第一篇：对民事诉讼调解问题的几点思考研究与分析
对民事诉讼调解问题的几点思考
贾丽珍
法院调解是我国民事诉讼的一项重要制度。早在新民主主义革命时期，我国陕甘宁边区革命根据地的法院就立足于调解处理民商事纠纷。此后，调解成为我国民商事审判工作中重要的结案方式之一。在基层法院大多数民商事纠纷都是通过调解的方式而解决。随着改革开放的不断深入，市场经济体系的逐步建立，我国社会生活的各个方面都发生了急剧而深刻的变化，人民法院的民商事案件数量快速上升，主要依靠调解方式处理案件难以完成审判任务。面对当前民商事审判的现实状况，笔者试就如何认识完善法院调解制度及相关问题作一些粗浅的探讨，以求益于审判实践。
一、调解在审判民商事案件中所起的作用及其特点决定了其存在的必要性。
首先调解可以缓解案件急剧增多和法院处理案件的力量相对不足的矛盾。近年来，各级人民法院立案受理的民商事案件一直呈快速增加之势，而各级法院的民商事办案人手又相对不足，这就使案件多办案人员少的矛盾日趋突出。为了缓解上述矛盾，法院必然会偏重调解这一省力、高效的处理案件方式，尤其是通过调解，可以使大部分案件终结于一审，从而极大地减轻了二审法院面临的压力。
其次调解是一种风险小的处理案件的方式。对于法官采用调解方式结案要比采用判决方式结案承担的风险小得多。因为调解不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形极少发生。所以，对于民商事案件中出现某些待决案件缺乏相应的法律规范调整，即法律未规范到的新类型案件，法官在依法作出
裁判时又必须在文书中充分阐述法律依据及理由的这一类案件的处理时，法官从心理上会倾向于用调解的方式结案。
再次法院调解的成功与否归根结底需要双方当事人同意达成调解协议。在法院审理民商事案件的过程中，由于原告与被告原本存在着某种比较近的关系，胜诉虽然能够获得经济上的好处，但协作关系会因此而破裂，所以大多数当事人同意在法院的主持下进行调解。调解协议达成后，多数当事人均自动履行了协议的内容，这样即达到了诉讼的目的，又在一定程度上减轻了执行工作的压力。
二、民事调解在新形势下的局限性。
我国长期以来采用调解审判方式处理民商事诉讼有其存在的主、客观方面的因素。经过二十多年的改革开放，我国在社会生活、经济条件、政治法律制度、人们的思想观念等方面，均已发生了深刻的变化。在经济市场化和社会法制化的过程中，人们愈加重视自身权利和利益，同时对人民法院在诉讼中切实保护民事权利和严格执法也提出了更高的要求。因此，偏重调解为特征的传统审判方式在审判实践中暴露出其很大的局限性。
首先过于强调调解不利于保护当事人的民事权利。从某种意义上说，市场经济是一种权利型经济，与市场经济相适应的审判制度应当把保护权利作为其首要任务。而在调解中，当事人的谅解和让步是达成调解协议的先决条件。好多案件的解决，是基于债权人向债务人让步，即合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，从而达成和解协议的。如在追索借款的诉讼中，往往是以债权人少要借款、放弃利息为条件与债务人达成调解协议，而法院对这类案件进行判决的话，债权人的权利本来是可以得到充分保护的，可见调解确实存在着对民事权利保护不足的问题。
其次，过于强调调解不利于提高审判工作的质量，不符合当前民商事审判方式改革的方向。从八十年代开始，我国法院对审判方式进行了改革，其目标是探索和建立一种科学、民主、公正、高效的审判方式。为实现这一目标，我国法院针对传统审判方式存在的弊端进行了多种形式的改革，如强化当事人的举证责
任，实行规范化审判，加强合议庭功能和推行主审法官责任制等。如果一味强调调解，就必然会与当前正在进行的改革相背离，因为调解从本质上说是一种自由灵活地解决纠纷的方式，尽管争议中的一些重要案件事实还不清楚，当事人之间的是非也尚未明了，有些法官也可以无原则地“和稀泥”，致使有的调解协议明显地损害了一方当事人的合法权益，为了尽快结案，有些法官也照样会反反复复地劝说当事人接受，这样既影响办案的质量，又与当前法院改革所提倡的公正与效率相悖。正在进行的审判方式改革将举证规则导入诉讼程序，把不举证或者举证不充分同负担败诉后果直接联系起来，并以此来促使当事人收集、提供证据，使原来法官说服当事人达成调解协议更新为当事人通过举证说服法官作出有利于他的裁判，这意味着我国的民商事审判方式改革最终目的应当是以保护当事人的权利为本位。所以，民商事诉讼调解在今后的民事审判中不可能占据主导地位。
再次过于强调调解不足以有效地遏制民事违法行为。市场经济的发展需要良好的经济秩序，这种经济秩序不是自发形成的，而是由法律来规范和维持的，而法院正是促使市场经济健康发展的保驾护航者。法院如果在诉讼中存在执法不严的现象，就会与市场主体的违法形成互动关系，从而放任和鼓励了民事违法行为，而违法行为的增加会使法院面临着重大的诉讼压力。
