是诈骗还是委托合同纠纷

第一篇：是诈骗还是委托合同纠纷

是诈骗还是委托合同纠纷

□作者：钟言

—— 一起被定性为“诈骗罪”案件的法律分析

近年来随着我国经济的快速发展和市场化改革的深化，人与人之间的经济交往逐步增多，各地因委托合同纠纷而产生的诉讼也增长很快。法院在处理类似诉讼的过程中首先要判断原、被告之间到底是普通的合同纠纷还是合同诈骗，因为这将决定原、被告之间是走民事诉讼程序还是走刑事诉讼程序。本文所列举的案例就是一起被告辩护律师与法院法官在案件性质认定方面意见完全相左的例子，被告辩护律师认为是委托合同纠纷，属民事范畴，而法院认为是诈骗，属刑事范畴。案件由来

2005年7月的一天，侯某找到他的朋友——北京某文化公司董事长周某，说有二个孩子高考落榜了，想花钱上一个好大学，周某说那就打个电话问问吧，随后周某当着侯某的面给王某打了电话，王某答应给办，并提出所需费用为十八万，于是周某通知侯某将十八万打给了王某，王未办成钱也没退。

因王某久办不成周某又四处托人，几经周折听说麻某能安排，周某自己又拿出十八万元钱请麻某安排。但麻某最后也没有办妥，于是其中一个孩子的家长李某联合张某等五名间接委托周某给办上大学的孩子家长在东北某地报案，指控周某诈骗他们钱财共计173万元。于是周某就因涉嫌诈骗罪于2007年1月18日被东北某地警方刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。2007年11月16日，东北某地中院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十七条第一款之规定，认定被告人周某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

法律分析

被告辩护律师认为一审法院所作的“虽然本案被害人均系采取请托中间人的方式联系到周某，但大部分被害人均与周某有过直接接触，周某所称其又转托他人办理的情况被害人并不知情，因而并不影响周某诈骗罪名的成立”的表述十分牵强。第一，“大部分被害人均与周某有过直接接触”的表述想说明什么呢？是想证明周某有诈骗行为？还是想证明跟周某有过直接接触后出具的证言或陈述就可以不顾刑事证据关于排除合理怀疑、非法言词证据排除等规则而完全予以采信？与周某直接接触的被害人陈述就能够证明周某有犯罪行为吗？按照法院的思维逻辑，那些少部分没有与周某有过直接接触的被害人又是怎么证明周某犯罪的呢？ 第二，“周某所称其又委托其他人办理的情况被害人并不知情，因而并不影响周亚平诈骗罪名的成立”的论断根本没有逻辑关系，如果依照法院这样的表述，那

么被害人对“周某又转托他人办理的情况知不知情”就成了影响周某诈骗罪名是否成立的因素。这样表述的法律依据何在呢？无论被害人知情与否，又怎么能成为定罪的因素呢？根据我国刑法理论，犯罪行为是以行为人主观和客观的统一，根本不以被害人知情与不知情这种因素为转移。

综合整个案件的证据材料可以说明，一审法院认定的事实没有根据。因为在这六个事实中，被害人李某和毕某是先交付钱财，后来才跟周某有过沟通，从案件发展的时间顺序就可以明显证明周某不构成诈骗罪；被害人高某、王某和赵某虽是与周某接触后才交付钱财，但此三人确是基于对刘某陈述以及朋友关系的信任而将钱财交与周某；至于被害人张某，更是从头至尾根本就不认识周某，更没有与周某有过任何沟通和联系，一切事宜都是委托刘某来办理。并且，被害人及证人自己的前后证言相互矛盾，又与本案定罪没有关联性，这些证据既不应该采纳，更不能作为本案定罪量刑的依据。根据我国刑法理论，诈骗罪客观上表现为行为人首先要虚构事实、隐瞒真相，以至于使被害人陷于错误认识，并且被害人是基于错误认识而交付钱财，行为人的行为必须具备以上全部要件，并且逻辑顺序一致才能构成诈骗罪既遂，显然周某的行为不符合这样的客观要件。

