借款合同纠纷还是不当得利之诉

第一篇：借款合同纠纷还是不当得利之诉

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借款合同纠纷还是不当得利之诉

2013年4月7日，被告肖某从信用社的储蓄所处借款2万元，借款日期自2013年4月7日至2014年5月7日，借款月利率9.6‰，年利息金额为2 521.6元。2014年5月6日上午8点57分，被告肖某到信用社的储蓄所还款。在其用面额为3 840元的定活储蓄存单支付了该笔借款的利息后，原告的工作人员便将借款凭证原件放到了柜台上，被告见机遂把应该归还本金的现金装回自己的口袋，并将已经放在柜台上的借款凭证原件拿走，离开储蓄所。当原告旋即派人向肖某索要2万元欠款时，肖某以其已经持有原始借款凭证为由，拒不归还借款。故而信用社请求法院判令被告偿还欠款2万元，并支付全部诉讼费用及损失。

【分歧】

本案审理过程中，对于确定本案案由，合议庭产生两种分歧意见。

第一种意见认为：被告在没有归还原告贷款本金2万元的情况下，取得了原告的原始借款凭证，造成了原告合法利益损失，构成不

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第二种观点认为：肖某未向原告偿还借款本金2万元，是其履行合同不充分，违背了合同约定的义务，应当承担违约责任，案由应定为“借款合同纠纷”。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

第一，不当得利是指没有法律或者合同的依据，而取得他人财产并造成他人损失的法律事实。我国法律对此有明确的规定，我国《民法通则》第九十二条(不当得利)规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。可见，不当得利的事实构成必须具备四个要件。

1、一方获得利益。即因一定事实的发生，一方当事人在财产上取得利益，包括积极取得与消极取得两种表现形式。积极取得就是指财产数量上的积极增加，如取得财产权利;消极取得是指当事人的财产应当减少而没有减少，如债务没有清偿而得到免除。

2、对方当事人的利益受到损失。即对方当事人因一定事实的发

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3、获得利益与利益受损之间有因果关系。也就是一方获取利益是对方受有损失的直接原因。

4、没有合法根据。利益受损方财产所受到的损失既没有法律上的原因，又不是基于当事人的意思表示。

第二，本案原告应当受偿的债权没有得到清偿，财产利益已经受有损害，但是肖某是否因此而获取了财产利益呢?本案中，肖某应当将2万元交付于原告而没有交付，考察它是否因此而获得利益关键就要看肖某对于原告所负有的债务是否已经达到消除的状态。如果不支出相应对价就能够使债务消除，则即获得利益，否则就是未获得利益。

依照借款合同的约定，原告的义务是向被告提供借款并在被告还款时向被告出具还款凭证，被告的义务就是接受并按约定的用途使用借款，还款期限届满时按时偿还借款本金及利息。本纠纷就发生于还款期限届满，借款人肖某到原告处偿还贷款时。按照规范的做法，肖某将借款本金及利息交付给原告，原告向被告出具偿还借款凭证，双

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赢了网s.yingle.com 方的债权债务关系消灭。但是，在办理归这笔业务时，由于客户较多，原告工作人员仅仅收到被告偿还的利息即将原始借款凭证放置于柜台上，等候肖某交付欠款(原告工作人员将原始借款凭证放置于柜台上的做法并不必然表明原告已从主观上消除该债务)，此时肖某应当如数交付欠款并取回还款凭证。然而肖某却在未归还本金的情况下，即将(原告工作人员)放在柜台上的借款凭证原件拿走，其还款义务还没有履行完毕，原告也没有免除其债务的意思，因此，原被告之间的债权债务关系仍然存在。也就是说，肖某偿还欠款的义务仍然没有消除，他并没有因此而获得利益，因此缺少不当得利必要的构成要件，原被告之间的争议并非不当得利纠纷。

本案被告按期偿还借款本金及利息，是双方达成的借款合同所约定的义务，但由于没有按照合同约定偿还借款本金，其履行义务不符合合同约定，属于违约，应当承担违约责任，双方之间存在的仍然是借款合同纠纷。

