对委托培养协议的几许法律思考研究与分析

第一篇：对委托培养协议的几许法律思考研究与分析

对委托培养协议法律性质的几点思考

委托培养协议不应是“卖身契”

-----------对委托培养协议的几许法律思考

作者

王政

近日在网上读到《因为跳槽成被告 委培合同成箍咒》的新闻报导后，本人便禁不住对博士生黄卫峰因单方解除与母校广西师范大学的劳动关系而被判赔32万元巨款的遭遇深表同情起来，对当地法院能作出如此的判决结果更是感到有些大惑不解。

也正是这种同情和不解之迷惑促使我欣然提笔，对委托培养协议的法律性质做几许理性的思考分析，权且当作为有黄卫峰博士类似遭遇的人才（此处所指“人才”是指受过高等教育的人，与现代社会认可的人才还不是同一概念）鸣几声不平吧。

在对委托培养协议的法律性质进行分析之前，首先还是先谈一下我国委托培养制度的历史渊源吧。我们大致可以说它起源于我国计划经济时代的人才分配制度，是与我国的教育制度、劳动制度及人才的管理和使用制度有着密不可分联系的一种制度。

在人才短缺的计划经济时期，人才都是由党和国家来重点选拔培养的，党和国家培养的人才“必须服从党和国家的分配”可以说是一条铁的纪律或组织原则。当时常听人调侃戏称的一句话是“为了革命事业甘做一块砖，一辈子东南西北任党搬”。在这样的用人体制下，属于人才的个人是没有什么不分地域和行业系统选择职业自由的，除了由国家统一安置使用的人才外，一般的人都是从哪里来再回到哪里去。而且在人才选拔的教育机制中，1

也是按照不同地域、不同类别（比如统招、定向、委培、特招等）在不同考试分数的基础上来选拔录取培养对象的。另外，象征身份关系的户口和人事档案管理制度又像是两把绳索一样牢牢束缚着甚至决定着人的职业命运。目前，随着时代的发展进步，这种人才分配制度已经成为过去完成式了，关于这种人才分配制度的弊端我们也无须再去指责些什么。但是另人遗憾的是，时至今日，我们不少单位在人才的使用制度或观念中仍在很大程度上带有计划经济体制时期的某些烙印。

接着让我们再谈一下如今的用人体制是如何带有旧的计划经济体制烙印的吧。今天我们大多单位（尤其是国家机关、国有企事业单位）的领导多是从旧的计划用人体制下走过来的，他们长期形成的狭隘的人才使用观念仍然制约或限制着人才的自由流动，比如同被聘用的人才签订长达五年、甚至十年以上的长期劳动合同（且在合同中对人才单方解除劳动合同的行为规定了高额的违约金或赔偿金）；不允许单位人才自由报考研究生，要报考就必须征得单位同意且同单位签订委托培养协议，并在委托培养协议中约定（实际为单方强制规定）毕业后必须回单位工作五年甚至十年时间，若违约还要承担委托培养费用数倍的违约金等。上述黄卫峰案件就是在其同单位签订的委托培养协议中约定了黄卫峰博士毕业后必须回单位工作至少五年，若违约则必须承担读书期间的一切费用（包括培养费、工资、保险等）四倍的赔偿责任（这已经是购买奴隶或放高利贷的概念了，而不是承担违约责任的问题了）。如此高额违约金约定若能成立，恐怕是黄卫峰要解除劳动关系后必须白白工作十年才能债清赎身。另外现在严格的户口、人事档案管理制度和缺乏统一的人才就业社会保障制度的社会现实也在一定程度上制约着人才的合理流动。

饶了这么一大圈，还是回过头来从委托培养协议所涉及到的签约主体、协议的内容、协议分类、协议所涉及到的法律关系等方面来分析一下委托培养协议的法律表现特征和性质吧。

第一、关于委托培养协议所涉及到的签约主体。从目前的委托培养协议表现形式来看，委托培养协议是一种涉及到委托单位（一般是用人单位）、人才培养单位（一般是高等教育学校）和被培养对象（指待培养的人才）三方主体的协议，但实践中不少委托培养协议只有两方主体，即委托单位和被培养对象之间签署的委托培养协议或者是委托单位和人才培养单位之间签署的委托培养协议

第二、关于委托培养协议的主要内容。从目前的委托培养协议表现形式来看，委托培养协议主要涉及到三方

面的内容：

（一）委托单位代被培养对象向人才培养单位支付相关的培养费用（包括培养费、学杂费、课题费等），一般委托单位还向被培养对象提供学习期间的生活保障费用（一般以工资、生活补贴、奖金等名义给付）；

（二）被培养对象承诺在其毕业和培养事项结束后到委托单位工作一定年限后，委托单位则免除为其代付的委托培养费用和生活保障费用；

（三）人才培养单位按教育目标或委托培养目标对被培养对象进行达标教育培训和考试考核。第三、关于委托培养协议的分类。按照被培养对象在接受委托培养之前是否存在劳动法律关系，委托培养协议可分为已存在劳动法律关系的委托培养协议和不存在劳动法律关系的委托培养协议；按照被培养对象是否属于已被纳入高等教育计划招生范围，委托培养协议可分为与高等教育招生制度相联系的委托培养协议和与高等教育招生制度无关联的专项委托培养协议；按照被培养对象在受教育期间是否脱离原工作岗位，委托培养协议可分为脱产、半脱产或不脱产委托培养协议；按照受教育机会是否是委托单位主动提供，委托培养协议可分为单位主动提供受教育机会的委托培养协议和被培养对象自己通过考试争取到受教育机会的委托培养协议；按照人才培养单位是国内机构还是国外机构，委托培养协议可分为国内委托培养协议和境外或涉外委托培养协议，等等。

