论“隐名代理法律制度”在海事法律关系中的适用[范文大全]

第一篇：论“隐名代理法律制度”在海事法律关系中的适用

论“隐名代理法律制度”在海事法律关系中的适用

张丽（大连海事大学法学院辽宁大连 116026）

[内容摘要]：隐名代理制度是代理人行使代理权的一种方式，其与直接代理有很大区别。隐名代理法律制度在海事司法实务中的适用一直以来都是一个很有争议的问题，在具体的司法实务中的做法也有很大差别。本文通过相关案例的分析，指出隐名代理法律制度在货运代理法律关系、船舶代理法律关系以及提单法律关系中的适用，提出隐名代理法律制度是对海事司法实务及立法体制的升华和完善。

[关键词]:隐名代理货运代理船舶代理

代理制度源远流长，其在大陆法系国家与在英美法系国家的法律规定有所不同。民法中“私法自治”这一理论是代理法律制度的基石。隐名代理是指代理人在代理权限范围内以代理人自己的名义与第三人为意思表示的一项法律制度。英美国家类似的法律制度应当是指“不披露当事人的代理”。我国《民法通则》第63条规定代理人须在代理权限范围内以被代理人的名义实施民事法律行为，行为的效果由被代理人直接承担。可见我国《民法通则》仅承认直接代理。新《合同法》出台之前，隐名代理法律制度在我国并未有明确的立法规定。1999年10月1日颁布实施的新《合同法》第402条、403条对此做出规定。这两条明确规定了隐名代理法律制度的情况下，代理人及本人对第三人责任的承担，赋予了第三人对相对人的选择权和委托人享有直接介入权的权利，同时亦明确隐名代理是委托代理。应该说《合同法》对隐名代理法律制度的确认是一大进步，适应了社会实践的发展

委托合同是委托代理发生的基础，委托合同是典型的提供劳务的合同，其订立后，受托人在委托人的授权范围内为委托人办理事务，受托人是否以委托人的名义办理事务，理论上有不同的观点：一种观点认为受托人应当以委托人的名义办理委托事务；另一种观点认为受托人可以以委托人的名义活动，也可以以自己的名义活动。我们认为委托合同的主要特征是受托人按委托人的要求处理委托的事务，处理事务中是否以委托人的名义在所不问。代理人在代理权限范围内以自己名义与第三人为意思表示，成立隐名代理。然而，如果受托人以委托人的名义在委托权限范围内与第三人进行民事法律行为，后果直接由委托人负责。如果受托人以自己的名义在委托权限范围内与第三人进行民事法律行为，当受托人因第三人的原因对委托人无法履行义务时，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第1

2231 张丽（1972-），大连海事大学法学院海商法系教师，国际法学硕士研究生。见我国《合同法》第402条。

3见我国《合同法》第403条。

三人的权利。而当受托人因委托人的原因对第三人无法履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张权利，第三人一经选定相对人，则不得变更。

从我国《合同法》的相关规定可以看出其并不要求受托人必须以委托人的名义办理委托代理事务，《合同法》承认隐名代理。在《合同法》中，委托合同与货物运输合同是两个独立的有名合同。海上货物运输实务关系复杂，涉及面广，承运人和托运人往往很难在各方面都亲自从事相关活动，委托代理是实务需要。下面分别针对海事实务过程中几种常见的隐名代理情形讨论隐名代理法律制度对海上货物运输实务的影响。

一 隐名代理法律制度在海上货运代理法律关系中的适用

货运代理（Freight Forwarder）的传统职能是为客户报关代理，为进出口货物办理清关、订舱、转运与中转、仓储等事宜。货主通常委托货运代理人代为租船订舱。依据《合同法》及《海商法》的相关规定，货运代理人既可以委托人的名义，也可以自己的名义与船方为意思表示。所不同的是，当其以自己的名义并在委托人授权范围之内与船方为意思表示，成立隐名代理。当货运代理因委托人的原因而不能对船方履行义务，导致船方损失，货运代理应当向船方披露委托人，船方因此可以选择委托人或作为受托人的货运代理人为相对人主张主张损害赔偿的权利。按照现行《合同法》的规定，船方一经选定相对人就不可以变更，货运代理人主张其是代理人而不能成为海上运输合同当事人来承担责任的抗辩是不可以对抗船方。依据合同相对性原则，货运代理人在承担责任后，可依据其与委托人之间的委托代理合同向委托人追偿。但是，如果委托人没有能力承担赔偿责任，货运代理人将会无法得到赔偿。因此，货运代理人在隐名代理情形下存在很大风险。

作为代理人的货运代理原则上只要在受委托范围内行为是不承担承运人的责任。但是在货运代理实务中，由于多种原因，例如：为了赚取运费差价，货运代理人有时会以自己为承运人的名义签发提单给货主，以自己的名义与船方租船订舱并要求船东签发以其为托运人的提单。那么，在这种情况下，货运代理人根本没有表明代理人的身份，已不具有代理人的法律地位，不能成立隐名代理，实务中通常将其称为二船东或无船承运人（无论其依法是否具有无船承运人的法律资格），其与货主的关系也不再是代为租船订舱的委托代理关系，而是海上货物运输合同关系，在其与船东之间亦是另一个海上货物运输合同关系，其所签发的提单是其与货主之间海上货物运输合同的证明，船东所签发的提单是其与船东之间海上货物运输合同的证明。在货运代理人以其名义签发无船承运人提单的情况下，其隐名代理的主张应无效，即使其与货主之间有委托代理合同，并在合同授权代理范围内行为亦然。依据中国《海

