证券民事责任制度的检讨与建构★

第一篇：证券民事责任制度的检讨与建构

证券民事责任制度的检讨与建构

「内容摘要」我国现行证券法中规定的民事责任制度存在着一定程度的缺陷，突出地表现在民事责任的缺位，这不利于保护投资者的合法利益。应把证券民事责任作为一类特殊侵权责任，并进一步完善现行证券民事诉讼机制。

「关键词」证券法、证券民事责任、诉讼机制

证券法自1999年7月1日实施以来，在维护证券市场秩序和社会公共利益、促进市场经济的发展方面发挥了积极的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的缺陷，在对一些严重侵害投资者权益的证券违法事件的查处时，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但却未能充分有效地保护受损害的投资者的合法权益，背离了证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。2001年初最高人民法院在颁布的《民事案由的规定（试行）》中明确规定了二十余种证券市场民事纠纷案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院却又对证券市场上发生的因内幕交易、虚假陈述、操纵市场等侵权行为而引起的民事赔偿纠纷案件下发了 “暂不受理”的通知。2002年初，最高人民法院终于颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中明确规定对因虚假陈述侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件应予受理。2003年初出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》是审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性的司法解释，对现有的原则性的法律规定进行了细化。这些规定使得因虚假陈述而遭受损害的投资者寻求法院的司法救济有了法律依据，但是仅有这些司法解释还远远不能满足证券市场实践的需要。学界已有诸多论述对现行证券法民事责任和民事赔偿规定的缺陷进行了分析，论证了完善证券法民事责任制度的迫切性，并提出了一些解决的办法。在借鉴已有论述的基础上，本文着重对我国证券法中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券市场违法行为的民事责任进行分析，并对如何完善证券民事责任的诉讼机制作一简单思考。

一、现行证券法中民事责任规定之不足

所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》，2001年版。）也有人将其称为 “证券法中的民事责任”，并定义为：“证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承担的民事法律后果。”（薛峰：《证券法中民事责任的设定方式研究》，载《中国法学》2003年第1期。）证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责[LL]任主要包括：擅自发行（证券法第175条）、虚假陈述（证券法第63条）、内幕交易（证券法第183条）、操纵市场（证券法第71条）、欺诈客户（证券法第 73条）等几种证券市场违法行为的民事责任。

证券交易在所有的商业交易中风险性可能是最大的，所以要对证券法律责任进行合理的设计，以打击违法行为和维护投资者的合法权益。对违法行为的追究，现行证券法更多的关注点在于吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得和罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任的承担方式，很少注意运用民事责任的法律承担方式。证券法第十一章法律责任中仅有三个条文涉及民事责任，即：证券公司违背客户委托和真实意思进行交易等事项给客户带来损失应承担民事责任（第192条）、服务机构出具虚假文件应承担民事责任（第202条）、民事赔偿优先于罚款、罚金（第207条）。除此之外，证券法第18条、第42 条、第63条、第115条分别规定了发起人、大股东、公司董事、发行人、证券公司及其董事、监事、经理违反证券法造成投资者损失应承担的部分民事责任；第 145条规定证券公司对其职员的职务行为所致损失应承担的民事责任；第154和155条对责任风险基金相关责任人的责任作了规定。当然，证券法忽视民事责任的原因是多方面的，但主要源于两方面：一是我国重刑（行）轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1 期。）

在现实环境下，证券法在民事责任制度设计上的诸多缺陷越来越明显，突出地表现在难以有效地遏制违法、违规行为，不利于保护投资者的合法权益。证券法中的法律责任有行政责任、刑事责任、民事责任三种，都起着维护证券市场良好秩序的作用。前两种责任仅仅具有教育和制裁的功能，并且行政责任的处罚往往与其所获得的利润不相称，刑事责任除了在极端的情况下又很难被适用。而民事责任则兼具补偿和教育、制裁的功能，能够有效剥夺违法者通过不法行为所获的非法利益，补偿受害人因此而受到的损害，所以它应该在证券法律责任体系中处于核心地位，或者“至少放在与行政责任同等重要的程度上”。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1期。）民事责任在证券立法中规定的不足及其在司法中的很少被适用，难以有效监控和遏制违法违规行为。在证券市场上，违法行为人往往从违法行为中获得巨额的非法利益，因此如果允许受害的投资者对违法行为人提起损害赔偿诉讼，就能从经济上达到制裁和威慑的作用，从而在一定程度上遏制证券市场中的各种违法违规行为。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的动能。然而由于证券法中民事责任规定的缺乏，在实践中并不能让人满意。比如2001年证监会查处亿安科技，罚款额高达8亿元人民币，但追究的依然是违法者的行政责任和刑事责任，而忽视了对受害人进行民事赔偿。投资者因虚假陈述等违法行为而蒙受损害甚至倾家荡产，却不能通过民事责任获得经济赔偿，这是不公正的，背离了现代法治理念所要求实现的社会正义目标。所以，通过民事诉讼程序使违法行为人承担民事赔偿责任，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护投资者目的的直接体现，是实现证券法宗旨必不可少的具体措施，也是证券法私法本位思想的最大张扬。

民事责任规定之不足最终不利于证券市场的健康发展。证券法将保护投资者的合法权益作为立法指导原则，投资者对投向证券市场的资金的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护。只有这样，才能建立正常的投资关系，保护与调动投资者的积极性，使证券市场得以存在并健康发展。民事责任具有补偿受害人损失的救济功能，并以此维系广大投资者对证券市场的信心。作为证券市场的主要主体，投资者的存在决定着证券市场的存在，投资者的心态决定着证券市场的态势。倘若投资者对市场丧失了信心，必然会从证券市场中抽出资本，从而影响证券市场的健康发展。民事责任机制的合理设定能够使投资者有切实维护自己的权益、追究违法行为人责任的勇气和途径，并能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性。证券市场上的违法行为（如内幕交易等）通常很不易被外界发现，只有投资者才会对相关交易给予持续和细心的关注和监督。单靠国家证券监管部门的监督往往达不到预期效果，因为真正有效的监督来自对自己利益最迫切关心的群体——只要这个群体有足够的力量和信念。即使有关部门的监管是有力的，但也会由于缺乏相对合理的民事责任制度而没有多大的社会效果。所以，民事责任制度的完善不仅关系到投资者个体的利益，关系到国家证券监管部门的职责和形象，也关系到整个证券市场甚至国民经济的稳定与发展。

二、证券民事责任制度之弥补

我国《民法通则》第106第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。”一般来说，侵权行为的民事责任有四个要件：损害事实、违法行为、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错。民法中关于侵权民事责任的规定给证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定提供了法律和理论依据。那么，证券民事责任是一种什么性质的责任呢？笔者认为，应将上述几类证券违法行为作为一种特殊侵权行为来设定其民事责任。特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原则（例外情况下的无过失责任）的侵权责任。（王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第225页。）对这一特殊侵权责任的构成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只对具体几类证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定谈谈看法。

关于内幕交易行为的民事法律责任。我国证券法第183条对内幕交易行为应承担的法律责任规定如下：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，其中并没有民事责任的规定。让我们看一看国际经验如美国的规定：上市公司和从事证券交易的公司的管理者应对其内部工作人员泄露内幕信息的行为以及直接接受内幕信息非法交易证券的人员承担连带责任，直至被处以罚款；利用内幕交易信息者得根据具体情况赔偿在同一时间交易对方（即从事相反买卖一方）的损失，直至内幕交易者非法所得的全部利润赔完为止。当然，上述责任主体除了承担民事责任外，还在必要时承担行政责任甚至刑事责任。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第497页。）当然，我们没有必要完全照搬外国的具体法律规定，但对其基本的立法理念和成熟的立法技术有必要大胆引进。

关于操纵市场行为的民事责任。我国《证券法》第71条是对操纵证券交易价格的行为的禁止性规定。第184条规定了这一行为的法律责任：“任何人违反本法的 71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同样可以看出民事责任规定的缺位。就目前情况来看，庄家操纵我国证券市场的情况比较严重，他们的恶性炒作、误导股民、幕后交易、操纵股价以获取暴利的行为严重危害了证券市场的秩序，造成了许多中小投资者的巨额损失。单靠行政处罚不足以有效遏止这些在中国证券市场中长期存在的恶行，所以应当允许广大受害的投资者对这些行为提起损害赔偿请求的民事诉讼。我们也应该参照美国、日本、香港等资本市场发达的国家和地区的规定，让操纵上市证券价格的操作者向参加交易而受损害者负赔偿责任（香港还规定这不以违法是否受到成功检控的影响）。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第500页。）