第四、关于委托培养协议中所涉及到的法律关系。从目前的委托培养协议表现形式来看，委托培养协议主要涉及到四方面的法律关系：

（一）委托单位和被培养对象之间的劳动法律关系；

（二）委托单位或其他法律主体承担不得侵害被培养对象享有或行使受教育权利的义务所产生的消极法律关系；

（三）人才培养单位和被培养对象之间围绕教育方面法律法规所产生的提供或享有受教育机会和教育服务的管理与服务权利义务法律关系；

（四）委托单位和被培养对象针对委托培养费用（包括给人才培养单位的培养费、学杂费、课题费和被培训对象读书期间的工资、生活补贴、奖金等生活保障费用等）的支付或垫付而形成的债权债务法律关系。

通过以上对委托培养协议法律表现特征的分析，我们认为：从法律性质上讲，委托培养协议主要是一种与劳动法律关系相关联的负担法律行为，是一种为被培养对象以提供一定期限的劳动服务为获取委托单位赠予有关委托培养费用所附加的义务。委托培养协议不等于劳动合同本身，法律行为的负担属于义务，负担不履行则构成义务之违反，应承担相应的违约之法律责任。但是对委托培养协议而言，它的核心法律性质应是一种有条件的赠予行为。所以，当被培养对象不履行其应为培养单位提供一定期限的劳动服务义务后，所产生的法律责任只能是委托单位取消其赠予行为，要求被培养对象返还其已代为支付或垫付的所有委托培养费用。除此之外，不得要求被

培养对象再承担其他的法律责任。

或许我们通过对委托培养协议法律表现特征的分析所得出的委托培养协议的法律性质不会轻易被人理解，但是我们的结论还有如下更加令人信服的理由给予支持。

支持理由一：人才不是工具，是不能被强制使用的。大家都应非常清楚，人才是国家的财富、社会的财富、甚至是世界或人类的财富，而不是任何某一机关、单位、企业（包括国家机关和国有企事业）或其他个人的私产。人有受教育的权利，人有选择适合自己发展的职业的自由，除了法律规定的特殊职业（如职业军人、从事国家安全保卫工作的特殊群体、担任一定级别领导职务的人）可以强行限定其为一定的服务期限外，任何组织、单位或个人都无强迫他人为自己服务的权力或权利。即便是生养之父母，也无权干涉子女选择职业之自由。

支持理由二：人才不是市场上买来的奴隶，任何组织、单位或个人都不得通过限制他人择业自由的方式去实现牟利或营利。在劳动合同中、在委托培养协议中，对劳动者违反合同或协议约定的服务期限的行为，用人单位和委托培养单位对违约的劳动者或被培养对象不得要求其承担超过自己为引进人才所实际支付费用的损失责任。比如，用人单位可以在劳动合同或委托培养协议中约定：若劳动者在约定的劳动期限内单方解除劳动合同，劳动者应按实际工作年限长短向聘用或委托培养单位全部或部分退还单位已为其提供或分发的福利住房、安家费、人才培养费等，而不可以要求劳动者承担超过其为聘用或委托培养已实际支付的费用，超出部分应为无效。因为这种在合同中约定高额违约金的形式，等于束缚了劳动者择业的自由，等于让劳动者一旦选择违约，就必须承担免费为单位工作多少年才可取得自由之身的后果（上述黄卫峰案件中，若让其承担四倍的委托培养费用，等于让黄卫峰不吃不喝还清了委托培养费用后，还要免费工作多少年）。如果允许这种行为存在，这种通过提供委托培养费用的方式而强制要求或变相强制要求长期使用被培养对象牟利的行为与古代的奴隶制没有什么实质的区别。支持理由三：人才不管是在哪里工作，都是在为社会工作（对从事非法职业的行为值得商榷）。对用人单位而言，人才是吸引来的，是通过自愿的形式留下来的，而不是被当作奴隶强行圈起来使用的。被培养对象单方毁约对委托培养单位不履行劳动义务的行为更重要的是体现为一种道德责任，而不应是一种严格的法律制裁责任。因为对被培养对象提供委托培养费用是委托单位一种自愿行为，是委托单位试图留住人才的一种方式（在许多外资企业，单位为工作一定年限的员工提供免费受教育机会或培训费用是作为一种奖励或福利措施来推行的，而不

是作为限制人才流动的一种手段）。用人单位或委托培养单位应该用一种更加开放的眼光来看待人才的流动，应该明白“人才不管是在哪里工作，都是在为社会工作”的道理。就像美国、欧洲等发达国家的教育机构一样，他们也为本国或贫穷落后国家的优秀人才提供免费受教育的机会，并为这些人才提供大额奖学金和生活保障费用，他们也没有强求这些人毕业后非得为提供培养费用的单位工作多少年的规定。从我们人类自身发展角度讲，对人才的培养，是每一个单位所应承担的一项社会义务，即每个单位都有为社会培养人才贡献自己力量的责任，每个单位都应该为人才的自由发展创造条件，而应当摈弃仅为了自己使用或需要才培养人才的狭隘做法。

支持理由四：委托培养协议不应该是“卖身契”，不应该成为委托培养单位不合理地用来限制被培养人才自由流动的紧箍咒。因为劳动和受教育一样，是公民个人所享有的一项基本权利，也是公民对国家和社会所承担的一项义务。所有公民在劳动和受教育方面的权利和义务都是平等的。对用人单位而言，对其认为不需要的人员完全可以辞掉或同其解除劳动法律关系并给予被裁人员一定的经济补偿。单位若对主动提出解除劳动法律关系而单位现在仍需要的人员要求其承担超过单位实际损失的高额违约金，难道仅仅是因为这些被留住的人员受过高等教育、是人才或被委托培养过就让他们承担比其他劳动者或员工更多的法律义务吗？如此协议或制度安排显然是“鞭打快牛”的鼓励庸才并打击人才的做法，是对属于人才或对有能力的劳动者们权益的最大漠视。若仅仅因为人才是委托单位出资培养的，委托单位就可限制他们主动选择解除劳动法律关系的自由、限制他们自由流动的话，那么这些被委托培养的人才或许只能选择不认真工作的方式来同委托培养单位进行消极对抗。这样被培养人才的工作积极性和创造性不能得到有效发挥，对社会而言，是人才的浪费；对委托培养单位而言，出资培养人才的目的没有达到，同样也会是损失。这难道不是委托培养单位把委托培养协议视同为“卖身契”所带来的不利后果吗？