商法》第42条第一、二款的规定：对货主来讲，此时货运代理人是提单承运人，船东是实际承运人。基于提单是海上货物运输合同的证明功能，货运代理人此时具有契约承运人的法律地位，依照中国《海商法》的相关规定，享有承运人的权利，履行承运人的义务，承担承运人的责任。货运代理人一旦被视为承运人，无论是契约承运人还是实际承运人，他都无法规避关于承运人责任的强制性法律的制约。一般而言，国际货物运输法律受强制法制约，这是为了防止合同自由原则的滥用。

二 隐名代理法律制度在船舶代理法律关系中的适用

船舶代理人是为船东提供船舶报关、申请引航以及检验检疫等相关事务。船舶航行于世界各国港口之间，船东不可能在每一港口均设立分支机构，委托船舶代理可以帮助船东解决船舶在世界各国港口的相关事务。船舶代理产生于船舶委托代理合同，船舶代理人可代理船东进行船舶报关，联系安排锚泊，装卸货，通知收货人，签发提单，发放提货单，添加燃物料及处理船员事宜等。《合同法》是普通法，《海商法》是特别法，在《海商法》没有特别规定的情形下，《合同法》中有关委托合同包括隐名代理法律制度的规定对船舶委托代理合同当然适用。

船舶代理人受承运人委托代理承运人签发提单是船舶代理人的一项主要代理业务。类似于货运代理人，船舶代理人代承运人为代理行为，必须要有承运人的明确授权，否则会可能产生物权代理的争议，这对代理人很不利。船舶代理人在代理承运人凭保函签发清洁提单，倒签提单、预借提单及无单放货等特殊行为必须要有委托人的明确书面授权，否则这类行为一旦被认定为违法行为，船舶代理人将会与委托人承担连带责任。船舶代理人以自己的名义在委托授权范围内处理合法委托事宜仍有可能会承担责任，隐名代理法律制度的主要目的在于保护第三方，赋予其选择相对人承担责任的权利，在一定程度上也会保护代理人。一旦代理人因委托人的原因而不能对第三人履行义务，其可披露委托人，由权利人最终选定由谁来承担责任，代理人没有选择的权利。因此，在隐名代理的情形下，船舶代理人有承担责任的风险。

类似于货运代理法律关系，实务中经常出现争议的是关于船舶代理人究竟是无船承运人还是代理人，也就是其是否为海上货物运输合同一方当事人。对此，我国法院的判决也不一致。例如，船舶代理人接受承运人委托代理承运人签发提单，签字时在提单背面没有表明谁是承运人，只有船舶代理人作为承运人的代理人代表承运人签字的字样（as agentand on behalf of the carrier），船到卸货港，收货人接受货物后发现货物有损坏，如果船舶代理44见《中华人民共和国海商法》第42条。

人不能向收货人披露真正的承运人，收货人就可以依据提单以该船舶代理人为被告向法院提起诉讼。在该案例就涉及到隐名代理问题。此案例中船舶代理人应向收货人披露委托人，并证明其与委托人之间有委托代理协议，且其行为在委托授权范围内，由收货人选择船舶代理人或委托人作为相对人承担责任，而不能由法院依职权裁定哪一方当事人承担责任。但是，签订合同时第三人知道委托人与受托人的委托代理关系的，则提单所证明的海上货物运输合同直接约束委托人和第三人，除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。但是，如果船舶代理人在提单背面签字时没有表明承运人，也没有表明其是承运人的代理人，根本没有表明代理人的身份，则无隐名代理的适用。

三 隐名代理法律制度在提单法律关系中的适用

提单是国际海上货物运输中在装货港经常使用的一种单证。它是承运人和托运人之间海上货物运输合同的证明，是承运人接收货物或者将货物装船的凭证，是承运人交付货物的凭证。提单正面通常标明承运人、托运人、收货人等事项。提单的每一方当事人都有可能委托代理人从事相关业务。托运人通常是货方，但由于国际贸易的特殊性，无进出口经营权的个人或企事业单位需要委托有进出口经营权的单位来代理进行进出口贸易，该进出口公司通常亦负责代理租船订舱、垫付货款、支付运费及其他费用等。例如：甲作为有进出口权的外贸公司与货方乙签订委托代理进出口货物合同，由甲负责代理乙公司以FOB价格条件从国外进口一批货物，后甲以其名义与丙船东签订航次租船合同，丙签发提单给托运人卖方，提单上载明的收货人是凭指示（TO ORDER），后提单经托运人合法背书转让给甲，由于卸货港交付货物时出现货损货差，货方乙以承运人丙为被告向海事法院提起诉讼，丙以乙非提单收货人，与丙之间无任何法律关系，不是适格原告为由进行抗辩，请求海事法院驳回乙的诉讼请求。乙答辩称其与甲之间存在代理关系，其才是真正的收货人。本案例中涉及到隐名代理制度在提单法律关系中的适用问题。甲以自己名义而非是被代理人乙的名义与承运人丙公司签定航次租船合同，依据《合同法》规定，权利人可以选择责任人来承担责任，那么，责任人可否有权选择权利人呢？依据《合同法》第403条第一款：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”因此，本案中除非丙能证明其与甲订立合同时如果知道真正的承租人是乙就不会订立合同的情况外，乙有权对丙行使合同权利，乙享有直接介入权，责任人无权选择权利人。55广东省高级人民法院吕伯涛主编，《海事案例精选精析》，法律出版社，2004年8月 第1版，第269页

