民事诉讼案由确定原则初探研究与分析

第一篇：民事诉讼案由确定原则初探研究与分析

民事诉讼案由确定原则初探

范建红 沈春梅

民事诉讼的案由，是对民事诉讼内容中所涉及的法律关系的缩影，是法院对一个具体案件进行分类和定性的依据。从2000年10月30日《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定(试行)的通知〉》中所述“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。”的规定中可以看出，当前对民事诉讼案由的确定是按先对当事人的起诉确定，当起诉案由与拟结案由不一致时再由法院最终予以认定的原则进行确定，该原则实际上仍是以法院对案件的类型认定为核心来进行操作的。然而将该规定运用到实际中来时，笔者发现该《通知》中对民事案件案由的确定原则过于简单，有时甚至出现与保护当事人合法利益的诉讼目的相悖的现像。因此，有必要对现行的民事诉讼案由确定原则进行探究，以此来保证民事诉讼根本目的的实现和审判实践中审判工作的顺利进行。下面，笔者以个具体案件为例来说明该《通知》中对民事案件案由的确定原则在审判实践中所面临的尴尬：

案例一：

原告王女与被告李男系同村人，自幼相识，成年后即确立了恋爱关系。2003年5月双方按民俗举行了婚礼，举行婚礼时，因双方年龄均未到法定婚龄，故未领取过结婚证，此后也一直未补领。同年6月，王女跟随李男外出打工。打工期间，双方均以夫妻相称并一直同居生活。同年9月王女发现自己已经怀孕，但李男坚决不同意王女要孩子，在多次逼王女口服药物流产无效的情况下强行将王女带至医院进行了人流

手术。此后，多次殴打王女，至王女精神失常，分别于2005年10月和2006年9月住院进行治疗，诊断为:癔症性精神障碍。2006年10月李男向法院起诉要求解除同居关系，得到法院支持，但在审理中双方均未提及王女在同居期间的住院医疗费用。2007年5月，王女以人身损害赔偿为由向法院起诉，要求李男支付其住院治疗期间的一切费用，同时向法院提交了王女两次住院治疗癔症性精神障碍的住院证明及医疗费单据的证据。本案中起诉的案由是：人身损害赔偿纠纷。

案例二：

张某系某矿山经营者，在矿石的开采过程中因山路崎岖，机动车辆无法行驶，便请周某夫妇用其家养的毛驴为其驮运矿石，并就驮运矿石的数量及报酬进行了约定后周某夫妇即对张某的矿石进行驮运。在驮运过程中，周某夫妇在矿区给矿石装框时，矿区的一堵墙突然倒塌，将周某打伤，住院治疗41天，支付医疗费6850元。2007年4月周某以雇员受害赔偿纠纷向法院提起诉讼，认为其与张某之间系雇用关系，其在雇用期间受到的伤害应由雇主张某承担责任。并向法院提供了其住院治疗的费用单据及其与张某所签订的驮运合同。本案中起诉的案由是：雇员受害赔偿纠纷。

案例一在审理过程中，经法庭调查查明了原告王女住院治疗时间是在其与李男同居期间。1989年11月12日最高人民法院发布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中提出，同居期间为共同生产、生活而形成的债务，可按共同债务处理。而同居期间所负的债务，是指双方为共同生活或为履行抚养、赡养义务以及一方或双方治疗疾病等需要所负的债务。根据该规定及本案事实可看出，实际上王女是对其在与李男同居期间住院治疗的这一共同债务主张由李男承担。若王女在起诉时是以同居期间的债务纠纷为由起诉，无疑该诉请会得到法院的支持。而王女的起诉理由是人身损害赔偿，从王女提供的证据来看，只能证明王女曾患癔症性精神障碍并住院治疗及费用支出情况的事实，并不能证明其患病住院治疗是由李男的行为造成，显然该诉请的证据不足。由此可见同居期间的债务纠纷与人身损害赔偿纠纷这两个案由导致的结果截然相反。由于同居期间的债务纠纷属婚姻家庭类纠纷的审理范围，而人身损害赔偿纠纷属权属类纠纷的审理范围，分属不同的性质和类别。若以法庭查明的事实定案由，认定

该医疗费为共同债务的话，则法官在认定事实上超越了本案应当审理的范围，违反了民事案件审理中“不告不理”的原则，有刻意保护王女利益的嫌疑。

案例二在审理过程中，经法庭调查，从其提供的证据来看，周某与张某之间的雇用关系并不成立，他们之间所形成的法律关系属承揽关系，周某与张某之间不存在雇用关系，则基于雇用关系而产生的损害赔偿当然也就不能得到支持。综观本案，其逻辑关系是周某受到了损害，该损害系被墙打伤所致，墙属张某的建筑物，据此，建筑物致人损害赔偿是在本案中对周某最为有利的案由，也易得到法律支持。但因周某在起诉时是以雇员受害赔偿纠纷起诉，一旦法官根据法庭调查的事实将案由确定为建筑物致人损害赔偿纠纷的话，固然能使周某的利益得到充分的保护，但客观上却损害了张某的合法权利。因为建筑物致辞人损害赔偿纠纷属特殊侵权案件，在举证责任的分担和过错责任的承担上与雇员受害赔偿纠纷存在着天壤之别，法官对案由自行变更的行为，则实际上是变向剥夺了对于特殊侵权案件中张某的举证权利，即该做法造成了法院对张某诉讼权利的侵害。

通过以上两个案例可以看出，在具体的审判实践中，由于当事人起诉时选择的案由不当，可能导致承担败诉的风险。法官在审理过程中，虽然对当事人的损害事实有所了解，但若自行将案由由此类型变为该类型的话，又可能造成判决内容超出当事人的诉讼请求，甚至侵害到另一方当事人的合法权利，将当事人之间的矛盾上升为另一方当事人与法院之间的矛盾，不但违背现行民事诉讼中“不告不理”的原则，也不利于现代司法公信力的提升。

综观当前的审判实践，目前在民事案件案由的确定上通行的做法主要有以下三种：

一、以当事人主义为核心的原则

这种做法严格遵守“不告不理”的诉讼原则，以当事人起诉的案由为准，仅对当事人的诉讼请求及其提供的证据进行审理，若该诉讼请求证据充分，事实清楚，即予以认定。而与此无关的内容即不在审理之列。如案例一，因原告提供的证据不能证明其住院治疗系被告所致，故人身损害理由不成立。这样一来，可能导致的结果是，当事人一方确实受到了损害，而该损害也与另一方当事人有关，法官对此也很明了，但由于对该损害要求获得赔偿的理由选择错误，使赔偿请求无法得到支持，受损一方当事人的合法权利得不到法律的保护。而一旦当事人的诉讼请求被驳回后，又可能会出现基于同一事实以另一案由重新起诉的情形，这样一来不但会加重法院负担，增加诉讼成本，且现在法院审理中常常是对不同案由的案件由专门的审判庭负责审理，在审理过程中变更案由，又要移送案件，给法院审理工作带来不便。

二、以职权主义为核心的原则

该原则过分强调法官的职权，对当事人的诉请不予理睬，只对当事人双方的法律关系及双方提供的证据进行审查，以最后审理查明的案件事实来确实案由。如案例二，经审理查明原告周某与被告张某之间系承揽关系，雇用关系不成立，故对其请求雇员受害赔偿的主张不予支持。这种做法同样会使受损一方当事人的合法权利不能得到法律的及时保护。

三、以当事人确定为先，法院最终以案件事实进行认定的原则

这一原则也就是本文开头提到的《通知》中所确定的原则，形式上是对前面二原则的联合运用，但核心仍然是强调法官的职权主义。这一原则的掌握难点在于对当事人实际诉争的法律关系的认定。如案例二，在审理过程中，明确了原告受损的逻辑顺序，而将案由确定为建筑物致人损害赔偿，则事实上是法官权力的一种扩大行使，容易给双方当事人对判决的公正性造成怀疑，甚至对诉讼指导造成不良影响，让当事人在今后的诉讼中不知要如何对案由进行选择：原告认为自己告的有理，法官却没有对此认定，而是认定自己没有主张的另一个事实;被告可能会认为法官有偏袒原告的嫌疑惑，对方并未主张，却仍然得到了法院的支持，这与事实不符，也即这一原则可能会导致法律失去指导作用的意义。

