论WTO法律制度中的善意原则

第一篇：论WTO法律制度中的善意原则

论WTO法律制度中的善意原则

—— 08（3）班张坤15080421

摘要：“善意”作为国内法和国际法共同的一般法律原则，是人与人、国家与国家之间交往的基础。“善意”在WTO法律制度中是重要的法律原则，指导着国家关系的行为准则，还具有实体规范的功效，并产生直接的权利和义务。“善意”已成为WTO乃至国际上审理案件的司法理念，甚至是直接的法律依据，发挥着填补国际事务立法空白和平衡各方贸易利益的功能，“善意”原则在国际贸易争端的法律制度中发挥着独特而越发重要的作用。

关键词：WTO、善意原则、概述、适用

“人之初，性本善”。善意，原先作为一种道德理念和精神被崇尚，一般并不会把其作为法律层面的原则，也很少有人知道它会产生何种法律上的权利和义务或是后果和责任。到了近代，“善意”才开始以“诚信”、“忠实履行“等具体的表述进入民事法律领域。在国际法方面，善意被作为国际法的一般法律原则，是国际社会的行为准则和规范。

一、善意原则的概述

善意原则是各国法律都认可的，也是国际法中的一般法律原则。《布莱克法律词典》给出这样的解释：“善意”包含以下的思想状态：1.信念或目的的诚实；2.对某一项责任或义务的忠诚；3.对规制某项贸易或生意的合理商业标准的遵从；4.毫无欺诈或谋取过分利益的企图。著名国际法学家郑斌则强调：在为权利目的（即为得到权利想保护的利益）在合适又必要的情况下，要合理地善意行使权利。同时还要在各当事方之间做到公平公正，而不是算计着为某方获得对此所承担的义务来说是不公平的好处。应把合理行使权利视为与义务一致。英国著名法学家奥康奈尔这样解读：善意原则是一项基本原则，其他的一些如涉及诚实、公平、合理都由其派生，并且这些标准依特殊情势而定。

从以上的论述中，我们可以初步认识到：善意是指一国在国际事务中应当诚实履行义务、遵守合理标准并履行条约的规定，这是作为一项基本原则的总的要求，但其在不同的领域根据不同的情况可发生变化，派生出其他的原则，如：条约必须信守、禁止反言等具体的表现形式。

二、WTO法中的善意原则

派内森教授认为，WTO法中的“善意”体现在以下几个方面：善意的一般法律原则（其本身固有的内容）；条约必须信守的习惯规则；善意协商的规则；善意履行WTO义务的规则；禁止反言的一般原则；保护合法预期原则。善意原则在WTO领域中所发挥的作用是非常全面，内容十分丰富，其不但存在于WTO实体法中，也体现在争端解决机制的程序法中。

(一)内容

1．条约必须信守

凡有效之条约对其各当事方具有约束力，必须由各国善意履行。条约必须信守的拘束力是国际习惯法所赋予的。同时，这也是一项特别体现着善意之意的一般法律原则，其与善意原则密切联系。但是直到2003年美国伯德修正案的上诉机构报告才大胆地确认：条约必须信守是WTO司法原则并构成对成员方具有拘束力的法定义务。

2．善意磋商

WTO争端解决程序中有诉前磋商程序，即在正式成立专家组审理案件之

前，申诉方与被申诉方应就相关争议问题先行磋商，如在规定时间内磋商不能达成一致才可进入专家组正式审理程序，这是一个法定的前置程序。《争端解决规则与程序的谅解》第3条、第10条中规定：一旦发生争端，应以善意参与这些程序，力求解决争端。原告方善意遵守给予被告方以程序规则的充分保护和辩护机会，同时也要求被告方迅速及时地就所诉争端在程序方面的缺陷提请原告方和专家组注意，以便及时解决争端。

实际上，善意磋商不止是WTO法律制度中的一项义务，也是国际法的一项要求。《维也纳条约法公约》虽然未明确规定善意原则，但是它特别地要求在磋商结束和条约生效之前各谈判方保持某种程度的善意。

3．禁止权利滥用

禁止权利滥用是善意原则的具体表述或实施方式之一，但其前提是国家拥有条约或习惯法上的权利，各国不得滥用此权利，否则就是对其所应承担义务的违反和对他国权利的侵犯。

禁止权利滥用具有平衡的作用，应当把合理行使权利视为与义务一致。而以伤害其他缔约方据条约获得的利益的办法来行使权利，是与善意履行条约义务相冲突的，是对条约的一种违反。

4．公平和禁止反言

从善意的角度谈公平，主要是考虑善意原则或义务要求应当达到的公平效果。公平通常是为了划分边界而解决那些纯粹技术性、事实性案例的唯一途径，所以公平原则仍未被WTO专家组和上诉机构在他们解决争端的司法实践中所接受。但是，WTO协定为了照顾广大发展中国家的特殊利益，规定了对于许多发展中国家适用的、区别于最惠国待遇和国民待遇的特殊优惠待遇则可以看作是公平原则的体现。

《布莱克法律词典》对禁止反言作如下的解释：当法律断定并禁止一个人的主张违背了他自己的行动或者约定是，就产生了禁止反言。通俗的理解，就是说话算话，不能言而无信。

5．保护合法预期

除了上面已经谈到的善意原则和派生原则，保护合法预期（PLE）原则也是善意原则的一项重要内容，而且极具特色。它涉及了不违法之诉这一重要的制度以及国民待遇条款，根本目的在于保护成员方通过谈判作出的各项减让和市场准入成果，亦即控制各成员方利益和好处的平衡。

（二）地位

《争端解决规则与程序的谅解》第3条第10款明确规定了善意原则在WTO争端程序中的适用“各方理解，请求调解和使用争端解决程序不应用作或被视为引起争议的行为, 如争端发生，所有成员都应善意地参与这些程序以努力解决争端。”第3 条第7款的规定, 即“在提出案件前, 成员应就根据这些程序采取的措施是否富有效果做出判断”，也被认为是善意原则的表现。此外，第3条第2款要求争端解决机制“依照国际公法的习惯解释原则澄清协议的现有规定”。因此，可以说，在世界贸易组织争端解决程序中，善意原则具有较广的适用范围。

上诉机构多次肯定了善意原则在世界贸易组织争端解决中的地位，在多个案件中承认了善意原则的相关性。“善意原则既是法律的一般原则也是国际法的一般原则，规范着反倾销协议及其他相关协议。” 该原则, 作为法律的一般原则和国际法的一般原则, 控制着国家权利的行使。上诉机构确立的这一原为

