第一篇：论不动产登记制度在民事执行程序中的适用
执行实践中，执行人员常常遇到这样一些难题，某一不动产没有登记，或者虽然登记了，但登记权利人与实际权利人又不一致，如何保护不动产真实权利人的利益；房屋与其附属的土地隶属于不同主体，变现房屋时如何处理；同一不动产上有数个抵押权，各抵押权的实现顺序如何确定，等等问题。由于现行的民事执行程序法律规范对涉及不动产执行的上述问题没有作出
具体的规定，执行实践中各地法院在查封和处理不动产时出现法律适用难题，因而做法不一，常常发生相同条件的个案处理结果却相异，损害了法律适用的严肃性和统一性。研究不动产物权登记制度，并在不动产执行中正确予以适用，对于搞好涉及不动产案件的执行，进而保障交易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。
一、物权法出台前后相关法律规范关于不动产登记的规定及评析
（一）物权法出台前相关法律规范关于不动产登记的规定及主要缺陷评析
不动产登记制度是物权法中的一项重要制度。一般而言，不动产即土地及其定着物。不动产登记是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的法律制度。我国的不动产登记制度是逐步完善和发展的。以前的不动产登记制度对于规范不动产的管理和交易，起到了一定的作用。但是也存在一定的缺陷。一是没有形成统一的不动产登记管理体制，调整不动产登记的相关规定散见于若干不同的法律规范中，不够统一，另外还存在登记机关不统一、登记程序不统一、权属证书不统一等问题。二是不动产登记的法律效力不明确，认为登记为不动产转让合同的生效要件，违背了物权变动区分原则的基本法理，从而导致买受人的利益得不到完善的保护，一定程度上放纵了出卖人的随意违约行为。三是不动产登记的种类不健全，缺少预告登记和异议登记等重要内容。四是缺少关于登记机构错误登记的赔偿责任制度的规定，使得在追究一些登记机构错误登记的法律责任时缺乏法律依据。这些问题有待进一步完善。
（二）物权法关于不动产登记的规定及简要评析
物权法规定国家实行不动产统一登记制度，即统一登记范围，统一登记机构，统一登记办法；依法规范了登记机构的行为；规定了不动产登记的效力排序问题，当权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明有错误；增加规定了一些新的登记类型，统一了不动产变动规则，并明确规定了登记机构错误登记的赔偿责任制度，等等。概括起来，物权法对我国不动产登记制度的完善和发展，突出表现在以下两个方面：
（1）完善和发展了不动产物权变动规则。物权法区分不动产物权变动的不同情况，对不动产物权变动作出了比较系统的规定，统一了不动产物权变动规则。一是登记要件主义。即不动产物权的变动，需经过依法登记才发生效力。这是不动产物权变动应遵循的一般原则，主要适用于建筑物所有权、建设用地使用权、不动产抵押权的变动。二是贯彻区分原则理论，明确规定不动产物权变动采登记对抗主义。即不动产物权变动依当事人的合意发生法律效力，但是不登记，不得对抗善意第三人。例如《物权法》第15条、第129条和第158条的规定。三是对于一些特殊的不动产所有权，如国有自然资源所有权，规定可以不予登记。另外，由于现行条件限制，对土地承包经营权、宅基地使用权没有强行要求必须登记。
（2）健全了不动产登记类型，增加规定了更正登记、异议登记、预告登记等类型。《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”这是关于更正登记的规定。异议登记是指事实上的权利人或利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议而进行的登记。预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动请求权而进行的登记。预告登记的目的就在于保护关于未来发生不动产物权变动的请求权，以维护不动产交易秩序。
二、物权法关于不动产登记的规定对不动产执行之影响
物权法有关不动产物权变动的规定对传统的不动产执行方式和执行理念有较大影响，对涉及不动产的执行工作既带来机遇，也有挑战。这种机遇主要表现为对不动产的执行提供了明确的法律依据和有力的理论支撑。物权法就不动产物权变动、不动产登记等问题作出了比较系统全面的规定，可操作性强，有利于执行人员执行中正确适用物权法而执结案件。同时，物权法的实施也使执行工作面临较大挑战。面对物权法实施带来的机遇和挑战，执行人员要不断开拓进取，及时总结执行工作经验，努力做到以下几点：
1、执行人员要转变执行理念，增强物权保护意识，更加注重保护当事人的合法物权。物权法突出了对民事主体合法物权的保护力度，执行人员在工
第二篇：论不动产登记制度与对不动产的执行
不动产的执行，一直是执行工作中的难点。由于我国民事诉讼法以及后来出台的执行规定，均没有对涉及不动产的执行作出具体的规定，实践中各地法院在查封和处理不动产时出现适用法律难题，因而做法不一，常常发生相同条件的个案处理结果却相异，损害了法律的严肃性和统一性。2007年3月颁布的物权法完善和发展了我国的物权制度，修正了以往不动产登记规定的不尽合理之处，就不动产登记问题作了较科学、系统的规定，对解决不动产执行难题具有重要作用。
一、不动产登记制度的相关理论
不动产登记为物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的法律制度。①作为物权公示手段，不动产登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，其所产生的是私法上的效果。不动产登记具有公示力、形成力、推定力和公信力四种效力。不动产登记的主要目的在于公示，即通过登记向公众公开不动产物权归属及变动情况，使其了解不特定的物权状态，使第三人在参与交易时有一个识别、判断物权的客观标准；登记的形成力是指登记具有使基于法律行为的不动产物权变动能否生效的效力；登记的推定力，又称权利正确性推定效力，是指以不动产登记簿上所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力，但是登记权利正确性推定效力不及于明知登记权利瑕疵而恶意取得该项权利者；登记的公信力是指不动产登记簿所记载的权利推定为真正的权利，并赋予其公信力，基于登记的公信力，即使登记错误或遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍将受到法律的保护。