另外，从本案证据材料可以很容易查明周某确实是在为被害人的孩子办理上学之事，尽管在此过程中有一些违反国家教育制度的有关规定，违反了我国行政法规及规章的规定，但是却可以证明周某没有诈骗犯罪的主观故意。我国刑法规定，判定犯罪要符合四个构成要件(即犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体)，只有行为人的行为符合全部要件才能成立犯罪。本案中周某主观上没有诈骗之故意，客观上更没有诈骗之行为，当然不构成诈骗罪。

被告辩护律师认为本案的实质就是“被害人”与“中间人”之间订立的以为孩子办理上大学为委托事项的委托合同。本案之所以错综复杂，性质难以分辨，一是因为本案中被委托人在履行合同中又有转委托的行为，二是本案大多数的证据材料都是与本案有利害关系的被害人及证人形成的，其中带有非常多的主观因素，再加之侦查机关对本案实质内容缺乏进一步的证实，因而无法全面、真实地反映案件事实。本案应该在不被被害人及其他诉讼参与人主观因素影响的前提下，通过客观的分析，得出结论：

(一)从本案的诉讼参与人的陈述可以充分表明，对通过非高考正常录取途径为孩子办理上大学的事情上都有清楚地认识。

首先，“被害人”都知道大学有统招、自考、成人等不同形式，并且知道它们之间具有很大的区别，所以“被害人”委托被委托人办理此事时都对此有明确要求； 其次，“被害人”对此事是否办成是早有准备的，所以都要求被委托人如果办不成给其退回钱财；

第三，“被害人”对我国社会现状更是有着很客观的认识。他们知道虽然国家对高校招生有着严格的规章制度，但是实际生活中仍然会有一些违规操作现象，知道此事虽然违反规定，却有可能成功，所以才会将大额钱财交与被委托人办理。这是社会让“被害人”有这样的认识，而并非某个自然人。

所以，在此事情上“被害人”根本不存在陷于错误认识，也就自然不存在犯罪发生。

(二)周某在本案中，与侯某、刘某等人都是同样的角色——即被委托人与转委托人双重身份的“中间人”，这些事实有汇款凭证。这些事实可以清晰地证明“被害人”怎样将钱财流转到周某手中，

第二篇：是合同纠纷还是合同诈骗

是合同纠纷还是合同诈骗？

案情概要：

陈某于2011年1月4日与合肥XX能源有限公司签订了一份有关汽车节能产品的《工业产品总经销合同》，双方约定：陈某在江苏昆山地区享有总经销权，陈某购买600套产品，样机一台，总计55680元；合肥XX能源有限公司向陈某提供售后的技术支持以及产品的相关检测资料。经过近6个月以上的销售，陈某卖出去的产品，车主纷纷找上门来要求退货，声称此产品不具有节能效果。于是陈某就与合肥XX能源有限公司协商解决，经过多次协商不成，于是陈某于2011年9月将合肥XX能源有限公司起诉到合肥市XX区人民法院，请求法院判决合肥XX能源有限公司提供的产品不合格退还货款。

审理情况：

在审理过程中，双方对所签订的《工业产品总经销合同》效力均无异议，争议焦点是产品是否合格及是否具备所宣传的功效，原告陈某主张产品为不合格产品及不具备所宣传的节能功效，但是又无充分证据来证明，被告合肥XX能源有限公司辩称产品是合格的，如果原告坚持产品不合格，那就申请权威部门鉴定且由原告承担鉴定费用。最后在法官主持下，双方调解结案，由被告合肥XX能源有限公司补偿原告5000元陈某帮助他渡过难关，继续销售此产品。

本人观点：

作为本案被告的代理人，尽管本案结果似是较合当事人之意，虽然表面上调解是目前最为和谐的处理方式，但是令我很遗憾，产品是否合格？无终而结。是产品合格，买方无法打开市场，还是因产品不合格不具有宣传的节能功效而无法销售？

最近现实中也有一些公司利用产品在某地区总经销权的手段，骗取了急于创业的有志之士，其实所销售的产品不具有其宣传的功能，结果买方无法启动市场，当买方发觉后，有的找不到厂家，有的找到后也是被其拖着受不了而自认倒霉，有的即使起诉也会权衡鉴定费的不菲而不得不放弃当初的诉讼请求。因此急于创业之士需要慎重，特别是在外地的此类项目。分辨清是不是利用产品销售的诈骗行为。