又如另一案，甲与乙签订委托代理合同，甲有进出口经营权，甲以自己名义与丙船东签定航次租船合同，后丙在卸货港凭乙的保函无单放货给乙，乙在将货物从卸货港运到工厂过程中，由于涉嫌走私被主管机关查扣，后甲凭正本空白背书提单向丙请求权利。丙抗辩称虽无单放货，但是将货物交付给真正的收货人，甲是乙的代理人，无权向其主张权利。这一案例情况在我国海事实务中并不鲜见。基于《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”笔者认为在本案中，丙船东如能证明订立合同时知道甲与乙之间的代理关系，且甲或乙没有确切证据证明该合同只约束甲和丙，那么该合同直接约束乙和丙，乙行使的是直接介入权。甲虽持有正本空白背书提单，但其作为代理人无权向丙主张权利，这样也可以有效防止委托人与受托人合谋，将国际贸易风险转移给承运人。该案中承运人的抗辩应成立，适用隐名代理。

四 结 论

通过上述的理论分析和实例论证，笔者认为，在海事司法实务的隐名代理法律关系中，权利人有权选择责任人，除非对适用被告存在争议，否则法院无权依职权直接判决应承担责任的相对人。隐名代理的适用对海事司法实务中处理船舶代理法律关系、货运代理法律关系及提单法律关系具有重大的实践价值和理论意义。

作者简介：张丽，大连海事大学法学院海商法教研室讲师，国际法学硕士研究生。联系方式：0411-84786700***E-MAIL：SONGSONG008@SINA.COM 6

6广东省高级人民法院吕伯涛主编，《海事案例精选精析》，法律出版社，2004年8月 第1版，第343页。

第二篇：论自由心证在我国法律制度中的表现

自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。

证据制度的选择与一个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。

至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。

公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开，法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开，作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。[!--empirenews.page--]

1、程序参与原则程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。”民事诉讼程序的设计及运行，必须确立与强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的诉讼权利和主体地位，“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见；在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。

2、程序公开原则该项原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求，成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要求。

3、程序公正原则作为一种程序设计，心证过程公开要求体现程序正义。一方面，法官通过过程公开这个程序，既有利于当事人明确法官的观点，也有利于当事人收集提供充分详实的证据，加快诉讼的进行。

心证过程的公开能够克服诉讼中诸多问题，在很大程度上是建立在良好的制度设计和法官素质之上的。心证过程公开被反对的原因在于其需要较高的适用条件，并非能轻易实现，而基本条件达不到，则心证公开往往难以实行，即使硬要实行也会到来诸多负面效应。如果不清楚地认识到心证过程公开的司法实践土壤，就有可能使心证过程公开纯粹变成理论论证而在实践中无容身之地，其应有的价值也就无从实现。可以从以下几个方面来完善心证过程公开的内外部环境：

1、实行严格的法官资格限制，“保障法官能够以其法律素质、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证”。根据法治发达的国家的经验，要实行心证过程公开制度，必须首先实行法官的完全职业化和专业化，实行严格的法官遴选制度。法官只有熟练的掌握法律知识，娴熟的进行法律推理和逻辑推理，熟悉各种认定事实的法律规则，才能根据实际情况做出准确的心证。

2、提高司法的独立性。自由心证的本意是法官在认定证据和事实时享有一定的自由裁量权，根据经验法则和逻辑推理对证据和事实进行判断。如果司法不独立，法官也就谈不上自由心证，即使有了心证也无法落实。根据我国的《人民法院组织法》等相关法律法规的规定，我国实行的是法院的独立审判，并不是法官的独立审判，表现为法院管理模式行政化，如我国的审判委员会制度，法院独立审判保障机制很不健全，这就阻碍心证过程公开的实现。在众多外部因素的影响下，法官很难将其心证公开，因为其心证很可能和最终的判决不一致，有损司法权威。

发展和完善严密的法律法规体系，法官应在庭审中对涉讼法律关系进行必要的解释和说明，建立和完善对错误公开的补救措施，自由心证和心证公开要受到主客观等多方面因素的影响，在实践中难免形成错误的心证。当事人在这种情况下要有合理的途径来影响法官的自由心证，维护自身的合法权益，当事人因该在庭审中就争议的焦点展开辩论，争取获得法官对自己的主张的认可。这就要求在庭审之前明确当事人的争议焦点，缩短庭审的时间。法官召集双方当事人进行庭前听证，进行证据交换，并根据当事人的诉辩主张综合确定诉讼争议焦点及法庭庭审的重心。我国《民事诉讼法》没有证据交换的相关规定，但是《民市证据规定》和《民事经济审判改革问题若干规定》对证据交换作了比较详细的规定。[!--empirenews.page--] 自由心证制度赋予了法官一定的自由裁量权，为使法官积极行使该项权利，以维护当事人的利益，有必要规定一些法官必须公开心证的情形，在以下场合，法官应当公开心证：

1、案件争议的焦点

2、形式有利于促成和解的情形

3、纠正当事人偏激的行为

4、公益诉讼

5、自由心证的结果的公开。

法官在公开其心证时，应当摒弃传统的命令、通告的纠问式庭审方式，而采取与双方当事人及其代理人进行协商、讨论的方式，谨慎而有限地说明自己的心证意见和理由、心证形成的过程，征求双方当事人的意见，并根据当事人的意见确定下一步工作的重点。法官在公开心证过程中不因该有任何偏向，不能影响当事人正常权利的行事。尤其是在公开对案件事实形成的心证时，更要把握好这一点。