关于欺诈客户行为的民事责任。我国《证券法》第73条规定：“在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：

（一）违背客户的委托为其买卖证券；

（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；

（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；

（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；

（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；

（六）其它违背客户真实意思表示、损害客户利益的行为。”证券法第192条、第145条等规定了欺诈客户的责任，但主要是刑事责任和行政责任，同样也未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是一种违约责任，但是它也可能成为一种特殊侵权责任。比如上述几项违法行为就侵害了客户的财产权，并且有主观上的过错，这时受害人可以基于侵权责任提出民事赔偿请求。

关于虚假陈述行为的民事责任。我国证券法第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”同时，证券法第202条规定了中介机构违法行为的一项附带的民事责任： “……造成损失的，承担连带赔偿责任。……”以前，不少投资者因为上市公司披露的或者专业中介机构报告的虚假信息而受到了巨额的损失，在向法院提起诉讼时却不被受理，如轰动一时的“中国股市第一案”，投资者状告成都红光实业股份有限公司管理层，结果被法院裁定不予受理，原因是“不属于人民法院受理范围”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解释，法院才受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（当然，受理也有很多限制条件的），至2003 年才有了更具体的司法解释—— 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》。我们希望，证券市场违法行为的民事责任制度的完善能从对虚假陈述行为的民事责任的规制上找到突破口。

在对上述几种证券违法行为进行赔偿损失的民事责任追究时，损失的确定是一个比较困难的问题。首先是损失的范围。上述几种证券违法行为的民事责任同样适用侵权法“无损害，无赔偿”的一般原则。但不同的是，在虚假陈述等证券侵权行为的民事责任赔偿中，只计算财产损失，不计算可能引发的精神损害；或者说财产损失赔偿中已包括可能出现的精神损害，因此不存在精神损害的单独计算和赔偿问题。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2 期。）其次是损失的数额。美国法院对虚假陈述侵权行为导致损失的计算，最流行和最有效的公式是证券真实价值（value）与实际交易价值（prices）的差额。不过，真实价值的判定是有一定争议的，即使在美国也很难找到一个公允的标准，所以被我国借

鉴的可能性不大。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）有学者结合实践经验提出了“交易价差额计算法”，认为虚假陈述侵权行为导致的损失应当是在虚假陈述实施期间投资者从事证券交易而形成和引致的差价损失，该差价损失部分的佣金损失、税金损失，以及这三部分损失累计的利息损失。投资者进行多笔交易和连续交易的，差价损失应当是累计买入金额减去累计卖出金额后的余额。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）这一计算方法反映了买入和卖出两个时点的证券交易价格的差额，有一定的可操作性。

三、证券民事责任诉讼机制之完善

“无救济即无权利”。法律如果没有对权利的诉讼保护的规定，那么在法律中所规定的再美好不过的权利也将不复存在。设计合理的民事诉讼程序制度是保护投资者的合法权益、保障证券市场健康有序发展的需要。最高人民法院分别于2002年初和2003年初作出了两个司法解释，同意人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件，并作出了若干易于操作的规定，为证券法民事责任的诉讼机制的实现跨出了重要的一步。但是它还有不足之处，比如范围太窄（仅限于虚假陈述）、诉讼主体不太明确、诉讼形式不合理、举证责任不清、法院管辖不太便利等。（陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院学报》。）下面仅就诉讼形式和举证责任作一简单探讨。

（一）诉讼形式应以诉讼代表人制度受理为宜。最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”证券民事赔偿案件的当事人人数众多，并且涉及的金额巨大。一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，受损害的众多中小投资者纷纷涌至法院提起诉讼。如果采取单独或共同诉讼形式受理则存在一些问题：一是给法院审理案件带来困难。如采取共同诉讼的形式予以受理，则法庭可能无法容纳众多原告股民，而且仅核对当事人身份这项程序便要占据很长的审判时间。如采取单独诉讼的形式受理，则会接连不断的立案和审理，提高了诉讼成本。二是会严重浪费司法资源。同一纠纷法院重复审判，不同法院重复判决，重复判决结果可能不统一，既浪费了司法资源，一定程度上也影响了法制的统一。所以，法院以代表人诉讼制度受理这类诉讼较为适宜。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。

我国民事诉讼中采取的代表人诉讼制度（规定于民事诉讼法第54条和第55条）是在美国集团（class）诉讼制度的基础上发展起来的。美国集团诉讼的原告具有开放性，即只要不明示放弃诉讼权利，诉讼代表人及律师即应把其纳入原告的范围。在这一点上，我国代表人诉讼制度有别于美国的集团诉讼：它明确规定了权利登记程序，在公告期间通过向法院登记而使群体成员人数确定下来；作出的诉讼判决对已作登记的权利人间接有扩张力；参加诉讼的代表人则是由其他当事人明确授权产生，或由人民法院与多数人一方商定。

然而代表人诉讼也有其固有的缺点，（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》。）表现在：一方面，决定股民通过何种程序才能选择出合格的代表人是十分困难的。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用：如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。为了克服这一缺点，在考虑选择代表人诉讼时，还可以采取诉讼担当制度。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。

（二）举证责任的承担应合理分配。举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明并在不

能证明时承担相应不利后果的责任。在证券民事赔偿诉讼中，举证责任的核心问题在于：原告的损失是不是与证券市场的违法行为人即被告的行为有必然的因果关系？究竟是由原告先举证还是由被告先举证？是由原告举证被告来抗辩还是由被告举证原告来反驳？有的学者认为证券市场领域里面的民事赔偿问题仍然是一个民事侵权纠纷，原则上要参照民法的一般侵权原则，应由原告即投资者承担举证。因此，投资者仍需证明其在证券市场的损失确实是由于被告的违法行为造成的。而有的学者的观点截然相反，认为投资者只能把自己在上市公司违规期间买进卖出或者持有的股票差价作一个总体的计算，因为他无法区分哪些损失是虚假陈述导致的，哪些是股票行情造成的，因此无法举证其损失与所受虚假陈述影响之间的因果关系。（《由谁举证成焦点》，参见新浪网。证券民事诉讼（finance.sina.com.cn），2003-12-01.）笔者同意后一观点。这里就虚假陈述来说，有必要介绍美国的“市场欺诈理论”（fraud-on-markettheory）：在一个有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。（［美］R.W.汉密尔顿著：《公司法》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。）在这个有效的资本市场中，证券的实际价格应当与在所有投资者都掌握同等信息的情况下的股票所具有的价格一致。而所有投资者都掌握同等信息的情况是不可能出现的。鉴于证券市场交易的复杂性和专业性，对因果关系的举证对于投资者来说难度过大，应该由在信息占有上处于强势地位的被告来承担。原告只需证明自己所受损害事实和被告损害行为的存在，至于这中间有没有因果关系或者有怎样的因果关系应该由被告来举证，如果被告不能进行有效的抗辩，那么法律就推定由被告承担相应责任。

总而言之，我国证券民事责任制度的缺位日益凸现出其弊端，已经妨害了我国证券市场的健康发展。为了实现证券法“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”的立法目的，有必要对证券法进行某种程度上的完善，而这一完善仅仅靠最高人民法院一个又一个的司法解释是不够的。就证券民事责任制度而言，必须在证券法中进行较详细的从原则到规则的规定，应将其作为特殊侵权责任来设定相关的规则，并对其诉讼机制的完善作进一步的努力。

第二篇：论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度

论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度

论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度2007-02-10 16:48:09

论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度

目录

目录…………………………………………………………………………

证券法中民事赔偿责任制度的内容提要及关键词………………………

正文…………………………………………………………………………

我国证券法中民事赔偿责任制度 的基本结构……………………………

提出建立和完善证券民事赔偿责任制度的必要性………………………

完善证券法中民事责任制度的建议………………………………………

参考文献……………………………………………………………………

论证券欺诈民事责任研究

完善证券民事赔偿责任制度

【内容提要】

本文界定了证券欺诈行为之定义，并指出证券欺诈民事责任之完善的现实意义，从广泛适用性原则、规范具体化原则、交易关系有效性原则等，设计了证券欺诈的民事责任原则，并提出了完善证券民事赔偿责任的若干实践问题，及其解决方案。

【关键词】证券交易证券欺诈民事责任证券民事责任

【正文】

论证券欺诈民事责任研究

完善证券民事赔偿责任制度

年月日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，并于年月日正式施行的《证券法》是我国第文章来源于网一部由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律，也是最贴近市场脉搏、最触动权益行为的第一部经济法律，证券法的出台，确立了证券市场在我国经济发展中的法律地位，奠定了我国证券市场规范发展的基本法律框架，成为我国证券市场法律体系建立过程中一个重大的里程碑事件。