如果所销售的产品不合格且不具有其宣传的功能，多数买家遭遇情形都是一样，就应当认定为诈骗，属于违法犯罪。法律上规定合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。首先主观方面由故意构成，并且具有非法占有为的目的。其次客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。一般包括以下五种方式：（1）以虚构单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，以骗取财物．这是犯罪分子一种惯用的伎俩。先履行小额合同或者部分履行合同，往往就使对方当事人对其履约能力和诚意信以为真，进而与之签订标的额更大的合同，以达到诈骗的目的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。行为人根本不想履行合同，只要签订了合同，对方当事人给付了货物、货款、预付款或者担保财产，其犯罪目的就已实现，然后便逃跑、隐藏、躲避。（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。（这是概括性规定，由于合同诈骗犯罪的手段是多种多样的，法律上不可能穷尽，有必要规定这样一个弹性款项，便于司法机关具体掌握，并避免犯罪分子人逃脱法律的制裁。）

在具体认定行为人诈骗的主观目的时，应综合认定以下几方面： 首先，是行为人签订合同时有无使用欺骗手段。没有适用欺骗手段，且有客观履约能力的，一般是可以证明其有履约诚意的。但对于根本无意履约的合同诈骗行为，是不可能没有欺骗行为的。这种欺骗可以在签订合同之时，以虚构的单位或者以伪造票据、虚假产权等手段签订根本不可能履行的或者是使对方在发觉被骗时无法追回损失的合同，也可以是在签订形式有效的合同之时，隐瞒自己根本不打算履行合同的真实意图，在获取对方财物之后即逃匿。其次，是行为人有无实际履约能力。一般情况下，有履约诚意的，都是有履约能力的，至少是有履约可能的，否则就不会签订合同。而合同诈骗者则往往是根本没有履约能力的。再次，行为人有无履行合同的实际行动。有履行合同诚意的，必然会努力创造条件履行合同，而合同诈骗者一般是不会有履行合同的实际行动的。即使有的履行了部分合同，也是为了骗取对方信任，以达到骗取其财物之目的。收受对方交付的货物、货款、预付款之后，即逃匿的，根本不履行合同，不论其合同形式上是否有效，其诈骗意图确定无疑，当然构成合同诈骗罪。

合同诈骗与合同欺诈是不同的，合同欺诈是指签订合同的一方当事人弄虚作假，诱使对方当事人在违背其真实意思表示的情况下，签订合同的行为。二者的区别在于：主观目的不同。合同诈骗是以诈骗取钱财为目的，合同欺诈的行为人主观上虽有诈欺的故意，但不具有非法占有他人财物的目的，其目的是为了进行经营，并借以创造履约能力。

合同纠纷与合同诈骗罪也有不同之处，行为人有无履行合同的诚意，也就是是否具有非法占有对方财物的目的。没有这一目的（预谋），只是因为在履行合同过程中，因遭天灾人祸、意外情况、第三方原因或市场变化等客观原因，致使当事人有心无能力继续履行合同的，或者存在故意拖延、有纠纷、争议、理由的，只能作为民事经济合同纠纷处理。

