聘不聘的问题。所以在这一点上你要选房地产工程一定选专业的，专业带来的好处是什么？一般你两个是选择的专业，首席仲裁员我们会选择一个法律上控制能力很强的一个仲裁员。他可能专业不是很强，那么谁对专业强，谁的话语权就大，那谁选的仲裁员的作用也就大。

（四）注意规范证据材料组卷

房地产建设工程证据材料往往极多，证据材料组卷混乱易对仲裁员理解仲裁请求及调查案件造成重大影响，从而影响案件审理效率，且仲裁员往往也会对混乱的组卷形成较差的印象。

因此律师在递交证据材料时，要尽到勤勉认真的义务，不仅要熟悉证据材料，更要给证据编号，使得证据材料脉络清晰。

实际上有的好的律师事务所，仲裁员一看印象分，其实你说仲裁就是社会科学，他有很多主观的东西。你一拿上去这个所是比较大的所，拿出来的材料都是按照逻辑分别在那列的，这个印象就不一样。你要拿了一大堆，也不编号，也没有排序，你自己都想不清楚，你怎么能认为仲裁庭就比你更清楚这个情况呢。在这个情况下即便是出现了漏判，有仲裁员的原因也有代理人工作没有做到位的情况。

仲裁的审理过程中，我们还要注意你为了使仲裁员对你的请求和证据有一个正确的了解，取得预期的效果，你还应该能够和仲裁庭和秘书直接形成一个善意的合作，形成一种良性的互动。

好多律师不仅是熟悉法律，而且有一个非常职业的为人处事，很成熟的心态和做事的良好的行为模式，这样形成了和仲裁庭、秘书的良性互动，这对当事人利益的维护都是非常有好处的。

（五）注意仲裁费用的构成

律师要提醒当事人仲裁的费用由案件受理费和处理费用构成，这是诉讼的一个区别。

北仲的退费标准如下：

1、组庭前撤案：

全部退回受理费，收取处理费的1/2。

2、组庭后至开庭前撤案：

受理费10000元以下，收取受理费的1/2。受理费10000元以上，收取受理费的1/3，但不低于5000元，收取处理费的1/2。

3、开庭后撤案：

受理费不退。处理费视具体情况酌退，但所退费用不高于处理费的1/3。

这主要是仲裁考虑到仲裁员的报酬支付，我们订的一个标准，这个要跟当事人讲清楚。实际上退费的情况，如果你在立案的时候，我们有一个查询系统，你在什么期间退费的话，他那个查询系统能很快的算出来。这就是我为什么说我们的查询系统相当于一个调解员，因为很多当事人在那算的时候，他就说你在退之前，在什么之前你把钱给我，仲裁费你承担多少。什么时候你把钱给我，你的仲裁费是多少，这样很多当事人本身就是一种扯皮的，他也没有很过硬的理由，他一听就把钱送来了，这样的案子也不少。其实退费的情况如果律师熟悉了，这可以成为一个很好的督促当事人尽快解决纠纷的一个手段。把这个情况跟当事人计算出具体的费用，跟当事人一说，很多当事人自己可能就不想打了。

（六）申请证人出庭要提前通知

如需要证人出庭，律师应提前向仲裁庭提出申请，否则对方可能拒绝，造成不便。

真正仲裁庭举证、质证过程中要注意观察了解仲裁庭的思路，要配合仲裁庭的思路去提一些主张来进行辩论。实际上我觉得仲裁庭他是非常希望，仲裁和诉讼最大的不同就是仲裁员本身也是行内的人，他希望双方的律师都是尽职尽责，而且具有同等的专业水平，能够充分的把问题展示出来。有时候听仲裁员聊天就说真碰到律师不懂业务，心理真着急，整个一个开庭就是想说他那一句话，他那一句话到了嘴边就是说不出来。我们的仲裁庭要保持一个中立，不像法院我可以有一个释明权，就某些方面直接说。但是他也要考虑在当事人直接进行释明和你保持中立身份之间要保持一个什么样的平衡。