综上，笔者支持第二种观点，法院最终采信了笔者的观点。

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第二篇：借款合同纠纷2009

借款合同纠纷2009-3-6

甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。

丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹（价值300万元），未约定担保范围。

请回答下列问题：

1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何？为什么？

2、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任？为什么？

3、设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任？为什么？

4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任？为什么？

5、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务？为什么？

6、设戊的布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？为什么？

参考答案：

1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。

2、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。

3、保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。

4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。

5、可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。

6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

来源：互联网 发布时间：09.03.05

第三篇：借款合同纠纷代理词（推荐）

篇一：借款纠纷案代理词 代理词

审判长，审判员：

原告冯君华与被告贺斌、杨晓桃、贺丽丽、张瑞琴之间借款合同纠纷一案，经过贵院的公开审理，对原告冯君华与被告贺斌于2009年1月18日形成的30万元借款事实已非常清楚，该案的争议焦点在于，该笔债务是否为夫妻共同债务，抵押人贺丽丽、保证人张瑞琴的担保是否有效，是否应当承担连带清偿责任。对此，作为原告冯君华的委托代理人，特发表如下代理意见：

一、原告冯君华与被告贺斌之间的债权债务合法有效，应当受到法律的保护。

2009年1月18，被告贺斌因资金紧张为由向原告借款，原告向其提供了30万元借款，被告贺斌出具《借条》一枚，约定借期为5个月，月息1.5万元，到期还本。该约定真实、合法、有效，即未违反国家强制性规定，也未侵犯集体、第三人的合法权益，应当得到法律的保护。首先，该民间借贷的主体为原告冯君华、被告贺斌，二者是完全民事行为能力人，可独立自主地从事民事行为，该借贷关系的形成是二者真实意思的表示；其次，原告与被告贺斌以书面方式达成该协议，在遵循自愿、平等、诚实信用原则的基础上，对借贷数额、借贷标的、借贷期限等内容形成合议，被法律所允许，受法律保护；再次，该借款事实已实际发生，原告在被贺斌出具《借条》后，已经将该款项交付，双方形成合法、有效的借贷关系。根据我国法律的规定，民间借贷作为一种民事法律行为，是通过双方书面或口头约定形成的特定债权债务关系，该债权债务关系一经产生即受法律保护。因此，原告与被告贺斌之间的债权债务关系合法有效，应当受到法律的保护。

二、该笔债务为被告贺斌、杨晓桃夫妻间的共同债务，应由其共同承担债务偿还义务。被告贺斌在2009年1月18日向原告出具的《借条》虽然只有其个人签字，但被告杨晓桃对该债务也是明知的，应认定该债务为夫妻间共同债务。在法庭调查阶段，原告方向法庭出示了一组证据，即“2009年7月至12月，原告与被告杨晓桃间的《短信内容》”。孝义市人民法院（2011）孝民初字第26号《民事判决书》对该证据的真实性予以了认定，充分证明了被告杨晓桃对该债务是明知的，是其夫妻的真实意思表示，被告贺斌、杨晓桃以离婚的方式将该房产转移到被告杨晓桃名下，属明显逃避债务的行为，不能排除被告杨晓桃承担该共同债务的义务。同时，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释

（二）》 第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”被告贺斌、杨晓桃即未有个人财产的约定，也未出示任何能证明该债务为个人债务的证据，因此根据我国法律规定推定该债务为夫妻间共同债务是合理、合法的。理应由被告贺斌、杨晓桃共同承担偿还义务。