多年的实践证明，《证券法》的实施对我国证券市场稳定发展，起到了规范和巨大推动作用，发挥了优化资源配置、促进经济结构调整、筹集社会资金、推进股份制改造、建立现代企业制度、促进经济发展等各方面的功能。但随着时间的推移，尤其是我国加入后，我国证券市场出现了很多新情况，面对证券市场对外开放所带来的机遇和挑战，要

更好地发挥证券市场的功能，更好地服务于“全面建设小康社会”的宏伟目标，我国《证券法》尚存在着许多不足，亟需对《证券法》的有关规定做出必要的修改和补充，使之更有利于保护投资者的合法权益，更有利于资本市场的健康发展，《证券法》自实施以来，在规范我国证券实行与交易行为，保障证券市场健康有序的发展等方面起到了非常重要的作用。但是由于证券法律中民事责任制度上的缺陷，还不能充分有效地维护广大中小投资者合法权益，“亿安科技”、“银广厦事件”等违法行为的发生，更使我们认识到证券法中民事赔偿责任制度的建立与完善是个突出的问题，可以说到了刻不容缓的地步。

一、我国证券法中民事赔偿责任制度的基本结构

证券法中的民事赔偿是指违反证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任。它包括发行人擅自发行证券的民事赔偿；虚假陈述的民事赔偿；内幕交

易的民事赔偿；操纵市场行为的民事赔偿；欺诈客户的民事赔偿等（注：《禁止证券欺诈行为暂行办法》第条。）。建立和完善证券法的民事赔偿责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。具体包括以下几个方面：

⒈擅自发行证券的民事赔偿责任

《证券法》第条规定“未经法定的机关的核准或审批擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额以上以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以万元以上万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条中提到退还所募资金和加算银行同期存款利息，既不是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并滑对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为会导致实际买卖证券行为的发生，如果擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买卖人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事赔偿责任的办法补偿违法发行的证券的善意买卖人所遭受的损害。

⒉虚假陈述的民事赔偿责任

对于民事赔偿责任，我国《证券法》第条规定得比较完整，但该条规定也存在明显的缺陷。表现为：一是责任的主体不完全。在该条的规定中，责任主体并没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属不同主体，不可混淆；遗漏对发起人责任之规定是不妥当的；二是对请求权的主体没有作出规定；三是对上市公司而言，没有必要区分故意和过失，只要其陈述的内容不真实，即使这种不真实是因为疏忽而遗漏，上市公司也应

当承担责任；对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任；四是我国的《证券法》第条明确规定对中介机构违法行为也应当承担民事责任，但民事责任为连带赔偿责任，这值得商榷。一般而言，在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。

⒊内幕交易的民事赔偿责任

我国证券立法没有确立证券内幕交易的民事赔偿责任，其主要原因是请求权的主体或损害难以确定。受害人在因内幕交易利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，应当区分两种情况，一是操纵者与受害者之间具有交易关系，即受害者是操纵者手中买入或卖出股票的，在此情况下，受害者可以寻求合同上的救

济；二是操纵者与受害者之间不存在交易关系，即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的，对此情况，主要通过侵权责任来为当事人提供救济。

⒋欺诈客户的民事赔偿责任

一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法高速但是在特殊情况下会涉及到侵权责任。比如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，证券公司及其从业人员虽然也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求。诚然，在这种情况下，证券公司又使他人遭受财产损害，其实这是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。

将欺诈客户的行为认定为侵权，必须要解决欺诈本身是否构成侵权问题。众所周知，欺诈主要是对合同效力产生影响，并不等于侵权。但证券侵权民事

责任是一种法定的责任，行为人所违反的是一种由证券法所规定的法定义务，可以将欺诈行为作为侵权对待，将证券欺诈行为侵权处理应属于民事侵权的一种特殊情况。

二、完善证券民事赔偿责任制度的必要性

⒈完善证券民事赔偿责任制度，是弥补相关法律不足的需要

“银广厦事件”不仅涉及公司信息披露违规的问题，而且还关系到投资者对欺诈者的诉讼和索赔问题。但是纵观我国的相关法律法规，如《证券法》、《公司法》都比较注重对违法违规者进行行政、刑事处罚，而对民事诉讼和索赔较为忽视。如《证券法》第条中既没有对原告的范围作出规定，也没有对归责原则加以明确。总的来看，我国证券法中证券民事赔偿责任规则还没有建立起来。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有效得到保护，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，因此，建立证券民事赔偿机制，是完善相关法律法规的需要。

⒉是维护市场“三公”原则，推动市场稳定发展的需要

纵观我国证券市场的年发展史，可以说在饱受造假事件困扰中发展起来的。从最早的“原野”、“琼民源”，到“红光”、“大庆联谊”、“郑百文”，再到“猴王”、“张家界”，这些具有重大影响的造假案，无不给广大投资者造成巨大的损失。从以上案例的处理结果可能发现，基本上没有对个人的罚款性处理，即使案情十分严重、造假手续非常恶劣，也没有对主要当事人进行刑事处罚，这严重地违背了市场“三公”原则。

从国外，尤其是美国的经验看（注：例如美国年《证券交易法》第节（）规定，操纵证券价格者应对受该行为或交易影响的价格购买或卖出证券的的任何人负赔偿责任），为更好地贯彻实施证券

法，确保证券市场“三公”原则的实现，需要建立一套切实可行的政策执行和监督体系。这一体系主要由两部分组成，一是证券交易委员会的监督；二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求赔偿损失。如果落实了民事赔偿制度，广大投资者可以通过行使民事诉讼权的方式保护自己的利益，并参与对市场的监管。证券市郑重申明网为本文章原创网站场中民事赔偿机制的建立，将不亚于消费者权益保护法及其双倍赔偿制对消费市场规范的效果。从目前证券市场的现状来看，民事赔偿制度如能及时跟进，有助于化解社会矛盾，促进市场公正，增加投资者的信心。因此，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补偿，是确保证券市场“三公”原则的实现，加强对投资者（尤其是中小投资者）的保护，维持投资者的信心，推动证券市场的持续健康发展的需要。

⒊是提高证券市场监管效力的需

要

一个国家证券市场的成熟程度，与投资者保护机制的完善程度是紧密相连的。投资者利益保护得越好，证券市场就越是成熟，上市公司与证券市场的运作质量和运作效率就越高，风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一，是在存在着良好的政府监管的同时，存在着良好的司法规则。这种司法规则以系统配套的实体法和程序法为前提，其核心环节是一整套高效的、基于民商法和经济法的证券民事赔偿机制和相应的诉讼机制。如果投资者的合法权益受到侵害时，就可以向中国证监会举报，或者直接向法院起诉主张民事索赔，因此，一旦民事赔偿机制建立，欺诈者就会反复权衡违法成本。面对着高额的民事索赔和行政罚款，面对着可能引发的一连串旷日持久的诉讼官司，欺诈活动的猖獗势头肯定能得到一定程度的遏制。从这一方面讲，建立民事赔偿机制，是提高证券市场监管效力的需

要。

⒋是保护广大中小投资者合法权益的需要

纵观我国证券市场出现的证券欺诈行为，受害最大的往往是广大中小投资者。据有关资料显示：自年以来，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）共立案件，结案件，对个案件做了行政处罚，罚没款总额达亿元。监管部门行政处罚的力度不可谓不大，但行政处罚对证券欺诈的遏制作用效果并不明显，尤其没有为广大投资者挽回经济损失。国际经验表明：在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小投资者利益等情况下，为中小投资者提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，可以弥补自己遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益，（注：陈晓：《论对证券内幕交易的法律规制》，载《民商法论丛》第卷，法律出版社第页。）。由此可见，民事赔偿制度的跟进

可以让投资者因证券欺诈行为而导致的损失依法得到司法上的救济。所以，这是保护中小股东利益的需要。

⒌是我国证券市场对外开放的需要

我国已加入，国内资本市场开放的趋势不可逆转。可以预计，开放的资本市场中的权益争议将变得越来越普遍。除了《民法通则》、《公司法》、《证券法》等大法的修改完善和对外经贸法规系统性清理外，及早建立和完善证券民事赔偿机制显得尤为重要，其不但可以为享受同等国民待遇的中外投资者和权利主体提供平等的司法保护和权利救济，而且将为我国在制度建设和司法审判方面占据先机和制高点，并为国家经济金融决策提供强有力的、符合国际惯例的司法基础。由此可见，尽快建立与完善证券法中民事责任制度是中国证券市场对外开放的重要要求。