那么，在当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，应当如何确实案由?因为案件类型不同，举证的方向和证据的证明力度都不同，因此，笔者认为在在当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系可能出现不符的情形时，应按以下两步对案由进行确定：

一、在当事人起诉时，先对原告的诉讼请求进行审查，在审查中一旦发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系可能不符时，先对诉状中当事人提出的实际诉争的法律关系进行定性，若该实际诉争的法律关系与当事人起诉的法律关系系同一种类时(如同属婚姻家庭类纠纷或同属借款合同纠纷类案件)，即可以当事人起诉的案由立案审理。这样一来，在庭审调查中，即使法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系与当事人起诉的法律关系不一致，但当事人提供的证据所证明的事实及证明方向不会对案件的本质造成影响，如当事人以借款合同纠纷起诉的案件，经审理后认定双方当事人之间的关系应属民间借贷，因借款合同与民间借贷均属借款合同纠纷范畴的案件，故双方在举证时，两个案由中的证据要件均可通用，能证明借款的事实，对此，法官可依职权依据当事人实际诉争的法律关系将案由确定为民间借贷纠纷。简言之，即法官对当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系属同一类型的案件，可以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据对案由进行确定。

二、若在审查时发现当事人实际诉争的法律关系与当事人起诉的法律关系可能不属同一类型时，即应在受理时对当事人行使释明权，指导当事人明白以当事人起诉的法律关系诉讼中可能承担的风险。此时，若当事人愿意更改案由，即应对新案由的案件受理并进行审理。若当事人不愿意更改案由，也应对案件受理，但只审理当事人起诉的事实及理由，对超出该事实及理由的当事人之间实际诉争的法律关系不得由法官自行确定案由，若审理中当事人的证据不足以支持其提出的诉讼主张，应予以驳回，该诉讼风险应由当事人承担。否则，将不利于另一方当事人在举证时对证据的筛选，实际上是对另一方当事人举证权利的一种变向剥夺。简言之，即法官对当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系可能不属同一类型的案件，应在立案审查时对当事人释明诉讼风险，若当事人改变案由起诉，则以新案由立案审理;反之仅对当事人提出的诉讼请求立案审理，并严格遵守“不告不理”的原则，不得以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据对案由进行确定。

第二篇：浅谈民事诉讼缺席审判程序的完善研究与分析

浅谈民事诉讼缺席审判程序的完善马均

在民事诉讼实践中，当事人缺席有三种情况：一是原告起诉时已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至终没有参与诉讼，法院适用的是公告送达;二是原告起诉时被告住址明确清楚，且法院也依法送达了应诉通知书，但被告既没有到法院应诉，也没有出席开庭审理;三是当事人在开庭审理期日届至时，没有按照开庭传票的要求出席庭审。我国现行《民事诉讼法》对缺席审判的规定仅限于第三种情形。本文将针对前述两种缺席情况并对它的缺陷试作探讨。

一、怎样理解缺席审判的现行规定

(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起诉时，被告客观上已处于下落不明或住址不清状态的情形在实践中并不罕见，特别是离婚案件和债务纠纷案件尤其多见。

1、对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉。

如果原告不能提供被告明确的地址，有的法院就不予受理。依《民事诉讼法》第110条的规定，起诉状应当载明被告的工作单位或住址，倘若诉状中缺失该内容，经限期补正仍不能完善的，法院以起诉状内容有欠缺而不予受理应当也符合法律的规定。但是，如果原告确实不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有损害原告诉权之嫌，特别是在被告故意隐匿自己时尤其不公。正是在此意义上，对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉，只要符合法律规定的起诉条件和具备其他的内容要求，法院就应当受理。原告可能明知被告的下落或住址，但恶意向法院声称确实不知道被告的下落或住址。基于此，法律要求原告起诉时提供被告明确的住址或工作单位是合理的，事实上，这应当是“明确被告”的要素之一。由此看来，对原告声称被告下落不明或住址不清的起诉是受理还是不受理各有道理。

笔者认为，基于保护诉权的需要，对这类起诉法院应当受理，但立法应当对此设置预防机制和救济机制。预防机制的立法内容可以从两个方面考虑：其一，一般情况下，原告对被告下落不明的事实或已经搬迁的事实应当举证证明;但为避免加重原告举证负担，原告对此的证明标准可以不必苛刻。其二，原告谎称被告“下落不明”或“住址不清”的，应归于诉讼欺诈的范围，并承担相应的法律责任。至于救济机制的立法内容，应当包括三个方面：一是在诉讼的任何阶段，如果法院认为原告有诉讼欺诈嫌疑时，可以依职权调查被告的下落和住址;二是被告在诉讼的任何阶段都可以以原告有诉讼欺诈为由请求驳回起诉;三是原告诉讼欺诈应当成为被告对生效的缺席判决提起再审之诉的法定事由。

2、对被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

根据最高法院的司法解释，对于被告下落不明的案件不得适用简易程序审理。该解释意味着法院审理被告下落不明的案件必须适用普通程序，其目的在于表现一种应有的慎重，以免在被告缺失而无法实施辩论的情况下法官滥用裁判权。这种防范确有其必要，毕竟原告与独任法官恶意串通的几率比与三个或者三个以上法官恶意串通的几率要高得多，更何况这种恶意串通的后果基本上都是原告胜诉，且挽回这种恶果的成本太高，甚至有时对被告造成的损害将难以逆转。因此，对于原告在起诉时声称被告下落不明或住址不清的案件，立法应当将其排除在独任制的适用范围之外。但须指出的是，尽管被告下落不明或住址不清的案件应当适用合议制审判，但并不意味着必然适用普通程序审理。普通程序是一个复杂而完整的程序，其适用前提应当以双方当事人都参与为前提，如果一方当事人自始至终都不参与，就无所谓普通程序的适用问题，同理，简易程序也无所谓适用与否。由此旨在说明，当被告在诉讼之始就缺失时，立法应当设置专门的审理程序——可以称为缺席审理程序，其内容包括诉讼之始的缺席和诉讼中的缺席，因而可以适用于任何阶段当事人缺席的情况，当然，对不同的缺席情况的规定应当有所区别。

3、对经公告送达后，被告不应诉、不出庭问题。

笔者认为，被告不管基于什么原因不应诉，都不能减免原告对其主张事实的举证责任，理由有二：其一，被告不应诉并不等于至开庭期日时不出庭，实践中有相当部分案件的被告都不提交答辩状和证据材料，但仍然出席开庭审理。被告既然有出席开庭审理的可能，原告就必须为其主张的事实提供证据材料，以便被告质证;其二，无论被告应诉与否，都要求原告履行其提供相应的证据材料，也是控制原告进行诉讼欺诈的预防措施之一。在此理由下，被原告声称下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送达后仍未出现的，原告所主张的事实和提出的诉讼请求不能当然地视为被告自认。

(二)对被告既不应诉又不出庭的处理。

此种情况以被告并非下落不明或住址不清为前提，即在法院已经依法送达应诉通知书和开庭传票后，被告无故不应诉和不出庭。法院依法送达应诉通知书和开庭传票后，可能出现三种不同的情况：一是被告虽然没有进行提交答辩状等应诉行为，但却出席了开庭审理;二是被告虽然进行提交答辩状等应诉行为，但却无故不出席开庭审理;三是被告既未进行提交答辩状等应诉行为，又无故不出席开庭审理。对于第一种情况，被告丧失对原告起诉状的内容主张不同意见的答辩权，但仍然享有出席开庭审理的权利，并有权对原告出示的证据材料进行质证的权利和对案件的法律适用发表意见的权利。对于第二种情况，应当按照无故不到庭的情形处理。至于第三种情况，既需要理清一些理论问题，又需要完善相关的立法。