三、被告贺丽丽、张瑞琴作为担保人、保证人应对该债务承担连带责任。

在被告贺斌出具的《欠条》上，被告贺丽丽以登记在丈夫张金平名下、位于新安街与大众路交叉口、编号为福泰综合楼西栋5单元6层东门、面积为101.04m2的一套住宅提供担保；被告张瑞作为“中间保证人”在《借条》上签了字。我国《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告贺丽丽以与其配偶张金平的共有财产提供担保，虽未在《借条》上签字，但该担保是夫妻共同债务，理应由其承担连带责任；被告张瑞琴以“中间保证人“的名义在《借条》上签字，根据我国《担保法》第6条的规定，债务人不履行债务，保证人按照约定履行债务或承担责任。因此被告张瑞琴也应对该债务承担连带责任。在庭审过程中，被告贺丽丽抗辩，被告并不认识原告冯君华，也未授权任何人对外抵押担保。但并没有出示任何证据。该担保是被告贺丽丽与张金平的共同财产所作的抵押，被告贺丽丽对此是知情的，由此形成的共同债务，被告贺丽丽理应承担连带责任。而被告张瑞琴抗辩，该保证已过诉讼时效，保证人不承担任何责任。这是根本站不住脚的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第32条第2款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案即属于此种情形，该保证诉讼时效不应适用一般保证6个月的诉讼时效规定，而应适用2年的规定，该保证并没用超过法律规定的诉讼时效限制。因此，被告张瑞琴也应当对该债务承担连带责任。借款人应当按照约定的期限返还借款，存在抵押、保证情形的应按约定承担保证责任。原告冯君华与被告贺斌之间的债权债务关系合法有效，该债务为被告贺斌、杨晓桃夫妻间的共同债务，应由其共同承担，并且作为该借款合同关系的保证人贺丽丽、张瑞琴对此应承担连带清偿责任。请贵院认真审查，保护债权人的利益不受非法侵害，促使债务人、共同债务人及其保证人积极行使其应尽的偿还义务。

代理人：

2012年5月11日篇二：借款合同纠纷代理词 代理词

尊敬的审判长、审判员：

因a（以下简称a）诉b（以下简称b）、d、g借款合同纠纷一案，xxx律师事务所接受a的委托，依法指派xxx律师作为a的代理人参与了本案的庭审。现根据本案相关证据及庭审情况发表如下代理意见：

一、a与b签订的借款合同真实有效，a完全履行了向b放款300万元的合同义务，而b对于收到该借款的事实也予以了明确确认。1、2013年9月10日，a与b签订a流借字（2013年）第870号借款合同，约定b向a借款金额为300万元，月息13‰，逾期罚息26‰，借款期限七个月（从2013年9月10日起至2014年4月10日止）。该借款合同是双方在a住所地签订的，是双方真实意思表示，是真实有效的合同，且b对该借款合同的真实性予以承认。

2、当借款合同与借据约定不一致时，以借据为准。该借款合同第三条款项下，借款期限起始日与借款借据不一致时，以第一次放款时的借据所载实际放款日期为准，本条第一款约定的借款到期日作相应调整。b与a签订该借款合同于2013年9月10日，但实际放款日为2013年11月13日，即借款期限起始日应当以借据载明的日期2013年11月13日为准。且还款日期调整为2014年3月13日，借款期限为四个月。

3、该合同约定借款人b违约时，由b承担贷款人a实现债权的合理费用。本案a为实现债权和担保权利支付的律师费12万元应由b承担。

二、b未按期履行还款义务，仍拖欠a借款300万元本金及利息。1、2013年11月12日,b以授权委托书的形式授权予其法定代表人c接收a发放的300万元借款。2013年11月13日,a根据b的指示将借款300万元转至案外人c名下的xx银行xx支行账户上（卡号为），并由案外人c将该借款转交b。以支付凭证为依据，且经过庭审核实确认，b已收到上述借款，但b未能按期履行偿还借款本金及利息的义务。

2、b在2014年4月收到a借款到期催收函后承诺当月还款50-100万元，但依旧未能实现其还款承诺，因迟延履行已构成违约。

3、以a与c借款发放回收凭证和a与b借款发放回收凭证这两组证据清楚表明，b与a签订并履行的多份借款合同中，b系通过案外人c的账户接收借款，通过案外人c或f的银行账户予以还款，虽存在交叉还款，但案外人c与a之间的借款关系同b与a之间的借款关系明确区分开，借款还款账目一一对应，根本不存在混淆的现象。至于b在2013年11月11日归还的300万元，并非其偿还本案诉争借款合同的借款，而系b偿还其先前所欠a其他借款合同的款项。因放款日期调整，2013年11月13日，a才将本案诉争的300万元借款转入b指定的c账户，该借款至今仍未归还。因此，请求b偿还300万元借款的诉求应得到支持。