除以上几点反映了民事诉讼调解在法院审判中的不足和弊端外，调解还会在一定程度上弱化程序法的约束，造成法官行为不规范和审判活动的无序状态。法制社会要求制定出来的法律必须得到严格地遵守，而法院作为国家的执法机关，可以说严肃执法是其根本的任务和神圣的职责。而约束法官的方法除了职业道德教育，对违纪行为的惩罚等，最有效的莫过于诉讼程序的约束。细致、严密的程序规范限制了法官对权力的滥用，为案件的公正审判提供了保障。在调解程序中，当事人都会自觉不自觉地迎合法官的调解偏好，因为当事人担心，如果拒绝调解，法官将来作出判决时，可能会使他承担不利的后果。在调解程序结构中，程序法对法官的约束力被极大地弱化了。在现今法官素质、社会风气、监督机制均存在问题的情况下，程序约束弱化必然会产生多方面的负面效应，造成法官行为失控和案件处理的无序。
调解是被现代各国普遍采用的一项制度。而将调解确定为民事诉讼的一个基本原则，却是我国民事诉讼所特有的。随着社会主义市场经济的不断发展，我国正在进行着深入的政治体制改革和法律体制改革。面对纷繁复杂的社会环境，如何建立和完善新的诉辩模式下的调解制度，是许多学者和审判工作者正在积极探索的问题。笔者在简述了法院调解存在的必要性及其在新的审判方式改革中的局限性的基础上，对如何更好地发挥调解在解决民商事纠纷中的作用谈一谈自己的看法。
(一)诉前充分调动和发挥人民调解委员会的作用，及时化解矛盾，减轻人民法院诉讼案件迅速增长的压力
现行的人民调解是在总结革命战争年代人民调解制度的基础上发展起来的，是我国社会主义法制建设中的一项伟大创造，是一项有中国特色的法律制度，是我国司法制度的重要组成部分，并得到国际法学界的赞誉，被称为服务于社会的“东方经验”。人民调解与人民法院的民商事诉讼调解都是我国调解体系的重要组成部分，它们之间的关系是既有联系又有区别的共同配合、彼此补充、分工合作，二者解决民商事纠纷的目的都是以调和的方式为当事人排难解纷。由于过去我国针对人民调解委员会组织原则方面的立法还不完善，依据人民法院组织法，基层人民法院虽有责任对人民调解委员会的工作进行指导，但实践中，对调解委员会的工作指导，人民法院却没开展。我国是一个地域辽阔，交通落后，人口众多的国家，在解决民事纠纷中，要充分考虑当地社会经济发展状况和群众的法制观念，只有了解民情，才能有的放矢开展工作。人民调解委员会是通过群众选举的群众性组织，通过其调解，加强对辖区内的当事人的教育疏导工作更有利于及时化解矛盾、消除纷争、促进安定团结。人民法院在制定各项改革方案的同时，特别是在解决困惑已久的调审分立制度问题时，应考虑加强对人民调解工作的指导力度，这样在解决相邻关系、婚姻、家庭、继承等类型的案件时，必将会大大减轻人民法院的负担，同时也会更好地实现法律教育人、规范人，最终达到平息争执的目的。
(二)建立诉讼上的和解制度代替现行的调解制度，以强化法院和法律的权威
从我国法院执法的现状看，情况是不容乐观的，尤其民商事审判中执法不严的现象更为突出。这些问题的存在固然是由多方面的原因造成的，但法院大量采用调解方式处理民商事案件不能不说是主要原因之
一。对于调解，其对事实的要求远不如判决那样严格和全面。如法院在调解中可以了解案件事实的概况，而不必把事实查得十分清楚，甚至只要当事人同意，还可以缩小案件事实的范围，加剧了法官审判行为的不规范。在调解过程中，法官偏袒一方当事人，利用其判决权和影响力迫使另一方当事人放弃部分权利的现象是存在的，很不利于我国法律适用的统一性和法律的权威性。
从以上分析可以看出，调解和裁判作为两种性质不同的解决纠纷的方式，规定在同一程序中存在着较大的弊端。如果将调解从民商事诉讼中分离出去，作为与审判相独立的以预防诉讼为目的解决纠纷的制度，并将民商事裁判既成为诉讼程序展开的出发点又成为归宿。
以上是笔者对民事诉讼调解问题的一些粗浅探讨，可以肯定，确立处理民事纠纷过程中如何适用调解制度的问题，既有利于继承和发扬我国宝贵的司法传统经验，也能有力推进新时期法院审判工作的改革进程，使之朝着更科学、合理及有利于促进市场经济的方向健康发展。
第二篇：我国民事诉讼调解制度存在问题与对策
我国民事诉讼调解制度存在问题与对策
我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。
一、面临的问题
1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。
2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。
3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。