第三篇：是仓储合同纠纷还是保管合同纠纷

是仓储合同纠纷还是保管合同纠纷

蒋伟

一、基本案情

鑫鑫公司是一家从事辣椒食品生产加工的企业，规模较大，不仅有现代化的生产车间，还有一座容量为300吨（鲜辣椒）的冷库。达达公司也是一家从事辣椒食品生产加工的企业，但规模较小，没有冷库。两家公司同处一市，关系良好。在辣椒收购旺季，达达公司经常将部分鲜辣椒存放于鑫鑫公司的冷库。2003年某月，达达公司与鑫鑫公司联系，要求将45吨鲜辣椒存放到鑫鑫公司冷库，鑫鑫公司同意。双方按惯例没有签订任何合同，由达达公司将45吨用麻袋成包包装的鲜辣椒运送至鑫鑫公司，鑫鑫公司与达达公司的工人共同将辣椒卸车并装入冷库，双方没有对辣椒进行验收，只是由鑫鑫公司为达达公司出具标明辣椒品种、数量（吨数和包数）的保管单一份；同时，鑫鑫公司按惯例收取达达公司支付的一次性装卸费和电费，每吨按20元收取，收据上也注明收费项目为一次性装卸费和电费；双方没有约定存放时间。一个半月后某日上午，达达公司到鑫鑫公司取走10吨辣椒，按惯例双方也没有进行检验。下午，达达公司派人到鑫鑫公司，说取回的辣椒发生变质。双方随即进冷库检验其余辣椒，发现这些辣椒有部分颜色发黑（比正常的鲜辣椒），达达公司遂要求鑫鑫公司赔偿。鑫鑫公司认为自己出于帮忙的缘由无偿保管该辣椒，双方也确认冷库在一个半月中始终运行正常，而且达达公司的辣椒原先的品质如何没法确定，遂不同意赔偿。双方于是发生纠纷。协商不成，达达公司向当地法院提起民事诉讼，主张其在鑫鑫公司“仓储的货物全部变质、腐烂”，要求鑫鑫公司承担赔偿责任，赔偿损失15万元，法院立案的案由为“仓储合同纠纷”。

二、本案的性质并非仓储合同纠纷，而是保管合同纠纷

作为鑫鑫公司的代理律师，我认为本案的焦点问题是必须确定本案的性质到底是仓储合同纠纷还是保管合同纠纷，因为这将是确定本案当事人责任的一个最重要的前提。我认为，本案的性质并非仓储合同纠纷，而是保管合同纠纷；双方当事人的责任应当按保管合同的责任确定。

合同法第二百八十一条规定，仓储合同是指当事人双方约定由保管人为存货人保管储存的货物，存货人支付仓储费的合同。仓储合同应当具有以下几个主要特征：

1、保管人必须是具有仓库营业资质的人，即具有仓储设施和仓储设备、专业从事仓储保管业务的人。这是仓储合同主体上的重要特征。仓储合同中保管储存货物的一方必须是仓库营业人，即专为收取报酬而经营仓库的人。保管人可以是法人，也可以是个体户，但都必须经工商行政管理机关核准从事仓储保管业务方可。

2、仓储合同为双务、有偿合同。保管人提供储存、保管的义务，存货人承担支付仓储费的义务。仓储合同的有偿和双务性正是由保管人一方为专业的仓库营业人的性质所决定的。

3、保管人必须签发仓单。仓单是保管人收到仓储物后给存货人开付的提取仓储物的凭证。仓单是仓储合同的重要特征。存货人的货物交付或返还请求权以仓单为凭证，仓单具有仓储物所有权凭证的作用。作为法定的提取或存入仓储物的书面凭证，仓单是每一仓储合同中必备的。合同法“仓储合同”一章规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”“保管人应当在仓单上签字或者盖章。”“仓单包括下列事项：

（一）存货人的名称或者姓名和住所；

（二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；

（三）仓储物的损耗标准；

（四）储存场所；

（五）储存期间；

（六）仓储费；

（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；

（八）填发人、填发地和填发日期。”“仓单是提取仓储物的凭证。”

结合本案，鑫鑫公司是一家从事加工生产的企业，而非从事仓储业务的企业。鑫鑫公司并不具有仓库营业资质。鑫鑫公司的仓库，仅仅用于本公司加工生产所需，并不对外承接任何仓储业务。之所以为达达公司无偿保管辣椒，完全是基于为关系单位帮忙的缘故。鑫鑫公司既未与达达公司签订书面合同，又没有（也不可能）向达达公司给付“仓单”。鑫鑫公司为达达公司保管辣椒完全是无偿的，仅仅收取了一点合理的费用（电费和装卸费）。所以，本案的基本事实足以说明，本案的性质并非仓储合同纠纷。

而“保管合同”则是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同（合同法第三百六十五条）。保管合同的特征在于，它是实践性合同、非要式合同、有偿无偿可选择性合同。本案双方保管辣椒一事前前后后的性质，完全符合保管合同的特征，故而本案应确定为保管合同纠纷。本案双方的权利义务以及责任，都应当按保管合同的性质进行确认。