有时候律师请求，你跟着仲裁庭的思路，我觉得仲裁虽然不像法院法官有一个释明权，但是仲裁也有仲裁的特点，比方说冲裁程序上有的，他要求先审了一些，申请时可以作出先行部分裁决。那我们有很多律师他在请求的时候，比方说涉及到合同有效还是无效，涉及到这个合同是继续履行还是终止。他自己并不是很有把握，因为不同的结果可能导致不同的请求有不同的标准。

（七）第三人制度缺失的解决方案

在仲裁程序中，没有类似于诉讼程序中的第三人制度，因此如果在仲裁中确需涉及到第三人时将有可能无法将该第三人加入仲裁当中。

因此律师在为当事人提供法律服务时，应注意将各个合同的争议解决均统一约定为仲裁，或者提示当事人争取与该第三人单独签订仲裁协议。

案子在进行过程中说服对方，双方一致要求第三人加入，实际上我们也有这样的情况出现。

我第一次讲时间把握的没有经验，有时候快点有时候慢点，剩下这一段时间我还是希望和我们律师朋友做一个沟通。看看大伙有甚么问题我们可以沟通一下。

八、提问阶段

学员：评审员和调解员之间有什么差异？

王红松：北仲实际上评审制度专门有一个评审员的名单，调解制度有一个调解员的名单，在这两个名单里律师都可以作为评审员或者调解员的成员。而我们北仲有评审员的办法还有调解员的办法，他有一些基本的条件，类似于仲裁员的条件，然后又经过一个相当的培训，这个可以列入。当然我觉得评审员和调解员之间有什么差异？评审员更侧重的本身对专业业务精通的程度，调解员我们考虑的还是阅历广一定。北仲仲裁员对律师的比例是在20%左右，刚才你们也看了一下，其中国际律师占了较大的比重，但是调解员这方面我们没有这样的限制考虑，如果律师你要是能够达到这样的一个标准。而且有这样的经历，比方说在实践中曾经去调解过那些案子，或者做过那些培训，这都是我们看重的。

学员：调解员和评审员前景如何？

王红松：我觉得调解员和评审员从长远看，他应该可以成为一个挺不错的行业，我们就是没有做起来。其实我看美国的调解员他现在调解发展到了超过仲裁的程度，调解员的收费可能高于仲裁员的收费，实际上调解员的报酬比仲裁员的报酬高。而且调解的案件量和调解的收费也是占了一个很大的比例，他这里边有几个原因促使着调解这么发达。第一，有的法院就是把调解作为一个前置的程序，如果你没有经过这样的调解，我都不会受理。第二，有些政府部门，像建设工程就是强推的，为什么英国一年又700个案子，因为英国政府就规定了像建筑工程必须先进行一个调解。我们国家现在已经开始意识到了这些所有的案件中压到法院中越来越不行，2009年的时候最高法院发了一个关于诉讼和非诉机制衔接的若干规定，这个意见是经过中央批准的。意见里边意思就是说社会上要发挥各种争议解决机制的作用，他那个意见里边还谈到以后调解完了以后，通过法院的确认就可以执行了。就是说你不用通过仲裁，调解了法院也有可能执行。而且我知道在这之后法院又下了一个规定，还是在不断的推，也在不断的开会，研究以哪儿作为一个点。他们曾经考虑先找几个地方来试点，然后法院指定的一些机构如果调解了，那调解的结果他们是直接去执行。所以我想按我们国家案件发生量来讲，应该是一个很好的发展。即便你律师不会专门做专职的调解员或者工程，但是你有这样的一个技能和知识储备，那对你的业务开展还是很有帮助的。