我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹，但我国没有也不能完全排此自由心证这一诉讼原则。

第三篇：的适用论执行听证在执行异议审查中

论执行听证在执行异议审查中的适用

张明

执行听证，主要是指人民法院在案件执行过程中，在对被执行主体的变更和追加、案外人异议的审查等重大事项做出裁决前，由执行法官召集各方当事人及其他利害关系人就争议的相关事项公开进行陈述、举证、质证和申辩等的一种司法活动。其目的就是要通过充分听取意见做出正确、公正的执行裁决。目前，虽然，我国现有的执行法律规范中对执行听证没有明确的规定，但随着我国加入WTO、司法体制改革的不断深入和“规范执行行为，促进执行公正”专项整改活动的全面推进，社会和民众对于执行工作公开、透明的呼声日益高涨。在这种大背景下，笔者认为，设立执行听证制度并将之积极应用到强制执行程序中，必将会对人民法院的执行工作起到巨大的推动作用。司法实践中，有很多法院也尝试执行听证程序，本文主要分析在执行异议审查程序中适用听证程序的问题。

一、执行异议审查实践中存在的问题

我国现行法律对执行异议制度的规定只有两处，根据民事诉讼法第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序处理”。1998年6月最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下称规定)第70条规定：“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议”，第71条规定：“对案外人提出的异议，执行法院应当按照民诉法第二百零八条规定进行审查”，以及第72条至第75条的规定。强制执行的目的在于保护申请执行人的权益，而执行异议则是为了保护案外人的利益免受执行行为的侵害。也就是说，如果在执行过程中侵犯了案外人的合法权益，应允许案外人提出异议，请求人民法院予以纠正。这是我国法律赋予案外人的权利，是保证人民法院正确执行的一项重要措施。

目前，从法律规定来看，对执行异议审查的规定过于原则，缺乏可操作性。一方面，没有明确规定审查范围，导致在实践中对审查范围的标准把握不一，有的过宽，有的过窄。二是没有建立一个专门的审查机构。现行法律没有建立执行分权制度，执行实施权和执行裁决权不分，异议人提出执行异议后，一般是由承担执行实施权的执行员进行审查，这有悖于回避原则，也损害了裁决权的中立性和权威性。三是缺乏对审查程序的明确规定，现行法律在审查程序上只规定了合议制，没有对回避、公开审查和两审终审作出规定，也没有对审查方式作出具体的规定，这导致实践中对执行异议的审查表现出很大的随意性，也为某些执行员以枉法裁判创造了条件。

二、实施听证制度在完善执行异议审查制度中的作用

由于现行执行异议制度存在上述不足，远远不能发挥执行异议制度保护当事人合法权益和矫正执行过程中执法人员的违法错误的作用，因此，对现行执行异议制度的完善势在必行。在执行异议审查过程中，尤其须制订切实可行的执行异议审查程序，使之具有可操作性。在完善执行异议审查程序的工作中，推广适用听证程序是非常重要的环节。

随着实践和认识的深化，有的专家学者根据权利制衡原理提出执行权可以分解为执行命令权、执行实施权、执行裁决权，不少法院已试行并得到最高法院认可，基本上述理论和实践的成果，对现行的执行异议审查制度应明确为以听证方式审查，由有执行裁决权的法官负责审查并裁决。

听证，是程序公正的核心内容，其本质涵义在于听取意见。它源于自然公正的法理，即要求任何国家权利的行使，必须听取利害关系人的意见。听证作为一项法律制度，已有几十年的历史，在法制比较发达的国家已普遍适用于立法、行政和司法领域。1996年3月通过的《行政处罚法》正式确立了我国听证制度，听政首先被用于具体行政处理和行政处罚行为。在总结行政听证实践经验的基础上，《立法法》又把听证制度引入立法程序，这是我国为推进立法民主化、科学化所采取的一项重要措施。与行政听证相比，执行异议听证程序带有准司法性。具体表现在，执行异议听证可以行使一定的裁决权，而行政听证不能行使裁

决权。根据规定，听证审查异议不成立的，听证合议庭可以迳行驳回，只有异议成立，才报请院长批准中止。

在对执行异议审查中适用听证形式，可以改变法官在执行中包揽一切，“申请人一张纸，执行员跑断腿”的被动状态，使当事人和执行法官的活动变成一种在一定程序下比较规范的活动。作为一种新型的异议审查程序，在近几年部分人民法院的实践效果来看，取得了一些良好的效果。这主要是由于：首先，它符合公开、公正、公平的诉讼要求，同时又对审判程序和执行程序做出了科学的界定。其次，执行听证有利于执行职能的充分发挥，也充分地保障了案外异议人的权益。通过查明异议人的诉请，一方面对被执行人的财产状况和履行能力会有进一步了解，对于那些能够立即执行的案件，可以很快执行，提高了执行工作的效率。更重要的是，对案件异议人的权益有了程序的保障，异议人可以通过听证展示异议诉求，出示证据，进行辩论陈述，使执行庭对异议相关问题有全面的了解。再次，在执行异议审查中适用听证，增强了执行工作的“亮度”，有利于树立法院的良好形象，同时，通过执行听证，执行法官在法庭上得到锻炼，也有利于建立一支高素质的执行法官队伍。

三、执行异议听证程序的原则

执行听证制度的原则是指由执行听证制度的价值取向和目标模式决定的，反映执行听证本质的，对执行听证程序具有指导意义的原理和评价标准。在执行听证中要遵循听证程序的一般原则，这些一般原则主要包括以下几项：