三、d本人与a签订的保证合同真实有效，不存在套用其他保证合同的行为,d与g系夫妻，应对借款承担连带责任。

1、g与d系合法夫妻，经协商一致，g签署了配偶同意确认书，同意d以夫妻共同财产为b与a签订的a流借字（2013年）第870号借款合同提供担保。2、2013年9月10日，d与a签订了a流保字（2013年）第870-1号保证合同，保证范围为借款合同本金及利息、罚息、违约金和a为实现债权与担保权利而发生的费用，保证期间为两年。该保证合同真实有效。

3、d和g承认该保证合同系对2013年9月10日那份借款合同进行的担保，即承认对a流借字（2013年）第870号借款合同提供担保，而本案诉争就是a流借字（2013年）第870号借款合同，所以，不存在套用其他保证合同的事实，d和g应对该借款承担连带责任的诉求应得到支持。

综上所述，本案事实清楚、证据充分，依法应当得到法院支持。望贵院公正判决。此致 xxx法院 代理人：

年月日篇三：民间借贷纠纷代理词 代 理 词

审判长、审判员：

xxxx律师事务所依法接受原告xx委托，指派我作为其代理人参与本案诉讼，通过庭前调查了解和今天的庭审，现结合有关事实和法律发表如下代理意见：

一、原告xx与被告xxx之间的借贷关系合法有效，依法应当受到法律保护

2013年5月25日，被告xxx向原告xx借款，双方约定：借款金额479000元，全款于2013年6月31日前归还。同日，原告xx依约向被告xxx交付了该笔借款，并由被告xxx出具借条和收条各一张。双方的借款约定真实、合法、有效，依法形成的借贷法律关系应当得到法律的保护。根据《合同法》第六十条第一款之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被告xxx到期应当归还借款而未归还，违反了合同约定，应当返还原告的借款本金人民币479000元。

二、被告xxx不按期还款，应当支付逾期利息。

根据《合同法》第二百零七条之规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”，《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”，第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”，第八条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不 1能证明的，可参照本意见第6条规定计息。”本案中，被告xxx到期拒不还款，根据上述法律规定，原、被告虽未约定借款利息，但这并不妨碍原告主张逾期利息，被告应当偿还逾期利息。

综上，请求人民法院依法判令被告xxx偿还原告xx借款本金人民币479000元，并支付逾期利息至款清之日止。

以上意见供合议庭参考！

2xxxx律师事务所 律师 二〇一四年三月六日

第四篇：是合同纠纷还是合同诈骗

是合同纠纷还是合同诈骗？

案情概要：

陈某于2011年1月4日与合肥XX能源有限公司签订了一份有关汽车节能产品的《工业产品总经销合同》，双方约定：陈某在江苏昆山地区享有总经销权，陈某购买600套产品，样机一台，总计55680元；合肥XX能源有限公司向陈某提供售后的技术支持以及产品的相关检测资料。经过近6个月以上的销售，陈某卖出去的产品，车主纷纷找上门来要求退货，声称此产品不具有节能效果。于是陈某就与合肥XX能源有限公司协商解决，经过多次协商不成，于是陈某于2011年9月将合肥XX能源有限公司起诉到合肥市XX区人民法院，请求法院判决合肥XX能源有限公司提供的产品不合格退还货款。

审理情况：

在审理过程中，双方对所签订的《工业产品总经销合同》效力均无异议，争议焦点是产品是否合格及是否具备所宣传的功效，原告陈某主张产品为不合格产品及不具备所宣传的节能功效，但是又无充分证据来证明，被告合肥XX能源有限公司辩称产品是合格的，如果原告坚持产品不合格，那就申请权威部门鉴定且由原告承担鉴定费用。最后在法官主持下，双方调解结案，由被告合肥XX能源有限公司补偿原告5000元陈某帮助他渡过难关，继续销售此产品。