专家组所遵循。“上诉机构已经明确确立, 世界贸易组织成员必须善意履行世界贸易组织义务, 世界贸易组织协定必须善意解释”。可以说，整个争端解决机构的各个组成部分，专家组、上诉机构、仲裁员, 在处理争端时都遵循善意原则。

三、善意原则的适用

（一）善意解释要求严格按照国际公法解释的习惯规则进行解释

争端解决过程中要按照国际公法解释的习惯规则澄清条文的含义，这些习惯规则已被认为体现于维也纳条约法公约的相关条文中，而这些规则本身就包含着和体现了善意解释的要求。善意解释的最基本要求就是首先要按照这些习惯解释规则进行解释。由于按照国际公法解释的习惯规则进行解释是DSU 规定的WTO 司法解释的法律要求，相应地，按照这些规则进行解释，也就是说，依WTO 条约用语按其上下文并参照条约目的、宗旨所具有的通常意义进行解释，并在一定条件下求助于补充资料的应用，就成为善意解释的最起码要求。

（二）善意解释要求尊重约文，既不得创造或引入约文本身不存在的用语或概念，也不得使既有的条约用语归于无效

维也纳条约法公约第31 条是基于这样的观点，既约文被推定为是缔约方意图的权威表述。因此，条约解释的出发点是阐释条约约文的意义, 而不是一开始就从头调查缔约方的意图，约文解释方法被国际法院认为是确定的法律。

另一方面，上诉机构也一再强调，条约的每个用语和条款都有其意义，条约解释的结果不得使条约的某个用语或段落归于无效，并把体现这一内涵的有效解释原则认为是条约

解释的一项根本原则。

（三）善意解释要求条约解释者不得越权修改条约或擅自造法

上诉机构不认为DSU 第3条第2款旨在鼓励专家组或上诉机构在解决特定争端的框架之外通过澄清WTO 协定现行条款来制造法律。上诉机构认为，专家组只需处理那些为解决争议事项所必需处理的请求。上诉机构并表示注意到《WTO协定》第9条关于部长级会议和总理事会拥有通过对WTO 协定和多边贸易协定所作解释的专有权力及DSU 第3条第9款关于DSU的规定不影响成员方寻求这种立法解释的权力之规定。

（四）善意解释要求条约解释的结果不得增加或减少成员方在WTO 协定的权利和义务

整个WTO 协定反映的是全体成员之间达成的权利义务的微妙平衡。DSU

第3条规定，争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务；第19 条规定，专家组和上诉机构在其调查结果和建议中，不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务。这就必然要求专家组和上诉机构在争端解决中所涉条约条款的解释必须充分尊重成员方通过约文达成的平衡，公平、细心地维护这种利益平衡，不能借条约解释随意增加或减少任何一方的权利和义务。

WTO 争端解决就是为了审查申诉方WTO 协定项下的利益是否受到丧失或减损；如果答案是肯定的，则提出相应的建议、裁决，要求被诉方取消违法措施或采取通过补偿等其他方式恢复一时被破坏的权利义务的平衡。争端解决中对WTO 规则的解释如果导致随意增加或减少成员方权利义务的结果，则其本身就是在制造或加剧不平衡，这必须不符合争端解决的目的, 更不符合善意

解释的要求。因此，不得增加或减少成员方在WTO 协定中的权利和义务，这既是最大的善意解释要求，也是善意解释要求达到的结果。

四、小结

综上所述，我们可以看到，善意原则早已成为争端解决程序中专家组和上诉机构审理案件的司法理念，甚至成为某些案件的裁判依据和法律标准，填补着WTO 法的立法空白。可以说在如今的WTO 法律体系中，善意原则发挥着越来越重要的作用。

随着我们国家加入世贸组织时间的不断增加，我们的国际贸易也是越来越发达。在这种大形势下，如何更好地理解和掌握WTO 法中的具体原则和制度来为我们服务，我认为必须要挖掘这些制度深层次的内涵，而不是像过去那样只是注重那些单纯对WTO 作介绍的文章。我们就必须对善意原则这一基础性的原则做一个更细致的研究，以此来更好地掌握WTO 的相关规则，推动我们的WTO 法律理论研究，更好地服务于我们的多边贸易实践。

参考文献：

[1]《WTO 争端解决机制概论》，余敏友左海聪黄志雄著，上海人民出版社，2001年版

[2]《WTO 法律制度中的善意原则》，刘敬东著，社会科学文献出版社，2009 年版

[3]《论善意解释原则在WTO司法解释中的应用》，周慧哲、孙玉影著，辽宁行政学院报，2004年第6期

[4]《浅论WTO 争端解决机制中的善意原则》，黄欣著，《经经济与法》，2010年第9期

第二篇：《论WTO与知识产权保护》（范文模版）

开放教育试点法学专业毕业论文

WTO与知识产权保护

姓 名： 卜 凡 学 号： 1041001206497 学 校： 周 口 电 大 指导教师： 许 华 锋 写作时间： 2012-11-18

目 录

内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

一、WTO与知识产权保护的关系„„„„„„„„„„„„„„„（4）1.1 WTO中知识产权协议（TRIPS）的产生 „„„„„„„„„„（4-5）1.2 WTO的知识产权规则的特点及内容„„„„„„„„„„„„（5）1.3 知识产权保护的意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

二、我国知识产权保护的现状„„„„„„„„„„„„„„„„（5）2.1我国知识产权保护面临的挑战„„„„„„„„„„„„„„（6-7）2.2我国知识产权法的改进„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）2.2.1我国知识产权立法状况„„„„„„„„„„„„„„„„（7）2.2.2我国知识产权执法的状况„„„„„„„„„„„„„„„（7-8）

三、新形势下我国的知识产权保护展望„„„„„„„„„„„„（8）3.1不断完善知识产权法律法规，修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（8-9）3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9-10）3.3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(10-11)