1、公开透明原则。我国的马怀德先生认为，公开是“听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使权力的有力保障”。英国的一位法学家也曾说过：“一切裁判活动必须以三个原则为指导，即公开、公正和无偏私。在这三个原则中，公开原则列为第一位。”因此，执行听证应当遵循公开透明的基本原则。根据这一原则，除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，执行听证必须以公开的方式进行，应当在举行听证之前发出公告，并允许社会公众旁听和记者采访报道，案卷材料、裁决的结果和理由也应当公开。

2、权力分离原则。权力分离原则来源于英国古老的自然公正法则，主要指在听证过程中主持听证的组织及人员，不能从事与裁决和听证行为不相容的活动，以保证裁决的公平。根据这一原则，主持听证和做出裁决的人。不能同时既是案件的执行者又是案件的裁决者，听证应当由非案件执行者的其他执行法官来主持。我国《行政处罚法》第42条第1款第4项即做出过类似的规定：“听证由行政机关指定的非本案调查人主持。”

3、权利平等原则。权利平等原则是指参加执行听证的当事人在听证程序中享有平等的诉讼权利。根据这一原则，在听证过程中，双方当事人均平等地享有申请加避、提出主张、举证和质证、申辩等诉讼权利。主持听证的法官应当对当事人不偏不倚，一视同仁保障当事人平等地行使各项权利。

4、尊重当事人处分原则。民事强制执行，从性质上讲仍然属于私法的范畴。因此，还是应当充分尊重当事人的意思表示，切实保障当事人的处分权。根据这一原则，听证审查的范围应限于当事人申请的范围;申请人有权在听证中变更请求或撤回申请;听证程序的启动主要应以当事人的申请为前提。

执行异议听证作为人民法院的执行机构在作出涉及执行当事人及案外第三人重大权益的处理之前，指派专人主持并听取有关当事人就案件事实、证据以及法律依据进行陈述、质证和辩论并作出裁决的程序，尚须遵循一些适应执行异议审查程序需要的特殊原则，这些特殊原则主要包括：

①限制执行原则。当事人对执行标的提出异议后，执行法院仍然可以采取或者继续财产保全措施，但必须停止对标的物的处分，直至执行异议审查结束并作出处理决定。限制执行意味着，既要为执行保留条件，又要为撤销执行、终结执行或执行回转留有余地。

②风险分担原则。在复杂的社会环境中，人民法院在财产保全、拍卖、交割、权属确认等执行过程中存在较大风险，其中执行异议的处理更为复杂。为保障当事人的合法权益不受损失，以及人民法院避免不必要的风险责任，应在执行阶段参照民诉法财产保全和先予执行的精神，由执行员主持，根据谁主张财产

权利谁提供风险担保的原则，为当事人设定风险责任。主张财产措施而不提供财产担保一般不予准许。该原则的意义在于，可以制约外人与被执行人恶意串通以提出执行异议，拖延时间，逃避债务，规避法律。

③公正和效率原则。处理执行异议应坚持以事实为根据，以法律为准绳，切实纠正错误的执行措施和执行根据，对申请人、被执行人、案外人的合法权益予以全面平等的保护。具体表现在：(1)讲求实效，这是由执行案件的特点所决定的，因此听证程序的各个环节都应由确定的时间限制，并不得违反。(2)讲求简便，为使听证程序具有可操作性，必须根据必要而可能的原则进行程序设计。执行异议听证程序，既不同于审判的普通程序和简易程序，也与行政处罚法规定的听证程序有所区别。因此，对听证程序的设置不应搞模式设计，只定基本要素，这样可以根据具体的案件区别对待，以及时准确公正地作出裁决。(3)讲求规范，讲求简便不等于简单，听证程序每个环节必要的规范应有明确要求，听证后的裁决文书应有统一的格式。

四、执行异议听证的运作程序

类似于案件的审判程序，执行异议听证程序也可分为听证调查，听证辩论，合议庭评议裁决三个阶段。从整个听证程序上来看，可能在听证会开始前尚需要作一些准备工作，根据听证程序的原则，执行异议听证程序一般应本着如下程序运作：

(一)听证前的准备

1、告知

告知执行机关采取强制执行措施的事实和法律依据，以及当事人申请异议听证的权利。告知的主体为原案执行员，告知的对象为案件当事人包括申请人和利害关系人。告知一般以书面形式。

2、听证的申请

申请异议听证的内容目前限定在被执行主体的变更和追加、案外人对执行标的的异议等涉及当事人重大实体权利的异议。执行异议一般以书面形式提出。时间限定在执行员告知后十五日之内。相应的执行异议证据一般应在十五日内提供，遇有特殊情况，可申请予以延长。提出的异议证据一式三份，正式听证前由具体负责听证的法官安排各方的证据交换。其间，有关当事人可以撤回执行异议。

3、听证的受理

负责听证的法官应对执行异议进行形式审查，包括执行异议的对象是否存在;异议人的资格手续是否完备;有无在限定的时间内提供相应的异议证据。符合听证申请条件的应当正式受理，并通知执行异议的申请人，对不符合听证申请条件的，予以驳回，并说明理由。申请听证人如主张实体权利要求确权的，属异议之诉，应通知申请人另案诉讼解决。

4、听证人员的确定

听证由专职法官负责，一般情况听证主持人由一名专职法官担任，如果案情复杂、影响较大的，由三名法官组成合议庭进行审查，听证法官目前一般从执行机构中选定专职法官担任。根据案情需要，还可以在审判庭中选定资深法官和人民陪审员担任执行异议的听证法官。听证参与人包括执行案件的当事人、案外第三人、听证的代理人及证人等其他听证参与人。