本人观点：

作为本案被告的代理人，尽管本案结果似是较合当事人之意，虽然表面上调解是目前最为和谐的处理方式，但是令我很遗憾，产品是否合格？无终而结。是产品合格，买方无法打开市场，还是因产品不合格不具有宣传的节能功效而无法销售？

最近现实中也有一些公司利用产品在某地区总经销权的手段，骗取了急于创业的有志之士，其实所销售的产品不具有其宣传的功能，结果买方无法启动市场，当买方发觉后，有的找不到厂家，有的找到后也是被其拖着受不了而自认倒霉，有的即使起诉也会权衡鉴定费的不菲而不得不放弃当初的诉讼请求。因此急于创业之士需要慎重，特别是在外地的此类项目。分辨清是不是利用产品销售的诈骗行为。

如果所销售的产品不合格且不具有其宣传的功能，多数买家遭遇情形都是一样，就应当认定为诈骗，属于违法犯罪。法律上规定合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。首先主观方面由故意构成，并且具有非法占有为的目的。其次客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。一般包括以下五种方式：（1）以虚构单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，以骗取财物．这是犯罪分子一种惯用的伎俩。先履行小额合同或者部分履行合同，往往就使对方当事人对其履约能力和诚意信以为真，进而与之签订标的额更大的合同，以达到诈骗的目的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。行为人根本不想履行合同，只要签订了合同，对方当事人给付了货物、货款、预付款或者担保财产，其犯罪目的就已实现，然后便逃跑、隐藏、躲避。（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。（这是概括性规定，由于合同诈骗犯罪的手段是多种多样的，法律上不可能穷尽，有必要规定这样一个弹性款项，便于司法机关具体掌握，并避免犯罪分子人逃脱法律的制裁。）

在具体认定行为人诈骗的主观目的时，应综合认定以下几方面： 首先，是行为人签订合同时有无使用欺骗手段。没有适用欺骗手段，且有客观履约能力的，一般是可以证明其有履约诚意的。但对于根本无意履约的合同诈骗行为，是不可能没有欺骗行为的。这种欺骗可以在签订合同之时，以虚构的单位或者以伪造票据、虚假产权等手段签订根本不可能履行的或者是使对方在发觉被骗时无法追回损失的合同，也可以是在签订形式有效的合同之时，隐瞒自己根本不打算履行合同的真实意图，在获取对方财物之后即逃匿。其次，是行为人有无实际履约能力。一般情况下，有履约诚意的，都是有履约能力的，至少是有履约可能的，否则就不会签订合同。而合同诈骗者则往往是根本没有履约能力的。再次，行为人有无履行合同的实际行动。有履行合同诚意的，必然会努力创造条件履行合同，而合同诈骗者一般是不会有履行合同的实际行动的。即使有的履行了部分合同，也是为了骗取对方信任，以达到骗取其财物之目的。收受对方交付的货物、货款、预付款之后，即逃匿的，根本不履行合同，不论其合同形式上是否有效，其诈骗意图确定无疑，当然构成合同诈骗罪。

合同诈骗与合同欺诈是不同的，合同欺诈是指签订合同的一方当事人弄虚作假，诱使对方当事人在违背其真实意思表示的情况下，签订合同的行为。二者的区别在于：主观目的不同。合同诈骗是以诈骗取钱财为目的，合同欺诈的行为人主观上虽有诈欺的故意，但不具有非法占有他人财物的目的，其目的是为了进行经营，并借以创造履约能力。

合同纠纷与合同诈骗罪也有不同之处，行为人有无履行合同的诚意，也就是是否具有非法占有对方财物的目的。没有这一目的（预谋），只是因为在履行合同过程中，因遭天灾人祸、意外情况、第三方原因或市场变化等客观原因，致使当事人有心无能力继续履行合同的，或者存在故意拖延、有纠纷、争议、理由的，只能作为民事经济合同纠纷处理。

第五篇：农村信用社诉建设银行分支机构保证借款合同纠纷再审案件代理词

农村信用社诉建设银行分支机构保证借款合同纠纷再审案件代理词

来源：作者：

审判长、审判员：

我们接受xx县农村信用合作社联合社（以下简称“联社”）的委托，作为本案再审的委托代理人参与本案诉讼。庭审前，我们认真核实相关证据、查找法律依据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律，从申请人主体资格、授权问题、证据认定、过错问题和被申请人意见等五个方面发表如下代理意见：