参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（12）

内容摘要

WTO的前身是1947年成立的关贸总协定（简称），是各国与国际经济体系联系与合作的重要桥梁。参加WTO是参与经济全球化的重要渠道之一。1995年1月1日�WTO专门成立知识产权理事会,管辖作为世贸组织组成部分的《与贸易相关的知识产权协定》(简称TRIPS)。该协议共涉及《巴黎公约》《伯尔尼公约》《罗马公约》和《关于集成电路知识产权公约》,包括了保护与贸易有关的知识产权�统一了知识产权执法的基本原则。2001年12月11日,我国正式成为WTO的成员国。加入WTO以后,我国国内企业面临着各种冲击和挑战。由于“世贸”已经把与贸易有关的知识产权问题纳入其管辖领域�因而对我国的知识产权保护工作也会产生相应影响。一方面我国拥有了和WTO成员公平竞争以及公平解决知识产权争端的权利,另一方面也对我国的知识产权保护提出了更高的要求,使我国企业面临更多的知识产权方面的竞争。目前我国的知识产权保护工作不是特别完善,人们对知识产权作用的认识不够,对知识产权保护意识也较差。致使我国企业在知识产权的创造、利用与保护方面落后于国外企业,另外,我国的知识产权制度的有些地方与国际惯例不太一致,这都将导致我国企业在国际竞争中处于不利地位。面临入世后的严峻形势�我国必须提高全社会的知识产权意识、建立健全知识产权制度,提高技术创新能力,拥有自主知识产权�加强知识产权保护,鼓励和保护知识产权穿凿,与国际惯例接轨,才能真正实现“双赢”。关键词:WTO 知识产权 保护

WTO与知识产权保护

2001月12月11日，我国正式加入WTO,众所周知，WTO有三大支柱组成:货物贸易协议、服务贸易协议和知识产权协议。因此,中国“入世”问题与知识产权保护密不可分。对于我国的知识产保护来说,加入WTO,就意味着要全面履行《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)“TRIPS”条约给我国带来的不仅是机遇,更是压力与挑战。我国对知识产权的保护已基本达到WTO对发展中国家的要求,但对知识产权的保护与TRIPS仍存在一定差距。因此,在成为WTO正式成员后,我国将按照TRIPS的要求进一步加大我国的知识产权立法、司法以及行政保护的力度,采取相应措施,逐步提高我国知识产权保护的水平。

一、WTO与知识产权保护的关系

1.1 WTO中知识产权协议(TRIPS)的产生

世贸组织与知识产权保护是什么关系呢？这首先可从世贸组织知识产权协议产生的历史过程中寻求答案。知识产权国际保护制度从建立至今已有100多年的历史，随着商品经济的发展，科学技术的进步以及文学、艺术创作的繁荣、智力性创造成果财产价值以及对其应采取的法律保护措施愈来愈受人们的关注。国际社会基于跨国界的知识产权保护的需要，先后签订了一系列的知识产权保护国际公约，并建立了相应的知识产权国际保护组织或国际机构，形成了一整套知识产权国际保护体制。但是，1986年开始并于1993年结束的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》，将知识产权保护问题引入国际贸易领域，把知识产权保护与关贸总协定的基本原则相结合，从而引起了国际社会的广泛关注。WTO的前身关税贸易总协定GATT自1947年至1994年，共经历了八轮多边贸易谈判，悭吝论坛的都是减让关税，第七轮东京回合首次把冒牌商品贸易纳入会议议题：第八轮乌拉圭回合则把与贸易有关的知识产权整个纳入议题，并形成了一个与贸易有关的知识产权协议，与其他十四个协议期，作为对方成员方、缔约方具有法律约束力的一揽子协议。任何一方，要参加WTO,必须一揽子接受所有十五个协议。随着TRIPS协议的生效，知识产权国际保护原有的体制已被打破，知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多

方面改善了原有体制的不足，并对各国经济以至政治和外交产生引人注目的影响。

1.2 WTO的知识产权规则的特点及内容 1.2.1 WTO的知识产权规则的特点

TRIPS协议是WTO中最为复杂、条款数目最多的协议，它不仅涉及知识产权问题，还直接渗透到货物贸易和服务贸易大部分领域，是当前世界范围内知识产权保护问题领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，受到各国和各个关税独立区的高度重视。与其他知识产权国际公约相比,TRIPS协议具有如下特点:内容涉及面广,几乎涉及到知识产权的各个领域;保护水平高,在多方面超过了现有国际公约对知识产权的保护水平;将GATT和WTO中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域;强化了知识产权执法程序和保护措施;强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护与贸易制裁紧密结合在一起;设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构,监督本协议的实施。1.2.2 WTO的知识产权规则的内容

TRIPS协议涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志，工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等七个方面，涉及现代工农生产、交换、服务、乃至文化、艺术等上层建筑的各个领域。TRIPS关于知识产权规定的主要内容：第一,重申保护知识产权的基本原则:国民待遇原则,这是在巴黎公约中首先提出,在TRIPS中(第3条)再次得到强调,各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则;保护公共秩序、社会公德、公众健康原则,这是立法、执法的一条基本原则;对权利合理限制原则;权利的地域性独立原则;专利、商标申请的优先权原则;版权自动保护原则。第二,新提出了保护知识产权的基本原则:最惠国待遇原则,这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域,对知识产权的国际保护将产生深远的影响。第三,确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系。

二、知识产权保护的意义

知识产权是源于人类智力活动形成的无形财产权。从广义来说，知识产权是指人类智力创造的一切成果。根据1970年生效的《成立世界知识产权组织公

约》第2条第8款的规定，知识产权包括文学艺术和科学作品、人类一切活动领域内的发明、科学发现、商标、服务标记、禁止不正当竞争等，以及在工业科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。从狭义来说，知识产权主要包括工业产权和文学产权两部分。工业产权又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等权利，文学产权则包括著作权及其邻接权。

随着科学技术的发展，产品、服务价值内含有知识产权比重日益增长。因此，如果说，二十世纪七十年代前，为促进国际贸易的增长和世界经济的发展关贸总协定悭吝论近三十年的谈判主要涉及关税转让；但从二十世纪后二十年起，人们越来越清楚地认识到，促进世界范围内的知识产权保护是促进技术创新，鼓励文艺创作繁荣，从而推动世界经济发展的意必不可少的有力杠杆。知识产权保护的重要性，还可从另一方面得到证明。关贸总协定及十年的谈判，使发达国家平均总体关税水平大幅度下降。四十多年来，世界贸易额增加了十倍以上，缔约方增加到120多个国家和地区，其贸易量占整个世界贸易量的90%左右。根据世贸组织的协定，为促进世界贸易进一步自由化，关税还要进一步下调，直至取之于领馆关税。在这种情况下，贸易的发展主要支柱是靠知识产权保局提供一个公正的法律环境。知识产权保护日益显示其极端重要性，也是和高科技的迅速发展，知识经济在经济为主要增长越来越起到关键作用分不开的，人类正进入一个以知识经济为特征的二十一世纪。以信息技术等新技术群为核心的新技术革命正在蓬勃展开。而新技术的研究与开发，要求高水平人员，花大量精力和经费研究开发出来。为保护这些成果不被无偿占有，也为了今后进一步研究开发，需要对这些成果实施强有力的知识产权保护。可以说，知识经济的高速发展对知识产权保护不断提出新的、更高的要求。2．我国知识产权保护的现状 2.1 我国知识产权保护面临的挑战