支持理由五：委托培养协议内容不一定都是协议签署各方的真实意思表示，法律对显失公平协议的效力不应当进行认可。被培养对象与委托培养单位相比，明显是处于社会的弱势地位。法律的一项功能是保护弱势群体的利益，维护最起码的社会公正。那种在委托培养协议中关于被培养对象必须为委托单位提供超长期服务（一般五年以上）和被培养对象一旦单方解约须承担超过委托培养单位为引进人才所实际发生费用的的约定明显不具备社会公正的价值基础，不应当得到法律的支持。若法院支持这种做法，肯定不会让解约人心服，肯定不为善良的广

第二篇：对医疗纠纷调解协议的法律分析

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对医疗纠纷调解协议的法律分析

对医疗纠纷调解协议的法律分析

摘 要 为了规范医疗纠纷调解协议的内容和形式，本文以法律角度对本院签订的医疗纠纷调解协议进行分析，强调要提 高对医疗纠纷调解协议的法律认知，加强内容审查，正确认识法律效力，扩大适用范围。

关键词 医疗纠纷 调解协议 法律

作者简介：韩惠泉，安徽省临泉县人民医院质控办，硕士研究生，研究方向：卫生法、医院管理。

中图分类号：D925 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-260-02

医患调解是化解医疗纠纷的最直接的方式。规范的医疗纠纷调解协议不仅体现医疗机构对医疗纠纷的重视程度，还可以有效避免再次纠纷或累诉。本文旨在通过对本院医疗纠纷调解协议的整理，试从法律角度对协议的合规性进行分析、提出建议，以进一步规范医疗纠纷调解协议的内容，维护患者及医疗机构的合法权益。

一、医疗纠纷调解协议的定义、内容

（一）定义

医疗纠纷调解协议不同于一般的民事合同，它主要是医疗机构和患者及相关利害关系人之间为了解决对医疗护理行为的争议而经双方自愿、平等协商后一致达成的一种合同。

（二）医疗纠纷调解协议的内容

本院医疗纠纷调解协议内容主要是：甲方（医疗机构）、乙方（患者及相关人员）的基本信息；患者在院基本情况、治疗过程、患者现状、后续治疗情况；如患者死亡，乙方是否同意做尸检；甲方告知患者解决的方式、乙方自愿选择调解方式；给付金额与方式；违约责任；生效办法；双方签字盖章（乙方列有患者本人、父母、配偶、所有子女、委托代理人），后附证明材料或授权文件。

（三）分析方法

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本文采用分析评价的方法，依《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）等规范性法律文件、司法解释和政策性文件，对医疗纠纷调解协议内容的合法性和合理性进行分析、评价。

二、存在的问题

一份完整的医疗纠纷调解协议能全面了解医疗纠纷的主体、内容和处理结果。有瑕疵的调解协议会给医疗纠纷的处理留下隐患。从我院签订的部分调解协议可以发现一些需要改进的问题：

（一）主体不适格

与患者的关系一栏中，有“直系亲属、法定监护人、其他关系人”的选项，而“直系亲属”这一选项并不是真正意义上的法律词语，且与另一选项“法定监护人”有相互重叠之处。有些情况下，患者的相关亲属或其他关系人在签署协议时缺少委托代理关系证明，没有经过患者本人或者死亡患者法定继承人的授权而签订的协议不能正常生效，属于效力待定合同。

（二）缺少医疗过错鉴定依据

在本院签订的调解协议中，患者一方主动进行医疗过错鉴定的只有1例。没有过错责任划分依据的调解从根源并不能彻底解决医患纠纷的主要争议。但是也应该看到，进行医疗过错鉴定的时间一般比较长，纠纷的当事人往往更倾向于快速解决金钱问题。

（三）纠纷过程书写简单

纠纷过程书写过于简单，没有附上诊疗经过、争议焦点，无法反映纠纷内容。

（四）协议文书缺失

有些医疗纠纷调解成功后，并没有填写正式的协议书，仅有补偿金额的欠条，缺少基本的医疗纠纷原始资料。

三、建议

（一）加强医疗纠纷调解协议的内容审查

1.增强对法律概念的认知，明确协议的主体

谁才是协议的当事人？其中一方当事人毫无疑问是患者就诊的最新【精品】范文 参考文献

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医疗机构，难点在于如何明确对方当事人的范围。对医疗行为有争议的人有时候不仅仅是患者本人，也就是说医疗纠纷调解的对方当事人与诉讼法上的原告的范围是不同的，我们可以参考民事诉讼法或其他民事法律法规规定的权利请求人。民事诉讼法上的原告要求是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求请侵权人承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）指出“赔偿权利人”是指因侵权行为或或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属。而《安徽省高级人民法院关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（以下简称《意见》）则明确医疗赔偿纠纷民事案件，患方起诉的，下列人员为原告：患者本人；患者死亡的，其同一顺序的法定继承人。但法定继承人明确表示放弃继承权的除外。

从不同的法律文件可以看出，医疗纠纷的赔偿权利人的范围交互交叉，并不统一。协议的对方当事人必须包括全部的权利请求人，具体的调解协议的对方当事人应该为：原则上为患者本人；如果患者能证明自己的伤残等级，还要加上患者的被抚养人；如果患者死亡，除了患者生前的被抚养人，其第一顺序的法定继承人（患者的配偶、子女、父母）也是赔偿权利请求人。根据《中华人民共和国继承法》的规定，除非第一顺序的法定继承人不存在或者明确放弃继承权，那么第二顺序继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）才得享有赔偿金额的请求权。