一、申请人xx建行签订保证合同的主体资格问题

代理人认为：申请人中国建设银行xx县支行（简称“xx建行”）作为法定的“其他组织”，具有签订保证合同的主体资格。

（一）申请人xx建行属于“其他组织”

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条第（6）项的规定，各专业银行当然包括建设银行设在各地的分支机构，为其他组织。《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》（银条法〔1995〕37号1995年8月7日）也指出专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，但属于“其他组织”。因此，建设银行xx县支行属于法律规定的“其他组织”。

具有诉讼主体资格其前提条件是必须具有民事主体资格，不具备民事主体资格，不能从事民事活动，就无从引发民事诉讼从而充当民事诉讼主体。担保法司法解释第十五条担保法的其他组织是主要包括，而并非完全的排他性的列举，因此该规定并不排除民事诉讼法意见中其他组织的定义，如果两者的含义不一致，将造成法律适用的混乱。因此，申请人所说不能以此为依据认定申请人其他组织的法律地位是错误的！

（二）xx建行具有代为清偿能力，符合担保第七条的规定

担保法第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，由此规定可见，其他组织作为保证人的前提条件是具有代为清偿能力。上级行拨付给建设银行xx县支行的运营资金远远超过本案涉及的担保金额，具有代为清偿能力，符合其他组织作为保证人的主体资格。况且，根据担保法解释第十四条的规定，即使不具备完全的代为清偿能力，“其他组织”签订的保证合同仍然有效。

（三）其他组织作为保证人无需经过其他单位或者个人授权

既然担保法将法人、其他组织和公民并列为可以作为保证人的主体，那么其签订保证合同应当适用相同的规定，即担保法和担保法解释均未要求其他组织作为保证人需要其他单位或者个人授权或者批准，因此，建设银行xx县支行作为保证人在具有保证条款的借款合同上签章并不违反法律法规规定。

（四）联社不知道也不应当知道xx建行负责人超越权限签订保证合同

建设银行对各分支机构的授权属于内部管理措施，该授权并不在公共媒体公开，一般人对此并不知晓；专业银行分支机构从事存款和贷款业务，也从来不向对方出示授权文件和告知对方其办理权限，因此信用社有理由相信建设银行xx县支行具有办理权限。但对具体业务的授权，建设银行分支机构自身应当最清楚不过，其签订合同本身就使善意第三人足以相信其具有签订相应合同的权限，根据担保法司法解释第十一条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”建设银行xx县支行即使超过上级行授权，该行为也具有法律效力。

该条文针对的是法定代表人、负责人代表法人和其他组织签订担保合同的情形，从“该代表行为有效”的规定来看，如果针对法定代表人、负责人以个人名义签订担保合同，那将会造成法定代表人、负责人自己代表自己的荒唐结论，因此申请人就该条文系针对法定代表人、负责人以个人名义签订担保合同的辩解是站不住脚的！

二、申请人xx建行办理担保业务的权限问题

代理人认为：根据申请人总行发布的内部管理制度、建设银行办理担保业务的具体事实、本案保证担保借款合同签订的过程的事实、金融法专家的学理意见和建设银行系统的网络宣传资料等多方依据可以证实，申请人xx建行自身具有办理担保业务的权限，无需对此特别授权。

对该问题讨论之间，需要明确以下两点：

（一）只有在申请人本身没有办理担保业务的权限时讨论授权问题才有意义，也就是说如果申请人本身就具有办理担保业务的权限，那就无需再对此进行授权。

（二）此外，还需要明确的是授权与审批的区别，本身没有权限才需要上级行授权，但审批是本身有办理权限，但需要上级审批，由此可见授权和审批的前提条件完全不同。

1、1999年1月1日起实行的《中国建设银行保证业务办法》第六条规定的建设银行开办的保证业务第13 项即为借款保证业务。该条规定说明建设银行的保证业务中涵盖借款保证业务。该办法第五条规定“建设银行保证业务由各级行信贷部门归口管理”，该条规定说明可以办理保证业务的是各级行，并未将县级支行排除在外。同日开始实行的《中国建设银行保证业务内部管理规程》第四、五、六、七条都是关于各级行办理保证业务的规定。因此，申请人xx建行具有办理借款保证业务的权利能力。