4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。
二、产生问题的原因
产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在：
1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。
2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。
3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。
4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。
5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。
6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。
主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在：
1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。
2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议 的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。
3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。
三、解决问题的对策
(一)明确调解范围
用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有：
1、损害国家、集体和第三人利益的案件；
2、受害人未参与诉讼的案件；
3、有一方不同意调解的案件；
4、调解协议违反法律法规的案件；
5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；
6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件；
7、以当事人无处分权为标的的案件。
（二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。
1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。
2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。
3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。
4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。
5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。
6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。
（三）补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。
1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。
2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。
3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。
（四）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。
就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。
1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。
2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自 愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件，因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。
3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。
（五）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解诉讼效率。
第三篇：浅析民事诉讼证据制度存在的问题研究与分析
浅析民事诉讼证据制度存在的问题
崔可景 李向伟 白耀
为了保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保证和便利当事人依法行使诉讼 权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，最高人民法院结合民事审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据的若干规定》)，该规定完善了我国民事诉讼证据的制度，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件，规定了举证责任的分配原则和举证时限问题，进一步明确民事诉讼证据的要求和证明标准，同时还完善了法官依法独立审查判断证据的原则和非法证据的判断标准。该规定的公布实施是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，它对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用，将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施。但该规定在适用过程中也存在有一定的问题。
一、举证责任的属性与司法解释内容的兼容
举证责任，又称证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据举证责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中尽管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责
任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中：主张责任是当事人为赢得胜诉，向法院提出自己的利于自己事实的一种根据。主张责任一般先于提供责任而产生，当事人在提出诉讼请求之后，其主张事实根据就必然涉及证明责任的问题。我们通常所称的行为责任的转移，则是指行为责任中的证据提供责任的转移，而主张责任则作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的成因，不发生转移问题。因此，当事人一方提出请求，必须要有主张其请求原因的存在，否则其请求即失去依据，而有遭受不利裁判的风险。当事人在诉讼上既享有主张之权利，亦必为享有此种权利而承担提供证据的义务，这就是“主观上的证明责任”的实质内涵。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第一条即规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料”。本条规定，即指行为意义上的证明责任通常属原告一方，即本诉的原告与反诉的原告。《民事诉讼法》第一百零八条又规定了起诉的条件，却没有从提供相应的证据加以规定，也就是说：《民事诉讼法》第一百零八条并没有从负有行为意义上的证明责任来加以设置、规定，所以，本条立法弥补了这种缺陷。为了更好地、正确地适用《民事诉讼证据的若干规定》的第二条与第七条规定，针对当事人的诉讼请求以及相应法律的根据及相应的证据，本条规定有助于法官从实体法的角度对具体当事人的证明责任加以确认。这些也是实行证据交换以及在法庭上由法官对证据进行调查的必要前提条件。证明责任分配是确定由哪一方当事人承担证明责任的固定规则，基于这一规则，证明责任归于特定的一方当事人实际负担，作为诉讼上的原告，在起诉时提供相应的证据材料，主要是基于为法官确认当事人具体的证明责任作准备。否则，由法官依职权确认的待证事实尚不明确且当事人对事实争执点和法律争执点均持有不同意见，会给及时开展证据交换带来负面影响。但该司法解释对法官在哪一阶段依职权确认证据没有明确的规定，为了便于及时审结，可以在一审辩论终结的前提出，如果一审辩论终结后再要求进行证据交换，法官可以不予准许，这样便于与该司法解释的第三十五条衔接。《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条事实上是对举证时限的一种例外规定。但第三十二条规定被告在答辩期届满前应当提出书面的答辩，但未硬性规定其必须提供相应的证据，也就无法避免举证时限上有效地对其加以制约的一种情况，可以这样说《民事诉讼证据的若干规定》在此存在着重大缺陷。行为责任从主观上、程序上和动态上反映了证明责任的内容。随着诉讼活动的开展，行为意