学员：申请证人出庭应该在什么时候出庭？

王红松：申请证人出庭一般来讲时间应该在开庭之前，他还决定第二次开庭，开庭之前最迟多长时间根据仲裁庭来掌握这个问题。一般来讲第一次开庭的时间结束以后，仲裁庭要决定质不质证，会给一个提交证据的时间，应该在这个时间就要提出来。

学员：开庭之前调解是不是也需要向律师事务所提出申请？

王红松：如果按北仲的规则调解，需要申请，还要交500块钱的立案费，这是作为一个调解的案子，不是作为仲裁的案子。

学员：比如说立完案以后？

王红松：立完以后就是作为仲裁案件立完了以后申请调解，这个你就通过秘书跟仲裁庭要求就行了。

学员：仲裁庭效力裁决和其他请求的安排怎么安排好？

王红松：我觉得你心里也比较矛盾，你在事先有一个你认为是优先顺序的第一顺序你争取那个目标你提出来了，那也不排除你是先写那个请求。提出请求完了以后，你同时要求让他就效力问题或者合同状态问题做一个，做完了以后，你要求变更请求，这个是可以的。仲裁庭裁出来以后，部分裁决的结果和我们估计是有差异的，那时候再变更是可以的。我刚才说的意思就是你不能把两个很矛盾的同时提出来，你很可能第二个请求里边就否定了第一个主张里边的一些事实，这对你是很不利的，可能第二个请求自认了一些问题。

学员：仲裁程序中是可以请求律师费的主张，但是在仲裁程序中可能跟律师代理是同时发生的，也就是说我们要请求律师费是要提出证据，这个时候我的发票可能没有完全拿到，他也是分阶段付费的，这个阶段的问题怎么解决？

王红松：律师费最后裁决的时候，你可以跟仲裁庭讲清楚这个问题，这个都是有合同约定的，这就是一个发生没发生和补充的问题，一般到裁决的时候大体能够看出来，有的仲裁庭根据证据就判断了。基本上还是凭发票，但是有写情况他会考虑的。你说的有一种情况他可能不会全部考虑，就是风险代理。

学员：比如说我提的是想解除这个合同，本身认为这个合同是有效的才跟他解除，那有没有可能仲裁庭裁决的时候，就裁决这种合同无效？

王红松：有可能因为还有一个对方的反驳，这个在程序中你都可以提出一个要求。你可以在这个过程中，变更、增加这些都可以要求，比方说对方坚持是有效或者无效，那你可以要求就这一部分作出一个裁决。

第四篇：建设工程司法鉴定的案例分析

建设工程司法鉴定的案例分析

海安中信会计师事务所有限公司 沈兆兵

一、案例背景

某建筑公司（简称承包人）通过议标取得某公司（简称发包人）的生产厂房B#厂房工程的施工承包权，并签订了工程施工合同，合同约定为总价包干形式。工程为单层框架结构，建筑面积为6243.55平方米，檐高为8.5米，跨度为18米；于2006年1月12日开工，2006年9月30日竣工，工期为261日历天，合同约定未按工期要求完工，每推迟一天扣总价款的1‰；质量为合格工程；施工范围为厂房施工图内全部内容及设计变更中的内容；合同约定420元/平方，包干总价为2622291.00元。承包人如期开工，发包人如期按照合同约定方式付款，工程于2006年8月底停工，厂房结构已完成，内部隔墙未完成，所有门未施工，铝合金窗框已完成，室外散水未完成，外墙涂料未完成，图纸范围内有多处未完成。工程一直处于停工状态，于2008年2月份发包方向地方中级人民法院提出诉讼；诉讼返还工程拖延工期510天的违约金115万元，扣除未完工程价款40万元，并终止与承包人的合同关系。法院受理后，应发包人的申请，委托鉴定人对该工程的未完工程部分价款进行鉴定。而后承包人也向法院提出申请，法院委托鉴定人对该工程的变更增项工程部分价款及施工期间材料价格上涨差价进行鉴定。法院于2008年3月份对原被告双方进行了调解，原被告双方都对工程的施工情况进行了阐述，各持己见。