研究不动产登记制度，对于搞好涉及不动产案件的执行具有重要意义。作为物权公示手段的不动产登记在财产权保护中扮演了极为重要的角色，它甚至决定了基于法律行为的不动产物权变动能否发生效力。著名民法学者梁慧星先生指出：“不论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。”研究不动产登记制度，掌握物权法关于不动产登记的新规定，正确理解物权变动法理，处理好物权法与民法通则、担保法以及最高法院的相关司法解释的衔接问题，对于搞好涉及不动产案件的执行，进而保障交易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。
二、物权法出台前后关于不动产登记的规定以及对不动产执行的影响
（一）物权法出台前不动产登记的规定及主要缺陷评析
物权法出台之前不动产登记规定存在的一个重要缺陷是基本上认为登记为不动产转让合同的生效要件，不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记的制度属性，“混淆了物权和债权法律性质的区别，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别”②，违背了物权变动的区分原则的基本法理和基本要求，从而导致买受人的利益得不到完善的保护，同时也放纵了出卖人的随意违约行为。如《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。”《城市私有房屋管理条例》第6条规定：“房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”言下之意是，不动产交易要以登记为要件，具体来说就是不动产交易是“合同不登记不生效”，不是“物权不登记不生效”，因此，如果当事人签订的不动产买卖合同没有登记，该合同就被判定为无效。事实上，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。物权法出台之前不动产登记规定还存在的一个重要缺陷是不动产登记的种类不健全，缺少预告登记和异议登记等重要内容，有待进一步完善。
（二）物权法关于不动产登记的规定以及对不动产执行的影响
物权法在总结我国不动产登记实践经验的基础上，借鉴西方国家先进立法经验，对不动产登记的法律效力、不动产登记机构、登记程序、登记类型及登记错误的赔偿责任等重要问题以专节14个条文作出了明确规定，完善和发展了我国的不动产登记制度，主要体现在以下方面：
（1）对不动产变动原则的完善和发展。一是物权法贯彻区分原则理论③，明确规定不动产物权变动采登记对抗主义。规定登记不是法定义务，不登记，也可以发生物权变动，但是不登记，不得对抗善意第三人。即区分物权变动和债权变动，将物权变动合同的效力与物权变动的效力相区分，不动产变动的合同虽然没有登记仍然有效，不受不动产是否发生变动的影响。《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《物权法》第129条和第158条也规定不动产物权变动采登记对抗主义。二是登记要件原则。按照《物权法》
第9条的规定，不动产物权的变动，经过依法登记而发生效力，也是我国不动产物权变动的主要方式。三是合同生效，发生物权变动。这是《物权法》第127第第1款的规定，农村土地承包经营权通过合同就可以设立，这是我国物权法独有的规定。三是非因法律行为引起的不动产物权变动。这种情况指的是《物权法》第28条、第29条和第30条的规定。
（2）
增加规定了更正登记、异议登记、预告登记等登记类型。
更正登记是指为消除因登记错误或遗漏而导致的登记与实体权利关系的不一致状态，对既存登记的部分内容进行修正而发生的登记。更正登记的目的在于为错误的登记提供救济途径，保护真正权利人的权利，维护秩序安定与交易安全。《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”
异议登记是指事实上的权利人或利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议而进行的登记。④该法第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。” 异议登记制度的目的在于阻却登记的公信力，从而保护事实上的权利人或真正权利人的利益，它是为更正登记所设置的临时保全措施。登记错误的更正需要一个过程，在此过程中，登记权利人有可能处分不动产，从而使真正权利人的权利受到损害。为防止更正登记之前登记权利人的处分行为，有必要采取异议登记这项措施来保全权利。
预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动为目的的请求权而进行的登记⑤。我国物权法亦规定了预告登记制度，该法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记的目的就在于保护关于未来发生不动产物权变动的请求权，以维护不动产交易秩序。
（3）物权法关于不动产登记的规定对不动产执行之影响
物权法有关不动产物权变动的规定对传统的不动产执行方式和执行理念有较大影响，主要体现在以下几个方面：
一是物权法的实施对涉及不动产的执行既带来机遇，也有挑战。这种机遇主要表现为对不动产的执行提供了明确的法律依据和有力的理论支撑。如执行中处理不动产登记名义人与实际权利人不一致的问题时，可结合物权法关于异议登记的规定，及时解决争议，恰当处置不动产；还例如物权法关于预告登记的规定，使执行人员在查封前对不动产的相关权利人了如指掌，为及时采取预查封措施提供了便利。同时，物权法的实施也使执行工作面临较大挑战，需要执行人员深入学习和研究物权法的相关规定，准确把握物权法的立法宗旨，深刻理解物权变动的内涵，依法及时执行涉及不动产的案件，维护权利人的合法物权。