首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的应诉通知书却逾期无故不应诉。笔者认为;立法不应采纳“视为自认”说，理由是：“视为自认”说的成立必须以被告的质证权前置为前提，即被告的质证权与答辩权是合一状态的，然而这是不可能的。应诉中的答辩仅针对起诉状所陈述的事实和诉讼请求，并不针对原告的证据材料和法律的适用问题。事实上，被告在收到应诉通知书时并没有同时收到或全部收到原告提交的证据材料，因而答辩权本身不可能针对证据材料。因此，被告逾期不应诉，丧失的只是对起诉内容提出异议的权利，但并未丧失对原告提交的证据材料的质证权，也不应该丧失对法律适用问题的辩论权，故被告依然享有质证权。那么，被告对证据材料的质证结果有可能使原告主张的事实不能成立，但如果采用“视为自认”说，势必会使背离客观真实的判决的几率加大，而这是有悖于诉讼公正旨意的。再者，就“谁主张谁举证”而言，原告主张的事实是否成立应当由他自己证明，被告没有证明其主张是否成立的义务。其次，被告逾期无故不提交答辩状时。笔者认为，当事人最基本、最重要的诉讼权利是参与诉讼权和知情权，为此，立法不能因为被告未行使某项诉讼权利而使其丧失其他诉讼权利，更不能因此而不让其知晓原告提供的证据材料，而且，被告不提交答辩状，并不等于其不提交证据材料。基于此，当被告逾期未提交答辩状时，庭前程序还应当依法进行，既要保证被告享有合理的举证期限，又要保障被告在开庭前对原告诉讼材料知情权的实现。再次，被告无故既不应诉又不出庭时。既然被告不应诉并不产生对原告起诉所主张的事实和诉讼请求推定自认的效果，而且庭前程序依然继续进行，那么，在依法向所有当事人送达开庭传票后，开庭审理同样应当依法如期进行。如果被告无故不到庭，法院仍应进行审理。其审理程序和判决原则与前述关于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭对原告提出的证据材料进行审查、询问和认定，认为原告提供的证据材料没有疑义，能够达到证明要求，且诉讼请求具有法律依据的，应当判决原告胜诉，反之，则应判决驳回诉讼请求。

二、我国缺席审判制度的完善

(一)通过修改民事诉讼法或制定相关司法解释，对缺席予以重新界定。

关于缺席不同国家有不同规定，广义的缺席包括不出庭和未能在诉讼行为期间实施诉讼行为，如不行使法律规定的抗辩;狭义的缺席仅指当事人于言辞辩论日不到庭。我国民事诉讼法中缺席是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事实，还得有主观上的故意，给实际审查认定带来困难。为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，应把缺席界定为当事人在传唤的开庭时间未到庭;到庭未进行答辩即擅自退庭，视为未到庭。对于法庭主持调解阶段当事人未到庭或中途退庭不应视为缺席，法庭根据事实和法律所作出的判决为对席判决。

(二)原、被告一方缺席时，根据对方当事人申请，统一采用判决方式终结诉讼，避免诉讼程序无休止地被重复启动。

在现代民事诉讼中，当事人被认为是推动诉讼进行的主体，法院应对当事人诉讼主体地位予以必要尊重，同时诉讼权利平等原则是我国民诉的一项基本原则，在缺席审判时，不应区分原、被告地位，应根据“以事实为根据，以法律为准绳”的立法精神，法院对未到庭当事人已经提出答辩状或其他诉讼材料的，法官应依职权认真进行审查，对于缺席方的合法权益应受到充分考虑，使案件处理结果在实体公正方面尽可能接近对席判决所达到的程度，而不是不分情况一概判决缺席方败诉。

(三)一定限度赋予缺席方对缺席判决的异议申请权。

缺席审判制度的模式，国际上一般分为：缺席判决主义和一方辩论主义，其中缺席判决主义对于缺席的救济往往通过异议申请程序，即缺席方对缺席判决不服，可在一定期间内提出异议申请而不是上诉，从而使原判决失去效力，诉讼恢复到缺席前状态。如德国让缺席方承担有关费用的规定以防止异议滥用;如美国则在异议制度方面规定只存在法定“正当理由”时才能撤销缺席判决。一方辩论主义指一方缺席时所作判决视为对席判决，对于对席判决，缺席方不能提出异议。在我国，由于缺席判决一般是在当事人缺席原因不明时作出，一定限度赋予缺席方缺席判决异议申请权，有利于更好协调民事诉讼中的实体公正和与程序公正，诉讼公正与诉讼效率等价值的衡平。根据我国法院的内部设置，缺席方异议申请可以向审判监督庭提出，并须相关证据支持，经审查异议成立可能撤销判决，但不管今后结果如何，缺席方必须承担对方再次出庭所造成的损失。此外，该审查只限于异议而不涉及案件实体情况。论民事诉讼庭前程序的完善

刘晓芬

摘要：所谓民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。而审理前的准备，则是指法院在受理原告的起诉以后到开庭审理之前，由案件承办人员依法进行的一系列准备工作的总称。它是普通程序中开庭审理前的一个必经阶段，是保证庭审质量、提高庭审效率必不可少的基础，是民事诉讼活动顺利进行的必备前提，对于保护当事人充分行使诉讼权利、保证法院正确行使审判权，切实维护当事人的合法权益，均具有十分重要的意义。本文拟从做好民事诉讼庭前准备的意义，庭前准备的内容，我国民事诉讼审前程序的现状以及如何规范民事诉讼庭前准备程序等方面进行探讨，以阐明笔者在庭前准备这一问题上的个人见解。

一、民事诉讼庭前准备的重要意义

从当今世界各国的民事诉讼立法来看，都有关于审理前准备的规定。尽管各国在程序的称呼和具体内容甚至于诉讼功能上存在较大区别。例如，日本《民事诉讼法》第168条规定，“法院认为有必要整理争点及证据时，可以在听取当事人意见后，将案件付诸准备程序”。又比如，美国《联邦地区法院民事诉讼规则》在第六章“开庭审理”之前，设置了“发现程序”，其中分别就当事人向对方收集证据与案件情况、审前会议、审前和解等问题作出了规定。庭前准备程序是普通程序中开庭审理前的一个必经阶段，是保证庭审质量、提高庭审效率必不可少的基础，是民事诉讼活动顺利进行的必备前提，对于保护当事人充分行使诉讼权利、保证法院正确行使审判权，切实维护当事人的。

二、民事诉讼庭前准备的内容

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第113～119条以及有关司法解释的规定，审理前准备阶段主要有如下几方面的内容：

⒈ 在法定期限内将起诉状副本送达被告，限期被告提出答辩状，并在法定期限内将答辩状副本送达原告。通过此项工作的完成，有助于双方当事人在开庭前即了解对方主张的前提下有准备地参加法庭审理，并在充分行使诉讼权利的基础上，有效地维护自己的合法权益。

⒉ 向当事人告知有关的诉讼权利义务与合议庭组成人员。依照规定，人民法院对于决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者也可以口头告知，如果已经确定开庭日期的，应当一并告知当事人及其诉讼代理人开庭时间、地点，以便其按时参加庭审活动。合议庭组成后，应当在3日内将合议庭组成人员告知当事人，以便其依法充分有效地行使申请回避权。⒊ 认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。这里所说的诉讼材料，仅指原、被告双方向受诉法院提交的起诉状、答辩状，以及他们各自提交的有关证据材料。进行此项工作的目的在于使审判工作人员通过认真审核诉讼材料和调查收集必要的证据来了解案情，审查证据，以便掌握双方当事人争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题，为在庭审活动中正确地指挥诉讼做好前期准备工作。

⒋ 在审理前的准备阶段，人民法院除了应当严格依照民事诉讼法的规定逐项完成上述必要的准确工作之外，还应当根据最高人民法院有关司法解释的要求，适时进行下列活动：

⑴ 对专门性问题，合议庭认为需要鉴定、审计的，应当及时交由法定鉴定部门或者指定有关部门进行鉴定，委托审计机关进行审计。

⑵ 开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算帐目。

⑶ 合议庭在双方当事人自愿的前提下，可以在开庭审理前让双方当事人及其诉讼代理人自行协商解决。

⑷ 合议庭审查案卷材料后，如果认为法律关系明确、事实清楚，经征得当事人双方同意，可以在开庭审理前径行调解。调解达成协议的，应制作调解书发给双方当事人。开庭审理前达不成协议的，合议庭应即研究确定开庭审理的日期和庭审提纲，并应明确合议庭成员在庭审中的分工。

⑸ 开庭日期确定以后，书记员应当在开庭3日以前将传票送达当事人，将开庭通知书送达当事人的诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员。当事人或者其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。公开审理的，应当公告当事人姓名或者名称、案由、开庭时间和地点。

二、我国民事诉讼庭前程序的现状

⒈ 我国审前准备模式是为法官而设计的，当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动状态，当事人是处于被动状态，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。