根据《民法通则》第12条、第13条、第14条的规定，法定监护人是针对未成年人或精神病人而言。对于行动不便的老年人，其配偶、子女不能称为法定监护人，而应该是“近亲属”。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条的规定：近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。协议中的“直系亲属”并非一个确切的法律概念，由于协议中的金钱赔偿可能涉及到继承问题，建议协议中与患者的关系一栏中应为“本人、配偶、子女、父母、其

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他近亲属（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）、其他关系人（需注明：如被抚养人）”。

还要注意的是，现实中医疗机构不可能对患者的亲属关系进行充分调查，遗漏协议当事人是不可避免的，这就需要当事人的委托代理人有相关权利请求人的特别授权。

2.推动医疗过错鉴定

虽然医患双方调解的初衷是快速解决问题，但双方最好能依据权威的医疗鉴定机构或者医院领导层会议进行合理的责任评定，在此基础上的赔偿依据才更让双方信服，今后也不至于协议因“显失公平”被撤销或宣告无效，因为医疗纠纷处理的关键环节在于对医疗过错的责任认定。既然是对医疗机构过错程度的认定，在协议中要避免非法律用词，赔偿项目可以不一一列出，但是要明确是对医疗过错行为的补偿。

（二）正确认识医疗纠纷调解协议的法律效力

1.性质之争

医疗纠纷调解协议的性质是学界争论的焦点之一，事实上，讨论医疗纠纷是医疗服务合同还是医疗损害责任纠纷是进入司法程序之后应明确的。随着社会不断变化进步，侵权行为和违约行为竞合现象也在不断发展。从法律的角度来说，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。而合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不可否认这两者都是债。《民法通则》第84条明确规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定和权利和义务关系，享有权利的人是侵权人，负有义务的人是债务人。也就是说债是特定的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。在医患双方就医疗纠纷发生赔偿数额的争议时，就产生了债的法律关系。双方都有权利选择采取哪种方式解决争议。即使认定了医疗机构存在侵权行为，医患双方仍然可以以合同的形式来明确责任的归属，因为“法律并不禁止受害人放弃其权利，除非这种权利本身又是其依法应承担的义务。”

医疗纠纷调解协议具有民事合同的性质，属无名合同。根据《民

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法通则》、《合同法》、《医疗事故处理条例》的规定，只要不是涉嫌故意隐瞒重大医疗过失行为、胁迫、乘人之危、显失公平等违反法律法规强制条款的行为，双方可以在自愿、公平的基础上签订协议，它理应受到法律的保护，否则会被法院撤销或宣告无效。

2.效力之争

有些人认为协议的法律效力要弱于司法机构的裁判或调解，事实上，司法机构的裁决也是要依据上述法律法规，在法律层面上两者依据相同，没有高低之分。再者，法院宣告合同条款的效力是基于对合同的合法性审查，不是因为司法机关的权力大于民事主体。另外，医患双方就医疗纠纷签订调解协议后，再次因该纠纷诉至法院的，原则上法院以合同纠纷来处理，不再以医疗损害责任为案由审理，如《意见》规定：“当事人起诉到法院前，已与医疗机构就医疗赔偿争议的解决达成过调解协议，按合同纠纷处理，不再按医疗赔偿纠纷案件审理。当事人坚持要求按医疗赔偿纠纷审理的，判决驳回其诉讼请求。但调解协议无效或需要被撤销的除外。”因此，医患双方应当遵守他们签订的合法合理的协议。

（三）扩大医疗纠纷调解协议的适用范围

当前解决医疗纠纷的方式有很多，除了医患双方进行协商，还有第三方调解机制，如各个地级市正在完善的依托在人民调解委员会之下的医疗调解委员会；卫生行政部门调解等行政手段也是解决医疗纠纷的方式之一；而提起民事诉讼是是解决纠纷的最后、也是最强有力的司法途径。医疗机构和患者一方是医疗纠纷的主要当事人，要灵活运用并重视调解协议的作用。医疗纠纷调解协议不一定是双方解决的最后程序，并不阻却司法或行政程序的介入。调解协议可以适用法院判决、调解、裁定程序过程之前、之中和之后。在协议条款合法、合理的前提下，医患双方自主协商始终是较为理想的医疗纠纷解决方式。

（四）其他建议

医疗机构及全社会要加强对患者一方权利救济途径的宣传，确保医患双方用合法的手段来解决纠纷。医疗机构要加强医疗纠纷资料的管理，重视协议文书的法律意义。最重要的是医疗机构一方要提高法

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律意识，尊重患者的隐私权、知情同意权、健康权和生命权，保障医疗安全质量才能从根源减少医疗纠纷的发生。

参考文献：

[1]易志平，周文娟.浅谈医师与患者订立和解协议的效力.中国卫生法制.2008（3）.[2]马俊驹，余延满.民法原论.北京：法律出版社.2007（3）.[3]王萍，刘维全.关于医疗纠纷调解协议的若干问题探析.中国医院管理.2011（12）.------------最新【精品】范文