需要指出的是，在本案中，对案件处理有影响的应该是xx建行有无办理保证业务的权限，而非证实xx建行提供保证是否经过上级行审批。被申请人认为，只要申请人xx建行具有办理保证业务的权限，而不论该行为是否经过其内部审批程序，该保证行为都是有效的，内部审批程序在法律上并不影响合同的效力。

2、对建设银行县级支行具有办理担保业务这一事实，从另一方面也可以得到证实。被《中国建设银行保证业务办法》《中国建设银行保证业务内部管理规程》于实行日同时废止的《中国人民建设银行担保业务暂行办法》第二章第七条规定的担保种类中包括借款担保，《中国人民建设银行担保业务内部管理规程》第五条规定“ 担保业务应由县级支行以上机构（含县级支行）办理”；改制后的xx建行金融业务许可证中批准的业务中有“提供信用证

服务及担保”。商业银行的经营具有连贯性和稳定性，不可能不时地随意变更，本案保证合同签订前后的文件和证书中均明确规定县级支行具有办理担保业务的权限，因此很自然地能够得出xx建行具有办理担保业务的权限这一结论。

3、该笔借款从申请至办理，申请人及申请人上级行建设银行平顶山分行一直参与。万宝制药拖欠建设银行平顶山分行贷款 300万元，为压缩信贷规模，建设银行平顶山分行授意xx建行与被申请人协商，原贷金额400万元，其中300万元万宝制药用于偿还拖欠建行的贷款，这一事实被申请人提供的贷款调查报告、借款借据和转账凭证可以证实。建设银行平顶山分行对此事实明知并且授意其下级行xx支行，该行为应当视同xx建行已获得上级行授权。

4、在实际操作中，建设银行xx县支行虽然没有签订本案合同的单独授权，但建设银行总行通过内部的书面管理文件，已授权建设银行县级支行办理借款担保业务，在具体形式上无需就每个合同都进行具体的个别的授权。申请人xx建行虽然不具有法人资格，但具有在法律规定范围内自主进行经营活动的权利，在法律许可的范围内经营，并不需要每笔业务均须取得上级行的逐一特别授权，就像授权建设银行支行签订存款合同和借款合同，无需每个合同后均附一张授权书一样，如果那样各项业务就无法正常开展。

5、北大金融法研究中心银行保函专业讲座中指出“各商业银行的授权、授信行为是银行内部行为，有关开立保函的权限规定也只能在银行内部适用，对于违反规定者将受到银行内部的行政处罚，其意义在于加强银行内部的风险管理，但它对不知情的善意第三人并没有法律约束力。第三人只是出于银行的分支机构当然代表其总行开展业务的合理假设与银行签订协议的。银行不能以其分支机构违反内部规定越权行为为由拒绝承担保证责任。”最后得出结论“商业银行的分支机构可以成为保证人，其有权签订担保协议并开立保函。”这可以作为本案裁判的学理性参考依据。（见网页： http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID =18294）

6、中国建设银行县级支行网站（如龙游县支行）的银行保证业务介绍中，第（13）项即为借款保证，如果县级支行没有办理此项业务的权限，网站作此介绍就毫无意义。此外，建设银行总行和河南分行网站对信贷业务中保证业务介绍中，均有借款保证业务的介绍，同时注明“客户可以直接到建设银行各级分支机构申请开立保函”，写明的各级分支机构，并未注明“县级以下分支机构除外”。

7、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发〔1994〕8号）第17条规定“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”在本案中，并不存在其他导致保证合同无效的因素，因此，xx建行应当承担保证责任。