成熟的市场需要成熟的参与者，成熟的市场必然将规定为终极目标。市场 的健康和规范不是由哪一方参与者的单方努力就能完成的，它需要各方形成合力，时刻铭记自身的责任，时刻检查应尽的义务，时刻提醒自己应承受的风险。而此次纲要的颁布，以及随后依据纲要开展的投资者教育活动，将向这一目标迈出扎实的一步。

⒍是在证券市场引入司法机制的需要

在一个越来越市场化的经济体制中，司法介入不及时跟进，资本市场的公开、公平、公正原则和投资者利益就得不到保护，资本市场的发展就必然蕴藏着深层次的秩序危机和信心危机。目前，民事审判在证券领域，除以前审理了一些期货纠纷案以外，主要审理了一些证券营业部与投资者之间出现的纠纷案件，对证券发行市场与交易市场上因证券欺诈行为而出现的侵权纠纷案件基本上未予涉及。民事审判工作在这一领域的严重滞后，不利于证券市场的规范化，而建立股民民事赔偿机制，正是从

司法上保护市场经济的健康发展的客观要求。

三、完善证券法中民事责任制度的建议

证券法中民事责任制度的建立与完善，即对证券违法行为导致的投资者损失通过司法程序得以救济，是证券市场法制建设的重要一环。对上市公司及证券公司管理层、律师、会计师等中介机构的证券违法行为将具有强大的震慑作用和明显的阻遏效果，有利于证券市场的发展和投资者合法权益的保护。民事赔偿机制的完善，使投资者利益得到有效的司法保障。这将改善我国的投资环境，增强投资者的信心，为入世后的证券市场逐步开放做法制准备。（注：白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社年版，第页。）

近年来，投资者提起民事赔偿诉讼呈增加趋势，但应看到目前法院受理证券民事赔偿案件还存在一定障碍。在一定程度上已经影响到证券市场的稳定。

投资者是弱势群体，受害最深最大。究其原因，一是法制不健全，或规定比较原则，适用上存在一定难度。目前，《证券法》中的诸多缺漏，使得《证券法》未能充分有效地发挥出保护中小投资者的合法权益、遏制违法行为的作用。如民事赔偿责任的相关部分，主要是民事赔偿制度，《证券法》法律责任一章中，涉及行政责任的有余条，涉及刑事责任的条，而民事责任仅有原则性的条。证券法中民事责任的缺位，目前已实际影响了司法实践。《证券法》第条规定仅仅涉及虚假陈述的民事赔偿，对内幕交易和操纵市场的民事赔偿未作规定，而对“虚假陈述民事赔偿”的规定也很笼统、概括。在××年“”通知发布及××年月司法解释出台前，我国《证券法》相关证券管理法规仅规定了各种证券违规行为的行政处罚与刑事责任。追究欺诈者的行政责任和刑事责任虽然可以对欺诈者予以惩戒，但是在欺诈行为中受害的投资者的利益却得不到补偿。“保护投资者的

合法权益”有时因缺乏相应的具体措施而可能成为一句空话，二是行政监管部门力量、经验不足，监管力度不够而形成大量纠纷无法在萌芽状态解决。加上仲裁、调解等司法前置程序的缺乏，导致大量纠纷拥向司法部门；三是司法实践不足，对若干具体法律技术问题把握不准。证券民事赔偿审理涉及复杂的法律技术问题，诸如原告、被告资格的确定、诉讼时效、损失范围规定、赔偿金额计算、举证责任、诉讼代表人的选定、偿付方式等，司法实践尚付阙如。在这种情况下，允许所有有一般管辖权的法院均受理此类案件，可能会造成审理结果极大的不一致性，需要以司法解释的形式予以明确；四是对维护司法公正与确保社会稳定的综合考量。由于前三方面问题的存在，用传统的法律观念去衡量此类案件的处理即显得不够，需要加入对社会整体影响这一因素的考虑。证券民事赔偿案一般特点是，首先涉及散户投资者人数众多，抗风险能力弱，理

性投资意识较差。一旦纠纷处理不当，容易演变为过激的群体行动。其次涉案金额较大，受害投资者要求赔偿的金额与证券违法行为人实际偿付能力之间往往存在较大差距。在受害投资者的赔偿要求得不到满足情况下，容易触发投资者比较过激的情绪。同时，作为证券违法行为人的发行人、证券公司有可能在原本不良的财务状况下雪上加霜，造成支付不能，面临破产，从而引发全社会的系统风险。

为进一步完善证券民事赔偿责任制度，必须借鉴境外成功经验，参照国际准则健全相关法制，突出对投资者的保护，营造良好的公司治理文化和司法环境。特做如下建议：

第一增加“投资者协会”一章，赋予投资者依法有成立投资者协会组织的权利，同时规定投资者协会的法律地位、作用与职能，充分体现和贯彻保护投资者的基本原则。

第二，完善《证券法》中的民事责

任相关部分建立民事赔偿制度。目前，最高法院的司法解释只是针对因虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿，而对证券市场上操纵市场和内幕交易这两类常见的、危害更大的民事侵权行为，没有做出规定，内幕交易、操纵市场引发的证券侵权民事赔偿，仍然因缺乏具体的法律依据而让受证券欺诈的受损当事人没有权获得赔偿。因此，建议立法将内幕交易、操纵市场也纳入民事赔偿范围，通过推动股东诉讼，将有效遏制证券欺诈行为。

第三，立法应明确规定挪用客户保证金、客户交易结算资金、客户托管的债券的行政责任，给客户造成损失的应承担刑事责任及相应的民事赔偿责任。

第四，针对证券发行、上市、交易等环节中出现的效益不佳的公司上市、高溢价发行、发行规则不当、基金申购特权、疯狂的圈钱等诸多损害投资者利益的现象，须采取严格的科学管理制度，加强国家监管部门监管及处罚力度，严

格市场准入制度。

第五，建议在拟议中的《〈公司法〉修订案》中，顺应国际潮流，强化小股东保护制度，明确董事责任和监督制衡机制，建立健全派生诉讼制度。

第六，在诉讼法中设立集团诉讼机制及司法前置程序（需要修改仲裁法），以利于小投资者的投诉及解决法院拥挤问题。

第七，参照国际准则，制定并实施上市公司公司治理准则等，努力提升上市公司的公司治理水准，构筑有效的司法环境，营造良好的公司治理文化氛围。

参考文献

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（日）谷口安平。程序的正义与诉讼王亚新、刘荣军译。中国政法大学出版社。

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殷生根、王燕译。瑞士民法典中国政法大学出版社。。

第三篇：合同诈骗与民事责任承担

合同诈骗与民事责任的承担

金博大律师事务所刘德宇

一、据以研究的案例

原告：贾某、余某、李某、黄某

被告：某商贸城开发有限公司

案由：房屋买卖合同纠纷

原告贾某、余某、李某、黄某四人经朋友介绍到某商贸城开发公司购买商铺。该商贸城开发公司在郑州设有销售处。原告在郑州销售处通过负责人张某分别认购了该公司的商铺四套。其中贾某、余某通过银行将部分款项汇到被告某商贸城开发公司账户内，李某和黄某将现金直接交给张某或者通过银行汇到销售部负责人张某账户内。张某给四人分别开具了发票，由于贾某和余某没有支付完剩余的款项，按照规定没有给两人签订买卖合同；张某给李某和黄某签订了买卖合同。

后某商贸城开发公司宣布由于公司经营不善，原来计划建设商铺的目标无法实现，对于购买的商铺的业主可以退款并支付利息或者调换其他房屋。四原告听说该消息后，到公司要求退款。公司经查询告知，贾某和余某的款项虽然打到公司，但是已经被负责人张某已退还客户的名义取走；李某的部分款项虽然交到公司但是也被张某取走，黄某的款项没有交给公司。同时告知，原告手中的发票及合同的章是伪造的。

某商贸城开发公司联系不到销售部负责人张某，随到公安局报案。由于公司不愿意退还购房款，四原告也向公安局进行了报案。某市公安局以合同诈骗罪对张某立了案。经委托鉴定，四原告手中的发票及合同的章均是张某伪造的。因为张某迟迟未能归案，公司也不愿意承担还款责任，四原告委托律师将某商贸城开发公司起诉到法院，要求 1