⒉ 现有审前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生，容易形成法院与当事人之间对抗局势，不利于民商事审判工作有效开展。因此，法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要，法官积极主动状况与否，直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情，证明客观上真实，积

极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。

⒊ 从“一步到庭”审理模式到现有审前准备模式转变，可以看出我国是非常重视审前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后，为了能够使民商事审判工作与国际顺利接轨，最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商事审判方式改革的一项重大突破，它否定了“一步到庭”审前模式的合理性，有着极其重大进步意义。民事诉讼证据规则出台之前，《民事诉讼法》对审前程序仅作七条的规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定，说明了审前准备工作改革是时代发展的需要，是民商事审判方式改革成功与否的关键。

三、如何规范民事诉讼庭前准备程序

⒈ 确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍，从事各类诉讼文书送达工作。送达范围可选定为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。其程序上的操作亦可按照民事诉讼规定进行。从我国的民事审判实践来看，被告一般均没有按期向受诉人民法院提出答辩状，由此导致原告收到答辩状的时间推迟。这样虽然并未违反民事诉讼法的任何规定，但从实际来看，它使原告因此而丧失了作为诉讼当事人所应当依法享有的对对方当事人诉讼主张的了解权，处于与被告显然并非公平的诉讼境地。为了有效地避免这一负面影响的发生，我国民事诉讼法在这一问题上的规定，有进一步完善的必要。

⒉ 服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件情况，当事人能够认清自已的举证方向、举证责任，以增强案件审理的透明度，提高庭审工作效率，起到促进当事人之间纠纷、矛盾化解作用。这就需要我们讲求服务于庭审这一原则。⒊ 讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效益价值的实现。因此，审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。因此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。

⒋ 应进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换应由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或代理人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，视情形可给予相应的民事制裁。

⒌ 应进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持，主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解，也可以通过双方代理人之间交换意见进行和解，助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的，仍应由独任法官或合议庭进行确认;不能达成协议，进入开庭审理程序的，庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触，起到预防司法腐败作用。此外，庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时，必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来，发挥二者之间互相能动作用。

综上所述，笔者以为，庭前程序的改革与完善，对于促进司法公正与效率有着极其重要的意义。审判实践中，应当更加科学合理地把握好这一程序性工作，以利于全面发挥民商事审判工作效率。同时，能否严格按照法律规定，一丝不苟地完成审理前的各项准备活动，将直接决定着开庭审理工作的质量好坏与效率高低。但是，在近几年开展的我国民事审判方式改革的实践中，却出现了一种主张弱化甚至取消审理前的准备尤其是审前调查而直接开庭的错误做法，也即所谓“一步到庭”。一般来讲，持这种主张的人理由是：为防止法官因此而进行审前调查而先入为主，强化庭审功能，提高庭审效率，在受理原告的起诉后，除进行必要的事务性准备外，不应再进行任何调查活动而应当直接开庭。这种主张是十分有害的。首先，它不符合现行民事诉讼法的明确要求，是一种严重违反程序法的行为;其次，倘若取消审前调查，开庭审理中必将为确定双方当事人之间的争执点而花费大量时间，反而阻碍庭审的顺利进行;最后，由于目前我国法官的整体素质尚有待进一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭审活动可能会因法官素质上的欠缺而中途受阻，最重要的是，还可能因此而影响到裁判的正确做出，损害了国家法律的权威和尊严。

作为审判工作人员，笔者认为，审理前的准备工作一定要做好，并且绝不掉以轻心。只有这样，才能为法庭审理活动奠定一个良好的基础，更好地发挥人民法院在构建和谐社会中的不可替代的作用!

第三篇：解读《民事案件案由规定》的特点和不足研究与分析

解读《民事案件案由规定》的特点和不足

吴庆宝

根据第7次全国民事审判工作会议的要求，最高人民法院决定对《民事案件案由(试行)》进行全面修订。《民事案件案由规定》于2008年2月4日以法发〔2008〕11号正式颁布，并决定于4月1日正式实施。这是规范民事审判工作的一个重大举措，对进一步统一全国法院的民事审判标准具有重要意义。

一、《民事案件案由规定》的特点

《民事案件案由规定》与原试行规定相比，应当说有了很大发展，规定案由更加全面、细致，符合市场经济条件下各类主体参与竞争可能会出现的各种纠纷情况，对前一时期各类案件案由归纳总结也比较到位，其特点是非常突出的，主要表现在以下几个方面。

(一)更加全面和细化

民事案件案有10个一级案由，30个二级案由，361个三级案由，还有200个四级案由，案由总共有560多种。比《民事案件案由(试行)》规定更加全面、具体、细致。可以说，截至目前为止，能够想到的、遇到的案由均进行了规定，没有落下明显的大类案由，这是最高人民法院制定案由规定的一个显著特点和成功之处。将案由细化有利于审判业务的专业化分工，有利于专业法官正确适用法律，也有利于进一步统一裁判标准规范，充分体现人民法院严肃执法的权威，方便当事人选择恰当的案由进行诉讼，可以更好地保障当事人地合法权益，为构建和谐社会、体现司法为民的指导思想服务。

(二)突出规定了债法、物权法、商法、知识产权法的案由

民事案件案由规定基本上是按照法律调整的范围、性质、特点来进行规范的，也适当考虑了各级法院民事审判工作的分工。尤其突出规定了《物权法》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《担保法》、《破产法》、《专利法》、《商标法》等法律制定和实施中总结出的行之有效的案件特点和指导方向。通过案由规定的轮廓设计，可以看出我国现已基本形成完善的民事法律体系，对于各级法院的法官们正确把握市场脉搏，调整审判思路是有着积极意义的。值得注意的是，在物权法制定实施之前，法律并没有规定物权制度，《民事案件案由规定(试行)》将物权类案件作为权属类纠纷进行了规定。《民事案件案由规定》根据物权法调整范围的广泛性，将物权类纠纷与人格权、债权等民事案件并列为专门的民事案由类型，使物权纠纷案件的重要性得到充分重视，为物权法的顺利实施创造了良好条件。

(三)可操作性更强

1、各级法院在确定案件案由时可以更加有的放矢，不需要再列“其它合同纠纷”或者“其它纠纷”。以前各地法院乱列案件案由的混乱现象可以有效避免。现有案由基本可以囊括市场经济条件下可能出现的纠纷类型，可以直接根据规定确定案件案由，即使个别案件案由规定可能不够完善、准确，也可以通过实践加以弥补和完善。

2、在传统民事案件案由规定的基础上，重点规定了近年来市场条件下，随着《合同法》、《物权法》等法律规定和实施中出现的许多新情况、新问题，将以前模糊的案件类型详细加以规定。各级法院的法官们可以不必再去推敲案由，猜测案件类型。根据本案件案由规定，可以直接确定案由，避免更多的法律资源的消耗。

3、对各级法院案件及时准确统计打下良好基础。统计案件是为了及时总结规律、经验和教训，为了及时调整司法工作思路，以适应变化的经济形势和审理案件的需求。案件的类型、数量的及时统计汇总，也更加有利于最高人民法院及时制定调整、规范市场经济关系的司法文件，在条件成熟时，可以及时制定

相关司法解释，更加有力地规范全国法院的审判工作，提高执法水平，树立司法权威，保障我国社会、经济长期稳定、健康发展。

二、《民事案件案由规定》的不足

我们看到《民事案件案由规定》成功的主要方面的同时，还应当看到在起草制定该规定的过程中，有的地方表述、规定、案由等级确认等方面还存在不少值得商榷的地方。为在实践中更好地把握该规定，正确适用法律规定精神，保护当事人合法权益，现对该规定中规定不甚妥当的地方进行评判，并供大家参考。

(一)铁路运输合同纠纷单列为第一级案由不妥

案由第八部分“与铁路运输有关的民事纠纷”，将其单独列为一部分不是不可以，制定起草者意图在于铁路运输是涉外民事审判的一部分，因与涉外、海事、海商等关系不大，所以单列。但要看到，经过近些年来专门审判的发展和行业规范，铁路运输纠纷案件已经很少，且该合同类型属于《合同法》规范的15种常见合同类型之中的一个合同门类，不属于无名合同或者新类型合同，所以，从规范意义上来说，应当将第八部分“与铁路运输有关的民事纠纷”合并到第四部分“债权纠纷”中第90“运输合同纠纷”之后，单列为第91“铁路运输合同纠纷”，作为第三级案由对待。将其按照第一级案由对待，由于案件类型单薄，甚至不如买卖纠纷更为典型，所以，不应将其案由级别提高。