中国“入世”后，要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改，在保护范围与保护水平上，已经基本上符合了协议 6 的要求。我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端，另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

2.2我国知识产权保护法的改进 2.2.1中国知识产权立法状况

20世纪80年代，在改革开放的初期，中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求，根据中国国民经济发展的客观需要，通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的先进经验，中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章3个部分组成。其中，专门法律主要包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》等；专门行政法规包括《商标法实施条例》、《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等；专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《专利实施强制许可办法》等。此外，中国的民法、刑法、对外贸易法以及最高人民法院和最高人民检察院发布的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。总之，中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系，这已经得到了世界各国及国际组织的普遍认可。此外，中国还在不断积极研究，制定有关知识产权保护的新法律、新法规，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解 7

释》，将于2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》以及目前正在研究制定的《信息网络传播权保护条例》等。相信随着这些新法律法规的出台，中国的知识产权保护法律体系会进一步得到健全与完善�中国的知识产权保护法制建设也会不断向前发展。2.2.2中国的知识产权执法状况

中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。权利人在被侵权时可以向法院起诉，也可以向知识产权主管机关申诉。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。根据专利法的规定，国务院有关主管部门或地方人民政府可以设立专利管理机关，为有效实施著作权法，中国政府专门成立了国家版权局，各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门，根据商标法的规定，商标管理实行中央统一注册，地方分级管理的原则，从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局，都设有商标管理机构，另外，1995年6月，中国海关总署设立了知识产权边境保护处，全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。因此，知识产权权利人除通过司法途径外，还可以通过这些行政途径保护其知识产权。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以向行政主管机关申诉，行政机关也可以依职权进行查处，知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押，可以采取停止侵权的禁令、罚款等救济手段。由于行政程序在打击侵权方面速度较快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。在司法方面，中国各级法院已经建立起专门负责审理知识产权案件的审判庭，在诉讼中，法院可以采取财产保全和证据保全的临时措施，对于民事侵权行为，人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以对行为人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁，构成犯罪的，依法追究其刑事责任，中国《刑法》规定，对知识产权犯罪最高可以判处7年有期徒刑。

三、新形势下我国的知识产权保护展望

3.1不断完善知识产权法律法规，修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。

进一步完善知识产权法律体系，我国目前涉及知识产权的基本法是《民法通则》,专门法则有《反不正当竞争法》《专利法》《商标法》和《著作权法》等。

但是我国无论是《商标法》《专利法》还是《著作权法》,与TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知识产权法律体系,扩大知识产权的保护范围,对我国的知识产权建设来说显得尤为重要。在专利保护方面,我国可以将范围扩大到对植物新品种的专利保护上;在专利保护的执法方面应参照TRIPS的有关条款进行补充,以强化民事执法的力度;在专利的强制许可方面应取消国家计划许可的规定;在商标保护方面,应该强化对驰名商标的保护,增加对地理标志的保护和商标确权的司法审查,并对商标权人的权利做出限制性的规定等等。总之,在知识产权立法上,应从我国的具体情况出发,尽快缩小与TRIPS协议的差距,完善我国的知识产权保护法,做到有法可依。

修改现行知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。为了激发人们进行科技知识创新的热情，保护科技知识创新主体的合法权益，并使我国的知识产权法与相关国际惯例和国际公约相协调，应根据科技发展的客观实际要求修改新型的知识产权法。以计算机软件法律保护为例，尽管依著作权法这种方式保护计算机软件是不可缺少的，但是由于计算机软件自身得体特点。只有著作权法单一保护模式还是不够的，所以国际上大多数国家用著作法、专利法、商标法、反不正当竞争法对计算机软件进行保护。目前，我国对计算机软件时仅拥有著作权法保护的单一模式，不能对计算机软件提供充分的法律保护。因此，有必要修改专利法把符合专利条件的计算机软件纳入专利法的保护范围并授予专利权。是使计算机软件可以得到著作权法和专利法的全面保护。另外，条件成熟时应制定知识产权法典。积极参与知识产权国际立法。

3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨。

知识产权制度与WTO接轨早在“关贸总协定”(GATT)乌拉圭回合谈判达成“与贸易有关的知识产权协定”(TRIP'S)协议之后,我国就已经注意到与其接轨的问题,并且对商标法、专利法、著作权法等其他知识产权法律作了相应的修改应该说,我国知识产权制度与TRIP'S的有关规定,特别在权利保护方面,已经是相当接近的。但是,还存在一些问题。(一)我国现行各项知识产权专门立法,在某些具体内容上与TRIP'S的规定尚不尽相同,甚至留有空白,仍需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:TRIP'S要求各成员将“出租权”作为计算机软件 作品和电影作品的版权人的权利之一,而我国现行著作权法中尚无“出租权”的 9

规定;TRIP'S规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查,但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终的;TRIP'S规定了对“未公开披露的信息”(即“商业秘密”)的知识产权保护,并规定政府应当对提交给政府的此类信息承担保密义务,以避免不正当的商业性使用,而我国现行的反不正当竞争法中虽有保护商业秘密的内容,但尚无关于政府保密义务的专门性规定。(二)缺乏对知识产权人滥用权力的限制。在我国逐步强化对知识产权保护的同时,除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外,还缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性制度。因此,尽快出台我国的反垄断法,应是在加入WTO之后的当务之急。特别应当引起我国立法界和司法界重视的是,TRIP'S在强调保护知识产权的同时,也规定了“对被告的保讼权的情况下,司法当局有权要求申请人(或原告)赔偿被告损失(包括律师费用)。而在我国目前的司法实践中,一些产权人滥用请求权或诉讼权的现象时有发生,使无辜的对方当事人备受行政性强制措施或诉讼之累;而法院或有关行政当局往往只能驳回起诉(或请求),判令原告承担程序费用,有些法院还动员原告撤诉并退还部分诉讼费用,而对被告由此蒙受的损失却爱莫能助。因此,有必要在修订民事诉讼法或相关专门性知识产权法时,增加相应的内容,以制裁和限制这种权利滥用。利用WTO维护自己的利益WTO与TRIP'S的根本目的在于维护国际间正当、公正的市场竞争和秩序。但是知识产权的保护与国际保护,最终着眼点仍然是国家利益和企业利益。如当今世界上经济实力和技术实力最为强大的美国,也是把知识产权作为维护贸易利益的手段而非目标,以特殊301条款为矛,以337条款为盾,攻于境外而守于境内。