二是对传统执行方式和执行理念产生较大影响，要求执行人员在执行中及时调整执行思路，改变执行方式，增强执行技巧，依法执行。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。该条规定从根本上区分了不动产和动产物权设立和变动的公示方法。对于不动产，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。执行人员执行中要认真贯彻物权法规定的不动产变动规则，在采取强制执行措施前应认真调查不动产物权变动的情况，不能简单地以登记确定权属，还要看该不动产上是否存在预告登记、异议登记等情况，准确采取执行措施。
三是要求执行人员在执行中注重保护执行当事人的合法权利。既保护申请人的合法债权，又要保护被执行人的合法不动产物权，做到二者的统一。执行实践中，对当事人合法权益产生侵害的行为主要为有关机关的协助执行行为和法院的执行行为本身。对于一些行政机关在协助执行时拒绝协助、缩小或扩大协助范围或违法采取措施造成其损害的，执行人员应当告知当事人通过行政诉讼判决其履行职责，拒不履行职责造成损失的，承担行政赔偿责任。法院执行人员违法执行，侵害当事人的合法权益的，法院要承担行政赔偿责任。
三、贯彻物权法，执行涉及不动产的案件应注意的几个问题
1、关于国有划拨土地使用权的执行
实践中，对于能否强制执行被执行人拥有使用权的国有划拨土地问题，存在不同的认识。本人认为，法院在执行中应当本着既有利于最大化实现债权，又不违反现行法律规定的原则，依据《物权法》、土地管理法律法规和《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）的有关规定，在与土地管理部门取得一致意见后，再行裁定转移，进行妥善处理。对原属划拨方式取得但不再属于供地范围的，应告知权利受让人办理国有土地使用权出让手续。如果该国有划拨土地上还有房屋及其他附着物，法院应当通过房地产评估将土地使用权与房屋所有权价值分离（仅限执行房产），并会同国土资源部门完成收回承载房屋及其他附着物的国有划拨土地使用权，由国土资源部门依据土地管理和城市规划等有关法律规定采取招标拍卖，挂牌出让等方式对该土地依法进行处置。
2、关于集体土地使用权的处理问题
在我国，集体土地所有权和使用权原则上是禁止交易的，但实践中集体土地权属也存在事实上的交易。如《担保法》第34条第（5）项、第36条第3款规定，农村“四荒”土地的使用权和乡镇企业厂房等建筑物所占用范围内的土地使用权可以设定抵押，那么该抵押权人在行使抵押权时，必然牵涉到集体土地使用权的处分问题。对此应当如何处理？本人认为，法院执行案件涉及集体土地使用权时应与当地国土资源管理部门进行协商，取得一致意见后予以执行。依照《土地管理法》第63条的规定，人民法院执行集体土地使用权仅限于用地单位因破产、兼并等情形。执行土地成交前，人民法院应当会同国土资源部门查验原土地使用权证书和用地批文，完成地籍调查，责成集体土地所有权单位签订征地补偿协议书，并书面告知权利受让人成交价款中是否包含该集体土地的征地补偿费。按照《土地管理法》第62条、第63条之规定，权利受让人应仅限于该集体经济组织内符合宅基地审批条件的农户。执行农村房屋涉及集体土地使用权的处置时，应会同国土资源部门查验原土地使用权证书和用地批文，并完成地籍调查，并对该集体组织范围内符合宅基地审批条件的农户进行审查，确认权利受让人的资格；人民法院应当责成该集体经济组织出具相关证明材料，协助权利受让人依法办理土地变更登记手续。
3、关于不动产登记名义人与实际权利人不一致时的处理
实践中，不动产登记名义人与实际权利人不一致存在以下几种情形。第一种情形是：申请执行的房地产登记在案外第三人名下，却被被执行人占有、使用，对此法院一般不能直接裁判权属争议。如果申请执行人认为登记虚假，执行人员应当告知其通过以下几种渠道寻求救济，一是依照物权法的规定向登记机构提出异议登记申请，请求撤销该登记；二是依据合同法中的撤销权诉讼，通过民事审判撤销案外第三人的虚假登记行为；三是通过提起行政诉讼，撤销登记机构的登记行政行为。如果法院发现登记行为虚假，则只能建议登记机构撤销虚假登记。原登记被撤销后，要恢复为被执行人登记，此后，法院方可采取查封措施。当然，如果登记名义人明确承认其并非实际权利人且书面认可房地产实际属于被执行人时，为了提高执行效率，节省司法资源，执行法院也可以直接采取查封措施。第二种情形是，被执行人通过继承、判决和执行等合法途径已经得到了不动产的占有权，但还没有进行物权变动登记的，可以对该不动产先行采取预查封措施，待不动产办理了过户登记后，预查封自动转为正式查封。第三种情形是：登记在被执行人名下的不动产，并非属于被执行人所有，对这种情况法院仍可对该不动产进行查封。如果案外人主张所有权的，可提出执行异议，法院应当认真审查，如果异议属实，应及时依法纠正执行错误。
4、对不动产的预查封问题
预查封是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施⑥。这是《最高人民法院 国土资源部 建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）规定的一项执行措施。物权法实施后，该项规定仍然有效。执行实践中对不动产采取预查封措施时应当注意以下两点：一是严格执行预查封的程序性规定，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。在法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门也不得办理转让、抵押手续。二是正确适用预查封的轮候制度。当某一房地产被某一法院查封、预查封后，后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，且原查封或者预查封的房地产尚有可供查封或者预查封的价值时，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封或者预查封并依次轮定。
第三篇：不动产异议登记制度的司法适用.