公司承担还款责任，同时赔偿原告相关违约损失。

被告公司辩解，由于本案中销售部负责人张某涉嫌合同诈骗，根据“先刑后民”的原则，应该等刑事案件审结后在审理该案，同时认为由于张某涉嫌合同诈骗，应该由张某承担赔偿责任。

该案件起诉到法院，原告律师提供了某商贸城开发公司与张某的委托代理合同，合同约定某商贸城委托张某代理销售房屋，根据销售房屋的价款及数量给张某一定比例的提成，约定销售部不能代收房款。同时还有某商贸城开发公司的网站上公示的张某作为郑州销售部门负责人的信息。案件审理过程中，张某被公安机关抓获。

最后，在法院的主持下，某商贸城开发公司与四原告达成调解协议，双方解除购房合同，某商贸城开发公司支付四原告的本金，同时赔偿部分损失。

二、问题的提出

1、本案是否适用“先刑后民”的原则审理？

2、张某即使构成合同诈骗罪，某商贸城开发公司是否承担赔偿责任？

三、“先刑后民”原则的适用

所谓“先刑后民”，是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民商事纠纷案件一般中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。“先刑后民”并非法律概念，法律并没有明确规定“先刑后民”的原则，而是实践中司法机关自己总结的一条原则，“先刑后民”在理论界、实务界都饱受诟病，许多学者、法官对之都持反对态度。笔者同意应根据具体情况“分别审理”和“区

别处理”的两种观点。“分别审理”观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。“区别处理”观点认为，对“先刑后民”问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说“先刑后民”，在某些情况下，还存在“先民后刑”的情况。

对此最高人民法院多次在公报案例中重申了上述观点，如武汉赛迪尔经济发展有限责任公司(以下简称赛迪尔公司)与武汉市东西湖区国债服务部(以下简称东西湖国债部)、武汉市国债服务部侵权纠纷案，上海国有资产经营有限公司(以下简称资产公司)与长春信托投资公司清算组(以下简称长春信托)国债回购纠纷案等，最高法院针对原法院的驳回起诉做法予以纠正。

针对本案，由于张某涉嫌合同诈骗正在被通缉，被告某商贸城开发公司以刑事案件正在审理为由，要求法院中止审理，法院也提出驳回起诉或者中止审理的意思。对此原告也提出自己的观点：

第一．根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”在刑事犯罪和民

事纠纷并非基于同一法律关系，而是由不同的基础事实而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式来处理，也可以分开审理。

第二，在本案中，存在两种不同的法律关系，一种是原告与被告公司之间的合同法律关系，另一种是张某与被告公司之间的侵害公司财产的刑事法律关系，两种法律关系又是基于两个不同的法律事实，前者是被告公司的的签约事实，后者是被告公司内部管理制度混乱致使单位员工利用公司的管理漏洞侵犯公司财物的事实。

第三，对于被告某商贸城开发公司来说，和原告的法律关系属于公司的外部横向的法律关系，而与张某的关系属于内部管理与被管理纵向的法律关系。

第四，对于原告来说，法律关系的相对方是被告河南中原商贸城开发有限公司，而非张某，之所以原告与张某发生直接的接触是由于张某代表的是某商贸城开发有限公司，而非张某本人，原告意图发生法律关系的是被告公司，而非某，张某的行为是职务行为，其行为的后果将由被告公司来承担，被告不能以是张某个人所为来推卸公司应当承担的责任。张某以公司的名义开展对外宣传，销售房屋，签订商品房买卖合同等行为应当视为公司的行为，行为的后果应当由公司来承担。

因此，该案件不应该驳回起诉或者中止审理。

四、某商贸城开发公司应该承担赔偿责任

本案中，虽然原告手中的购房发票是假的，合同章也系张某伪造的。但是根据原告的证据，被告某商贸城开发公司与张某有委托代理销售合同，同时公司网站明确公示了张某的销售地点及张某的联系方式。根据《民法通则》第六十三条 “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《合同法》第四十九条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同时结合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条 “单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条二款规定： “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

结合该案件，首先，张某与被告公司存在委托代理协议，张某系代理公司以公司负责人的名义对外从事销售工作，因此，张某在代理行为中的民事侵权责任应该有单位承担；其次，被告某商贸城开发公司存在明显过错，贾某和余某的购房款打进公司账户竟然被张某私自取走，公司显然有着不可推卸的责任；李某的部分购房款张某接收后交给单位，但是对于此种私自接收客户款项的行为不但没有制止，而且张某可以以李某退款的名义将该款项取走。最后，黄某由于相信张某的销售代理行为，将款项交给张某，公司也应该承担赔偿责任。

综上，被告某商贸城开发公司在管理中存在明显过错，应对张某的违法行为应该承担法律责任。

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第四篇：检讨与建构：离婚案件中的反诉问题研究

检讨与建构：离婚案件中的反诉问题研究

《法律适用》 2011-05-10 13:54:20 杨兵

一、问题提出：“中国式离婚”中反诉制度的缺失及检讨

反诉是现代民事诉讼中一项非常重要的制度，它在平等地保护双方当事人的合法权益、避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼经济等多方面均有裨益，因此现代各国的民事诉讼中几乎都规定了这一制度。我国也不例外，在民事诉讼中明确规定了反诉制度。但作为民事纠纷的一种主要类型并适用民事诉讼法进行审理的婚姻案件，在我国无论从理论上还是实践中，均不认可反诉制度存在。

从理论上而言，主要基于以下几种观点否认离婚案件中反诉制度存在。其一，离婚案件属于人事案件中的一种，关乎家庭安定和社会稳定，具有强烈公益性，国家有干预和介入的必要，因此在审理中一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义。所以，“无论原告请求与否，人民法院都应主动从婚姻关系、子女抚养及财产三个方面进行审理，被告的请求不起决定性作用，也就是说被告提出了人民法院应当审理，不提出也应全面进行审理。”[1]其二，“反诉的目的在于抵消、吞并本诉原告所主张的民事权益。在离婚诉讼中，被告提出的请求，并不能达到抵消、吞并本诉原告主张的目的。”[2]其三，“反诉作为独立之诉，应与本诉有牵连，是一种新的诉讼法律关系。因此，认为离婚之诉的原告提起离婚，其诉讼请求解除夫妻间的身份关系，诉讼中若被告同意离婚，则为承认原告的诉讼请求，若不同意离婚，则为否认原告的诉讼请求，不存在被告提出一个新的独立的与本诉离婚不同的诉讼请求，因此，离婚反诉不能成立”。[3]

在以上几种理论观点的影响下，我国司法实践中，“对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数法官也是持否定态度”。[4]

以实践中一个真实的案件为例：[5]原告王某（男）以双方分居已满两年、感情破裂为由起诉被告李某（女）离婚，其诉讼请求有如下几项：

（一）判决原告与被告离婚；

（二）婚生子小王归原告抚育，被告每月支付抚育费200元；

（三）判决双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床归被告所有。

被告则答辩称，同意与原告离婚，但称离婚原因并非双方分居满两年，而是原告与第三者长期同居，并要求：

（一）婚生子小王归被告抚育，原告每月支付抚育费300元；

（二）双方夫妻共同财产除原告所述外，还有汽车一辆、房产一套，要求该汽车和房产归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元；

（三）双方有夫妻共同债务1万元，双方各负担5000元；

（四）原告给付被告精神损害赔偿5000元。

法院一审认定原告与第三者长期同居，但与被告分居未满两年，被告所称房子系案外人所有，故判决：

（一）准予原告与被告离婚；

（二）婚生子小王由被告抚育，原告每月支付抚育费300元；

（三）双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床、汽车归被告所有；

（四）双方夫妻共同债务1万元，原告与被告各自负担5000元；

（五）原告赔偿被告精神损失费2000元。

一审判决后，原告不服判决中关于其与第三者同居及双方共同债务的认定，上诉要求撤销判决第4、5项，被告不服判决中关于房产的处理，上诉要求改判判决第3项，确认房产为夫妻共同财产，并将该房产判归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元。二审法院最终判决驳回两人上诉，维持原判。

这是一起典型的中国式离婚案件，其中的审判过程也是当前司法实践中一种典型的离婚案件处理方式。这起案件中一个鲜明的特点是：被告在答辩中提出了诸多具有请求性质的意见，但并未被作为反诉请求进行处理，被告在当事人身份上也未被列为反诉原告，而被告答辩中的许多要求最终却在判决主文部分得到了处理。