虽然该司法解释发布在担保法生效之前，最高人民法院在担保法生效之后进行四次司法解释的清理和废止工作，合同法生效之后废止了依据三个合同法发布的司法解释，但均未将法发〔1994〕8号司法解释予以废止，且《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法[2002]144号）仍然引用该司法解释，这充分说明该司法解释应为有效司法解释，可以作为人民法院裁判的法律依据。

三、本案的证据认定问题

被申请人认为：申请人xx建行在再审程序中提供的证据不符合民事诉讼证据规则的规定，且具有十分明显的伪造嫌疑，依法不应当予以采信。

1、申请人提供的建银平再转授字（1998）第011号《中国建设法人再转授权书》不能作为本案定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，再审程序的新证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”，该再转授权书由申请人掌握，应当在原审庭审结束前就存在，不属于原审庭审结束后新发现的证据，不符合再审“新证据”的要求，如果说原审庭审后新产生的证据，那就有伪造的嫌疑了，因此不能作为再审裁判的定案依据。

2、申请人将再转授权书作为支持其观点的关键证据，对如此关键的证据，其向法庭不会不慎重，但是我们看到的却是签订保证合同时未生效的再转授权书。本次庭审提供的《再转授权通知书》引用《中国建设银行法人授权管理办法》，而该办法是2000年发布的，不知道建设银行如何在办法尚未颁布的1999年就引用该办法，这不能不让人怀疑该证据的真实性。此外，申请人在庭审中未提供该证据的原件，根据民事诉讼证据规则第十条的规定，未经质证认可的复印件不能作为定案依据。

3、建设银行在原审庭审提供的再转授权书1999年7月1日生效，但本案涉及的保证担保借款合同签订日期为1999 年4月21日，再转授权书对其生效之前的行为，应当不具有溯及力，不能因此否认该合同的法律效力。

4、该格式授权书包括建设银行的全部业务范围，其内容可以分为三部分：明确禁止的行为、明确允许的行为和依法经营的概括性行为，前两种行为均未包括借款保证这种业务，得出的结论只能是借款保证属于可以依法经营的概括性授权行为。

5、再转授权书未明确列举借款保证属于禁止还是允许的行为，属于授权不明，根据担保法司法解释第十七条的规定，法人对分支机构授权不明的，应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。因此，该保证合同合法有效。

6、授权管理办法只是不授予县级支行担保业务的审批权限，但并未取消其办理权限，其办理前后是否取得上级行审批，是建设银行内部事务，只要县级支行具有办理权限，该合同效力就不受影响。

四、本案中的过错问题

被申请人认为：在保证担保借款合同签订履行过程中，作为被申请人的联社没有任何过错。

申请人的营业执照注明的事项有“其总行在中国人民银行批准范围内授权其经营的业务”，而再转授权书中则注明按照营业执照在法律许可范围内经营。由此一来，形成循环定义，审查其营业执照和再转授权书，均无法得出借款保证超越其经营范围的结论。因此，联社并无审查不严的过错。

此外，本案的保证合同合法有效。根据我国合同法的规定，合同的归责原则为严格责任，在合同合法有效的情况下，过错并不是当事人承担民事责任的依据，过错对当事人的责任承担并无实质影响。因此，在保证合同合法有效的情况下，讨论一方当事人是否具有过错并无实质意义。

五、关于本案被申请人的意见

被申请人认为：应当依法驳回再审申请，维持原判。

申请人xx建行具有签订保证合同的主体资格，具有办理担保业务的具体权限，本案涉及的保证合同合法有效，申请人应当承担连带保证责任。在原审程序中，申请人并无对财产保全裁定申请复议，再审程序中提出财产保全不当没有法律依据。根据诉讼费用管理办法的规定，案件受理费、财产保全费和再审案件诉讼费用依法应当由申请人承担。

本案中，申请人xx建行在再审程序中提供的证据不符合法律规定且有十分明显的伪造嫌疑，其提出的法律适用意见原审中已经提出，属于没有新的事实和理由的无理再审申请，依法不应当得到支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、判决结果合法公正，依法应当予以维持。

以上代理意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。

代理人：张要伟

二〇〇五年六月xx日

河南省平顶山市城市信用社·张要伟