义上的证明责任会发生转移。所以，行为责任此时在程序上呈现为动态，它随着庭审过程的不断深入而转移于当事人之间。在诉讼上，这种证明责任是否由一方转移给相对一方当事人，主要取决于在对某一当事人提供证据进行质证过程中，是否能够促使法官满足确信其心证的要求。在此，《民事诉讼证据的若干规定》的第二条二款规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。它体现的是证明责任的一种结果责任。
所谓结果责任，亦称客观的证明责任，或称实质上的证明责任，它指当诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张事实的人则要为此承担不利的诉讼后果。对行为责任的履行，其目的是为了防止结果责任出现。承担结果意义上证明责任的可能性的存在，是促成当事人必须履行行为意义上的证明责任原因。该种原因可以从两方面加以分析，承担行为责任的系在原因是法律规定当事人对自己的所主张的事实应当提供证据证明，其内在原因是为了避免当出现事实真伪不明状态时对其可能造成的不利诉讼后果。行为责任的履行正是适应了这一裁判机制。因此，当事人在提供证据证明他所主张的事实，并为法院所接受之后，即履行了行为责任，其法律效果是避免承担不利的诉讼后果。
由此可知，证明责任在本质上具有双重性，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任;后者指当事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。所以，证明责任的法律性质为败诉风险负担。
二、对当事人举证责任的司法救济与限定
在诉讼上由于实际证据裁判主义，凡当事人提出诉讼请求，必须就这种诉讼请求所根据的事实主张提出证据加以证明，凡未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，该诉讼请求就不能得到裁判上的支持。
《民事诉讼证据的若干规定》更加明确了当事人的证明责任以及不能提供有效证据证明其事实主张所应当承担的不利诉讼后果。据此，应从证明责任的角度将审判上所认定的案件事实与客观上所实际发生的那种事实在一些情况下相互区别，以客观地反映诉讼论在审判上的这种特殊性。为此，《民事诉讼证据的若干规定》第三条针对我国目前当事人证明意识和证明能力上所出现的薄弱环节，要求人民法院应当在诉讼上负有向当事人阐明证明的要求及其法律后果的职责，以促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地提供证据。
在民事诉讼中，当事人对提供证据证明其事实主张的行为能力将在相当程度上直接决定着诉讼后果。我国目前法官的总体素质尚无法保障在当事人因客观因素证明能力受限制时，一方面予以必要救济，另一方面还要同时保障在诉讼上给双方当事人提供平等攻击与防御的机会。当事人委托律师为其诉讼代理人的，经当事人申请，人民法院可以签发调查令，由委托律师调取证据。调查令因故未使用或者被调查人不能提供证据的，应当在调查令的有效期间届满后缴还人民法院，并说明未使用或者被调查人不能提供证据的情况。作为诉讼证据的合法性问题，由作为一方当事人的律师前去调查，收集是欠妥当的，因为，由法官发出的这种命令，应针对诉讼外的第三人，而由一方当事人的律师持有这种命令向诉讼外第三人收集、调查证据，将有损司法的权威性，还极有可能危及有关证据来源的可信度。《民事诉讼证据的若干规定》第十七条对此作出了明确的规定： 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这些特殊的例外情形，并不等于人民法院由此而成为证明主体或者举证主体，并且即使由人民法院依照当事人申请调查收集的证据，也是作为提出申请的一方当事人所提供的证据来看。
三、当事人举证责任的免除与启动程序
我国《民事诉讼法》第六十四条明确规定了“谁主张、谁举证”这一原则。但在审判实践中，并非为当事人主张的所有事实都需要提供证据加以证明，有些情况下，对某些事实不需证据证明即可被视为真实，并免除有关当事人的证明责任。在这种情况下，法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知，从而导致免除该有关当事人证明责任的诉讼效果的产生。法律规定当事人对自己提出的主张承担证明责任，其
目的是通过当事人的证明能力，帮助人民法院查明案件事实，分清是非责任，正确处理案件。如果案件中的某些事实已经清楚，不必再由当事人负责证明，则可免除当事人的证明责任，证明责任的免除也是民事诉讼证据制度的重要内容。此外，《民事诉讼证据的若干规定》第八条所规定的当事人的处认亦应当属于免除相对一方当事人证明责任的范畴。