3.3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识。

一种制度得以建立、贯彻和实施,必须有群众基础,而这种基础中最根本的是实现公众观念的转变。一种文明观念的流行并不是短时间内可以完成的。目前我国企业知识产权意识淡薄,在科技、经济、贸易、企事业单位,特别是多数国有大型企业、高校、科研等单位,没有真正建立起知识产权工作制度,缺乏必要的专利知识,在外国企业精明高超的专利战略和策略面前,往往是被动挨打,无意中进入其专利陷阱或圈套。这种状况严重不适应市场经济发展和全球化的要求。目前我 10

国知识产权保护水平,特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比,存在相当大的差距;专利在大量企事业单位还是一片空白。统计数字表明,2000年全国企业共注册专利45840件。我国上万个大型企业一年的发明专利申请数量还赶不上日、美一个公司的申请数量,向国外申请的专利更是微乎其微。2000年,我国专利局注册的发明专利共有51755件,其中国内企业注册25280件,而国外企业注册数量居然比我国还多,达到26457件。十几年来我国内企业在国外申请的专利只有2000多项,而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请4000多件,差距之大,可想而知。虽然我国的企业专利申请从2001年到2002年上升了24%，但全国现在还有60%的企业没有专利申请。我们面临的重大任务是,必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平,以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

参考文献

[1]郑成思.《WTO与知识产权法研究》[J]，中国法学，2000年3月版.[2]郑成思.《知识产权伦�第三版�》[M]，北京，法律出版社，2003年版.[3]《世界贸易组织的法律制度》[M]，长春，吉林人民出版社，2000年3月版.[4]国家统计局.国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].[5]谷宝华.“入世”与我国知识产权保护[J]，辽宁工学院学报，2004年第一期.[6]廖秀健�余慧星.WTO与知识产权保护[J]，湖南农业大学学报，2003年第三期.[7]李彦章.入世与新世纪企业的商标保护[N]，中国工商报，2001年第一期

第三篇：论物权法中的善意取得制度

论物权法中的善意取得制度

善意取得制度是近代以来民事法律上一项至为重要的制度。所谓善意取得，又称为即时取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其不法占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。在现今世界，大多数国家的法律都已建立或至少承认了善意取得制度。目前我国民事法律、法规在这一方面只有零星的几条规定，且其内容涉及面都比较窄。这种体现善意取得思想的规定的存在并不等于有了一项系统的法律制度。因此，在我国建立这样一个制度已是当务之急。

一、善意取得制度的理论基础

善意取得制度主要是建立在交易安全与便利的确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺的基础。保护交易安全制度的含义包括保障交易稳定、有序和安全的内容。这一制度的目的在于建立交易秩序，并使之制度化，维护和促进商业信用，从而使交易活跃、商业繁荣。交易安全在实践中表现为与静的安全（如所有权的保护）相对应的动的安全，它是交易主体之合理信赖利益的安全。对交易安全的保护实质上是对交易行为本身的保护，即保护这种行为的有效性及当事人目的性的满足。这三个方面虽然不是交易安全的三项构成要件，但它们从不同角度对交易安全作了诠释。动的安全（行为安全）的保护是其形式，而交易主体合理信赖利益的安全则是交易安全的内容和实质。

善意取得制度与物权的公信原则密不可分。由于公信原则侧重于保护公示的外观表象，因而它是保护交易安全的重要措施，也是保护交易安全观念在民法中最直接的体现，这也就意味着公信原则也必然是善意取得制度的理论基础。善意取得制度是公信原则的具体体现，它所保护的信赖利益、权利表征来源于物权的公示公信原则，两者在保护交易安全上是相辅相成的。

另外，在善意取得制度中通过保护善意第三人的权利，使得一连串的交易得到维护，从总体上看达到了使交易成本最低化的目标。

二、善意取得制度与物权行为理论

物权行为理论是近期理论界争论较多的一个问题。在这场争论中，善意取得制度经常被物权行为理论的反对者当作反驳的武器。另一方面，德国支持物权行为的人则认为善意取得制度存在与否无伤大雅。因此，对两者的关系进行分析研究是非常必要和迫切的。

物权行为理论就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立的法律行为，其效力和结果与原因行为没有关联的学说。根据这种理论，在一个买卖关系中存在两个法律行为：一为主体的债权行为，它使出卖人承担交付出卖物的义务，而买受人承担支付价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人；二为主体的物权行为，系指双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付，完成所有权移转的行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为（即债权行为）而独立成立。也就是说，如这笔买卖因违法或其他法定事由被撤销或宣布为无效时，依照这种原因行为所为的物权行为（动产的交付或不动产的登记）并不当然失效，也就是所谓物权行为的无因性。

这种来源于德国的物权行为无因性理论一般被认为具有以下功能：有助于法律适用和交易安全的保护。从中很容易发现这种理论与善意取得制度的交汇点，两者都致力于保护交易的安全。但必须指出的是，两者在保护交易安全时的着眼点、范围、措施等方面有很大的不同。

物权行为无因性理论曾被誉为法学理论的一项重要创设。这一理论通过将法律行为划分为最小的原子并强调这些原子的独立作用来构筑自己的体系，它就像一把刀把法律行为这块蛋糕分为两个部分。从客观上分析，这一理论确实也能起到保护交易安全的作用。但只要稍加分析就不难发现它是通过一种大范围粗线条的区分来达到这一目的的，且在这一过程中往往会造成一些不公平、不正义的现象。从这种理论运行的结果来看，在原权利人的利益保护方面存在的欠缺是显而易见的。

善意取得制度虽然起初表现为对权利外形的保护，但作为一项法律制度，其根本立足点却在于交易安全的保护，并始终致力于建立起所有权保护与交易安全之间的平衡。至少在这一点上，善意取得制度是物权行为理论所无法取代的。因此，坚持以物权行为理论涵盖善意取得制度的主张显然是不合适的。考虑到我国并没有接受物权行为理论的事实和传统，在制定我国物权法时没有必要采纳这一理论，而应在进一步借鉴国外有益经验与加强对我国现实研究的基础上，建立完善的善意取得制度。