第三篇：对客观真实与法律真实的思考

近日，各大媒体竞相报道了广东省肇庆四会法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案（以下称莫兆军案），该案的主要案情是：原告李兆兴持被告张坤石、陆群芳、张小娇、张妙金等四人亲笔书写的1万元借条（后被证实是受胁迫）向四会法院提起诉讼（下称借款案）。庭审中，被告张某等四人称此借条系在第三人冯某用刀威胁之下出具的但事后未向公安机关报案亦未能提供任何证据加以证明，该案承办人莫兆军据此判令被告张坤石、陆群芳、张小娇于判决生效后十日内偿还原告借款1万元并计算利息，张妙金不承担还款责任（其在借据上的签名系张小娇代写）。判决书生效后，三被告既未上诉亦未申诉，在进入执行程序后，张坤石、陆群芳夫妇在四会市人民法院正门外服毒自杀。为此，肇庆市检察院以涉嫌玩忽职守罪逮捕了莫兆军，并向肇庆市中级法院提起公诉。被告人莫兆军的行为是依法办案还是玩忽职守，是否构成犯罪，大家众说纷纭。姑且不论该刑事案件的审理结果如何，笔者试从民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)结合该争议的民事案件谈谈民事案件的客观真实和法律真实的有关问题。人民法院在民事诉讼中对证据的审核认定是其中的核心。《民事诉讼法》第64条第3款：人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。此条规定比较抽象，操作性不强，实践中审判人员往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断。再者，当事人所提供证据不足以证明案件事实时，为了还事实的本来面目，追求案件的客观真实，人民法院往往依职权调查证据并将此作为定案依据。案件的客观事实无法查明的时候因虑及错案追究而不敢迳行判决，由此而产生强行调解之风的流行和推广。由此，当事人缺乏诉讼的风险意识和举证责任意识，而将败诉的原因归于法院的调查不力，造成当事人与法院之间的对立。因此证据法律效果的不确定，造成法律适用上的不统一，容易滋长腐败，不利于人民法院对当事人诉讼权利的平等保护和审判效率的提高，影响民事审判公正与效率的价值目标。

一、客观真实在我国诉讼制度中的地位

1、建国以来，我国诉讼制度中确定的是不以人的意志为转移的客观真实。《民事诉讼法》第7条：人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。这是民事诉讼法规定的一项重要原则，它是从实际出发、实事求是的马列主义基本原理和社会主义法制原则在民事诉讼中的具体体现，反映了我国民事诉讼的本质特征。以事实为依据就是要求人民法院审理民事案件时，必须尊重事实，把案件的客观事实包括法律关系发生变更或消灭的事实以及双方当事人对他们法律关系争议的真实情况作为定案处理的根据。

2、客观真实的理论依据是我国长期以来所奉行的马克思主义认识论。该认识论认为：物质（存在）第一性，意识第二性，物质（存在）决定意识，意识对物质（存在）具有能动作用。人类具有认识客观世界的能力，可以通过自身的实践而认识和改造客观世界。因此，将此思想引入审判实践即形成了实事求是的证据制度。在过去的审判实践中，民事诉讼中的证据标准与刑事诉讼的标准相同，即用以证明案件事实的证据必须确实充分。

二、客观真实的证明标准的弊端首先，它违背了诉讼证明的相对性原理。认识活动的相对性和诉讼证明的特殊性，决定了诉讼证明在多数情况下达不到证明结果与案件客观事实完全一致的程度。从认识论上说，唯物辩证法认为，客观世界、客观事实是可以认识的，但这种认识的完成需依赖于人类实践活动的不断发展，不断深化，在特定的条件、特定的时间周期内所进行的认识总是具有相对性的。这是我国在计划经济条件下参照前苏联的民事诉讼模式制定的，它体现了很强的职权主义的特征，人民法院可在当事人的诉讼实体内容外广泛收集证据，并依此作出裁判。其次，它影响诉讼实践的原则和效率。往往要求法官不切实际片面追求确实充分。为保证每一个案件所裁判确认的事实与案件的客观事实完全一致，法官不得不担负起调查取证的义务，以发现案件的事实真相。这种证明要求带来诉讼模式上的一个必然结果就是极度强化诉讼中法院的职权主义倾向，尤其是在民事诉讼中，当事人及其代理人没有举证积极性，未能尽到举证的责任，结果往往过多地由法官依职权调查收集证据，形成所谓的当事人动嘴、法官跑腿，法官调查、律师阅卷的现象。由此会带来的问题就是当事人会把败诉的原因直接归于人民法院的调查不力，这样亦加重了人民法院的责任，使得办案效率低下，案件久拖不决，给法官提出了难以达到的要求，亦显然不符合人民法院公正与效率的主题。

三、法律真实与客观真实的关系在审判实践中我们要正确理解客观真实和法律真实的关系。追求法律真实的时候并不是排斥客观真实，因为二者之间存在着辩证统一的关系。人们对客观世界的认识受到其自身特定历史时期的局限而不可能绝对地分毫不差地再现案件的原来面目，客观真实仅仅是我们追求的理想化目标，但并不是在所有的案件中都要不顾客观条件的限制和程序正义的要求而一味片面追求客观真实。在无法查明案件事实的情况下许多法官因错案追究制而不敢裁判，这实际上是违背了法官不得拒绝裁判的法理。随着时代的发展，客观真实的证明要求越来越不适应审判工作的需要，最高人民法院下称《规定》第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出

判决”。它第一次明确了我国民事诉讼中法律真实的证明要求。此外，《规定》强化了当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，规定了人民法院依调查收集证据的几种情形，由此正式确立了人民法院居中裁判的地位。当事人在诉讼中“没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，即当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任而非此前在待证事实真伪不明时由人民法院依职权调查取证进而以此作出裁判。《规定》第15条将人民法院依职权调查收集证据仅限于：

1、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。此外，第16条规定：除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。在双方当事人对同一事实举出相反证据但都无法否定对方证据的，人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方当事人提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过证明力的比较仍无法对争议事实作出认定，争议事实仍处于真伪不明的状态，审判人员应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由承担举证责任的一方当事人承担不利后果。由此，法官不得以证据不足以反映案件的客观真实而拒绝裁判，而应以现有证据来认定争议事实，不应无限期地调查。