当人民法院对某一事项采用司法认知时，势必在当事人之间的抗辩对峙关系上造成某种失衡状况。因为，司法认知的采纳，意味着有关事实不需证据即可被认为系一种真实，从而免除了有关当事人的证明负担。根据《民事诉讼证据的若干规定》第九条二款，除了第九条一款(二)项规定的自然规律及定理外，在当事人有相反证据足以推翻这些事实的情况下，这些原本属于负证事实，将按证明责任分配规则由当事人恢复其证明责任，以便于相对一方当事人提出的反证相抗辩，其反证是否能够构成足以推翻原免证事实，则由法官根据自由心证作出判断。所谓无需举证，是指在审判上免除了当事人的证明责任或证明负担。在诉讼效果上，产生这种负证事实应当与法官依职权在审判上予以认知或接受这些事实为真实来看待，其效果是，无需当事人的提供证据以及经过法庭辩论便可直接将这些事实作为裁判的基础。
由法院依职权采用司法认知，其对象一般限于应当予以认知的那些事项。而属于法院可以予以认知以及当事人认为应当属于认知范围的事项，一般以当事人的主动申请为条件。在立法上应当明确法官采用司法认知的程序规则，除了法官可依职权对某事项直接进行司法认知外，还应允许当事人就与待证事实有关的事项申请采用司法认知，同时赋予相对一方当事人享有抗辩权。
根据我国现实国情与证据法的法理，对于免证事实应当设置相应的操作程序。对于众知的事实，自然规律及定理，当事人的自认，可由法官依职权加以认定;对于推定事实，已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，已为有效公证文书所证明的事实，由当事人申请法官予以认知，当事人在申请时，应当提供必要的证据或信息材料。另外，在一定条件下，对于有关特殊定理以及当事人的自认，亦可采取由当事人申请认知的方式。
四、当事人举证责任分配的基本原则
我国的《民事诉讼法》第六十四条一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此条规定设定了证明责任分担的一般原则。但是，仅此一项原则性规定，显得过于笼统，可操作性不强。《民事诉讼证据的若干规定》指出：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证”。然而，这一解释中有关证明责任分配的设置，是在处理当事人在证明时的主张责任与行为责任之间关系，以及产生的相应的后果，仍然不能圆满地解决各种纷繁复杂的证明责任分配问题，如果在实践中当待证事实处于积极和消极状态时，仍按证明责任的一般规则就当事人的主张责任来分配证明责任或负担，在许多情形下是显失公平的。
民事诉讼中证明责任分配的问题非常复杂，在审判实践中的一些特殊情况下，存在看不属于法律和司法解释规定的证明责任倒置，依照证明责任分配的一般规则又无法确定证明责任负担的情形。为此《民事诉讼证据的若干规定》，第七条规定，在这种情况下，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人证明能力等因素确定证明责任的承担。该条规定是在有关法律、司法解释的适用前提基础上，赋予法官据情根据民法的基本原则和相应的规则，决定有关证据的证明责任分配的权力，是法官享有一定幅度自由裁量权的体现，该条规则的具体适用是有层次的效力性和适用前后顺序的排列性，只有出现了有关法律没有规定的情形，并且《民事诉讼证据的若干规定》和其他司法解释仍无法具体确定当事人的证明责任负担时，法官按照审判职能又不得拒绝裁判，只有在这种情形下，人民法院才可以根据民法上的公平原则与诚实信用原则，并结合当事人的证明能力等因素来具体确定证明责任的具体分配。有的因素属于主观因素，有的属于客观上的因素，当一个涉及相同的待证事实时，一方当事人所主张的合同内容系采用口头方式订立的，相比较就证明难易程度而言，后者所遇到的难度应当大于前者;再如，与证据的远近距离而言，当患者主张医疗机构并未对症下药，造成巨额医疗费用而构成侵权时，就这一待证事实而言，医疗机构较患者更接近于有关证据。
第四篇：对当前诉前调解工作现状的分析与思考
对当前诉前调解工作现状的分析与思考
作者： 马明锋发布时间： 2011-03-30 14:50:
52诉前调解是我国法院努力构建多元化纠纷解决机制的结果，是法院借助社会力量调处民事纠纷的新举措，它的直接法律依据是最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条的规定。在该规定中，诉前调解包括协助调解和委托调解两项内容。其中：协助调解的主体仍是审判人员，从本质上讲属于诉讼活动中的调解范畴，只是在形式上没有进入庭审程序；与之相比，委托调解则是指法院对起诉到法院的民事案件，在征得当事人的同意后，委托人民调解委员会等组织或个人进行调解，是一种更为复杂也更为正式的借助社会力量解决民事纠纷的制度。诉前调解对于及时有效化解矛盾，维护良好的社会秩序，构建社会主义和谐社会发挥积极地作用，实践中也确实有效地化解了矛盾，取得了一定的法律效果和社会效果。