对于上述理论观点及司法实践的处理方式，笔者均认为有值得检讨之处。

（一）从理论上而言，以上三种否认离婚案件中反诉制度的观点均有值得商榷之处

首先，对于第一种观点，尽管以身份关系为特征的人事诉讼一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义的适用，但婚姻案件有其特殊性和复杂性，因为婚姻案件中既包括着以身份关系为特征的纠纷，如婚姻事件之诉（包括离婚之诉、婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉等）和子女监护人的确定之诉，也包括着以财产关系为特征的纠纷，如夫妻财产分割、离婚损害赔偿等。而“财产法上之权利，原则上当事人得自由处分„„处分权主义、辩论主义，即系基于当事人得自由处分之权利而生之原则”。[6]因此，婚姻案件中并非均实行职权主义和职权探知主义，在财产性质的非婚姻事件中，应适用通常诉讼程序，遵循处分权主义和辩论主义的法理。而且，即便是人事诉讼程序，也同样具有当事人主义的性质。否则，如果就事实的搜集、证据的提出，都完全依赖法院发动职权的话，将不是法院的组织、能力所能负荷，某些情况下甚至无法查清事实。譬如，当事人就双方是否分居两年发生争议，如果双方当事人不提供证据或者作出自认，仅凭法院依职权调查，将很难确认事实，因此，某种程度上适用辩论主义也是必要的。

其次，对于第二种观点，实际上是对反诉目的或功能的一种误解或者说曲解。这种观点将反诉作为本诉的一种附属，而忽视了反诉的独立性的一面。如果将反诉的目的定位为吞并或抵消原告的诉讼请求上来认识反诉，那么法院的裁判一旦驳回本诉原告的诉讼请求，就意味着反诉目的的实现，而根本没必要再去支持反诉的诉讼请求。这种逻辑显然与各国的法律规定和法理不符，因为相应的规定和法理均确认，即便本诉撤诉或被驳回，也不影响反诉的存续和审理。反诉作为一个独立的诉，其主要目的在于请求法院判决自己胜诉，而不是仅仅为了吞并、抵销、排斥本诉，后者不过是反诉的“副产品”而已。因此，上述第二种观点不能成为否定离婚案件中反诉制度的理由。

再次，对于第三种观点，判断反诉是否是独立于本诉的一个新的诉，要依据诉的要素来判断，而不能仅仅依据诉的声明。传统理论上的诉的要素包括当事人、诉讼标的、诉之声明三个方面。由于新诉讼标的理论的出现，其中一些理论将诉之声明作为了诉讼标的的识别标准，使得诉讼标的与诉之声明经常混为一谈。因此，要区别两个诉的关键因素还在于当事人和诉讼标的。而当事人是否相同，不仅指原、被告地位完全相同，即使互换其地位，亦为相同。因此，在离婚诉讼中，本诉与反诉应认为两诉当事人相同。所以，确认离婚本诉与反诉是否同一的关键在于诉讼标的的识别（关于诉讼标的，下文将有详尽论述）。因此，该观点仅依双方诉的声明一样就否认离婚案件中反诉制度存在，理由有欠充分。

（二）结合上述案例，现行离婚案件否认反诉制度的处理方式存在以下不足之处

1．将离婚之诉、子女抚育与夫妻财产分割等三类纠纷合一处理，并未区分它们的性质和适用的程序，使得对夫妻财产分割之诉违背了当事人主义的基本法理。(1)违背了处分权主义。依处分权主义，诉讼对象和诉讼程序的开始、续行、终结依法由当事人决定，[7]即“无诉即无审判”。而在上述案件中，一审法院却对被告仅以答辩形式而并未以诉的形式提出的汽车分割、共同债务负担、离婚损害赔偿等要求作出了判决。(2)违背了辩论主义。辩论主义要求“法院作出判决时，应限于当事人声明的范围，未经当事人声明的事项，法院不得判决”。[8]而上述案件中，原告诉讼请求中并无共同债务负担、离婚损害赔偿的内容，一审判决中却有相关体现。

2.一审判决违背了当事人诉请得不到支持时应驳回诉讼请求这一基本处理原则。在民事诉讼中，对当事人提出的诉讼请求，法院如果认为缺乏证据支持或法律依据，应该判决驳回诉讼请求；如果诉讼请求中部分有理，则应该判决支持部分诉讼请求后，再判决驳回当事人其他诉讼请求。上述案件中，原告对子女抚育提出了诉讼请求，而一审法院的判决实际上并未支持原告这一诉请，而是支持了被告提出的子女抚育要求。依上述处理原则，法院应当判决驳回原告这项诉讼请求，但一审判决中却未体现此项内容。

3.一审判决第1项虽然准予原、被告离婚，是对原告诉讼请求作出的处理，但实际上该项判决依据的是被告提出的离婚理由。而原告对该理由不服，却无法对判决主文相关内容提出上诉，因为被告并未以诉的形式提出离婚请求，而一审判决主文的相关内容从形式上看仍是对原告诉讼请求的支持。

综上，笔者以为，在离婚诉讼中否认反诉制度，无论从理论上还是实践中，均存在诸多值得检讨和有待完善的地方。

二、离婚案件中确立反诉程序的理论依据

实际上，世界上许多国家和地区在法律上都规定了离婚诉讼中可以提起反诉。

（一）日本。日本人事诉讼程序法第7条规定：“对婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉及撤销离婚之诉，可以提起合并或反诉。” [9]

（二）德国。在家庭事件程序中明确规定：“离婚之诉，与离婚后事件可以提起反诉，他种诉讼则不得与离婚之诉提起反诉。”

（三）法国。法国民事诉讼法在对“离婚与分居”这类案件的特别规定中，规定：“反诉，即使在上诉审，亦得受理之。”[10]

（四）我国台湾地区。我国台湾地区民事诉讼法第572条规定：“婚姻无效、确认婚姻成立或不成立、撤销婚姻、离婚或夫妻同居之诉，得合并提起，或于第一审或第二审言词辩论终结前，为诉之变更、追加或提起反诉。”

上述国家和地区的立法虽然在具体规定上有所差异，但都不约而同地确认了离婚案件中可以提起反诉。而在这些法律规定的背后，有着充分的理论依据和实践积淀。正是这些理论依据的支撑，不仅为反诉程序在离婚诉讼中的运行提供了正当性，而且彰显了反诉程序在离婚案件中的必要性。

第一，从权利基础上看，夫妻平等原则和诉权平等原则为离婚案件中的反诉提供了内在依据

夫妻平等原则是婚姻法上的基本原则之一，是指夫妻双方在婚姻方面权利平等，从婚姻的缔结到婚姻的消灭，双方的权利始终是平等的。[11]因此，在离婚诉讼中，原告可以提出离婚，被告也应可以就离婚提出反诉，这样才能真正体现夫妻平等原则。否则，如果对被告在离婚诉讼中的反诉进行限制，不仅有悖夫妻平等原则，对被告所享有的离婚自由也是一种桎梏。

诉权平等原则是指在民事诉讼中，双方当事人享有平等地接受司法救济的权利，其诉讼地位平等、诉讼权利对应，合法权益受到平等保护。因此，要在离婚诉讼中保障双方诉权平等，赋予原告一方起诉权，就有必要赋予被告一方反诉权，这既是诉讼民主的重要内容和程序对等的重要举措，也是保护离婚诉讼被告诉权的特殊需要，因为在离婚诉讼中，如果不允许被告提起反诉，一旦本诉判决准许原告离婚，根据“一事不再理”原则和既判力理论，本诉的被告就不能再提起离婚之诉，这显然不利于被告。

第二，从诉讼标的上看，离婚诉讼中的反诉是一个不同于本诉的独立的诉

关于离婚诉讼的诉讼标的，在理论上存在着新旧诉讼标的理论之分。旧诉讼标的理论（即实体法说）认为，离婚之诉为形成之诉，其诉讼标的为形成权，发生形成权的原因事实不同，即为不同的形成权。如我国《婚姻法》第32条中规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满2年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其中1至4项以及一方被宣告失踪均构成离婚的诉讼标的，当事人可以分别起诉离婚，不构成重复起诉，法院必须分别审理。

新诉讼标的理论指旧诉讼标的理论外的所有诉讼标的理论，其中影响最大的是“一分肢说”和“二分肢说”。“一分肢说”（即诉之声明说）认为，离婚诉讼标的为婚姻关系之解消或请求离婚之法律地位，民法规定的各个离婚之原因，甚至离婚事由与撤销婚姻事由之间，仅系不同的攻击方法而已，均为同一诉讼标的。[12]“二分肢说”（即诉之声明＋事实理由说）认为，诉讼标的应依原告诉的声明和事实二要素来确定，诉讼声明和事实二要素之一为复数，诉讼标的也为复数。[13]依该说，当事人基于不同的事由提出离婚，即使其诉讼声明同一，但诉讼标的仍然不同。