三、达达公司的主张在法律上和事实上都没有依据，鑫鑫公司不应承担本案责任

明确了上述问题后，我认为达达公司的主张在法律上和事实上都没有依据，鑫鑫公司不应承担本案责任。

首先，如前所述，本案的性质应为保管合同纠纷，而非仓储合同纠纷。所以，并不存在达达公司所谓“仓储的货物”。

其次，达达公司主张“仓储的货物全部变质、腐烂”没有依据。达达公司在鑫鑫公司保管的辣椒交付于鑫鑫公司仓库时，全部装于麻袋之中，其品质如何达达公司并没有说明，鑫鑫公司亦不知晓。正是因为双方之间并非仓储合同关系，故而没有对入库货物进行检验，从而没有证据证明该货物入库时的品质如何，“变质、腐烂”一说，前提何在？基础事实何在？其后发现的辣椒发黑问题，充其量能够证明这部分辣椒现时的静止状态，决不能证明这部分辣椒先前的状态。合同法“保管合同”一章规定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。”达达公司交付辣椒时，既未告知该辣椒有无瑕疵，又没有要求对该辣椒采取特殊保管措施，故鑫鑫公司对该保管物的品质问题根本不应承担任何责任。

第三，鑫鑫公司仓库的容量为300吨（辣椒），其中有达达公司的45吨辣椒，也有鑫鑫公司的辣椒上百吨，仓库内的大部分辣椒（包括达达公司的大部分辣椒）没有任何问题。双方也都确认，冷库在一个半月中始终运行正常，而同库同时同品种的辣椒不可能出现部分变质的现象。可见，鑫鑫公司对该全部保管物，始终妥善地予以保管。况且，鑫鑫公司为达达公司保管辣椒完全是无偿的，仅仅收取了一点合理的费用（电费和装卸费），该费用已完全用于为达达公司保管辣椒（实际上远远不够）。合同法“保管合同”一章规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。” 由此，即使该保管物的品质发生一定问题，鑫鑫公司也不应承担任何责任。

（作者系本所商贸法部主任）

第四篇：委托贷款合同纠纷

委托贷款合同纠纷

>

一、当事人的主体资格及关系

> 1.委托人

> 即资金所有人,需具有企业法人主体资格。在委托贷款业务中,由其确定贷款对象,确定资金用途、期限、利率等。

委托贷款的风险由委托人承担。

但是,委托贷款的委托人不得是银行或其他非银行金融机构(保险公司、基金会除外)。

> 2.受托人

> 即金融机构,所持〈金融许可证〉中有经中国人民银行批准的委托贷款业务范围,持有〈企业法人营业执照〉或者上级机构的授权。

> 受托人开展的是代理业务,其业务方式:服务。

> 3.借款人

> 即由委托人指定的、使用委托人委托资金的、具有法人资格的经济实体。>

>

二、贷款种类〈项目〉

>(一)固定资产委托贷款。

>(二)流动资金委托贷款。

>

三、委托贷款合同形式及内容

>(一)合同形式（两种)

> 1.委托方、受托方、借款人三方直接签订有关委托贷款的〈委托及贷款协议〉;> 2.首先,委托方和受托方签订委托贷款的〈委托协议〉;其次,受托方与借款方签订委托贷款的> 〈贷款协议〉。

> 上述两个协议的内容完全一致。

>（二)委托贷款合同内容

> 1.与一般借贷合同相同的内容:数额、利率、期限、用途、项目。

> 2.与一般借贷合同区别的内容:

> a.服务费(手续费)的收取标准、时间、方式。

> b.风险责任的承担。

> 3.合同内容的限制性规定:

> a.期限:必须在三个月以上,但临时性周转贷款不得超过三个月。

> b.服务(手续)费标准:每月最高不得超过贷款利息总额的3%。

> c.利率:按中国人民银行统一规定的各类贷款利率规定办理,并只能在允许的范围内浮动。

> d.对固定资产投资项目的委托贷款,办理委托贷款的项目必须报经有关部门批准、纳入国家或地方固定资产投资计划。

> e.对流动资金委托贷款项目,不得使用委托人的流动资金办理该项业务。>

>

（三）委托贷款合同的变更

> 借款人申请展期,借款人、受托人、委托人三方签订展期协议。委托人和借款人协商同意后,应及时通知受托人办理展期手续,并加收相应的服务费。

> 2.借款人提前还款,借款人应告知委托人减收相应的利息,并告知受托人减收相应的服务费。

委托贷款合同的违约情形

> 1.委托人违约:

> a.未按合同约定期限、数额、币种给付款项。

> b.未按合同约定期限、标准向受托人支付服务(手续)费,应支付手续费并按逾期天数支付滞纳金。

> 2.借款人违约:

> 未按合同约定期限、数额、利率支付利息、偿还本金。

> 以上(二)1.a、〈二〉2的情况按〈借款合同纠纷审理规范〉中有关借贷合同有效的违约情况处理办法办理。

> 3.受托人违约:

> 收到委托款项后,因故使款项滞留在账户中,未按合同约定时间、数额交付借款人,或未按金额给付借款人,同时由委托人、借款人双方承担违约责任。> a.承担对借款人的违约责任,支付违约金(按约定利率计算)。

> b.承担委托人的利息损失(即存款利率与贷款合同利率之间差额利率的利息损失)。

委托贷款合同部分有效、部分无效的情形

> 1.手续费超标收取,超标部分无效。

> 2.额外收取其他费用或实物的,该条款无效。

> 3.受托人垫付部分资金的,垫付部分无效。

> 4.借款期限低于三个月的,有关期限的条款无效,借款期限按三个月执行。

> 5.利率超过规定标准或变相高利的,超过规定部分无效。

> 按〈借款合同纠纷审理规范〉中有关“合同部分有效、部分无效"的处理办法处理。

委托贷款合同无效的情形

> 1.委托人系银行或其他非银行金融机构(但保险公司、基金会除外);> 2.受托人垫付全部委托贷款资金的;

> 3.委托贷款的固定资产项目未经国家有关部门批准的;

> 4.用于委托贷款的资金来源不当的:

> A.委托贷款资金来源违反法律、法规政策的;

> B.不得用作委托贷款的资金:

> a.企业的流动资金。

> b.非企业自主支配的资金(委托人系企业)。

> 5.委托人与借款人双方恶意串通,签订虚假的委托贷款的相关合同,如用途虚假等,其资金实际使用用途非法(如炒买炒卖有价证券等)。处理办法:按〈借款合同纠纷审理规范〉中“合同全部元效的处理办法处理。

第五篇：工程施工合同纠纷——是劳务分包还是实际施工？

工程施工合同纠纷——是劳务分包还是实际施工？

作者：上海市建纬（深圳）律师事务所 陈桂平律师

工程纠纷的案件，比一般的经济案子复杂，就工程款来说，追讨工程款也比一般的货款纠纷案件复杂，因为除了涉及合同里的进度款支付问题、垫资问题，还涉及工程的质量问题、无效的工程施工即实际施工人的问题、工程签证问题、工程的结算问题等。本文就比较有意思的工程款纠纷案件，从合同的条款约定、进度款支付问题以及合同的性质问题提出个人的拙见。

【关键词】 劳务分包 实际施工人 工程主材及辅材

【案情简介】2012年1月，中铁某局深圳某号线某项目部（下称“甲方”）与深圳某劳务公司（下称“乙方”）签订劳务分包合同，合同总价为人民币100万元，乙方提供履约保证金10万元，承包的内容是某标段范围的室外给排水、雨水及污水与市政管道接驳的劳务分包施工合同，包括工程的施工、调试、维修及验收等。工期以甲方通知为准，合同的进度款约定“是本工程不支付预付款，而是待业主批准后的计价款到甲方帐户3日内，甲方按照对乙方当次计价额度的85%并扣除应扣款项后，通过银行转账分次支付应付款，待接驳工程验收合格后15日内，凭经甲方有关部门审核签字的结算单和合同书进行结算，乙方办理结算退场手续后，甲方根据资金的实际情况一次或者分期支付至结算价的90%，其中10%作为质保金，如甲方因资金紧张造成的延期支付，乙方同意就甲方不承担延期支付的利息。。。”，另外关于“材料及设备”的条款约定为：“本工程施工所需所有材料（包括主材及辅材）均由甲方委托乙方进行采购且材料费用已包含在乙方分包综合单价中，采购数量案现场已完成成品材料工程量。。。”，而关于争议解决的途径约定的是西安仲裁委员会。