(二)保险合同纠纷应列为第二级案由

1、案由第四部分债权纠纷中第98“保险合同纠纷”下列了7项第四级案由，其实这是远远不够的，不论是财产保险合同纠纷，还是人身保险合同纠纷，其中都有很多案由可以列举，例如保险费用纠纷、保险合同成立纠纷、人身保险复效纠纷、保险公司拒保纠纷等，应将保险合同纠纷列为第二级案由。

2、保险合同纠纷所在位置不妥当。案由规定将保险合同纠纷列在债权纠纷之中，意思在于保险合同属于《合同法》规范的范围，其实这种理解不妥当。因为：(1)从行业管理上看，行业依据的主要是《保险法》，对于一般性、普遍性的法律问题，才会去适用《合同法》。(2)从《合同法》分则规定来看，该

法只是包含买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等15类常见合同，并未包含保险合同，而是根据保险合同的特殊性将其在《保险法》中另行规定。(3)从法律属性上看，《合同法》既包含民事内容，也包括商法内容;而《保险法》主要是规范商法方面的内容，虽然其中有一些与人身有密切联系，但严格的讲，《保险法》应当划为商法调整的对象。(4)保险合同纠纷应当放在第九部分“与公司、证券、票据等有关的民事纠纷”之第二十六“期货交易纠纷”之后，第二十七“信托纠纷”之前。

(三)部分案由重复、交叉或者不足，应当相对集中规定

1、关于抵押和质押

案由第四部分债权纠纷中第79、80抵押、质押纠纷与第三部分物权纠纷中第58、59 〔

58、抵押权纠纷：(1)建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷，(2)在建建筑物抵押权纠纷，(3)建设用地使用权抵押权纠纷，(4)土地承包经营权抵押权纠纷，(5)动产抵押权纠纷，(6)在建船舶、航空器抵押权纠纷，(7)动产浮动抵押权纠纷，(8)最高额抵押权纠纷;

59、质权纠纷：(1)动产质权纠纷，(2)转质权纠纷，(3)最高额质权纠纷，(4)票据质权纠纷，(5)债券质权纠纷，(6)存单质权纠纷，(7)仓单质权纠纷，(8)提单质权纠纷，(9)股权质权纠纷，(10)基金份额质权纠纷，(11)知识产权质权纠纷，(12)应收账款质权纠纷。〕 是重复的，还不如第58、59规定的更清楚明确。在债法中规定79、80两个案由，不如统一到物权纠纷中一并规定更好。

2、关于“农业承包合同纠纷”和“农村土地承包合同纠纷”

案由第四部分债权纠纷中第103是农业承包合同纠纷，第107是“农村土地承包合同纠纷：(1)土地承包经营权转包合同纠纷，(2)土地承包经营权转让合同纠纷，(3)土地承包经营权互换合同纠纷，(4)土地承包经营权入股合同纠纷，(5)土地承包经营权抵押合同纠纷。”农业承包与农村土地承包是大概念与

小概念之间的关系，农业承包以土地种植和其他农作物多种经营为主，土地承包是农业承包中的一种重要表现形式。所以，在第三级案由层次中出现种属概念的表述是不太妥当的。应将二者合并为农业承包纠纷，适当增加如农业养殖承包纠纷、水资源承包纠纷、种植养殖技术承包纠纷、乡村企业承包纠纷等。

3、关于“合伙协议纠纷”和“与合伙企业有关的纠纷”

案由第四部分债权纠纷中第99“合伙协议纠纷”，与第九部分与公司、证券、票据等有关的民事纠纷中第二十三“与合伙企业有关的纠纷：263、普通合伙纠纷，264、特殊的普通合伙纠纷，265、有限合伙纠纷。”有重复和交叉的情形存在，对此，似有必要将其合并在第二十三之中，不宜将其分开规定。在市场经济条件下，任何主体的市场行为都是参与竞争的行为，将其界定为民事或者商事，实际并不一定科学，对于买卖、土地开发等规定在债法范畴，其实其中就既有民事内容也有商事的内容，如果不过于计较其性质，可能会规定的相对集中和规范，也更便于各地法院及当事人加以准确把握案由规定的执行。

4、与“联营合同纠纷”有关的案由

案由第九部分中第235“联营合同纠纷”，尽管这类案件最近几年大幅度减少，但作为一类案件还是普遍存在的，而且，今后各种新的联营形式还可能会出现，故应当在其后增加一种“合作合同纠纷”，既可能是公民个人之间的合作，也可能是公民与公司企业法人之间的合作，还可能是公司企业之间的合作，不应当忽视其存在的现实性。

(四)几处案由的位置应当调整

1、几处一级案由的位置应予以调整

(1)第六部分“劳动争议、人事争议”应当放在第二部分“婚姻家庭、继承”案由之后、第三部分“物权纠纷”案由之前。这主要是因为劳动争议、人事争议与人身关系密切，虽然其也通常是因人的劳动、工作所引起，似乎与经营管理距离稍微远一些，但其人身属性，决定了其在民事领域的特殊性，放在人格权、婚姻家庭、继承之后似乎更能体现其人身属性，以此与民事主体的正常经营管理行为引发的财产后果相区别。

(2)第九部分“与公司、证券、票据等有关的民事纠纷”应当放在第五部分“知识产权纠纷”之前。主要是因为按照民事审判的划分，是将传统民事、民商事、知识产权、涉外海事海商进行依次排列的，特别是在第四部分“债权纠纷”中夹有大量的商事案由，将商事案由与第四部分衔接是顺理成章的，也符合案由按照性质相对集中规定的制定原则。而将知识产权、涉外海事海商等列在后面是符合一般案由按照性质划分的基本标准的。

2、关于“人民调解协议纠纷”的位置

案由第四部分债权纠纷中第112、“人民调解协议纠纷：(1)请求履行人民调解协议纠纷，(2)请求变更人民调解协议纠纷，(3)请求撤销人民调解协议纠纷，(4)请求确认人民调解协议无效纠纷。”该内容与整个规定的体例不相吻合。因为这四种第四层级的案由基本属于程序类案由，且是由人民调解组织的调解所引起，并非民事主体的民事活动所引起，放在债权部分是欠妥当的。应当将其放在“第六部分劳动争议、人事争议”之中，与《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》规定相协调衔接，且应当结合《劳动争议调解仲裁法》的新规定相衔接，并提出不服调解的案件的案由，不服劳动争议仲裁的案件案由，使立法与司法实务有延续性，不要产生脱节。

3、关于与一般民事行为无关的特殊侵权纠纷的位置

案由第四部分债权纠纷中第119――127属于第三级案由，包含“第119、国家机关及其工作人员职务侵权纠纷，122、驻香港、澳门特别行政区军人执行职务侵权纠纷，123、防卫过当损害赔偿纠纷，124、紧急避险损害赔偿纠纷，125、公证损害赔偿纠纷，126、义务帮工人受害赔偿、补偿纠纷，127、见义勇为人受害赔偿、补偿纠纷。”

该部分案由与公共利益密切相关，并非生产经营活动中发生的一般性债权债务纠纷，有的涉及个人补偿、赔偿，有的涉及公共道德领域，例如义务帮工人、见义勇为人受害赔偿、补偿纠纷，与一般民事合同权益是有区别的。最好在第一部分人格权纠纷之后增加一部分“与公共利益有关的特殊侵权纠纷”，否则，将其放在债权部分有些不伦不类。

4、与破产有关的纠纷的位置不当

案由第九部分“与公司、证券、票据等有关的民事纠纷”之第二十四“与破产有关的纠纷”应当放在第二十九“信用证纠纷”之后。

该部分的内容包括“266、申请破产清算，267、申请破产重整，268、申请破产和解，269、职工权益清单更正纠纷，270、破产债权确认纠纷，271、取回权纠纷，272、抵销权纠纷，273、别除权纠纷，274、破产撤销权纠纷。”其内容没有问题，但根据公司、企业经营管理的一般模式和法律规定的常规方式，会将破产的内容放置在法律的最后，也是公司、企业生存的最后一个环节，如果通过重整、和解等程序不能使公司、企业重生，那么公司、企业只能等待破产还债、消亡。故而，在公司、企业正常经营、管理的过程中，突兀地加入“与破产有关的纠纷”实为不伦不类。所以，该部分应当置后放在“与公司、证券、票据等有关的民事纠纷”部分的最后为妥。