我国民事诉讼的理论通说和民事司法实践基本上认同实体法说。[14]但比较而言，笔者更赞成在婚姻诉讼的诉讼标的识别上采“二分肢说”。这是因为，一事不再理是民事诉讼的一项基本原则，即当事人不得就已经起诉的案件，在诉讼过程中再行起诉，而判断是否再行起诉的根据就是前诉诉讼标的与后诉诉讼标的是否同一。[15]如果依诉讼声明说，则当事人只能提起一次离婚之诉，如果其离婚之诉未得到法院支持，其将不能再次提起离婚，否则就违反一事不再理的原则，这显然不利于当事人离婚诉权的保障，也有悖于离婚自由原则；如果依实体法说，虽然当事人可以依法定的不同原因多次提起离婚之诉，但就一个法定原因却只能提起一次离婚诉讼，因为一个离婚原因就是一个诉讼标的，只能起诉一次，即便该原因项下出现了新的事由也不能再行起诉离婚，[16]如原告以被告与某甲婚外同居为由起诉离婚，因证据不足被法院驳回诉讼请求，后又发现了被告与某乙婚外同居的事实，并掌握了充分证据，但依实体法说却不能再以被告婚外同居为由起诉离婚，这显然与婚姻法规定的旨趣相悖，也不利于当事人离婚诉权的保护。而依“二分肢说”则可以避免这两方面的问题，即便当事人的离婚被驳回，但只要出现新的离婚事实，当事人就可再行起诉离婚，而不受“一事不再理”原则制约。“二分肢说”唯一需要解决的问题是，如果当事人已经依某一离婚事实被法院判决离婚，当事人中的任一方能否依其他离婚事实再行起诉离婚？笔者以为，依“二分肢说”，这种起诉应该不违背“一事不再理”的原则，但由于这种起诉已经失去了诉的利益，故无审理的必要，应裁定驳回。

综上，笔者以为，依据“二分肢说”，只要起诉所依据的事实不同，就构成不同的诉讼标的，而在一般情形下，离婚诉讼中的反诉所依据的事实与本诉的事实均不相同，所以离婚诉讼反诉应被视为不同于本诉的独立之诉。

第三，从诉权要件上看，离婚诉讼中的反诉有其独有的诉的利益

诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它与当事人适格一起构成了民事诉权的两大要件，通常情况下是法院作出实体判决的前提之一。[17]

在离婚诉讼中，离婚诉讼的目的虽然主要在于解除婚姻关系，但又不仅在于此，而是关涉到财产分割、子女监护权及损害赔偿等诸多问题。如我国《婚姻法》规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况．照顾子女和女方权益的原则判决”、“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的”等。因此，即使一方诉讼离婚，另一方亦愿意解除婚姻关系，但究竟归责于何方当事人，仍有诉请法院裁判之必要，因为离婚之原因存在于何方当事人，法律上会有不同的评价，相应的处理后果也会迥异。所以，原告方提起离婚之诉后，被告方也因为存在着诉的利益，也有提起相应反诉的权利，包括依自己的理由就离婚、财产分割、损害赔偿提出反请求等。

三、离婚案件中反诉的类型划分及其要件构成在我国，通常意义上的反诉，一般有以下方面的条件限制：

（一）当事人条件，即反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告；

（二）管辖条件，即反诉必须受人民法院主管，只能向受理本诉的法院提出；

（三）时间条件，一般认为反诉应当在法院受理本诉后、一审辩论终结前提出；

（四）程序条件，即反诉与本诉必须属于同一种诉讼程序；

（五）牵连性条件，即要求反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有牵连性，这种牵连性大致有以下几种情形:1．以同一法律关系或事实为依据；;2．权利义务由同一法律关系发生；3.本诉与反诉属于同一目的；4.与本诉的诉讼标的、诉讼理由有牵连。[18]

然而，婚姻案件因为其前述的特殊性，不同于普通的民事诉讼。它既包括以人身关系为基础的婚姻事件诉讼，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉等，也包括以财产关系为内容的非婚姻事件诉讼，如离婚时夫妻财产的分割、离婚损害赔偿等。另外，在这些诉讼中，既有形成之诉（如撤销婚姻之诉、离婚之诉），也有确认之诉（如婚姻无效之诉），还有给付之诉（如离婚损害赔偿）。正是因为婚姻诉讼要较一般的民事诉讼复杂，使得离婚诉讼中的反诉类型也呈现出比较复杂的样态，因而有必要对其进行细化分类，并对其相关要件进行分析。

（一）在婚姻事件诉讼之间提起的反诉

婚姻事件诉讼专指因夫妻人身关系而引发的诉讼，如果不属于夫妻人身关系诉讼，虽属夫妻之间诉讼，或者因婚姻问题引起的其他诉讼，亦不属于婚姻事件诉讼。[19]在我国的婚姻法上，婚姻事件诉讼主要包括三种类型：婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉。依本文主张的“二分肢说”，这三种类型的诉讼无论是在提起诉讼的事实上、还是在诉之声明上，都不相同，因此有着不同的诉讼标的。但由于这三种诉讼均以消灭婚姻关系为目的，且在很大程度上有着相互排斥性，如假设婚姻无效之诉得到法院确认，则再无撤销婚姻之诉、离婚之诉提起之余地，而婚姻一且经撤销之诉被撤销，也不得再请求判决离婚，所以，为避免矛盾判决，并利于纠纷的一次性解决，应允许这三种诉讼进行合并和反诉。

1．离婚之诉与婚姻无效之诉合并时的反诉

理论上，此种类型的反诉包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出婚姻无效的反诉；二是原告提出婚姻无效之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对本诉提出离婚的反诉。但在前一种情形下，被告提出婚姻无效反诉的必要性值得商榷。因为婚姻关系效力的认定，属于离婚案件裁判的前提，且是法院依职权探知的范围，无论被告是否提出反诉，法院都应该审理查明。即便因为缺乏相关事实线索影响到法院的职权探知，被告只须提出关于婚姻无效事实的抗辩即可，而无须提出反诉。因此，在此种类型下的反诉实际只有后一种类型。

这种类型反诉的要件，在当事人、管辖、时间等条件上与一般的反诉无异，在牵连性的条件上也符合本诉与反诉属于同一目的这种情形。但在程序要件上，这种类型的反诉表现出例外性，即本诉与反诉的程序类型不同一。这主要是因为，依我国目前婚姻法和民事诉讼法的规定，离婚之诉适用的基本是普通的诉讼程序，可以提起二审，而婚姻无效之诉适用的是特别程序，以一审为终审。

2.离婚之诉与撤销婚姻之诉合并时的反诉

包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出撤销婚姻的反诉；二是原告提出撤销婚姻之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对其提出离婚的反诉。这种类型反诉的要件，与一般的反诉构成要件相同，在牵连性的条件上也是合乎本诉与反诉属于同一目的这种情形。

3.离婚之诉的反诉

在原告起诉离婚后，被告虽然也表示同意离婚，但如果其对原告所依据的离婚事由不予认可，而是主张其他离婚事由，此时应当认定被告提出了离婚之反诉。如本文开头所举的案例，原告以双方感情不和分居满两年为由起诉离婚，被告则以原告与他人同居为由同意与原告离婚，实际上是被告针对原告的离婚本诉提出的一个反诉。在某些情况下，即使原、被告双方主张离婚所依据的是一个法定理由，但如果双方依据的事实不同，则仍然属于两个不同的诉。如原告以被告对其实施家庭暴力为由起诉离婚，被告也同意离婚，但理由是原告对其实施家庭暴力，双方虽然都声明离婚，且依据均是实施家庭暴力这一法定理由，但双方主张的发生家庭暴力的事实不同，因此仍构成本诉与反诉的合并。需要指出的是，在被告对原告的离婚理由表示认可，而未主张本方的离婚理由的情况下，被告表示同意离婚，就不应被视为反诉，因为在此情况下被告并未提出一个独立的诉。

离婚之诉的反诉在牵连性上也表现为与本诉属于同一目的，其余要件与一般的反诉要件一样，并无特别要求。

（二）在非婚姻事件诉讼之间提起的反诉

非婚姻事件诉讼是指在离婚之诉中作为离婚后果而相伴提起的一些诉讼，包括子女抚育权的诉讼、夫妻财产的分割、财物返还、因婚姻事件的原因所产生的损害赔偿请求等。但由于子女抚育权的诉讼属于身份关系的诉讼，系法院依职权探知和处理的部分，因此无反诉的必要性。故此类型的反诉，主要是指财产性质的非婚姻事件之诉的反诉，包括被告针对原告提出的财产分割、财物给付、损害赔偿等请求提出的反诉。这种反诉的牵连性主要表现为与本诉以同一法律关系为依据，其余要件均符合一般反诉的要件构成。