根据乙方提供的营业执照显示，其经营资质仅有工程劳务分包资质，无其他工程施工资质。

由于乙方施工完成后，且甲方实际将工程投入了使用但迟迟未支付乙方工程款，因此，乙方委托本人对案件进行分析，意欲就甲方拖欠工程款的问题采取法律手段维权。

那么面对这样的委托，作为律师，首先需要分析合同条款的利弊，然后评估风险告知客户，最终由客户决定是否采取法律手段维权。本文就上面简要提及的合同部分条款分析如下：

【合同条款的分析】

1、关于进度款的约定问题

该合同从双方地位的对比上，显然是比较失衡的，甚至说条款比较苛刻，一般的施工合同，都会约定预付款的问题，但是从该合同的条款约定，首先预付款是不支付的，也就是说，承包方进场施工，意味着垫资的开始，所以对于承包方来说其资金压力比较大。

当然，工程承包中，垫资的问题是普遍存在的，故而最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行了专门的规定，当然该解释关于垫资部分的法理套用的是关于民间借款的处理思路。

2、关于进度款的支付问题

从条款约定上看，承包方进度款的结算，需要满足几个条件：1）、当批次的计价额度完成85%且扣除相应费用后支付；2）、业主也就是工程的发包人（因为甲方实际上是总包地位）批准到甲方帐户才行；3）、工程验收合格；4）、甲方的资金情况为支付前提；5）、是分次或者一次性支付，选择权在甲方；5）、可以延期支付，但是乙方不能追究甲方逾期付款的利息，更不用说违约金的问题；6）、在满足前面第1至第4的条件下，进度款或者质保金到底何时支付，是提交结算报告或者认为应该结算的情况下多少天内到账，没约定，意味着乙方可能垫付了整个承包项目90%甚至100%的资金后，还得到时催告甲方结算才行，如果催告了甲方置之不理，乙方也只能走法律途径解决。

由上面分析，可知，这个进度款的约定，是比较苛刻的。

3、关于纠纷处理途径的约定

按照民事诉讼法的规定，经济合同纠纷的案件，可以约定法院管辖，当然需

要符合一定的条件（考虑篇幅不详述），另外可以约定经济仲裁，后者可以排除法院的管辖及突破法院的专属管辖，那么法院管辖和经济仲裁的区别在哪，大概有以下几点：1）、法院管辖的范围相对仲裁较为宽泛，不仅是所有民事纠纷还包括刑事、民事，因为法院是权利救济的最后途径；而经济仲裁，一般仅限于经济合同纠纷，严格来说更局限在商事范畴；2）、审限不同，法院一审一般最长可以达到一年三个月，而仲裁相对较短，在六个月内；3）、审级不同，法院存在一审、二审，甚至再审；而经济仲裁一裁终局，但是存在申请撤销仲裁的情况；4）、费用不同，一般来说，经济仲裁的费用相当于法院全款收费的两个级别的标准，因为仲裁员并非国家工作人员，基本是聘请的专业资深人士；因此，相对于提起诉讼来说，经济仲裁的提起成本首先会比较高5）、程序不同，法院审理民事案件基本依照的是民事诉讼法及相关司法解释，而经济仲裁依据的是仲裁法以及每个仲裁机构自身的仲裁规则；6）、审理人员组成不同，法院审理是由合议庭或者独任法官进行，而经济仲裁的仲裁员可以由当事人选择或者由仲裁庭指定；7）、审理案件受到的干扰因素不同。其他细节方面的区分就不详述了。