最后需要提及的一个问题是，有无必要在物权法总则中将权利的善意取得制度予以单列。考虑到各种善意取得形式的构成条件、适用范围方面的不一致，在立法体例上就没有必要单列一个综合性的东西，将各种善意取得制度规定在各自的本权利中无疑是最科学的办法。

第四篇：论善意取得

论善意取得

内容提要：善意取得是所有权取得的一种方式。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。本文对善意取得的概念、动产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得法律效果进行了阐述。

关键字：物权法

善意取得

善意第三人

无权处分

我国当前正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，应当规定在物权法中。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。我国现行的民事基本法——《民法通则》虽尚未确认善意取得制度，但在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院关于贯彻执行《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条规定：“共同共有人对公有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”

一、善意取得的概述

按照法律的一般规则，只有所有权人或受人之托、代他人处分的人才有处分或买卖财产的权利，无处分权的人处分他人之物，属于一种侵权行为，其所为的法律行为必须于事后取得其权利或经该他人之承认，始生效力，而且，所有权具有追及性，可直接向买受人追回原物。但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，这在一定程度上侵害了所有权人的利益。法律为何会做出这样的抉择呢？

善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有1其实，权的效力。○善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。

善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。动产的善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。不动产善意取得，是指受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。

二、动产善意取得的构成要件

在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：

（一）受让人须为善意

善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状态很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观状况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让的，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。

（二）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权

善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间在存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度的适用还应以受让有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不因该受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。

（三）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产

所为动产占有之转移，包括四种情形；现实交付，简易交付，占有改定，返还请求权之让与。现实交付，即直接占有的转移。简易交付，即受让人已经占有动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。返还请求权让与，即动产由第三人占有时，出让人将其对第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交易时，基于上述善意取得之价值基础的考虑，不宜支持占有改定方式下的受让人取得所有权。可见，只有当受让人实际占有该动产时，才适用善意取得。

（四）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产

动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，如航空器、船舶等，适用不动产善意取得制度的规定。

自近代以来，物被区分为占有委托物与占有脱离物，这通常是各国建立善意取得制度的前提。占有委托物，指基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。简言之，它是基于真正权利人的意思而丧失占有之物。占有脱离物，是非基于真正权利人的意思而丧失占有之物，如盗品，遗失物等均属于占有脱离物。占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物则相反，原则上得发生善意取得。这样规定同样是基于上述善意取得之价值基础的考虑。

但是下列之物，是否适用善意取得制度，则不无疑问：

1、禁止流通与限制流通之动产。自我国，为了维护国家安全和社会公益，法律禁止某些物品在任何主体之间流通或限制某些物品的流通范围，如毒品、枪支弹药、国家文物、麻醉品等。一般而言，对于这些物的交易本身即因违法而无效，不能适用善意取得制度，自不待言。

2、不动产之出产物。关于不动产之出产物，如树上果实，若与不动产尚未分离，属于不动产之一部分，自不适用善意取得制度；若已经分离，如市场上出卖之水果，则属动产，自然适用该制度。有疑问的是，受让人自行将标的物从原物分离之情形，是否仍适用善意取得制度？有学者认为由受让人自行将标的物从原物分离的，如分离之时为善意，则亦可适用善意取得制度。我们认为不妥，应区分情形而论：如由让与人将出产之物与原物分离后再行交付的，且受让人于受让占有时为善意，则适用善意取得制度；如由受让人自行分离的，则不适用善意取得制度。因为受让人的善意与否不宜认定。至于土地之沙石，为土地的成分，而非独立于土地之物，如不经分离为独立的物，自不适用。

3、查封之物。当事人之财产，一经查封，其处分权即受限制，如将该财产转让，乃是破坏查封的效力，当属无效。因此，受让人即便善意，也无善意取得制度的适用。

4、货币。货币为典型的消费物，具有高度的代替性，所以货币的所有权与占有不可分离。因此，货币的占有人即被推定为货币的所有人，得绝对适用善意取得制度。然外币为限制流通物之一种，得以前述而为例外。

5、动产所有权的转移采取登记对抗主义的物。我国《海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记，不得对抗第三人„„”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人„„”依照该法规定，船舶所有权转移与抵押的设定，与不动产无异，因而不适用善意取得制度。其他如机动车辆、航空器等，与船舶并无二异，亦无善意取得制度的适用。

6、有价证券。有价证券为权力之凭证，通说认为属于动产的范围，但为一种特殊的动产。是否适用善意取得制度，须区分情况而论。无记名政权，性质和货币相类似，谁持有就成为无记名证券上所记载的权利主体，即仅依交付而转让，如法无特别规定的，得绝对适用善意取得制度。记名证券所记载的权利主体是特定的人，不能仅依交付而转让，自不适用善意取得制度。

关于债权，能否适用善意取得制度，向有争议。其焦点在于债权是否适用占有公信力原则。依传统观点，债权为相对权，一般不得对抗第三人，也无法表彰于外，故无占有公信力的适用，自然亦不适用善意取得制度。但社会的发展，使得债权证券化，如公司债券、股票所表彰的股权等。对于其中的无记名证券或无须办理登记手续的，可适用善意取得制度。但是为了兼顾债务人利益，债务人原来得以对抗债权人的事由，也应适用于善意受让人。

7、盗脏、遗失物等非因权利人的意思而脱离其占有的动产。关于盗脏，是指可以在市场上流通，但因取得方式的特殊性而成为盗脏，其是否适用善意取得制度，争论极大。依法国、日本、瑞士及我国台湾民法，对于盗脏等占有脱离物，原所有人在一定期间内可以回复，逾此期间不为回复时，受让人即确定地取得动产所有权。我国学者多数为此采取否定见解，笔者认为不然。因为在回复期限内未提出回复请求，盗脏等占有脱离物的所有权归属视为善意受让人所为，即已经发生了善意取得的法律效果。原因如下：其一，从文义解释，所谓“回复”其物而非请求返还其物，是以其物归属于善意受让人为前提的，否则何谓“回复”？其二，从立法解释，就善意取得制度的立法目的而言，只有使所有权归属于善意受让人，才能足以贯彻保护交易安全的目的。既然善意受让人取得了盗脏等占有脱离物的所有权，自无否定见解的解释。因此笔者认为，法、日等国的民法对于盗脏是适用善意取得制度的，只是做了一定的限制。