二、争议焦点

(一)、工程未完成部分

1、承包人与发包人对天棚抹灰取消的变更时点存在分歧，无工程变更通知单，发包人认为这是合同施工范围内的项目，现在未施工。

2、未完工程部分价款的计取标准，合同价款是按420元/平方确定的，发包人认为变更部分单价无约定，要求参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

(二)、工程变更增加部分

1、工程变更增加部分有一些无签证单，发包人认为无依据部分不可增加，承包人认为原图纸上没有，施工过程中应发包人口头要求增加了工程量，应给予签证计算增加费用，2、合同为总价包干形式，未对材料价格上涨的风险调整作出约定。发包人认为合同为总价包干，包括了材料价格风险，材料价差不可以补偿；承包人认为合同未对风险作说明，按照国家政策性文件应执行调整。

三、实地勘测

深知工程造价鉴定中踏勘现场、调查这个环节是必不可少的，也是资料收集整理采用的重要步骤。在充分熟悉鉴资料后，组织踏勘现场，实地复核、证实提供的相关内容，给自己一个立体直观感，并做了拍照、记录等工作，对现场未完工作内容及变更内容都形成了书面资料，体现了存在的事实。

四、意见征求

为了做出准确、公平、公正、客观合理的鉴定，通过书面征询委托人进行鉴定意见征求，并告知双方当事人。对委托鉴定内容进行了书面交流，明确了鉴定的原则、方法和思路，以及主要问题的处理意见，进一步明确鉴定的内容，了解了哪些是双方能达成一致，哪些是双方存在争议，鉴定的依据是否齐全和计算是否正确，还有哪些因素尚未考虑等。

五、问题分析

（一）有效变更时点分析

承包人认为在订立合同时双方已达成共识，取消天棚抹灰。这是合同订立时点前后的变更问题，在现实施工中经常会碰到的情况，对于取消天棚抹灰是合同订立时点的前后问题的审判权限，应由司法机构行使。鉴定人对现有的依据进行鉴定，合同施工范围为厂房施工图内全部内容及设计变更中的内容，但在合同中未明确天棚抹灰取消，按照鉴定证据齐全的原则，无书面变更签证及提供有效的证据，鉴定承包人未按照合同要求完成施工内容，未完项目包含在包干价内，属于未完项目。

（二）计价方式的确定

发包人认为变更部分综合单价无约定，要求参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

为了准确、公平、公正、客观合理，鉴定人首先分析司法解释第十六条适用的环境和使用依据；从范围上来看，这条解释适用的范围是指因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，与本案例中未做工程的范围似有点区别，未做工程是未按照施工图完成施工，而非设计变更或改变质量标准发生的，从这点上鉴定人考虑对未完成项目的计价用这个解释有点欠妥。从计价标准看，合同明确了单价为420元/平方，包含了整个项目的人、材、机、管理费、利润、规费、税收，应该说整个项目是有约定的，套用司法解释就显得有些勉强。怎样才能让计价方法既公正又使价格合理客观，主要问题就是420元/平方的单价的组成，如果能分析到这个单价的组成，所有问题就能迎刃而解了，那就考虑了恢复施工图定额价的方法，看看合同单价与定额单价的区别及让利，继而用于未完项目及变更项目。这个方法是否可行，还得分析两种做法的优缺点，用司法解释来确定工程项目单价的计价方法的优点是思路明确，缺点是违备合同约定单价的意义，也不能体现施工企业不平衡报价的施工实力和竞争的优势；用恢复定额价来确定工程项目单价的计价方法的优点是公平体现真实水平和施工企业的竞争优势，缺点是同样不能体现施工企业不平衡报价的施工实力，而且定额价的时间不能准确确定。综合利弊，最终采用恢复定额价来确定工程项目单价的计价方法更能准确、公平、公正、客观合理的反应事实，定额价采用司法解释中的方法来确定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算工程价款。折算出合同单价的让利率，以一个固定的让利率鉴定变更工程。