综上，《民事案件案由规定》总体上起草是充分考虑、吸取了各地法院的意见和建议。但难免有考虑不周之处，仍然寄希望于审判实践加以检验。最高法院在印发《民事案件案由规定》的通知中也提出，在适用规定过程中有何情况和问题，应当及时报告最高人民法院。不可否认，随着审判实践的日益丰富，经济成份的不断增加和繁荣，新的情况和问题肯定会不断的涌现。我们应当适应社会、经济形势的发展，不断完善该规定，以期待更好的指导法官们的审判工作。

第四篇：论我国民事诉讼证明标准的选择研究与分析

论我国民事诉讼证明标准的选择

张建权

【摘要】行政诉讼均采用同一标准，该证明标准被称为“客观真实说”。我国应根据民事诉讼的特点，结合国际上民事诉讼的发展趋势，选择“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准，并建立以高度盖然性标准为中心，呈差序结构的证明标准体系。

民事诉讼的证明标准又被我国学者称为“证明要求”或“证明任务”，是指法官在民事诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。我国长期实行一元制的证明标准，即刑事、民事和行政诉讼均采用同一证明标准，有学者归纳为“客观真实说”。目前法学理论界和司法实践界对我国民事诉讼的证明标准表现出极大的民事诉讼的证明标准又被我国学者称为“证明要求”或“证明任务”，是指法官在民事诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。我国长期实行一元制的证明标准，即刑事、民事和行政诉讼均采用同一证明标准，有学者归纳为“客观真实说”。目前法学理论界和司法实践界对我国民事诉讼的证明标准表现出极大的兴趣，多数学者和司法实务工作者要求改变一元制的证明标准，适当降低民事诉讼的证明标准。2002年4月1日正式实施的最高人民法院的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》从司法实务界的角度改变了民事诉讼法确立的证明标准，但理论界却尚未对民事诉讼的证明标准作深入系统的探讨。本文拟从我国应选择的民事诉讼证明标准的角度来展开论述。

(一)民事诉讼证明标准的类型

综合我国和域外的立法状况，民事诉讼证明标准有客观真实标准、高度盖然性标准和盖然性占优势标准。任何诉讼要想达到的理想状态都是希望能够在查清案件客观事实的基础上作出公正的判决。我国民事诉讼法明确规定，人民法院作出的判决，必须做到案件事实清楚，证据确实、充分。此证明标准被学界称为“客观真实说”，具体的表述一般为：(1)据以定案的证据均已查证属实，(2)案件事实均有必要的证据予以证明，(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除，(4)得出的结论是惟一的，排除了其他可能性。

高度盖然性标准，也称内心确信标准，它是指法官对案件事实的心证达到了依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，从而产生近似确然性的可能性，法官可以判决待证事实存在。其基本逻辑依据是，在事实真伪不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性明显高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。所以，凡证明待证事实发生的盖然性明显较高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。一般认为大陆法系如德国、日本、法国等都采用高度盖然性标准。

盖然性占优势标准，英美法系称之为“或然性权衡”，它是指负有举证责任的当事人需把其主张之事实证明至存在比不存在更为可能的程度。如英国学者彼德·莫菲认为：“在民事案件中，证明标准无非是要求‘或然性权衡’和‘盖然性占优势’的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性。”英美法系国家普遍采用此标准。

对高度盖然性标准的“高度”该是多少及盖然性占优势标准的最低限的确定是个极其复杂的问题。大陆法系一般用德国学者埃克罗夫和马森创立的刻度盘理论来表述，刻度盘的两端分别为0%和100%，两端之间分为四级：第一级为1%~24%，第二级为26%~49%，第三级为51%~74%，第四级为75%~99%，其中0%为绝对不可能，50%为可能与不可能同等程度存在，100%为绝对肯定，第一级为非常不可能，第二级为不太可能，第三级为大致可能，第四级为非常可能[3]。他们认为民事诉讼中的证明标准应定在第四级，即在穷尽了可获得的所有证据后，如果达到或超过75%的证明程度，应认为待证事实的存在已获得证明，如果

达不到75%，法官应认定待证事实不存在。近年来，我国学者李浩教授主张从法官心证强度的角度把盖然性标准进行量化，将待证事实的证明程度区分为：初级盖然性的心证强度为51%~74%，表明事实大致如此;中级盖然性的心证强度为75%~84%，表明事实在一般情况下如此;高级盖然性的心证强度为85%~99%，表明事实几乎如此[4]。一般而言，盖然性占优势标准的心证强度的最低限为51%，但学者们对高度盖然性标准的心证强度的最低限却有不同看法，有的认为应达到75%，也有的认为应达到80%，有的甚至要求更高。笔者认为，盖然性要求过高将导致真伪不明的案件增多，不利于民事关系的稳定。盖然性要求过低则又可能导致当事人长期不服法院的判决而要频繁启动诉讼程序，浪费宝贵的司法资源。因此，盖然性的高度确定为75%较为适宜，即埃克罗夫和马森提出的第四级和我国学者提出的中级盖然性标准。

(二)我国民事诉讼证明标准的选择

我国应采用何种证明标准是目前学界讨论的一大问题。“客观真实说”已被很多学者所否定，此种证明标准在民事诉讼中是否每一案件都能够或者必须达到，理论界和司法实践界普遍持怀疑态度，因为诉讼中查明案件事实是人类一种特殊的认识活动，它要受时间、空间、认识手段及条件等诸多情况的限制，每一案件均要达到这一证明标准并不现实。客观真实标准可以看作是民事诉讼的最高标准或理想标准，而民事诉讼的证明标准则是法官对待证事实所形成必要心证的最下限，如果要求一般民事案件都必须达到此标准是不现实的。

“高度盖然性”标准和“盖然性占优势”标准均有学者主张。笔者认为，我国不宜确定“盖然性占优势”标准，这是因为：(1)“盖然性占优势”标准是建立在双方当事人在庭上激烈对抗制度和陪审制等带有明显英美法系法律特征基础上的，在庭审中法官和陪审团处于消极的地位，双方当事人在庭上运用各种手段进行攻击和防御，使一方以优势的明显效果导致事实自动显露出来。该标准比较注重事物发展过程中的外在性，突出表现为追求审判活动的程序公正。大陆法系法院的法官在庭审前准备证据及法庭调查过程中，有较大的职权来控制诉讼程序的进行，根据调查结果形成法官的心证，当这种心证在法官内心深处达到相当高度时，便促使其对某一案件事实进行认定。该标准比较注重于事物发展过程中的内在性，更强调

审判活动的实体公正。民事诉讼证明标准的确定牵涉到一个国家法律制度和规则的配套，大陆法系国家一般不采用“盖然性占优势”的标准，这决不是一种偶然的巧合，而是在综合各种情况后作出的必然选择。

(2)在德国、日本等典型的大陆法系国家里，民事诉讼的证明标准是针对一般民事案件而言的，对于特殊民事案件还会有拔高或降低证明标准的例外情形;英美法系针对一般民事案件的证明标准是“盖然性占优势”，对于某些特殊的民事案件也会出现拔高其证明标准的例外情形(关于两大法系的此类情形本文在后面将会论及)。因此，确定民事诉讼的证明标准实际上就是确定一般民事案件的证明标准。笔者认为，大陆法系民事诉讼制度因为没有英美法系发达的证据规则及以当事人为主的诉讼制度设计，也没有程序绝对优先的社会心理基础，所以，不应当选择“盖然性占优势”作为民事诉讼的证明标准。