不动产异议登记制度的司法适用
[ 08-03-12 10:25:00 ]
作者：常鹏翱
编辑：studa0714 摘要： 异议登记是预防和消除不动产登记错误的法律机制,必须具有正当的对象,并办理合法的登记程序。在符合异议登记要件的前提下,异议登记具有阻断登记公信力的基本作用,方式有事后阻断和事前防止两种,它们应相互结合。除此之外,异议登记在推定力和公信力上均要受到限制。
关键字： 不动产/异议登记/生效条件/法律效力
一、问题的提出
不动产登记错误在实践中不可避免,法律必须采用措施来消除和修正登记错误,以维护登记制度的正当功能。我国既有的法律规范主要以更正登记进行应对,但问题是,更正登记发动的基础是真实权利人的更正登记请求权,即请求登记权利人同意进行更正登记的权利。一旦登记权利人不同意,就势必要通过诉讼程序来解决问题,而诉讼程序往往耗时费力,在此期间,完全可能出现第三人基于公信力善意取得登记物权的情形,这会导致更正登记实际上不能发挥保护真实权利人的作用,使其形同虚设。
为了消除这个隐患,《上海市房地产登记条例》第19条规定“:房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的,可以持与房地产权利相关的文件,提出登记异议。房地产登记机构应当在受理登记异议申请的当日,将异议事项记载于房地产登记册以警示第三人,该登记满三个月失效。”这就是异议登记制度,即将现有登记可能有误的信息记载于登记册上,进而产生对抗既有登记公信力的登记制度。显见,与更正登记相比,异议登记的办理无需复杂的举证和审查程序,也不涉及诉讼程序,实施起来方便迅捷。这一制度在2005年10月全国人大法工委《物权法（草案）》中（第19条）也有相应的体现。不过,就现有的异议登记制度构造而言,其相当粗略,据此,并不能在司法实践中把握其生效条件和法律效力,这意味着异议登记制度的司法适用存在法律“漏洞”,法官在面临具体案件时,必须进行“造法”以填补法律漏洞。本文拟分析异议登记的生效条件和法律效力,以指出法官在此两个方面进行“造法”的方向和思路。
二、异议登记的生效条件
异议登记的根本价值就是修正登记错误,没有登记错误就没有异议登记。但登记错误的范围很广泛,是否所有的登记错误均能引发异议登记,需要加以探讨。此外,异议登记作为登记之一种,必须是国家专设的不动产登记机关在专设的登记册上记载的法律事实,没有此种形式,难言异议登记的正当性。对上述问题的讨论,就形成了异议登记的生效要件。
（一）现有登记错误
现有登记错误是异议登记生效的首要条件,对于这个要件,难点在于如何认定登记错误。根据实践总结,笔者认为,能够证明登记错误的事实大致有:
1.不动产物权原始取得的基础,即法律直接规定、法院判决、事实行为等。原始取得的不动产物权无需进行登记,就直接发生物权效力,这样,一旦其没有在登记册中得以显示,登记即属错误。如被继承人死亡导致继承人直接取得了遗产房屋的所有权,但之后该房屋所有权却被登记为其他人,继承人凭借被继承人死亡的事实和自己作为继承人的资格（如身份、遗嘱）这些原始取得的基础,来证明登记错误。
2.不动产物权的原登记记载以及相关辅助证据。原在登记册中记载的不动产物权,非出于权利人真实意思的原因而发生变动,这种变动缺乏原登记权利人的意思表示基础,原登记权利人可以凭借原登记记载以及这种变动缺乏当事人必要意思表示的事实来主张登记错误。如房屋出卖人受到买受人的欺诈,作出错误移转房屋所有权的意思表示,并办理所有权移转登记,后该意思表示被依法撤销,出卖人凭借原登记记录以及法院认定房屋买卖合同无效的判决书,可以主张登记错误。
3.当事人作出的处分或者保留不动产物权的真实意思表示。这主要适用于以下两种情况:
（1）当事人具有真实的进行不动产物权变动的意思表示,但表现该意思的形式不是登记,而是其他形式,只要该形式为法律所允许,就应当具有法律约束力。比如,房屋买卖的当事人双方具有真实的移转房屋所有权的意思表示,由于客观原因没有办理所有权变动登记,但出卖人将自己的房屋权属证书交付给了买受人,或者将交易指定的房屋交给了买受人,则出卖人应协助买受人办理房屋所有权移转登记手续,否则,买受人可以用上述表示行为证明登记错误。（2）本应取得登记物权的权利人以保留物权的意思表示,委托或者指令他人就同一标的物享有登记物权,自己保留真实物权。比如,某人实际购买了房屋,不愿用自己的名义办理所有权登记,就将房屋所有权登记在亲朋好友名下,但实际上又没有赠与或者放弃房屋所有权的意思,在这种情况下,真实权利人可以凭借委托行为或者指令行为来证明登记错误。
（二）异议登记的对象具有正当性
虽然存在登记错误,但是异议登记的对象不具备正当性,则异议登记同样没有法律效力。异议登记对象的正当性,主要有两层含义:
1.异议登记的抗辩对象能够引发登记公信力。因为异议登记旨在破除登记公信力,如果登记册记载了对抗权利真实性的异议登记,则第三人就不能取得该受异议登记抗辩的权利。这样,此处的登记错误仅仅指权利错误,不动产的面积、形状等事实状况登记错误不能成为异议登记的抗辩对象。而且,异议登记效力仅仅及于其所抗辩的权利,比如,甲被错误登记为房屋所有权人,其据此为乙设定了抵押权,此后,针对该房屋所有权的异议登记成立,但乙的抵押权并不因此受影响。
2.异议登记的保护对象与异议登记的作成有密切关系。即异议登记的效力仅仅及于提出异议并意欲通过异议登记获得保护的人,比如,甲被登记为房屋所有权人,乙以该房屋真实所有权人的身份提起异议登记,嗣后甲将土地所有权移转给丙。这时,如果乙确属真实所有权人,则丙就不能取得该所有权。但是,如果该所有权既不属于甲也不属于乙,而是属于丁,由于丙没有义务知悉该所有权的真实归属,其只要基于对不动产登记的信赖而与甲发生交易,就可以取得该所有权,真实权利人丁就不受该异议登记的保护。