（三）材料价格的调整

由于施工期间材料价格上涨幅度大，承包人向发包人提出材料差价索赔，发包人认为合同为总价包干，包括了材料价格风险，材料价差不可以补偿。施工同期材料价格上涨幅度较大，超出了合同双方的预见，根据苏建定(2003)409号文件，江苏省建设厅关于建筑材料价格上涨的指导意见，因建筑材料价格上涨所产生的价差，承发包双方应本着实事求是、公平合理的原则，可调整价差，本案例可采用承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担；材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。

文件同时也建议承发包双方对材料价差的调整，应及时签订补充合同，明确承发包双方承担的风险和材料价差调整办法；本案例由于承发包双方一直没能就这个问题达成一致意见。鉴定人认为对于材料价格涨幅较大，合同未明确风险的计取范围和材料价格涨跌的处理办法，采用苏建定(2003)409号文件的建议指导方法进行材料差价调整。

（四）证据材料在司法鉴定中的重要性

工程造价司法鉴定中委托人提供的证据是整个司法鉴定的核心，现在司法鉴定无证据或证据不足这类现象太多了，主要原因是当事人在履行合同时不重证据，管理混乱；或者就是发包人不签，拒签，承包商也就算了，等到结算时才知道证据的重要性。对于工程变更增加部分有一些无签证单，按照鉴定证据的原则性，无证据，不能鉴定其造价。

为此，我们重新筛选了委托人提供的变更项目明细，对无签证单的项目以书面形式告知委托人，并申请补全证据。事实上现场踏勘时有些变更项目的确是变更了，还有部分属于隐蔽工程，现场看不出来，显然当事人在履行合同时没有重视变更签证，对提出的索赔要求无证据。委托人收到通知书后立即召集原被告进行证据收集，承发包方面对存在的事实进行了协商，有部分达成了共识，并形成了书面文件，承发包双方均签字同意。对不能达成共识的部分，委托人委托单独鉴定造价，并披露在鉴定报告中。

六、总结

经过熟悉情况、现场踏勘、意见征求、问题筛选、解决问题等过程，得出鉴定结果。按照司法鉴定的流程，与当事人分别交换了意见，并公开鉴定结果的分析依据，双方对鉴定结果均未提出疑义，出具了鉴定报告。对于鉴定人分析的问题均在鉴定报告中专门作了说明，以便提醒委托人。

这个案例所涉及的情况都是一些施工现场存在的普遍现象，由于双方都不重视证据的重要性，导致了施工进度的停滞以及结算的困难，引起了过多的纠纷。总结多次鉴定工作后，对鉴定过程增加了意见征求过程，因为鉴定过程中，鉴定人与当事人在实体问题上的分歧也是客观存在的，以往都是在鉴定报告送达当事人后，明确鉴定人的观点，通过证据资料等直接出具鉴定结果报告，而且鉴定程序主要以鉴定人出具的鉴定报告为主线展开的。当事人再对具体内容提出异议，鉴定人应履行相应的义务，通过出庭进行质询，使得委托人对审定工作限于被动。增加了意见征求过程后，把问题的矛盾提早发现，有目的地对矛盾进行深入，从而提高了鉴定的有效性，让法官的思路更明确。

第五篇：建设工程合同纠纷中的司法鉴定问题

司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用

建设工程施工合同在履行过程中，发包单位与承包单位发生纠纷，协商不成向人民法院提起诉讼时，如何解决好纠纷维护当事人合法权益是一个各方关注的问题，运用好司法鉴定手段不失为解决纠纷的一项重要工作。

2004年10月25日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同纠纷问题解释》)，该司法解释于2005年1月1日起施行。它与2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)一起成为解决建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定问题的重要依据，对于建筑业相关企业而言具有重要的指导意义。

一、司法鉴定的内容与启动条件

依据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的规定，司法鉴定是指“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动 ”