在我国，对于盗脏是否适用善意取得制度，学界有两种观点。一种观点认为盗脏不适用该制度。另一种观点认为，就盗脏的商品属性而言，与其他自由流通的商品并无二异，若不适用善意取得制度，则不利于保护交易安全。我们赞同后一种观点。因为：其一，我国正在进行法制国家建设，法治国家的一个基本要求是法律完备且协调统一。我国刑法典第312条规定了盗脏的问题，兼顾刑民一致的原则，民法典也应作出方向一致的规定，使其在民法上适用善意取得制度。其二，善意取得制度的目的在于维护交易安全，促进商品交换安全活泼地进行，尽管盗脏在脱离原所有人的占有时不是基于原所有人的真实意识，但在其进入流通领域后，转让给善意第三人时，与其他基于原所有人的真实意识而脱离占有的物并无不同，其商品属性和物理属性是一致的，且均属于物权转让，法律不应对此采取迥然相异的态度。其三，对一般大众而言，在日益繁多、复杂的交易活动中，让其判断让与人是否是真正的权利人已属不易，进而让其判断交易标的是否是盗脏，则更加苛刻。其四，多年来，在司法实践中，对于盗脏的善意占有人的保护不力。

（五）让与人须为无处分权人

无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权转让，不欠法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于物权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

（六）让与人须为动产的占有人

善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

三、不动产善意取得

2002年4月18日，周友法、周志平、许猛三人合伙开办一采石场，约定周友法为合伙企业的事务执行人。2003年7月2日，周友法与康盛公司签订协议，将采石场以15万元转让给康盛公司并于7月10日完成产权变更登记。合伙人周志平、许猛因不同意转让而向法院起诉，要求确认上述转让协议无效。这一诉讼请求得到一审法院的支持，判决转让协议无效，其理由是“第三人善意取得财产，仅限于动产。”康盛公司不服提起上诉，二审认为，在采石场转让过程中，“周友法并未告知该厂是合伙企业，康盛公司也不知道有合伙人，而周志平、许猛在诉讼中亦未举出证明康盛公司明知该采石场是合伙企业的有力证据，故应认定康盛公司对采石场的取得是善意的。”据此判决转让协议有效。终审判决下达后，引起了一些争议，善意取得究2 竟能否成立？○

关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存在不同见解，主要有否定说和肯定说。

1、否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于

3善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”○至于不动产，“因为登记为其公示方法，交易中不致误认占有认为所4，有人”○“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产5故在建立不动产登记制度之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”○6即后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”○使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数

7对于“已登记的不动产发生登记未进行保存登记的不动产之上。”○8 错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”○

2、肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采取牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和

9并且，在现代社会中，交易规则的立场，确认买卖关系有效。”○“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内

10，容与实际权利状态不一致的情况发生”○因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。○否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。我认为善意取得制度亦可适用于不动产，不动产的善意取得主要发生于以下两种情况：第一种情况是，共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意取得时即可取得所有权；第二种情况是，不动产登记瑕疵，受让人信赖此登记而发生的不动产所有权转移。

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及不动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用于动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产。《日本民法典》第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依山已取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

如上所述，善意取得制度是以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。日耳曼法的“以手护手”原则注重权利的外观，该原则虽然并为蕴含交易安全的理念，但却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了极强的生命力。善意取得适用于不动产是由于第三人信任不动产的表征手段——登记所致，登记与占有都具有表征权利的功能。

各国立法对善意取得制度是否适用于不动产存在差异，主要原因在于各国的不动产登记制度不同。采取形式审查主义的国家，善意取得制度一般不适用于不动产；采取实质审查主义的国家，善意取得制度一般适用于不动产。这是因为采取形式主义的国家，对于登记的神情，只进行形式上的审查，至于登记证上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问，这样的公示不具有公信力。采取实质审查主义的国家的登记具有公信力，依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得的利益仍受法律保护。

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。但是由于我国目前的登记制度较为混乱和不规范，登记的程序和审查制度也尚待改进，我国不动产登记中的错漏在所难免，为保护不动产交易的安全，我国将来的物权立法中应当确立不动产的善意取得制度。

不动产善意取得的构成要件，基本上与动产相同。不动产善意取得须受让人信赖登记证书而与让与人交易，事后真正的权利人主张该买卖行为无效，受让人可主张善意购买而去的所有权。不动产的买卖必须具有一般不动产买卖的形式要件，即必须缔结不动产买卖合同、交付标的物并进行过户登记。只有履行完登记手续的善意受让人才可以取得所有权，在这里登记的作用相当于动产的交付。

四、善意取得的法律效果

善意取得制度涉及三方当事人，即原所有权人，让与人和受让人。在符合以上善意取得制度的构成要件的情况下，即可适用善意取得制度，下面将适用善意取得制度产生的法律效果分述如下：

（一）让与人与受让人之间

基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权转移于受让人。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。

（二）原所有权人与受让人之间

基于善意取得制度的适用，善意受让人取得让与人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。

（三）原所有权人与让与人之间

原所有权人与让与人之间的法律关系，有如下几种情况： 第一种情况，原所有权人与让与人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。原所有权人可主张让与人承担违约责任，也可向让与人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。

第二种情况，原所有权人与让与人之间原来不存在合同关系，如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产的。原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。

五、我国善意取得制度的建立和完善

建立我国的善意取得制度，是市场经济的必然要求，是司法实践的急切呼唤，应在将来修订《民法通则》或制订物权法或民法典时加以明确规定。

构筑我国的善意取得制度，应遵循两个基本原则。其一：立足本国国情和借鉴外国先进经验相结合，以期与国际接轨并适应我国建立法制国家的要求；其二：立足当前现实与预见未来发展需要相结合。在上述两原则的指导下，就有可能使我国的善意取得制度达到一个较为先进的水平，并能适应将来社会经济的发展。

结束语：随着市场经济的发展，善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。善意取得制度因有保护交易安全便捷，繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。

参考书目：

1魏振赢：○《民法》，北京大学出版社2001年出版 2○湖北

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民

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察

院，http://www.xiexiebang.com/reseach/academy/details.asp?lid=3047

第五篇：论离婚损害赔偿法律制度

论离婚损害赔偿法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，但仍存在着明显的缺失。本文就此进行探究，提出拙见。笔者以为：当前需对离婚损害赔偿制度做进一步的完善，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。首先，需要扩大它的适用范围；其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。

一．离婚损害赔偿制度的基本内容和特点

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；

(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

对现行法的上述规定，在最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释

（一）出台之前，学者们提出了许多质疑和修改意见。

第一．有权提起损害赔偿的主体。婚姻法第46条第2款

（三），（四）项中家庭暴力和虐待、遗弃的对象并不仅限于夫或妻，还包括子女、父母等其他家庭成员。因此，离婚时过错损害赔偿请求权的主体不应仅限于夫或妻，还应当允许其他受害人提起，否则，将有悖于民诉法的诉讼主体规则。