5、听证时间的确定

听证时间的确定，不仅与执行效率相关，更重要的是涉及当事人的合法权益的保护，但目前法律对此并无明文规定。参照有关立法，应当在受理当事人听证申请之后十五日内进行听证，并在听证会五日前通知有关当事人听证的时间和地点。同时告知：可以委托代理人以及无故缺席将视为放弃的法律后果;举行听证的形式，可以申请不公开的权利;如果有证人、鉴定人的，也应通知有关听证的事项;公开听证的，应发布听证公告，便于群众旁听监督以及法制宣传。

(二)听证会的举行

1、预备阶段

听证主持人或书记员宣布听证纪律;核对参加听证人员的身份;宣布听证合议庭组成人员、书记员名单以及回避、举证、质证、申辩等听证权利。

2、正式阶段

先由执行异议人陈述事实、主张权利、举证说明，然后由申请人反驳举证，双方质证辩论，被执行人发表意见，听证合议庭在各方当事人举证、交叉询问、质证、辩论后，可以发问。听证过程无须象法庭审理那样作出严格的阶段限制，执行异议听证并不适用调解。执行调查人员目前不到庭履行举证说明义务。

3、例外情况的处理

(1)有下列情况听证延期：必须参加听证的当事人因故不能参加;听证当事人申请回避理由成立的;应延期的其他情况。

(2)有下列情况听证中止：听证当事人要求通知新的证人到庭、调取新的证据、重新审计鉴定;听证当事人因不可抗力的原因不能继续听证的;其他应中止的情形。

(3)有下列情况听证终结：听证当事人死亡;听证当事人放弃或撤诉的;其他应终结的情形。

为保证听证的规范，全部的听证活动由书记员记录在案。有关人员在听证会结束后应在听证笔录上签名确认。

(三)听证的评议裁决

听证会结束后，听证合议庭一般应在十日内评议并作出书面裁决。其中执行异议不成立的，予以驳回，并阐述具体的事实和法律依据;异议成立的，报经院长批准，分别作出中止执行标的物及解除、撤销已经

采取的执行措施的书面裁定，并送达有关当事人。听证合议庭应当将裁定结果及时告知执行案件承办人，听证材料并入原执行案卷。

(四)听证裁决后的复议

对异议听证所作出的裁定，如涉及有关执行当事人及案外第三人重大权益的，可以向上一级法院申请复议，复议的决定是终局的决定，异议人必须履行。但申请复议的时间和范围可以作出限定，诸如明确规定对程序性异议的审查实行一审终局的制度，异议人不得向上级法院申请复议。对实体异议的审请实行两审终审制，异议人对执行法院审查结果不服的，可以在十日内向上级法院申请复议，这样可以体现执行的效率，真正实现执行的公正。

第四篇：论中国宪法在司法中的适用

2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认，具有里程碑的意义；另有人认为，该案仅是普通民事案件，不应适用宪法，最高院作出该司法解释是违宪行为；还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方，所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大，但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。

一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么，何为“宪法司法化”？这种表述是否科学？我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指，宪法像其它法律一样具有司法适用性，即同样能够进入司法程序，作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看，“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为，科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先，人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题，但是醉翁之意不在酒，它同时确认与宪法相抵触的法律无效，排除了违宪法律在司法适用中的可能，它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中，所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次，有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家，但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查，也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查，宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充，共同成为宪法监督的重要内容，维护宪法的权威。再次，宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢？在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其它救济模式，如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家，宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。

二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。

1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复，批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级人民法院的批复中规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以在法律文书中引用，国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以引用。一般认为，中国宪法不能进入法院的具体诉讼主要是基于以上两个司法解释。笔者认为，1955年的批复并不能排除在判决中引用宪法的可能，在刑事判决中不引用宪法定罪量刑是正确的，但不能扩大为在民事、行政案件的判决中一概不引用宪法。1986年的批复对法院是否可以引用宪法规定判案既没有肯定也没有否定，采取了回避的态度，法院因此剥夺了宪法的司法适用性是没有道理的。最高院的司法解释根本无权中止宪法的执行力。法院作为司法机关不能决定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]

2、现代宪法观念的作用。其

一、宪法的章程化的观念。人们在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。章程是指政党、社会团体规定本组织内部事务的一种共同遵守的文件，而宪法作为一种法，有普遍约束力和国家强制力。把宪法看成章程就是把宪法划入了思想意识和纪律的范畴，在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其

二、宪法的纲领化的观念。纲领是现在不存在，需要进一步努力奋斗，将来才能实现的目标、完成的任务及其行动的步骤。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利，而只是一种应然权利。焦洪昌教授说过：“平等最初只是一个法律观念，后来随着社会进步，被人们看成法律原则，再进而成为一种独立的法律权利。平等只有作为一种法律权利时，才能得到司法救济。”[2]笔者认为像平等权这样的宪法权利还处在法律观念和法律原则阶段上，不能被司法保护也是意料中的事。其

三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性，似乎凡是宪法问题都是政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。除了一个徒有虚名的“根本大法”的概念外，宪法几乎丧失了作为法应有的其它特征。因此，解决宪法问题只能通过政治斗争，而不是司法过程。[3]总之，中国公民的宪法权利意识不强。新中国的成立，虽然理论上说为建立高度发达的社会主义民主和法制奠定了基础，但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法，不具有法律强制力的观念，认为违反民法、刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓，以至违法现象屡见不鲜，人们也无动于衷。[4]