一、诉前调解的现实意义
一是缓解人民法院“案多人少”的基本矛盾。在我国市场化和法制化的进程中，经济活动急速增多。与此同时，由于诚信及社会征信系统的缺失，纠纷也随之大量出现，这些纠纷涌向法院，使法院受理民事案件的数量不断增多。虽然民事案件的数量近年来总体上呈上升趋势，但从全国各地法院受理案件的情况来看，由于有些地方法院受理的案件多，有的地方的法院受理的案件少，各地法院感受到的压力具有明显的区别。那些改革开放实行得早、经济发达、人口集中地区的法院，往往也是最深切地感受到案多人少压力的法院。当案件不断增多而审判力量又相对不足的时候，把一部分案件委托给人民调解委员会等组织或委托给个人进行调解，自然可以收到分流案件、减轻法院压力的效果。
二是促进“案结事了”的实现。诉前调解大致有以下三种模式：一是法院自己组建调解能力相当强的人民调解员队伍的模式。法院的调解员由法院聘请，调解员由经验丰富的退休法官、有丰富调解工作经验的基层干部、有某一方面的专业特长的专家三种类型人员组成。二是委托有群众工作经验的组织(如工会、妇联等)进行调解的模式。在这种模式中，当事人所在的工会或妇联既熟悉相关的情况，又关心纠纷的解决，所以具有调解纠纷的积极性；作为一方当事人的工人或者妇女，出于对工会或妇联的信赖，也比较容易接受调解意见。三是委托具有专业知识的机构进行调解的模式。例如，委托交警部门调解因交通肇事引起的纠纷。三是降低诉讼的业务成本和社会成本。虽然诉前调解是法院主动实施的行为，但其正当性显然不仅仅在于有利于分流案件、减轻法院面临的巨大压力，有利于当事人也应当成为诉前调解具有正当性的更强有力的理由。具体表现为：一是减免诉讼费用。我院规定，诉前调解以为当事人提供“无偿服务”为原则：如果调解成功，当事人不要求法院以调解书的方式确认调解协议的，当事人无需交纳任何费用；如果当事人要求法院确认调解协议，法院也只是象征性地收取很少的费用。二是及时有效解决纠纷。如果通过诉前调解解决了纠纷，那么就不必再经过审理程序，纠纷由此迅速得到解决。三是提高审判效率。通过诉前调解，即使不能调解成功，也为审判人员提供了比较丰富的信息，有利于把握庭审的节奏。
四是实践“司法为民”宗旨，促进社会认同。诉前调解制度的确立有多种因素促成，除
了法院案件压力大、社会矛盾多元化等直接因素外，更深层次的意义在于该制度体现了对“司法为民”宗旨的实践。所谓司法为民，根本要义就是司法活动要维护人民群众的根本利益，要把社会正义与个案正义统一起来。诉前调解为两种正义的统一发挥桥梁作用：一是诉前调解充分体现了当事人意思自治，由当事人对自己的程序权利、实体权利进行自由处分，避免当事人对司法程序的误解；二是诉前调解把法律与社会常理结合起来，有利于群众对司法结论的理解；三是诉前调解主要由当地组织进行，有利于对案件矛盾以及关联矛盾的全面解决；四是诉前调解形式灵活，“现场调解”的模式有助于对当地群众的法制教育。
二、影响当前诉前调解的原因：
一是法官对诉前调解的主动性、积极性不高。表现在：首先诉前调解将增加法院办案经费压力，新的诉讼费收费办法使法院的收入有较大幅度的下降，由于诉前调解不收费，考虑这些因素，有些可能诉前调解的案件法官也不愿做更多的努力；其次，内部出现意见分岐，法院把调解结案率作为考核审判工作好坏的重要指标之一，把一些比较简单的民商事案件消化在了诉前调解阶段，业务庭认为自己的诉讼调解率可能大大降低，诉前调解没有必要，这也使诉前调解法官的积极性大大降低；最后，缺少过硬的法律依据。诉前调解只是近年来法院倡导的一项便民利民措施，从目前的民事诉讼法等有关法律来看，都没有明确的法律规定诉前调解这一程序，因此诉前调解法官本着多一事不如少一事的原则，“事不关已，高高挂起”，加上多办一个案子就多一份责任，吃苦不讨好。二是当事人对诉前调解不太配合。主要表现在：有些当事人认为他们之所以将案件起诉到法院，就是因为矛盾对立性很强，具有不可调和性。加上有的案件已经个人或有关组织进行了多次调解，均没有调解成功，再进行调解显得有些多余；还有些当事人认为，诉前调解不具有强制性，调解的结果能否申请强制执行还是个问号，一旦调解不成还需审理判决，造成了诉累，增加了诉讼成本，故而不愿意耽误时间进行诉前调解。三是诉前调解的质量难以保证。有些民商事案件，经诉前调解法官简单的调解，双方当事人很快就达成了调解协议。其实，在这些案件中，有的在其背后存在着：一些伪造重要证据；恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；或以合法形或掩盖非法目等情形，调解法官在短时间内难以查清真相。事后通过各种渠道发现后，诉前调解法官因此会产生自卑，严重打击了诉前调解的积极性。四是缺少激励保障机制。诉前调解作为立案法官一项新职能，要成功调解一个案件，所要付出的努力也许并不比判决结案少，同样要对案件质量负责，在没有激励机制而只有负担和责任的情况下，要充分发挥诉前调解工作的潜能还有一个较长的过程。