(一)申请司法鉴定的情形以及司法鉴定的内容

依据《施工合同纠纷问题解释》的规定，以下情形下，当事人一方或双方可能需要申请鉴定：

1、发包单位认为承包单位已经完成的建设工程质量不合格，双方存在争议的(第八条);

2、承包单位认为发包单位提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的(第九条);

3、建设工程施工合同解除后，双方针对已完工程的质量合格与否存在争议的(第十条);

4、发包单位或承包单位认为因对方过错而导致建设工程质量不合格，并且拒绝承担过错责任的(第十一条、第十二条);

5、建设工程未经竣工验收，发包单位已经使用，但是发包单位认为建设工程在合理使用寿命期内地基基础工程或主体结构工程出现质量问题的(第十三条);

6、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，合同当事人双方对该部分工程价款不能协商一致的(第十六条);

7、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包单位与承包单位针对建设工程修复后的工程质量是否合格存在争议的(第二条、第三条);

8、当事人约定采用可调价格或者成本加酬金方式结算工程价款，发包单位或承包单位申请对已完工程造价进行鉴定的(第二十二条)。

9、建设工程竣工验收后，发包单位认为承包单位未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的(第二十七条)。

由以上9种情形可知，建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定主要包括两个方面：

1、工程质量鉴定;

2、工程造价鉴定。

(二)鉴定程序的启动

司法鉴定程序的启动主体包括两种，一是人民法院，二是当事人及其他诉讼参与人。但是具体到建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定，笔者认为：建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定程序的启动应主要依据当事人的申请，在特殊情况下才能由人民法院依职权委托。

(三)法院对鉴定申请的审查及鉴定范围的确定

1、法院对鉴定申请的审查

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

由此可知，法院在审理施工合同纠纷案件时，应当尊重当事人双方的合同约定，对合同有明确约定的部分，比如采用固定价款方式进行工程结算，一方反悔而要求通过司法鉴定变更结算价款，人民法院一般不予支持。

2、法院对鉴定范围的确定

《施工合同纠纷问题解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

由此可知，法院确定司法鉴定的范围，应当依据当事人争议事实的范围，如果仅对施工合同履行中的部分事实存在争议，那么司法鉴定的范围就不应当是整个工程，而仅应当是争议部分的事实。这样对于降低当事人的诉讼成本、提高诉讼效率具有重要意义。

二、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供

鉴定程序启动后，司法鉴定机构的选择与鉴定资料的提供就成为较为重要的问题。

(一)司法鉴定机构的选择、确定

以往，我们在诉讼过程中，经常会遇到这样的情形，当事人一方就某一问题向人民法院申请进行司法鉴定，法院会直接委托某司法鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定结论进行案件的审理，而另一方诉讼当事人往往认为该鉴定结论对其而言有失公平，但有没有足够证据推翻该鉴定结论，因而对于法院采信该鉴定结论颇为不满，往往怀疑法官的公正性。《证据规定》的施行，对于改变这一状况提供了明确的依据。

依据《证据规定》第二十六条规定，司法鉴定机构应当由当事人双方协商确定，只有协商不成的，人民法院才需要指定。

当事人一方如果申请司法鉴定经法院同意，法院应当及时告知双方当事人共同协商确定具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，法院如果没有履行告知义务而直接指定司法鉴定机构，另一方当事人有权依据《证据规定》的二十七条的规定，申请重新鉴定。

(二)鉴定材料的提供

1、申请鉴定期限的确定

《证据规定》第二十五条规定“ 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

由此可知，司法鉴定的申请方应当在人民法院指定的期限内提出鉴定申请、预交鉴定费用、提供相关材料;案件的另一方也应根据司法鉴定工作的需要在人民法院指定的期限内提供相应材料。当事人如果不能在人民法院指定期间内收集并提供鉴定所需材料，应当及时提出延期申请。

2、证据交换制度