三、宪法进入司法适用领域的必要性。

1、宪法的司法适用是

第五篇：论WTO法律制度中的善意原则

论WTO法律制度中的善意原则

—— 08（3）班张坤15080421

摘要：“善意”作为国内法和国际法共同的一般法律原则，是人与人、国家与国家之间交往的基础。“善意”在WTO法律制度中是重要的法律原则，指导着国家关系的行为准则，还具有实体规范的功效，并产生直接的权利和义务。“善意”已成为WTO乃至国际上审理案件的司法理念，甚至是直接的法律依据，发挥着填补国际事务立法空白和平衡各方贸易利益的功能，“善意”原则在国际贸易争端的法律制度中发挥着独特而越发重要的作用。

关键词：WTO、善意原则、概述、适用

“人之初，性本善”。善意，原先作为一种道德理念和精神被崇尚，一般并不会把其作为法律层面的原则，也很少有人知道它会产生何种法律上的权利和义务或是后果和责任。到了近代，“善意”才开始以“诚信”、“忠实履行“等具体的表述进入民事法律领域。在国际法方面，善意被作为国际法的一般法律原则，是国际社会的行为准则和规范。

一、善意原则的概述

善意原则是各国法律都认可的，也是国际法中的一般法律原则。《布莱克法律词典》给出这样的解释：“善意”包含以下的思想状态：1.信念或目的的诚实；2.对某一项责任或义务的忠诚；3.对规制某项贸易或生意的合理商业标准的遵从；4.毫无欺诈或谋取过分利益的企图。著名国际法学家郑斌则强调：在为权利目的（即为得到权利想保护的利益）在合适又必要的情况下，要合理地善意行使权利。同时还要在各当事方之间做到公平公正，而不是算计着为某方获得对此所承担的义务来说是不公平的好处。应把合理行使权利视为与义务一致。英国著名法学家奥康奈尔这样解读：善意原则是一项基本原则，其他的一些如涉及诚实、公平、合理都由其派生，并且这些标准依特殊情势而定。

从以上的论述中，我们可以初步认识到：善意是指一国在国际事务中应当诚实履行义务、遵守合理标准并履行条约的规定，这是作为一项基本原则的总的要求，但其在不同的领域根据不同的情况可发生变化，派生出其他的原则，如：条约必须信守、禁止反言等具体的表现形式。

二、WTO法中的善意原则

派内森教授认为，WTO法中的“善意”体现在以下几个方面：善意的一般法律原则（其本身固有的内容）；条约必须信守的习惯规则；善意协商的规则；善意履行WTO义务的规则；禁止反言的一般原则；保护合法预期原则。善意原则在WTO领域中所发挥的作用是非常全面，内容十分丰富，其不但存在于WTO实体法中，也体现在争端解决机制的程序法中。

(一)内容

1．条约必须信守

凡有效之条约对其各当事方具有约束力，必须由各国善意履行。条约必须信守的拘束力是国际习惯法所赋予的。同时，这也是一项特别体现着善意之意的一般法律原则，其与善意原则密切联系。但是直到2003年美国伯德修正案的上诉机构报告才大胆地确认：条约必须信守是WTO司法原则并构成对成员方具有拘束力的法定义务。

2．善意磋商

WTO争端解决程序中有诉前磋商程序，即在正式成立专家组审理案件之

前，申诉方与被申诉方应就相关争议问题先行磋商，如在规定时间内磋商不能达成一致才可进入专家组正式审理程序，这是一个法定的前置程序。《争端解决规则与程序的谅解》第3条、第10条中规定：一旦发生争端，应以善意参与这些程序，力求解决争端。原告方善意遵守给予被告方以程序规则的充分保护和辩护机会，同时也要求被告方迅速及时地就所诉争端在程序方面的缺陷提请原告方和专家组注意，以便及时解决争端。

实际上，善意磋商不止是WTO法律制度中的一项义务，也是国际法的一项要求。《维也纳条约法公约》虽然未明确规定善意原则，但是它特别地要求在磋商结束和条约生效之前各谈判方保持某种程度的善意。

3．禁止权利滥用

禁止权利滥用是善意原则的具体表述或实施方式之一，但其前提是国家拥有条约或习惯法上的权利，各国不得滥用此权利，否则就是对其所应承担义务的违反和对他国权利的侵犯。

禁止权利滥用具有平衡的作用，应当把合理行使权利视为与义务一致。而以伤害其他缔约方据条约获得的利益的办法来行使权利，是与善意履行条约义务相冲突的，是对条约的一种违反。

4．公平和禁止反言

从善意的角度谈公平，主要是考虑善意原则或义务要求应当达到的公平效果。公平通常是为了划分边界而解决那些纯粹技术性、事实性案例的唯一途径，所以公平原则仍未被WTO专家组和上诉机构在他们解决争端的司法实践中所接受。但是，WTO协定为了照顾广大发展中国家的特殊利益，规定了对于许多发展中国家适用的、区别于最惠国待遇和国民待遇的特殊优惠待遇则可以看作是公平原则的体现。

《布莱克法律词典》对禁止反言作如下的解释：当法律断定并禁止一个人的主张违背了他自己的行动或者约定是，就产生了禁止反言。通俗的理解，就是说话算话，不能言而无信。

5．保护合法预期

除了上面已经谈到的善意原则和派生原则，保护合法预期（PLE）原则也是善意原则的一项重要内容，而且极具特色。它涉及了不违法之诉这一重要的制度以及国民待遇条款，根本目的在于保护成员方通过谈判作出的各项减让和市场准入成果，亦即控制各成员方利益和好处的平衡。