三、对策及建议
一是要按照《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的精神，树立全院一盘棋的大局、全局观念，消除内部分歧意见，工作不管谁做，都是在发挥法院的调解职能，都是在为定纷止争，化解矛盾，促进社会和谐稳定作贡献。二是加强诉前调解的宣传力度和理性引导，在立案时由立案法官向当事人宣传诉前调解的性质、特点，向当事人作诉讼风险告知、执行风险预测和成本核算，引导其选择诉前调解方式结案。三是加强立案审查，对恶意调解行为，一经发现，严格按照妨碍诉讼行为相关法律规定进行处罚，最大限度的杜绝恶意调解行为的发生。四是强化制度建设，建立奖惩制约和经费保障机制，使立案法官能充分行使调解职能，并对有突出贡献者给予奖励，使其“愿意”进行诉前调解；建立目标考核机制。将诉前调解作为立案庭的工作任务之一，从数量和质量上考核该项工作的好坏，并与年终的综合目标考核挂钩，使其“必须”进行诉前调解。
第五篇：建筑企业债权债务问题思考研究与分析
建筑企业债权债务问题思考
当前，建筑市场竞争白热化，低价中标已在所难免，加上一些地方政府为追求政绩，不管资金是否到位，盲目上“形象工程”，这都将导致资金不到位、周转困难，甚至工程完工后也无法收回工程款的后果。但建筑市场的大环境如此，是难以改变的，要想在这一领域生存，只能适应它，因此“垫资项目”及“钓鱼项目”也就产生了。如要避免这一状况的发生，企业在工程施工中应加大催收工程款的力度，力求做到工程与工程进度款清收同步。在工程完工后，使工程欠款能及时收回;必要时可以通过法律手段保护自己的权力，挽回损失。但在这一过程中，加强对清收业务人员的管理，提高业务人员素质也是很有必要的。力求避免个别人员利用企业清收积年债权有奖励的空档，将本可以收回的债权故意拖到下一收回，以获取单位奖励行为的发生。另一方面，由于工程款的不到位，还可能引起一些连锁反应，比如：企业无法按相应的分包合同偿付应付款项时，分包方就有可能一纸诉状将企业起诉到法院，企业如不能在限定期限内还款，欠款就将被强制划拨到法院的指定账户。企业忙于应诉协调等工作，既耽误企业正常生产经营，又损害企业形象，甚至还为此造成工程亏损。还有一种现象就是有些单位领导为往自己脸上贴金，将清收回的债权不是用来偿还到期债务，而是用来完成各种上交款，债权人得知后，迎来的仍是一场官司，此种欠债不还、自
毁信誉的企业，哪家单位还敢与之合作呢!因此，强化企业内部债权、债务的管理是企业一项战略性的任务。企业管理者及有关业务工作人员，在市场经济不成熟，企业信用体系尚不健全的形势下，提高警惕、积极催收债权、及时偿还债务、避免经济风险，就显得尤为重要。经常听到某些领导拍胸叫板自己公司有多少债权，多少债务，相抵后还余多少债权，绝对没问题的话。然而债权有多少能收回，又有多少形成坏账却难以估计。对此，企业就应积极寻求法律这一最佳途径解决问题。《公司法》规定：债权人可转让债权，债务人在接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权的，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可向受让人主张抵销，比如：甲公司欠乙公司工程款1000万元，乙公司欠丙公司工程款1000万元，且三者债权债务都已确认，在有效期限内，经乙、丙方协商一致，乙公司可发函于甲公司将甲方所有的乙方工程款债权1000万元转让给丙公司。或者由丙方通过法律手段向甲方申请协助履行到期债务的通知，由此甲公司可向丙公司偿付债务，从而抵销甲对乙的债务。这样，乙公司通过转让给丙在甲方的债权，由甲公司代为履行偿付义务，既减轻了自身债务压力，又避免了应收账款成为坏账的可能。以上只是对企业债权债务管理操作上的几点思考。
造成一系列债权债务问题的原因源于外部环境影响和企业内部管理控制不力等多方面。有效处理债权债务问题，大幅度提高应收账款的绩效水平，从企业内部来讲，主要应加强以下几方面的工作：
一是树立起全员负责的观念。观念决定结果，从管理者到业务人员必须形成“当年结算的工程款当年结清”的思想，切莫“上级压下级、下级推上级、管理者推业务人员”相互推诿。
二是强化法制观念。要让全员学法懂法，并依法行事，自觉地积极运用法律武器维护自己的正当权益。
三是加强业务人员的管理。制定规范的管理流程和方法，内部的管理规章一定要与时俱进地不断完善和健全，以规范业务人员的行为，提高他们的工作积极性，确保及时收回债权，偿还债务，促进企业的全面发展。
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