四、莫兆军案与法律的冲突综上所述，我们不难看出，在民事案件中，根据《规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在莫兆军所审的借款案中，原告李兆兴举出被告张坤石等四人借款事实并附其欠条，而被告仅做口头驳斥并不能举出证据对自己的主张加以证明，从举证责任的分配原则来看，此时举证责任已转移给被告方，既然被告不能举证理应承担对已不利的法律后果，故依《规定》第76条规定判决被告败诉。法官莫兆军对“借款”案的审理是适度的，恰当的。纵观该民事案件发生的全部过程，被告原本是有很多机会行使救济，如在受胁迫后向公安机关报案，或于一审判决后上诉、申诉，而其恰恰放弃了自己的权利采取极端的做法从而导致了悲剧的发生。在“莫兆军案”中，检察机关在两被告服毒身亡后以涉嫌玩忽职守罪起诉莫兆军实质上是把依法应由被告承担的败诉风险转变为法官必须证明案件客观真实的风险。法官在判案中不能查明客观真实就有可能犯玩忽职守罪，如此一来有谁还敢去办案？退言之，法官即使依职权请求公安机关调查（不管法官的中立性），在两被告未服毒身亡的情况下，公安机关未必肯介入，李兆兴亦未必能如实供述。法官在审理民事案件中不可能也无法对涉案的争议事实的客观性进行调查，法官判案应当也只能追求程序上的公正，凭当事人提供的证据，依法审查判断证据，最终对所形成的法律真实作出判决。关于“莫兆军案”的审判虽无结果，但即使判其无罪亦对其人身及名誉造成了极大的损害。如果法官依法办案被追究刑事责任，不能不说是中国法律的悲哀。这就使人想到人大代表的人身权利能受到宪法和法律的特别保护，而法官的合法权益却没有相应的法律来保护，即使法官由于能力和认识水平的偏差办错案，还有二审及申诉途径来救济，本案中检察机关指控莫兆军犯有玩忽职守罪的做法事实上是对我国民事诉讼程序一种挑战。

第四篇：对客观真实与法律真实的思考

近日，各大媒体竞相报道了广东省肇庆四会法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案（以下称莫兆军案），该案的主要案情是：原告李兆兴持被告张坤石、陆群芳、张小娇、张妙金等四人亲笔书写的1万元借条（后被证实是受胁迫）向四会法院提起诉讼（下称借款案）。庭审中，被告张某等四人称此借条系在第三人冯某用刀威胁之下出具的但事后未向公安机关报案亦未能提供任何证据加以证明，该案承办人莫兆军据此判令被告张坤石、陆群芳、张小娇于判决生效后十日内偿还原告借款1万元并计算利息，张妙金不承担还款责任（其在借据上的签名系张小娇代写）。判决书生效后，三被告既未上诉亦未申诉，在进入执行程序后，张坤石、陆群芳夫妇在四会市人民法院正门外服毒自杀。为此，肇庆市检察院以涉嫌玩忽职守罪逮捕了莫兆军，并向肇庆市中级法院提起公诉。被告人莫兆军的行为是依法办案还是玩忽职守，是否构成犯罪，大家众说纷纭。姑且不论该刑事案件的审理结果如何，笔者试从民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)结合该争议的民事案件谈谈民事案件的客观真实和法律真实的有关问题。人民法院在民事诉讼中对证据的审核认定是其中的核心。《民事诉讼法》第64条第3款：人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。此条规定比较抽象，操作性不强，实践中审判人员往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断。再者，当事人所提供证据不足以证明案件事实时，为了还事实的本来面目，追求案件的客观真实，人民法院往往依职权调查证据并将此作为定案依据。案件的客观事实无法查明的时候因虑及错案追究而不敢迳行判决，由此而产生强行调解之风的流行和推广。由此，当事人缺乏诉讼的风险意识和举证责任意识，而将败诉的原因归于法院的调查不力，造成当事人与法院之间的对立。因此证据法律效果的不确定，造成法律适用上的不统一，容易滋长～，不利于人民法院对当事人诉讼权利的平等保护和审判效率的提高，影响民事审判公正与效率的价值目标。

一、客观真实在我国诉讼制度中的地位

1、建国以来，我国诉讼制度中确定的是不以人的意志为转移的客观真实。《民事诉讼法》第7条：人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。这是民事诉讼法规定的一项重要原则，它是从实际出发、实事求是的马列主义基本原理和社会主义法制原则在民事诉讼中的具体体现，反映了我国民事诉讼的本质特征。以事实为依据就是要求人民法院审理民事案件时，必须尊重事实，把案件的客观事实包括法律关系发生变更或消灭的事实以及双方当事人对他们法律关系争议的真实情况作为定案处理的根据。

2、客观真实的理论依据是我国长期以来所奉行的马克思主义认识论。该认识论认为：物质（存在）第一性，意识第二性，物质（存在）决定意识，意识对物质（存在）具有能动作用。人类具有认识客观世界的能力，可以通过自身的实践而认识和改造客观世界。因此，将此思想引入审判实践即形成了实事求是的证据制度。在过去的审判实践中，民事诉讼中的证据标准与刑事诉讼的标准相同，即用以证明案件事实的证据必须确实充分。