高度盖然性标准是人类长期的社会实践在司法审判上的一种必然产物，它将人类生活经验及统计上的概率，适用于法官在诉讼中判断待证事实的证明程度，达到这一标准的法官可以确认待证事实的存在，达不到这一标准的法官则可以拒绝确认待证事实的存在。从我国目前的立法情况来看，采用这一标准还需要制订很多的证据制度和证据规则来保障和规制，但这一标准的确立为法官们判断案件是否得到证明提供了较具可操作性的标准，更符合诉讼效益原则且不失公平正义原则。因为：第一，高度盖然性证明标准只是民事诉讼中最低要求的事实证明标准，亦即日本学者仓田卓次所说的法官在事实认定中“形成必要心证的最下限”[5]，它并不是鼓励法官在任何案件中均使用该标准，只是在各种证明手段用尽时才使用的标准，是法官在任何情况下不能拒绝裁判的民事诉讼基本法理的体现。第二，高度盖然性标准的实施必须有严密的证据制度、规则的保障和规制，法官对案件事实的判断并非完全的“自由心证”，必须在遵守了包括法律规定的证据制度和证据规则在内的各种程序规则的前提下才可“自由”。从我国目前的情况来看，民事诉讼法对证据的法律规定极其简单，最高人民法院出台了2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，虽然这一司法解释在证据法领域内意义深远，但因其在适用效力和范围方面的因素，加之该司法解释设立的证据规则并不全面，难以完全规制法官在判定案件待证事实时的“自由心证”。所以，我国应尽快制订民事证据法，以应现实之急需。

(三)不同性质民事案件证明标准的层次性

把高度盖然性作为我国民事诉讼的证明标准并不意味着任何民事案件均适用同样的标准。从国外的立法及法学理论来看，不同性质的民事案件也应有不同程度的盖然性标准。英国民事诉讼的证明标准是盖然性占优势，但具体实行的是被英国学者称为“灵活性的证明标准”，即在坚持盖然性权衡的原则下，根据原告指控的性质和程度不同，相应的证明标准也有所变化。英国原上诉法院院长汤普森·丹宁勋爵曾指出：“当指控属于欺诈性质，民事法庭自然要求该指控本身所应达到的盖然性程度比一个对过失行为指控所要求达到的程度更高。这样的案件无需采用像刑庭那样要求如此高的盖然性程度，即便该指控具有犯罪性质，但在民事案件中确实要求所采用的盖然性程度与案件的具体情况(场合)相适应。”从英国的判例情况来看，对准刑事犯罪性质的案件和具有特殊性质的民事案件均要求比一般民事案件有较高的盖然性。具体而言，如蔑视法庭行为，婚姻家庭案件中所涉及的非犯罪或准犯罪性质的行为，包括通奸、虐待和遗弃等，对子女性犯罪而引发的监护权诉讼、因谋杀或其他犯罪而产生的继承权纠纷之诉、因欺诈而引起的合同纠纷之诉等，口头信托、口头遗嘱、以过错或欺诈为由请求更正文件等案件，确立了更高的证明标准，即有关当事人必须就其所主张的事实以其明确且使人信服的证据加以证明，其证明的程度要求超过一般民事案件。美国对某些特定范围的指控和诉讼请求的证明也要求达到较高的盖然性程度，即比一般民事案件要有“更为准确的说服方法”来加以证明。对达到该程度的证明标准表述为“清楚和可信的证明”或“清楚的、有说服力的和可信赖的证明”，起初该标准适用于关涉个人权利的案件，现在已有了较大的扩展，总的来说，可适用的案件有以下几类：(1)欺诈和不正当影响之诉;(2)确定遗嘱的口头合同之诉和确定已遗失遗嘱的条款之诉;(3)口头合同的特殊履行之诉;(4)撤销、变更、修改书面交易合同的程序或基于欺诈、错误或不完整之正式行为之诉;(5)可能涉及欺诈危险的各类索赔和辩护之诉以及其他基于政策考虑不应被支持的特殊索赔之诉。

日本的情况与英美相反。一般认为日本民事诉讼的证明标准是“高度盖然性”，即要达到“按照社会一般人在日常生活上赖以行为的程度”，并在此基础上使法官形成“确信心证”的学说。近年来，日本也正在讨论对某些案件如何适当降低证明标准的问题。有的学者认为，从实体正义及程序正义的角度出发，对有些案件应当允许降低原则性证明标准，并对这种需要降低证明标准的案件设置了一些要件，具体包括：

(1)从案件的性质来看，按照一般的证明标准事实是难以证明的;(2)按照实体法规范的目的及趣旨，按照一般证明标准，这种事实就难以被证明或其结果明显会导致不正义的产生;(3)没有其他可以与原则性证明度等价值的举证[8]。虽然日本学界讨论的是降低证明标准问题，但这也说明了大陆法系国家已开始逐渐重视民事证明标准在不同性质案件中的层次性问题。

我国法学界目前的兴趣主要集中在民事诉讼证明标准的确定上，民事证明标准各个角度的层次性问题尚未引起足够的重视，更未进行深入的探讨。笔者认为，我国应建立以高度盖然性标准为中心，呈差序结构的证明标准体系，具体而言，高度盖然性是我国的原则性标准，一般性民事案件均适用该标准，但对一些特殊的案件还应对民事证明标准进行拔高或降低的处理。具体而言，对于诸如准刑事犯罪行为和民事欺诈、口头信托、口头遗嘱及婚姻、继承等与人身密切相关的案件，宜采用比一般民事案件更高的证明标准，法官的心证强度应达到85%以上，即李浩教授所主张的高级盖然性;对于某些特殊的案件，如某些侵权诉讼，如环境污染、高度危险作业、饲养动物致人损害等案件中关于侵权事实是否成立的证明、因果关系是否存在的证明、某些程序性事实的证明均可适当降低证明标准，法官的心证强度应为51%以上，即李浩教授所提出的初级盖然性标准。

民事诉讼的证明标准是民事证据制度的核心问题，确定我国未来的民事证明标准必须进行系统考虑与民事证明标准有关的因素，不仅要研究民事诉讼证明标准的选择，而且还要研究民事诉讼证明标准的层次性，以构建科学合理的我国民事诉讼证明标准体系。

第五篇：浅析民事诉讼证据制度存在的问题研究与分析

浅析民事诉讼证据制度存在的问题

崔可景 李向伟 白耀

为了保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保证和便利当事人依法行使诉讼 权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，最高人民法院结合民事审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据的若干规定》)，该规定完善了我国民事诉讼证据的制度，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件，规定了举证责任的分配原则和举证时限问题，进一步明确民事诉讼证据的要求和证明标准，同时还完善了法官依法独立审查判断证据的原则和非法证据的判断标准。该规定的公布实施是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，它对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用，将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施。但该规定在适用过程中也存在有一定的问题。

一、举证责任的属性与司法解释内容的兼容

举证责任，又称证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据举证责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中尽管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责

任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中：主张责任是当事人为赢得胜诉，向法院提出自己的利于自己事实的一种根据。主张责任一般先于提供责任而产生，当事人在提出诉讼请求之后，其主张事实根据就必然涉及证明责任的问题。我们通常所称的行为责任的转移，则是指行为责任中的证据提供责任的转移，而主张责任则作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的成因，不发生转移问题。因此，当事人一方提出请求，必须要有主张其请求原因的存在，否则其请求即失去依据，而有遭受不利裁判的风险。当事人在诉讼上既享有主张之权利，亦必为享有此种权利而承担提供证据的义务，这就是“主观上的证明责任”的实质内涵。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第一条即规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料”。本条规定，即指行为意义上的证明责任通常属原告一方，即本诉的原告与反诉的原告。《民事诉讼法》第一百零八条又规定了起诉的条件，却没有从提供相应的证据加以规定，也就是说：《民事诉讼法》第一百零八条并没有从负有行为意义上的证明责任来加以设置、规定，所以，本条立法弥补了这种缺陷。为了更好地、正确地适用《民事诉讼证据的若干规定》的第二条与第七条规定，针对当事人的诉讼请求以及相应法律的根据及相应的证据，本条规定有助于法官从实体法的角度对具体当事人的证明责任加以确认。这些也是实行证据交换以及在法庭上由法官对证据进行调查的必要前提条件。证明责任分配是确定由哪一方当事人承担证明责任的固定规则，基于这一规则，证明责任归于特定的一方当事人实际负担，作为诉讼上的原告，在起诉时提供相应的证据材料，主要是基于为法官确认当事人具体的证明责任作准备。否则，由法官依职权确认的待证事实尚不明确且当事人对事实争执点和法律争执点均持有不同意见，会给及时开展证据交换带来负面影响。但该司法解释对法官在哪一阶段依职权确认证据没有明确的规定，为了便于及时审结，可以在一审辩论终结的前提出，如果一审辩论终结后再要求进行证据交换，法官可以不予准许，这样便于与该司法解释的第三十五条衔接。《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条事实上是对举证时限的一种例外规定。但第三十二条规定被告在答辩期届满前应当提出书面的答辩，但未硬性规定其必须提供相应的证据，也就无法避免举证时限上有效地对其加以制约的一种情况，可以这样说《民事诉讼证据的若干规定》在此存在着重大缺陷。行为责任从主观上、程序上和动态上反映了证明责任的内容。随着诉讼活动的开展，行为意