第二．请求赔偿的过错情形。现行法规定的离婚损害赔偿以过错为原则，且限定为四种过错情形，这些不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为。现实生活中，因夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，建议扩大法定情形范围。

第三．离婚损害赔偿适用的程序范围。婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿的程序适用范围做出明确规定。诉讼离婚和协议离婚是我国法律确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪种方式离婚都会产生同等的法律效力。离婚损害赔偿法律责任的承担不应受到婚

姻关系解除方式的影响。因此，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协离第四．损害赔偿的责任方式。要实现离婚损害赔偿制度填补损害、遏制违法的功效，确定赔偿范围相当重要，而婚姻法修正案未予明确。无过错方的物质损害和精神损害都应当赔偿。赔偿方式上也不仅限于赔偿损失一种，还可以同时适用其他民事责任方式，如赔礼道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》，主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释基本上解决了学者们对婚姻法第46条的上述疑问和建议，但还有空缺。

由上可见，我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，它是发生在特定民事主体之间（即夫妻之间）的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任。

二、离婚损害赔偿制度的目的法律设置离婚损害赔偿是要就已造成的财产和非财产损害以物质的形式对受害一方予以补

偿，让受害一方的权利和利益得到救济，因此，不过于强调其对过错方“不忠“行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，“婚外情“涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，这些尚无法弥补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是口头上道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对于社会上日益严重的“包二奶“等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲，这种对临界状态的处理较为公平和合理

随着时代的发展，生活节奏的加快，婚姻当事人已厌倦了在法庭上对其生活隐私的讨论，而作为处理离婚案件的法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上，不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错，因此，部分婚姻当事人倾向于用物质方式弥补相对方的身体、财产和精神上的损失，早日从已死亡的婚姻中解脱出来。《婚姻法》第46条，这标志性的突破意味着在婚姻家庭领域，人们追求和向往的自由、平等、尊重、保障人权的态度和观念已普遍为社会所接受和支持；过去片面强调国家和社会利益、淡化个人观念、权利观念、否认个人利益和权利的数千年义务本位法制传统也得到了扭转和改善。这个制度既补偿了相对方的损失，又在一定程度上稳定了社会秩序

西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。在纷繁复杂的社会生活中，作为一项当事人可供选择的权利救济措施与其他救济措施一起适应各种不同的情况。

三、离婚损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻法属于民法的范畴，但是婚姻法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之？

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。

过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权

利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益，在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的„有配偶者与他人同居‟的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种情况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求，但往往会由于证据材料的采集程序不合法及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

四.离婚损害赔偿制度的缺失

学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效。但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。

不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。”

可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。

就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。

这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。

比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。

我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。

笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。”名誉权则是“自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。”它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为“社会尊重权”之列。

配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于“夫妻应当相互忠实”的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。

笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。

五．完善我国离婚损害制度的若干建议

2001年，当《婚姻法》修改处于讨论阶段之时，有学者提出了“离因补偿”的概念，并建议用“离因补偿”制度取代离婚损害赔偿制度。所谓“离因补偿”，是指离婚时一方当事人向另一方支付一定数额的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。一方支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。这一制度的好处“是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”。

根据台湾学者的解释，离婚之损害有两种，一种是离因损害；另一种是离婚损害。离因损害，“即夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵犯对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。”而离婚损害与离因损害不同，它不具备侵权行为的要件，离婚本身就是“构成损害赔偿之直接原因。”它是离婚本身所生之损害，不限于夫妻一方的过错行为。

按照台湾学者的理解，“离因损害”概念中的“因”，就是导致婚姻关系破裂的原因，即配偶一方的过错行为。它不仅侵害到一方的权利，而且是导致婚姻破裂的原因。因此，用“离因损害”概括导致夫妻离婚的侵权行为是恰当的，这恰恰与大陆《婚姻法》中离婚损害赔偿的含义相吻合。而大陆学者所说的“离因补偿”又与台湾学者所言“离婚损害”的内涵相同。不过，这种损害是客观存在的，非因一方过错行为所致。既然在这种情形下不存在具体的侵权行为，也没有承担赔偿责任的行为人，当然无所谓“赔偿”，只是“补偿”的问题。所以，在法律上“离因损害”的后果是赔偿，“离婚损害”的后果是“补偿”。为此，建议吸收两岸学者观点的长处，避其短处，将大陆学者倡导的“离因补偿”改称“离婚补偿”,以便与台湾学者所论述的“离婚损害”相一致，避免不在同一语境下的讨论。

离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。学者对它存废的争论一直没有停息。未来民法典亲属编中是否继续保留这一制度，抑或用“离婚补偿”制度取代它，均需理论的比较与探究作为制度设计和选择的基础。对此，笔者倾向于认为，民法典亲属编在对离婚救济制度设计时，需把因离婚带来的损害和家庭成员间一般侵权行为造成的损害区分开来。前者当属离婚救济制度的内容，这表明离婚虽然不是侵权行为，但它就像吸烟一样，对离婚双方乃至子女都是有害的。法律在保障离婚自由的前提下，必须采取必要的救济手段，避免或减少破绽主义离婚带来的“贫困女性化”等与离婚公平原则相悖现象的发生。至于后者，即家庭成员间的侵权行为，依照现行《民法通则》或者侵权行为法的一般原则来获得的权利救济。因为，如果对婚姻家庭内部侵权行为的法律救济需以离婚为代价，那么，在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷入传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之

后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

总之，离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在着缺失。目前需对离婚损害赔偿制度做进一步完善，一方面需要扩大它的适用范围，另一方面需要适当放宽无过错方举证责任的条件或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。

参考文献

[1] 李绍章著：《婚损害赔偿制度的法律意义》，中国教育报

[2] 梁慧星著：《民商法论丛》第4卷

[3]（美）康斯坦丝·阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，吉林人民出版社1998年版。

[4] 顾洁妮著：《对我国婚姻法修正案中的离婚损害赔偿制度的规范分析》，http://.2004年1月23日访问。

[5] 范李瑛著：《离婚损害赔偿制度的有关问题探讨》，安阳师范学院学报，2001（第5期）

[6] 王利明著：《关于重婚问题和离婚损害赔偿问题 》，人民法院报，2000（第1233期），第3版。

[7]黄彤著：《浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度》，山西高等学校社会科学学报

[8]程华著：《婚姻法条文新解》，苏州职业大学学报，2001（第4期）