（三）办理登记
异议抗辩要发生阻断登记公信力的效力,其登记时间就必须先于能够发生公信力的登记时间。比如,甲是登记权利人,其将登记所有权转让给乙,并已经向登记机关申请所有权移转登记,在该登记办理完毕之前,真实权利人丙提出异议抗辩并办理登记,则异议登记早于可以发生公信力的登记,乙就不能善意取得该所有权。
第四篇：试论执行中不动产善意取得制度的适用
试论执行中不动产善意取得制度的适用
朱燕 张媛媛
《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》第十七条明确规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据传统的民法物权变动的基本原理，需要办理过户登记的财产，如房屋、车辆等，其所有权的变动必须以过户登记这一公示方法为要件。显然《查封规定》第十七条对物权变动的法则做出了突破性的规定，确立了不动产适用善意取得制度，为执行过程中案外人异议的审查和处理提供了新的法律依据。本文试以《查封规定》第十七条在司法实践中的具体运用为出发点，通过典型案例分析该规定在适用过程中存在的问题，并提出相应的对策和建议，以期对相关理论、制度的完善有所裨益。
一、不动产产善意取得制度的适用空间：关于《查封规定》第十七条的适用情况分析
为了进一步完善执行工作，实现执行实施权与裁决权的分离运行，我院于2005年7月成立执行裁判监督庭 [2]专门行使执行过程中的裁决权。从成立至今，执裁庭共受理案外人异议类案件85件。其中已处理79件，余6件尚在审查之中。在已处理的79件案件中，案外人以《查封规定》第十七条为由提出执行异议的案件为71件，占此类案件的90%。在已处理完结的这71件案件中，支持案外人异议申请的案件为69件，占总数的97%;驳回案外人异议申请的案件为2件，占总数的3%。而在《查封规定》颁布之前，囿于法律的相关规定，案外人即使基于同样的事实、以同样的理由提出执行异议，也无法得到支持。
《查封规定》的制定与实施，无论在理论层面还是在制度层面都有着极其重要的意义。
一方面，执行工作是一项操作性、实践性很强的司法活动 [3]。通常在执行过程中遇到的各类问题非常复杂，但是由于法律和司法解释的条文较为原则，不够详细、具体，加之对一些问题未作规定，许多情况下无法可依，导致执行实践中实施查封、扣押、冻结措施时存在一定程度的随意性，影响了部分案件的执行。《查封规定》的出台进一步规范了查封、扣押、冻结措施，对保护正常的交易秩序，维护执行当事人和案外人的合法权益具有积极的实践意义。
另一方面，《查封规定》触及到善意取得制度在不动产交易中的适用问题。目前，我国已普遍承认动产适用善意取得，但对不动产善意取得的适用还存在各种争议。《查封规定》第十七明确规定“„„第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”这在一定程度上确立了善意取得制度在不动产交易中的适用，表明了司法解释机关明显的民法解释的价值取向，突破了传统民法原理，对民法物权法中物权变动的制度的确立起到一定的推动作用。
二、不动产善意取得制度在适用中存在的若干问题：以《查封规定》第十七条的适用为例
(一)关于“第三人”的甄别
《查封规定》中的“第三人”也就是执行案件中的案外人，是指在执行过程中对人民法院采取查封、扣押、冻结等强制执行措施的执行标的主张权利的人。为了保护第三人的合法权益，《民事诉讼法》第二百零八条确立执行异议的审查制度。在司法实践中，如果案外人对执行标的提出异议，执行员就应当按照法定程序进行审查;同时，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》，在审查案外人异议过程中，该执行案件实际上处于暂不执行的状态。因此在处理此类案件时，首先应当甄别提出执行异议的是否是权利被侵害的第三人，确认案外人与执
行标的是否确有利害关系。否则，被其他企图逃避债务、谋求不正当利益的人利用，就会延误案件的执行工作，造成司法资源的浪费，最终降低执行效率，损害申请人的合法权益。
在某水泥公司申请执行某建筑公司其他合同纠纷一案中，案外人谢某、张某、蒋某等三人对执行过程中查封的车辆提出执行异议，执行局将案件移送执裁庭审查处理。经过对案件的初审，卷宗材料中确有谢某等三人的书面执行异议申请，但三案外人却一直无法联系，执行工作只能暂时搁置。后来经过调查，谢某本人并未向法院提出过执行异议，申请书是他人以其名义提交的。这样的执行异议当然不能成立，但在客观上确实造成了案件执行工作的延误。
(二)关于“全款支付”的认定
根据《查封规定》第十七条，第三人对不动产享有排他性的权利，必须在人民法院对争议财产采取强制措施之前支付全部价款[4]，这也是法院在审查处理此类案件时必须认定的基本事实。由于付款行为发生在采取强制措施之前，人民法院对是否已经“全款支付”的认定必须依据相关的证据材料，所以在审查处理此类案件时，对证据真实性的认定至关重要。在司法实践中，确实存在被执行人利用《查封规定》第十七的规定，恶意串通第三人，逃避人民法院强制执行的情形。