回过头看一下该合同中的纠纷处理机制，约定的是西安仲裁委员会，也就是说，如果因为工程款纠纷乙方起诉甲方，那么乙方必须到西安仲裁委员会申请仲裁，如果乙方依照工程所在地起诉，则甲方可以向受理法院提出仲裁条款的约定，也就是管辖权异议，那么乙方的起诉将会被驳回，因此无论从时间还是从金钱上来说，对乙方来说成本都是比较大的。

【破除合同不利条款的分析】

那么面对如此苛刻的合同条款及可能的仲裁成本，是否就无计可施，显然，作为代理律师，还是需要详细查看合同的。要破除合同中的不利条款，同时结合项目是劳务分包，属于建筑施工合同的范畴，那么如果合同无效的话，意味着合同里的进度款约定将被破除视为无效，合同无效的情况下，工程款的结算便应该依照法定的进行，另一个问题是，如何破除经济仲裁的条款约定，以下本人提出个人的分析意见：

一、合同应该属于无效，理由是：

合同中关于“材料及设备”的条款就是突破口，其约定为：“本工程施工所需所有材料（包括主材及辅材）均由甲方委托乙方进行采购且材料费用已包含在乙方分包综合单价中，采购数量案现场已完成成品材料工程量。。。”该条款的约定，实际上使得该份合同的性质发生了变更。因为劳务分包是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式，简单来说，劳务分包的范围是仅限于工程中某道工序的劳务内容，仅是包工不包料，即使个别存在包料的，也仅是工程的辅材问题，不可能包括主材，否则就是包工包料的工程施工专业分包合同。那么什么是工程施工的主材及辅材呢？工程施工的主材一般是指应用于工程实体上的、大宗的、常用的材料，通常说的大三材就是钢筋、混凝土和木材。另外，如木方子、木模板、砂石料、多孔砖都属于主材。而工程施工的辅材一般指工程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、钉子之类。也就是说，该合同把主材包括在劳务分包的综合单价里，此时就是包工包料的问题，不符合劳务分包的范畴，因此，合同的性质发生改变。而乙方的经营资质仅有劳务分包资格，可见，此时的承包范围是超过乙方的资质的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，即建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的无效，何况乙方还是超出资质范围的，依法应该认定为无效。

二、合同无效的情况下，结合法律规定，便可以破除经济仲裁的条款，理由是：

合同无效，意味着甲方是违法分包，乙方属于实际施工人，那么按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条

第二款规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而该合同的业主也就是发包人，实际上是深圳注册的某投资公司，那么，乙方可以将业主列为第一被告、甲方列为第二被告，此时被告的主体虽然包括甲方，但是甲方提出管辖权异议，依法应该不受支持，因为仅是因为共同诉讼导致甲方被列为被告，乙方与业主之间并没有经济仲裁的约定，所以法院依法

应当受理，当然，这里将发包方作为第一被告，一方面有利于实现债权，另一方面还有助于破除经济仲裁条款，还有助于查明工程款的支付情况，一举多得。那么，为何合同无效，经济仲裁的条款还是有效呢？理由是依据《合同法》第五十七条 规定，即“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

【总结】

本文分析的该合同及处理思路，主要是比较常见，相对来说比较特殊，所以有值得分享的地方。当然，这个案子最终双方是私了了，并未对簿公堂，这或许是对方双方较好的结果。但是真的进入诉讼，未必如同甲方当初拟定的合同那样对其自身有利，而这个事情，对于乙方甚至很多工程承包方来说，需要总结的是以下几个方面：

1、对于承接的项目，尤其是合同的条款必须详细的分析，不要为了接项目而做项目，尤其是在垫资的情况下去承接工程的时候，建议委托律师审查，很多工程公司既没有律师甚至没有内部的法律人员，为了省事省成本，结果却付出的更多；

2、对于合同中的承保范围、进度款支付的条件，必须慎重对待；

3、关于违约条款，尤其是在不对等的情况下，需要律师作出评估分析，如果在自己承受范围内，才考虑最终签订合同，避免在履行过程中就出现问题，而工程纠纷，尤其是工程款的问题，还是不少的；

4、关于纠纷处理途径的问题，也是需要慎重选择的，避免进入诉讼前提，成本过高。

本文如果存在分析不当的地方，欢迎各位读者或者同行指出。