二、客观真实的证明标准的弊端首先，它违背了诉讼证明的相对性原理。认识活动的相对性和诉讼证明的特殊性，决定了诉讼证明在多数情况下达不到证明结果与案件客观事实完全一致的程度。从认识论上说，唯物辩证法认为，客观世界、客观事实是可以认识的，但这种认识的完成需依赖于人类实践活动的不断发展，不断深化，在特定的条件、特定的时间周期内所进行的认识总是具有相对性的。这是我国在计划经济条件下参照前苏联的民事诉讼模式制定的，它体现了很强的职权主义的特征，人民法院可在当事人的诉讼实体内容外广泛收集证据，并依此作出裁判。其次，它影响诉讼实践的原则和效率。往往要求法官不切实际片面追求确实充分。为保证每一个案件所裁判确认的事实与案件的客观事实完全一致，法官不得不担负起调查取证的义务，以发现案件的事实～。这种证明要求带来诉讼模式上的一个必然结果就是极度强化诉讼中法院的职权主义倾向，尤其是在民事诉讼中，当事人及其代理人没有举证积极性，未能尽到举证的责任，结果往往过多地由法官依职权调查收集证据，形成所谓的当事人动嘴、法官跑腿，法官调查、律师阅卷的现象。由此会带来的问题就是当事人会把败诉的原因直接归于人民法院的调查不力，这样亦加重了人民法院的责任，使得办案效率低下，案件久拖不决，给法官提出了难以达到的要求，亦显然不符合人民法院公正与效率的主题。

三、法律真实与客观真实的关系在审判实践中我们要正确理解客观真实和法律真实的关系。追求法律真实的时候并不是排斥客观真实，因为二者之间存在着辩证统一的关系。人们对客观世界的认识受到其自身特定历史时期的局限而不可能绝对地分毫不差地再现案件的原来面目，客观真实仅仅是我们追求的理想化目标，但并不是在所有的案件中都要不顾客观条件的限制和程序正义的要求而一味片面追求客观真实。在无法查明案件事实的情况下许多法官因错案追究制而不敢裁判，这实际上是违背了法官不得拒绝裁判的法理。随着时代的发展，客观真实的证明要求越来越不适应审判工作的需要，最高人民法院下称《规定》第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决”。它第一次明确了我国民事诉讼中法律真实的证明要求。此外，《规定》强化了当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，规定了人民法院依调查收集证据的几种情形，由此正式确立了人民法院居中裁判的地位。当事人在诉讼中“没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，即当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任而非此前在待证事实真伪不明时由人民法院依职权调查取证进而以此作出裁判。《规定》第15条将人民法院依职权调查收集证据仅限于：

1、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者

第五篇：对民事诉讼调解问题的几点思考研究与分析

对民事诉讼调解问题的几点思考

贾丽珍

法院调解是我国民事诉讼的一项重要制度。早在新民主主义革命时期，我国陕甘宁边区革命根据地的法院就立足于调解处理民商事纠纷。此后，调解成为我国民商事审判工作中重要的结案方式之一。在基层法院大多数民商事纠纷都是通过调解的方式而解决。随着改革开放的不断深入，市场经济体系的逐步建立，我国社会生活的各个方面都发生了急剧而深刻的变化，人民法院的民商事案件数量快速上升，主要依靠调解方式处理案件难以完成审判任务。面对当前民商事审判的现实状况，笔者试就如何认识完善法院调解制度及相关问题作一些粗浅的探讨，以求益于审判实践。

一、调解在审判民商事案件中所起的作用及其特点决定了其存在的必要性。

首先调解可以缓解案件急剧增多和法院处理案件的力量相对不足的矛盾。近年来，各级人民法院立案受理的民商事案件一直呈快速增加之势，而各级法院的民商事办案人手又相对不足，这就使案件多办案人员少的矛盾日趋突出。为了缓解上述矛盾，法院必然会偏重调解这一省力、高效的处理案件方式，尤其是通过调解，可以使大部分案件终结于一审，从而极大地减轻了二审法院面临的压力。

其次调解是一种风险小的处理案件的方式。对于法官采用调解方式结案要比采用判决方式结案承担的风险小得多。因为调解不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形极少发生。所以，对于民商事案件中出现某些待决案件缺乏相应的法律规范调整，即法律未规范到的新类型案件，法官在依法作出

裁判时又必须在文书中充分阐述法律依据及理由的这一类案件的处理时，法官从心理上会倾向于用调解的方式结案。

再次法院调解的成功与否归根结底需要双方当事人同意达成调解协议。在法院审理民商事案件的过程中，由于原告与被告原本存在着某种比较近的关系，胜诉虽然能够获得经济上的好处，但协作关系会因此而破裂，所以大多数当事人同意在法院的主持下进行调解。调解协议达成后，多数当事人均自动履行了协议的内容，这样即达到了诉讼的目的，又在一定程度上减轻了执行工作的压力。

二、民事调解在新形势下的局限性。

我国长期以来采用调解审判方式处理民商事诉讼有其存在的主、客观方面的因素。经过二十多年的改革开放，我国在社会生活、经济条件、政治法律制度、人们的思想观念等方面，均已发生了深刻的变化。在经济市场化和社会法制化的过程中，人们愈加重视自身权利和利益，同时对人民法院在诉讼中切实保护民事权利和严格执法也提出了更高的要求。因此，偏重调解为特征的传统审判方式在审判实践中暴露出其很大的局限性。

首先过于强调调解不利于保护当事人的民事权利。从某种意义上说，市场经济是一种权利型经济，与市场经济相适应的审判制度应当把保护权利作为其首要任务。而在调解中，当事人的谅解和让步是达成调解协议的先决条件。好多案件的解决，是基于债权人向债务人让步，即合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，从而达成和解协议的。如在追索借款的诉讼中，往往是以债权人少要借款、放弃利息为条件与债务人达成调解协议，而法院对这类案件进行判决的话，债权人的权利本来是可以得到充分保护的，可见调解确实存在着对民事权利保护不足的问题。

其次，过于强调调解不利于提高审判工作的质量，不符合当前民商事审判方式改革的方向。从八十年代开始，我国法院对审判方式进行了改革，其目标是探索和建立一种科学、民主、公正、高效的审判方式。为实现这一目标，我国法院针对传统审判方式存在的弊端进行了多种形式的改革，如强化当事人的举证责