例如：在易通公司申请执行中天房地产开发公司买卖合同纠纷一案中，人民法院根据申请执行人提供的线索，查封了被执行人开发的房屋。在准备采取下一步执行措施时，案外人吴某向法院提出执行异议，称其早已从被执行人处购得该房屋，并已支付了全部价款，同时也向法院出示了与被执行人签订的房屋买卖合同及付款凭证。对此，执裁庭及时启动了执行异议的审查程序，对案外人的异议请求和证据材料予以审查。通过调查，执行人员发现，案外人与被执行人签订的房屋买卖合同中约定案外人价款支付方式为分期付款，合同中约定的付款期限远在法院查封房屋之后。另外，从案外人提供证据材料来看，房屋价款的支付凭证并非正式的发票，并且高达数十万元的价款是以现金的方式支付。对此，执行人员要求案外人对提前履行合同的行为、履行的方式、付款的凭证、资金的来源等问题予以说明。最终，案外人没能做出合理的解释，其提供的证据经过审查人员的反复推敲后，不具有真实性，其异议主张不能成立。
(三)关于“实际占有”的认定
此外，第三人对未办理过户登记的财产享有排他性的权利还必须实际占有该财产，这也是判断被执行人与第三人是否形成真实的买卖关系的又一标准。
在李某申请执行胡某民间借贷纠纷一案中，依法查封了被执行人胡某所有的一套房屋。执行过程中，案外人汪某提出异议，称被执行人早已将查封房屋卖给自己，该房屋属其所有，请求法院解除对房屋的查封。经审查，能够确认以下事实：1)汪某与胡某签订了房屋买卖协议，并支付了对价;2)因该房屋系贷款抵押物，双方既未到银行办理变更按揭贷款手续，也未能及时办理到房屋的更名手续;3)协议签订后，胡某将房屋相关材料交给汪某，并且双方约定从协议签订时起该房由胡某无偿使用6个月。但协议签订两年以来，房屋一直由胡某无偿使用。在本案中，根据已查明的事实，汪某确实购买了房屋并支付了相应的对价，未办理房屋过户手续也是事出有因，并没有过错，但是对于能否支持汪某的异议主张存在两种不同的意见。一种意见认为，汪某与胡某确实形成了房屋买卖关系，汪某将房屋无偿提供给胡某使用是其行使对房屋的处分权，是行使物权的具体方式，不能以胡某对房屋的实际使用否认汪某对房屋的所有权，汪某的异议应予支持。另一种意见则认为，汪某从胡某处购得房屋后，从未实际占有该房屋，根据《查封规定》第十七条的规定，其异议主张不能成立。笔者认为，《查封规定》第十七条对物权变动的法则已经做出了突破性的规定，在没有办理产权户登记手续的情况下，第三人对此类财产享有的权利本身就存在瑕疵，所以要认定第三人对此类财产享有排他性权利，对财产的“实际占有”是必要条件，这也是善意取得制度适用的基本原则。在本案中，案外人并没有实
际占有该房屋，其对房屋并不享有物权，汪某同意胡某对房屋的无偿使用，实际上是变更了合同的约定，延长了房屋的交付时间，双方的合同并未履行完毕，故案外人的主张不能成立。
三、不动产善意取得制度于执行环节适用之对策及建议
从前文的分析论述可以看出，《查封规定》第十七条在具体运用过程中确实存在程序规定不明确、实体审查不明晰等方面的问题，笔者建议可以从以下几个方面加以完善。
(一)确立不动产善意取得制度
为了保护第三人的合法权益，《查封规定》第十七条有条件地承认了第三人对应当办理过户登记却未予办理的财产享有排他性权利，体现了司法解释机关对不动产适用善意取得制度的认同。基于现行法律并没有系统的确立这一制度，并且法学理论对此问题也存在一定的争议的现状，《查封规定》第十七条在具体适用过程缺乏法律体系和理论上的支撑，所以遇到各种实体或程序问题就在所难免。笔者认为，应当在立法中明确建立完善的不动产善意取得制度。
1、不动产适用善意取得制度具有可行性
根据民法一般原理，善意取得是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度[5]。长期以来我国法学界将所有权善意取得制度仅限于动产，但随着市场经济的发展，不动产的交易日益频繁，对交易安全的要求越来越高，理论界、实务界越来越多的人提出将善意取得制度适用于不动产交易。如：王利明先生认为“善意取得制度的财产主要是动产并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序、保护当事人合法权益考虑，对不动产适用善意取得制度。”[6]
从善意取得制度的逻辑基础来看，其本质在于所有权的公示公信原则，可以说善意取得制度是对所有权的公示公信原则进行逻辑推导的必然结果。而在不动产领域，同样可以适用所有权的公示公信原则，所不同的是，动产的公示方法是占有，而不动产的公示方法是登记，对在不动产法定登记簿上记载的事项，法律赋予其公信力。由于在现实生活中，仍然存在着可能因为各种原因而导致不动产的真实所有人与不动产登记簿上记载的所有人不一致的情况，在这种情况下，根据所有权的公信原则，对于因信赖不动产登记簿上的登记事项而受让不动产的第三人，法律应赋予其取得不动产所有权的法律效果，以保护其利益，否则，将不利于维护交易安全，不利于保障物权所有人的合法权益，也不利于维护登记机关的公信力。
因此，不动产也应可适用善意取得制度，这是因为它与动产善意取得制度具有共同的逻辑基础——公示公信原则，这一逻辑基础使善意取得制度在不动产领域中的适用具有了逻辑上的合理性。
2、不动产适用善意取得制度具有现实必要性
目前，世界上有许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度，例如，《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第926条也有类似规定。
另外，我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”主要国家和地区的立法例充分体现了对交易安全和交易秩序保护原则。