（二）地位

《争端解决规则与程序的谅解》第3条第10款明确规定了善意原则在WTO争端程序中的适用“各方理解，请求调解和使用争端解决程序不应用作或被视为引起争议的行为, 如争端发生，所有成员都应善意地参与这些程序以努力解决争端。”第3 条第7款的规定, 即“在提出案件前, 成员应就根据这些程序采取的措施是否富有效果做出判断”，也被认为是善意原则的表现。此外，第3条第2款要求争端解决机制“依照国际公法的习惯解释原则澄清协议的现有规定”。因此，可以说，在世界贸易组织争端解决程序中，善意原则具有较广的适用范围。

上诉机构多次肯定了善意原则在世界贸易组织争端解决中的地位，在多个案件中承认了善意原则的相关性。“善意原则既是法律的一般原则也是国际法的一般原则，规范着反倾销协议及其他相关协议。” 该原则, 作为法律的一般原则和国际法的一般原则, 控制着国家权利的行使。上诉机构确立的这一原为

专家组所遵循。“上诉机构已经明确确立, 世界贸易组织成员必须善意履行世界贸易组织义务, 世界贸易组织协定必须善意解释”。可以说，整个争端解决机构的各个组成部分，专家组、上诉机构、仲裁员, 在处理争端时都遵循善意原则。

三、善意原则的适用

（一）善意解释要求严格按照国际公法解释的习惯规则进行解释

争端解决过程中要按照国际公法解释的习惯规则澄清条文的含义，这些习惯规则已被认为体现于维也纳条约法公约的相关条文中，而这些规则本身就包含着和体现了善意解释的要求。善意解释的最基本要求就是首先要按照这些习惯解释规则进行解释。由于按照国际公法解释的习惯规则进行解释是DSU 规定的WTO 司法解释的法律要求，相应地，按照这些规则进行解释，也就是说，依WTO 条约用语按其上下文并参照条约目的、宗旨所具有的通常意义进行解释，并在一定条件下求助于补充资料的应用，就成为善意解释的最起码要求。

（二）善意解释要求尊重约文，既不得创造或引入约文本身不存在的用语或概念，也不得使既有的条约用语归于无效

维也纳条约法公约第31 条是基于这样的观点，既约文被推定为是缔约方意图的权威表述。因此，条约解释的出发点是阐释条约约文的意义, 而不是一开始就从头调查缔约方的意图，约文解释方法被国际法院认为是确定的法律。

另一方面，上诉机构也一再强调，条约的每个用语和条款都有其意义，条约解释的结果不得使条约的某个用语或段落归于无效，并把体现这一内涵的有效解释原则认为是条约

解释的一项根本原则。

（三）善意解释要求条约解释者不得越权修改条约或擅自造法

上诉机构不认为DSU 第3条第2款旨在鼓励专家组或上诉机构在解决特定争端的框架之外通过澄清WTO 协定现行条款来制造法律。上诉机构认为，专家组只需处理那些为解决争议事项所必需处理的请求。上诉机构并表示注意到《WTO协定》第9条关于部长级会议和总理事会拥有通过对WTO 协定和多边贸易协定所作解释的专有权力及DSU 第3条第9款关于DSU的规定不影响成员方寻求这种立法解释的权力之规定。

（四）善意解释要求条约解释的结果不得增加或减少成员方在WTO 协定的权利和义务

整个WTO 协定反映的是全体成员之间达成的权利义务的微妙平衡。DSU

第3条规定，争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务；第19 条规定，专家组和上诉机构在其调查结果和建议中，不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务。这就必然要求专家组和上诉机构在争端解决中所涉条约条款的解释必须充分尊重成员方通过约文达成的平衡，公平、细心地维护这种利益平衡，不能借条约解释随意增加或减少任何一方的权利和义务。

WTO 争端解决就是为了审查申诉方WTO 协定项下的利益是否受到丧失或减损；如果答案是肯定的，则提出相应的建议、裁决，要求被诉方取消违法措施或采取通过补偿等其他方式恢复一时被破坏的权利义务的平衡。争端解决中对WTO 规则的解释如果导致随意增加或减少成员方权利义务的结果，则其本身就是在制造或加剧不平衡，这必须不符合争端解决的目的, 更不符合善意

解释的要求。因此，不得增加或减少成员方在WTO 协定中的权利和义务，这既是最大的善意解释要求，也是善意解释要求达到的结果。

四、小结

综上所述，我们可以看到，善意原则早已成为争端解决程序中专家组和上诉机构审理案件的司法理念，甚至成为某些案件的裁判依据和法律标准，填补着WTO 法的立法空白。可以说在如今的WTO 法律体系中，善意原则发挥着越来越重要的作用。

随着我们国家加入世贸组织时间的不断增加，我们的国际贸易也是越来越发达。在这种大形势下，如何更好地理解和掌握WTO 法中的具体原则和制度来为我们服务，我认为必须要挖掘这些制度深层次的内涵，而不是像过去那样只是注重那些单纯对WTO 作介绍的文章。我们就必须对善意原则这一基础性的原则做一个更细致的研究，以此来更好地掌握WTO 的相关规则，推动我们的WTO 法律理论研究，更好地服务于我们的多边贸易实践。

参考文献：

[1]《WTO 争端解决机制概论》，余敏友左海聪黄志雄著，上海人民出版社，2001年版

[2]《WTO 法律制度中的善意原则》，刘敬东著，社会科学文献出版社，2009 年版

[3]《论善意解释原则在WTO司法解释中的应用》，周慧哲、孙玉影著，辽宁行政学院报，2004年第6期

[4]《浅论WTO 争端解决机制中的善意原则》，黄欣著，《经经济与法》，2010年第9期