任，实行规范化审判，加强合议庭功能和推行主审法官责任制等。如果一味强调调解，就必然会与当前正在进行的改革相背离，因为调解从本质上说是一种自由灵活地解决纠纷的方式，尽管争议中的一些重要案件事实还不清楚，当事人之间的是非也尚未明了，有些法官也可以无原则地“和稀泥”，致使有的调解协议明显地损害了一方当事人的合法权益，为了尽快结案，有些法官也照样会反反复复地劝说当事人接受，这样既影响办案的质量，又与当前法院改革所提倡的公正与效率相悖。正在进行的审判方式改革将举证规则导入诉讼程序，把不举证或者举证不充分同负担败诉后果直接联系起来，并以此来促使当事人收集、提供证据，使原来法官说服当事人达成调解协议更新为当事人通过举证说服法官作出有利于他的裁判，这意味着我国的民商事审判方式改革最终目的应当是以保护当事人的权利为本位。所以，民商事诉讼调解在今后的民事审判中不可能占据主导地位。

再次过于强调调解不足以有效地遏制民事违法行为。市场经济的发展需要良好的经济秩序，这种经济秩序不是自发形成的，而是由法律来规范和维持的，而法院正是促使市场经济健康发展的保驾护航者。法院如果在诉讼中存在执法不严的现象，就会与市场主体的违法形成互动关系，从而放任和鼓励了民事违法行为，而违法行为的增加会使法院面临着重大的诉讼压力。

除以上几点反映了民事诉讼调解在法院审判中的不足和弊端外，调解还会在一定程度上弱化程序法的约束，造成法官行为不规范和审判活动的无序状态。法制社会要求制定出来的法律必须得到严格地遵守，而法院作为国家的执法机关，可以说严肃执法是其根本的任务和神圣的职责。而约束法官的方法除了职业道德教育，对违纪行为的惩罚等，最有效的莫过于诉讼程序的约束。细致、严密的程序规范限制了法官对权力的滥用，为案件的公正审判提供了保障。在调解程序中，当事人都会自觉不自觉地迎合法官的调解偏好，因为当事人担心，如果拒绝调解，法官将来作出判决时，可能会使他承担不利的后果。在调解程序结构中，程序法对法官的约束力被极大地弱化了。在现今法官素质、社会风气、监督机制均存在问题的情况下，程序约束弱化必然会产生多方面的负面效应，造成法官行为失控和案件处理的无序。

调解是被现代各国普遍采用的一项制度。而将调解确定为民事诉讼的一个基本原则，却是我国民事诉讼所特有的。随着社会主义市场经济的不断发展，我国正在进行着深入的政治体制改革和法律体制改革。面对纷繁复杂的社会环境，如何建立和完善新的诉辩模式下的调解制度，是许多学者和审判工作者正在积极探索的问题。笔者在简述了法院调解存在的必要性及其在新的审判方式改革中的局限性的基础上，对如何更好地发挥调解在解决民商事纠纷中的作用谈一谈自己的看法。

(一)诉前充分调动和发挥人民调解委员会的作用，及时化解矛盾，减轻人民法院诉讼案件迅速增长的压力

现行的人民调解是在总结革命战争年代人民调解制度的基础上发展起来的，是我国社会主义法制建设中的一项伟大创造，是一项有中国特色的法律制度，是我国司法制度的重要组成部分，并得到国际法学界的赞誉，被称为服务于社会的“东方经验”。人民调解与人民法院的民商事诉讼调解都是我国调解体系的重要组成部分，它们之间的关系是既有联系又有区别的共同配合、彼此补充、分工合作，二者解决民商事纠纷的目的都是以调和的方式为当事人排难解纷。由于过去我国针对人民调解委员会组织原则方面的立法还不完善，依据人民法院组织法，基层人民法院虽有责任对人民调解委员会的工作进行指导，但实践中，对调解委员会的工作指导，人民法院却没开展。我国是一个地域辽阔，交通落后，人口众多的国家，在解决民事纠纷中，要充分考虑当地社会经济发展状况和群众的法制观念，只有了解民情，才能有的放矢开展工作。人民调解委员会是通过群众选举的群众性组织，通过其调解，加强对辖区内的当事人的教育疏导工作更有利于及时化解矛盾、消除纷争、促进安定团结。人民法院在制定各项改革方案的同时，特别是在解决困惑已久的调审分立制度问题时，应考虑加强对人民调解工作的指导力度，这样在解决相邻关系、婚姻、家庭、继承等类型的案件时，必将会大大减轻人民法院的负担，同时也会更好地实现法律教育人、规范人，最终达到平息争执的目的。

(二)建立诉讼上的和解制度代替现行的调解制度，以强化法院和法律的权威

从我国法院执法的现状看，情况是不容乐观的，尤其民商事审判中执法不严的现象更为突出。这些问题的存在固然是由多方面的原因造成的，但法院大量采用调解方式处理民商事案件不能不说是主要原因之

一。对于调解，其对事实的要求远不如判决那样严格和全面。如法院在调解中可以了解案件事实的概况，而不必把事实查得十分清楚，甚至只要当事人同意，还可以缩小案件事实的范围，加剧了法官审判行为的不规范。在调解过程中，法官偏袒一方当事人，利用其判决权和影响力迫使另一方当事人放弃部分权利的现象是存在的，很不利于我国法律适用的统一性和法律的权威性。

从以上分析可以看出，调解和裁判作为两种性质不同的解决纠纷的方式，规定在同一程序中存在着较大的弊端。如果将调解从民商事诉讼中分离出去，作为与审判相独立的以预防诉讼为目的解决纠纷的制度，并将民商事裁判既成为诉讼程序展开的出发点又成为归宿。

以上是笔者对民事诉讼调解问题的一些粗浅探讨，可以肯定，确立处理民事纠纷过程中如何适用调解制度的问题，既有利于继承和发扬我国宝贵的司法传统经验，也能有力推进新时期法院审判工作的改革进程，使之朝着更科学、合理及有利于促进市场经济的方向健康发展。