在我国，现行法律体系对不动产登记采用的是登记生效主义的体例，不动产登记后,便具有公信力。现代社会商品交易频繁,为了使交易便捷,同时减少买受人为保护交易安全而支付的调查出卖人有无处分标的物的成本,对不动产买卖采取登记制度,赋予登记公信力,登记显然是适应商品经济发展需要的产物。但是，我国目前还没有建立健全的“不动产登记体系” [7],即使建立起一个健全的不动产登记体系也不能够绝对杜绝无所有权人或无处分权人处分不动产所有权的可能。如错误登记或错误注销、变更登记迟延、虚假登记等等。既然登记簿上的记载可能与真实的权利人不一致或有瑕疵，不动产就仍然有适用善意取得制度的可能性。
因此，将善意取得制度适用于不动产领域不仅在理论上是可行的，在司法实践中也是有必要的。一个将动产和不动产统一起来的善意取得制度将有利于不动产的交易安全，进而促进我国市场经济的健康发展。
(二)构建案外人异议审查制度
如果说确立不动产适用善意取得制度为《查封规定》第十七条的适用提供了理论上的支持，那么构建案外人异议审查制度则为其提供了制度层面的保障。
1、建立执行异议立案制度
建立执行异议立案制度的意义在于防止被执行人与案外人合谋恶意提出执行异议、滥用执行异议而拖延对被执行标的物的执行、甚至给被执行人留出时间转移可供执行的财产逃避执行等，因此建立执行异议立案制度势在必行。执行异议的立案制度应该与民事诉讼的立案制度相同，即提出执行异议必须符合一定的条件：1)执行异议的主体只能是案外人。2)必须在执行程序中提出，执行程序已经结束，案外人应通过其他诉讼方式主张权利。3)执行异议的内容是对执行标的(标的物)主张实体权利。4)异议应以书面形式提出且有具体的事实理由和明确的请求。
5)必须同时提供相关证据。6)必须预交异议立案费用，其收费标准可参照人民法院诉讼收费办法。收取异议立案费用，正是对那些乱用、滥用、恶意提起执行异议的异议人的一种惩处措施。对符合上述条件的，可在立案部门登记立案，立案后应当在7日内将案件转交执行机构审查裁决。
2、明确审查的方式和程序
在执行实施权与执行裁决权分离的前下，执行异议的审查应当统一由执行裁决机构具体实施。执行裁决机构接案后，应书面通知执行实施部门停止对标的物的执行。
由于案外人异议大多涉及案外人的实体权利，所以笔者建议对案外人异议的审查程序参照诉讼程序制定：
(1)适用合议制度。《最高人民法院关于人民法院法院执行工作若干问题的规定(试行)》第五条规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并经院长批准。”这是合议制度适用于执行环节的具体体现。执行异议涉及案外人的实体权利，关系到申请执行人权益的实现，显然属于“执行程序中重大事项”，应当采用合议制，由三名以上执行法官组成合议庭，并且适用民诉法规定的回避制度。
(2)实行书面与听证审查相结合的方式。对于简单、直观、明显缺乏有效证据的异议只进行书面审查即可;对于复杂的异议则要通过听证的方式，组织当事人公开听证执行。
(3)设定审查期限。鉴于执行案件的特殊性，在保证执行效率的前提之下，可以对异议审查设定一定的期限。结合司法实践，笔者认为一般限30日为宜，有特殊情况在30日内不能审查完毕的，经本院院长批准可以延长30日。
(4)明确举证责任。案外人对于自己提出的执行异议，必须提供充分的证据加以证明。在审查过程中，可以采用民事诉讼证据规则的相关规定，通过举证、质证、认证对案外人的异议予以审查，并最终做出事实上的认定。
(5)引入听证程序。“听证”原本是行政执法程序。“执行听证”是人民法院执行法定程序之外的非法定执法程序[8]。在法院执行过程中，引入听证程序审查案外人的异议，一方面有利于人民法院尽快查明案件有关事实，提高执行效率;另一方面则有利于实现程序公正和实体正义，保证当事人的合法权益。
(6)设立复议程序。由于案外人异议涉及实体权利，采用传统的一裁终裁原则势必会损害案外人的权利。另一方面，由于法律没有对裁决后的救济途径作出明确规定，在司法实践中常常会出现多种再次启动审查程序的途径。如：通过上级法院启动监督程序、通过权力机构的监督启动再审程序等等，这些在一定程度上影响了法院裁决的稳定性和权威性。故笔者建议明确设立对执行异议的复议制度，建立类似于诉讼中两审终审的原则，以更好地解决此类问题。
第五篇：民事执行程序中当事人合议以物抵债的适用
民事执行程序中当事人合议以物抵债的适用
以物抵债是指在民商事案件的执行中，因被执行人不能及时履行生效法律文书所确定的金钱给付义务，以被执行人所有的财产折价交付给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务结束双方之间权利义务关系的一种执行措施。我国现行司法解释规定，双方当事人经协商达成合议以物抵债，或被执行人的财产无法拍卖时，执行法院可以适用以物抵债。
司法实践中，对于被执行人的财产无法拍卖时，执行法院适用强制以物抵债的情形，司法解释规定较为具体，笔者在此不再赘述。但对于双方当事人经协商达成执行合议以物抵债，由于这种方式现行司法解释对其适用的规定较为原则，执行人员的认识和做法各不相同，影响司法公信。笔者试就在民事执行中双方当事人经协商达成执行合议以物抵债这项执行措施的法律依据、适用条件等方面提出自己的看法。
一、民事执行中当事人经协商达成执行合议以物抵债的法律依据
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法适用意见）第三百零一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号）第二十六条规定：“经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”以上司法解释是民事执行中当事人经协商达成合议以物抵债的基本法律依据。