义上的证明责任会发生转移。所以，行为责任此时在程序上呈现为动态，它随着庭审过程的不断深入而转移于当事人之间。在诉讼上，这种证明责任是否由一方转移给相对一方当事人，主要取决于在对某一当事人提供证据进行质证过程中，是否能够促使法官满足确信其心证的要求。在此，《民事诉讼证据的若干规定》的第二条二款规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。它体现的是证明责任的一种结果责任。

所谓结果责任，亦称客观的证明责任，或称实质上的证明责任，它指当诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张事实的人则要为此承担不利的诉讼后果。对行为责任的履行，其目的是为了防止结果责任出现。承担结果意义上证明责任的可能性的存在，是促成当事人必须履行行为意义上的证明责任原因。该种原因可以从两方面加以分析，承担行为责任的系在原因是法律规定当事人对自己的所主张的事实应当提供证据证明，其内在原因是为了避免当出现事实真伪不明状态时对其可能造成的不利诉讼后果。行为责任的履行正是适应了这一裁判机制。因此，当事人在提供证据证明他所主张的事实，并为法院所接受之后，即履行了行为责任，其法律效果是避免承担不利的诉讼后果。

由此可知，证明责任在本质上具有双重性，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任;后者指当事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。所以，证明责任的法律性质为败诉风险负担。

二、对当事人举证责任的司法救济与限定

在诉讼上由于实际证据裁判主义，凡当事人提出诉讼请求，必须就这种诉讼请求所根据的事实主张提出证据加以证明，凡未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，该诉讼请求就不能得到裁判上的支持。

《民事诉讼证据的若干规定》更加明确了当事人的证明责任以及不能提供有效证据证明其事实主张所应当承担的不利诉讼后果。据此，应从证明责任的角度将审判上所认定的案件事实与客观上所实际发生的那种事实在一些情况下相互区别，以客观地反映诉讼论在审判上的这种特殊性。为此，《民事诉讼证据的若干规定》第三条针对我国目前当事人证明意识和证明能力上所出现的薄弱环节，要求人民法院应当在诉讼上负有向当事人阐明证明的要求及其法律后果的职责，以促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地提供证据。

在民事诉讼中，当事人对提供证据证明其事实主张的行为能力将在相当程度上直接决定着诉讼后果。我国目前法官的总体素质尚无法保障在当事人因客观因素证明能力受限制时，一方面予以必要救济，另一方面还要同时保障在诉讼上给双方当事人提供平等攻击与防御的机会。当事人委托律师为其诉讼代理人的，经当事人申请，人民法院可以签发调查令，由委托律师调取证据。调查令因故未使用或者被调查人不能提供证据的，应当在调查令的有效期间届满后缴还人民法院，并说明未使用或者被调查人不能提供证据的情况。作为诉讼证据的合法性问题，由作为一方当事人的律师前去调查，收集是欠妥当的，因为，由法官发出的这种命令，应针对诉讼外的第三人，而由一方当事人的律师持有这种命令向诉讼外第三人收集、调查证据，将有损司法的权威性，还极有可能危及有关证据来源的可信度。《民事诉讼证据的若干规定》第十七条对此作出了明确的规定： 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这些特殊的例外情形，并不等于人民法院由此而成为证明主体或者举证主体，并且即使由人民法院依照当事人申请调查收集的证据，也是作为提出申请的一方当事人所提供的证据来看。

三、当事人举证责任的免除与启动程序

我国《民事诉讼法》第六十四条明确规定了“谁主张、谁举证”这一原则。但在审判实践中，并非为当事人主张的所有事实都需要提供证据加以证明，有些情况下，对某些事实不需证据证明即可被视为真实，并免除有关当事人的证明责任。在这种情况下，法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知，从而导致免除该有关当事人证明责任的诉讼效果的产生。法律规定当事人对自己提出的主张承担证明责任，其

目的是通过当事人的证明能力，帮助人民法院查明案件事实，分清是非责任，正确处理案件。如果案件中的某些事实已经清楚，不必再由当事人负责证明，则可免除当事人的证明责任，证明责任的免除也是民事诉讼证据制度的重要内容。此外，《民事诉讼证据的若干规定》第八条所规定的当事人的处认亦应当属于免除相对一方当事人证明责任的范畴。

当人民法院对某一事项采用司法认知时，势必在当事人之间的抗辩对峙关系上造成某种失衡状况。因为，司法认知的采纳，意味着有关事实不需证据即可被认为系一种真实，从而免除了有关当事人的证明负担。根据《民事诉讼证据的若干规定》第九条二款，除了第九条一款(二)项规定的自然规律及定理外，在当事人有相反证据足以推翻这些事实的情况下，这些原本属于负证事实，将按证明责任分配规则由当事人恢复其证明责任，以便于相对一方当事人提出的反证相抗辩，其反证是否能够构成足以推翻原免证事实，则由法官根据自由心证作出判断。所谓无需举证，是指在审判上免除了当事人的证明责任或证明负担。在诉讼效果上，产生这种负证事实应当与法官依职权在审判上予以认知或接受这些事实为真实来看待，其效果是，无需当事人的提供证据以及经过法庭辩论便可直接将这些事实作为裁判的基础。

由法院依职权采用司法认知，其对象一般限于应当予以认知的那些事项。而属于法院可以予以认知以及当事人认为应当属于认知范围的事项，一般以当事人的主动申请为条件。在立法上应当明确法官采用司法认知的程序规则，除了法官可依职权对某事项直接进行司法认知外，还应允许当事人就与待证事实有关的事项申请采用司法认知，同时赋予相对一方当事人享有抗辩权。

根据我国现实国情与证据法的法理，对于免证事实应当设置相应的操作程序。对于众知的事实，自然规律及定理，当事人的自认，可由法官依职权加以认定;对于推定事实，已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，已为有效公证文书所证明的事实，由当事人申请法官予以认知，当事人在申请时，应当提供必要的证据或信息材料。另外，在一定条件下，对于有关特殊定理以及当事人的自认，亦可采取由当事人申请认知的方式。

四、当事人举证责任分配的基本原则

我国的《民事诉讼法》第六十四条一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此条规定设定了证明责任分担的一般原则。但是，仅此一项原则性规定，显得过于笼统，可操作性不强。《民事诉讼证据的若干规定》指出：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证”。然而，这一解释中有关证明责任分配的设置，是在处理当事人在证明时的主张责任与行为责任之间关系，以及产生的相应的后果，仍然不能圆满地解决各种纷繁复杂的证明责任分配问题，如果在实践中当待证事实处于积极和消极状态时，仍按证明责任的一般规则就当事人的主张责任来分配证明责任或负担，在许多情形下是显失公平的。

民事诉讼中证明责任分配的问题非常复杂，在审判实践中的一些特殊情况下，存在看不属于法律和司法解释规定的证明责任倒置，依照证明责任分配的一般规则又无法确定证明责任负担的情形。为此《民事诉讼证据的若干规定》，第七条规定，在这种情况下，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人证明能力等因素确定证明责任的承担。该条规定是在有关法律、司法解释的适用前提基础上，赋予法官据情根据民法的基本原则和相应的规则，决定有关证据的证明责任分配的权力，是法官享有一定幅度自由裁量权的体现，该条规则的具体适用是有层次的效力性和适用前后顺序的排列性，只有出现了有关法律没有规定的情形，并且《民事诉讼证据的若干规定》和其他司法解释仍无法具体确定当事人的证明责任负担时，法官按照审判职能又不得拒绝裁判，只有在这种情形下，人民法院才可以根据民法上的公平原则与诚实信用原则，并结合当事人的证明能力等因素来具体确定证明责任的具体分配。有的因素属于主观因素，有的属于客观上的因素，当一个涉及相同的待证事实时，一方当事人所主张的合同内容系采用口头方式订立的，相比较就证明难易程度而言，后者所遇到的难度应当大于前者;再如，与证据的远近距离而言，当患者主张医疗机构并未对症下药，造成巨额医疗费用而构成侵权时，就这一待证事实而言，医疗机构较患者更接近于有关证据。