严格意义上讲，自愿以物抵债不是法定的强制执行措施，因为我国民事诉讼法规定适用金钱给付的强制执行措施是查询、冻结、划拨、扣留、提取、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等。它是一种双方当事人自行和解的方式，在司法实践中常以这种方式结束执行程序，其中不存在执行法院的强制问题。
二、民事执行中当事人达成执行合议以物抵债的适用条件
执行和解性以物抵债是双方当事人在自愿的基础上，协商一致所达成的协议，然后被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债务，其在适用方面应遵循执行和解的一般原则。
（一）被执行人确无给付金钱履行义务能力。
以物抵债适用于金钱给付案件的执行，被执行人有现金或存款时，应直接执行现金或存款，这不仅便于执行目的的实现，也符合生效法律文书规定的要求。对被执行人确无给付金钱履行义务能力的审查是当事人达成执行合议以物抵债适用的前提条件。
（二）申请执行人和被执行人须自愿协商一致。
根据民诉法适用意见第三百零一条的规定，当事人之间以物抵债须经双方当事人同意，自愿协商一致。可见，当事人自愿合议是适用和解性以物抵债的基础条件。
（三）以物抵债和解协议必须采取书面形式。
明确注明用以抵债的财产名称、数量、成色、价款等财产信息，可以便于财产的交付和办理过户登记手续。如被执行人不履行或不完全履行以物抵债协议，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，进行救济。因此，以物抵债和解协议必须采取书面形式。
（四）用以抵债的财产须双方当事人确定合理的抵债价格。
这里的抵债价格，实际就是双方当事人协议变更执行依据所确定的金钱给付执行标的，用物抵偿债务的价格，也称为双方当事人对抵债物品的折价。在执行和解性以物抵债中，抵债物价格的确定，关系到被执行人金钱债务履行限度和申请执行人债权实现程度，不足以清偿的，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
（五）以物抵债协议不得违法，损害国家、集体以及第三人的合法权益。
以物抵债协议必须合法，在司法实践中必须对双方当事人所达成的以物抵债协议进行严格的审查，确保以物抵债协议的合法性，对抵债物上享有所有权、担保物权、租赁权等合法权益的第三人应予以保护。
三、对民事执行实践中当事人达成执行合议以物抵债适用的建议
民事执行司法实践中当事人达成执行合议以物抵债，在提高法院执行效率，使申请执行人的债权得以早日实现，节约执行成本方面发挥了积极的作用。但在具体适用中也出现了不容忽视的问题。
首先，对抵债价格的确定，很大程度上不能体现抵债物的实际价值。易造成双方当事人恶意串通，将被执行人唯一财产故意降低或抬高抵债价格，达到规避法律，逃避执行的目的。而执行法院对抵债物价格确定的审查存在不可避免的局限性。同时，有的执行人员未严格区分抵债物的性质，一律作出以物抵债的裁定，侵害了国家、集体和第三人的合法权益。其次，民事执行中当事人达成以物抵债的执行和解协议虽然严格意义上属执行和解，但是也有别于金钱给付为执行标的的执行和解。因此，民事执行中当事人达成以物抵债执行和解协议后，被执行人不履行或不完全履行以物抵债执行和解协议，以物抵债是动产的，动产未交付，不产生物权变动的效果，则申请执行人可以向执行法院申请恢复原生效法律文书的执行进行救济。而以物抵债的是不动产或特殊动产（车辆、船舶、航空器等），且法院已裁定作价交付抵偿债务，被执行人不履行或不完全履行以物抵债协议交付不动产及办理权属转移登记手续的，对申请执行人的救济不足。
针对上述问题，笔者提出以下建议：
（一）对于抵债物的价格确定，除财产价值较低或价格依照通常方法容易确定的外，应当经过资产评估机构估价。
一般情况下，被执行人希望抵债物抵价越高越好，可以清偿更多债务，申请执行人希望抵价越低越好，这样可以避免在抵债过程中的债权损失。尤其在多个债权人时，被执行人的财产抵债过低，导致清偿债务能力减弱，无疑会损害其他债权人的利益。通过法定评估机构确定的抵债价格，更容易促使双方当事人达成以物抵债执行和解协议，同时可以避免当事人恶意串通，防止损害第三人的利益的发生。在实践中，通过资产评估机构估价确定抵债价格，公正性强，也便于操作。
（二）当事人自愿达成执行合议以物抵债的，法院不宜作出以物抵债裁定。
当事人经协商一致自愿以物抵债是一种执行和解的方式，不是法定的强制执行措施。既然是当事人之间自行达成和解以物抵债，双方当事人自行交付抵债财产及办理权属转移登记即可，并不产生法院的强制执行问题，法院无需向当事人制作以物抵债裁定书，另外，若抵债财产属于被执行人与第三人共有，法院应抵债当事人的请求作出以物抵债裁定，则会侵害共有人的所有权。
（三）如果被执行人不履行或不完全履行以物抵债协议，申请人应申请恢复原生效法律文书的执行。
当事人自愿以物抵债是当事人双方协议变更执行依据所确定的执行标的的行为，一旦被执行人不履行或不完全履行抵债协议，则该抵债协议自动失效，恢复原生效法律文书所确定的权利义务。因此，申请执行人申请恢复执行时，不能将以物抵债协议作为执行依据，将抵债物强制交付给申请执行人抵偿债务，更不能以法院作出的以物抵债裁定书作为申请恢复执行的执行根据。只能以原生效法律文书为执行依据申请恢复执行，将被执行人的财产依法扣押、查封，并拍卖、变卖或强制以物抵债清偿债务。
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