（三）在离婚之诉与非婚姻事件之诉相互间提起的反诉

一般情况下，离婚诉讼中的反诉提起发生在同种性质的诉讼之间，如婚姻事件的反诉针对婚姻事件的本诉提起、非婚姻事件的反诉针对非婚姻事件的本诉提起。但在下列情况下，非婚姻事件也可针对离婚之本诉提出反诉：1．原告提出离婚之诉，但未提出财产性非婚姻事件之诉，而被告同意离婚，并提出分割双方共同财产、损害赔偿等财产性非婚姻事件之诉。在此情形下，被告所提的财产性非婚姻事件之诉只能是针对原告离婚本诉所提的反诉。2．原告提出离婚之诉，但未提出财产性非婚姻事件之诉，而被告不同意原告的离婚请求，但为防备原告的离婚请求得到法院支持，被告特提出如果原告离婚请求为法院所支持则要求分割双方共同财产、损害赔偿等。在此情形下，被告所提的财产性非婚姻事件之诉实际是针对原告离婚本诉的一种预备反诉。这种预备反诉是“为了保障程序的连续性和程序的救济性的需要”，[20]是预备合并之诉在反诉中的具体体现。

上述两种反诉的牵连性表现为与本诉的权利义务由同一法律关系发生，在程序要件上，被告的反诉因系财产性非婚姻事件之诉，适用的是普通民事诉讼程序，而原告离婚本诉在我国虽未规定特别的程序，但与普通诉讼程序还是有些区别，因而两者在适用程序上不尽相同，在其余的构成要件上与一般反诉要件无异。

四、离婚案件反诉审理中的相关问题分析

基于对上述离婚案件反诉类型的划分，其相应在实际审理中也应有不同的处理方式。下面就相关问题作如下分析。

（一）反诉与本诉的审理：合并抑或分离

反诉提起后，法院一般应将其与本诉合并审理，但合并审理并非反诉之必然结果，在一定情形下，对于反诉也可分别审理，因为“合并审理并非反诉的目的，只是解决当事人纠纷的一种方式，并非所有的反诉都必须合并审理，分开审理也不影响反诉的成立。这应分不同情形进行合并审理、合并裁判，合并审理、分别裁判，或者分别审理、分别裁判。”[21]

但因为离婚案件的特殊性，有学者提出，离婚本诉与离婚反诉，是解除同一法律关系，其审理不能分别进行，应合并同时进行。[22]笔者以为，离婚案件中的反诉类型较为复杂，是否必须与本诉合并进行审理应依具体情形来确定。

1．对于离婚之诉与婚姻无效之诉合并时的反诉，我国最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（二）》第7条规定：“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行”。由此可见，婚姻无效之诉应先于离婚之诉进行审理，两者不能合并审理，这主要是因为婚姻效力问题是审理离婚案件的前提和基础，只有待效力问题明确后，离婚案件才能确定是否进一步审理的必要。

2.对于离婚之诉与撤销婚姻之诉合并时的反诉，虽然撤销婚姻之诉不如婚姻无效之诉的公益性强，但撤销婚姻之诉所要解决的其实依然是婚姻的效力问题，所以其在与离婚之诉合并审理时，仍应先审理撤销婚姻之诉后再进行离婚之诉的审理。

3.对于离婚之诉的反诉，笔者认为离婚之诉的本诉与反诉应该合并审理，不得分别辩论、裁定停止其中一诉讼程序和作局部判决，因为本诉与反诉的请求均为离婚，所要解除的是同一法律关系，因此应合并审理为宜，如果分别审理、分别判决，那么可能先行作出的解除婚姻的判决将使后诉的审理难以为继。

4.对于财产性非婚姻事件的反诉，其与本诉的审理方式与普通民事诉讼的本诉与反诉审理方式一致，即一般情况下应将其与本诉合并审理，但合并审理并非反诉之必然结果，在一定情形下，对于反诉也可分别审理。

5.对于财产性非婚姻事件之诉针对离婚之本诉的反诉，由于反诉适用的是处分权主义和辩论主义，而本诉适用的是职权主义和职权探知主义，因此不必要求两诉必须合并审理。而且，对于反诉，可以尊重当事人自己的意愿，被告可以放弃相应的财产方面的诉讼请求，也可以另行起诉。

（二）离婚案件反诉时一审判决书主文的表述：一般及例外

一般情形下，对于离婚案件中提起的本诉和反诉，一审法院在作出判决时，其判决书主文应该是如下表达方式。

1．如果认为本诉与反诉均无理由，应该作出驳回原告之诉讼请求及被告之反诉请求的判决。

2．如果认为本诉有理由、反诉无理由，应该作出支持原告本诉请求、驳回被告反诉请求的判决。

3．如果认为反诉有理由、本诉无理由，应该作出支持被告反诉请求、驳回原告本诉请求的判决。

4.如果认为本诉与反诉均有理由，应该作出支持原告本诉请求、支持被告反诉请求的判决。例如原告主张被告与他人同居请求离婚，被告亦反诉主张原告与他人同居请求离婚，法院调查结果，认定双方均有与他人同居之事实，此时原告之本诉与被告之反诉均有理由，法院判决主文应为[准原告与被告离婚][准反诉原告与反诉被告离婚]。

但是，上述表达方式也有例外情形，即当离婚之反诉与婚姻无效之本诉合并时，判决书主文应如何表达？依最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（一）》第9条规定及《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（二）》第7条规定，婚姻效力的判决实行一审终局制，但涉及财产分割和子女抚养的问题可以继续审理和上诉。因此，对于此种情形，一审法院的判决应按以下方式进行。

1．如果认为婚姻有效的，在判决书主文一项中写明确认双方婚姻有效，并对另一方的离婚之诉的诉讼请求作出相应处理，有理由的判决支持诉讼请求，无理由的判决驳回诉讼请求。对于离婚之诉的诉讼请求所作的判决，双方均可上诉。

2.如果认为婚姻无效的，在判决书主文部分写明确认双方婚姻无效，同时裁定驳回另一方的离婚之诉。对双方的财产分割和子女抚养的问题，可以调解，也可以按双方请求进行判决，该判决可以上诉。

（三）离婚案件反诉上诉的审理：区别对待

对于一般情形下一审法院对离婚案件本诉与反诉所作出的判决，双方当事人对于其中于己不利的部分，均有权提起上诉。对于上诉审理的方式，应分别进行。

1．对于一审法院判决驳回原告之诉讼请求及被告之反诉请求或者判决支持原告本诉请求、支持被告反诉请求的，如果双方当事人都上诉的，应该对本诉和反诉的上诉都进行审理；如果只有一方当事人上诉，则另一方当事人未上诉部分也作为附带上诉部分一起审理。

2.对于一审法院判决支持原告本诉请求、驳回被告反诉请求的，只有被告有上诉利益，二审法院对被告的上诉进行审理，但对于一审判决中未上诉部分的内容，也应该等二审判决生效后才发生法律效力。

3.对于一审法院判决支持被告反诉请求、驳回原告本诉请求的，只有原告有上诉利益，二审法院对原告的上诉进行审理，但对于一审判决中未上诉部分的内容，也应该等二审判决生效后才发生法律效力。

注释:

[1]http://hi.baidu.com/zyzy1982912/blog/item/15f9ab8O2Od92bd49023d9O8.html, 2009年5月21日访问。[2]同上注。

[3]“读者信箱”，载《人民司法》1997年第1期，第65页。[4]陈志辉：“探析离婚诉讼中的反诉”，载《成都理工大学学报》2005年第3期，第72页。

[5]此案为北京市某区法院一个普通的离婚案件，据笔者了解，大多数的离婚案件都是以类似的方式处理。

[6]杨建华：《民事诉讼法问题研析

（三）》，台北三民书局有限公司1998年版，第486页。

[7]邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第301页。

[8]张卫平：《诉讼构架与程式?民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第164页。

[9]白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第145页。

[10]罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第252页。

[11]昌祯主编：《婚姻与继承学》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。

[12]杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，台北五南图书出版公司1984年版，第547-548页。

[13]段厚省：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社2004年版，第 143页。

[14]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第92-93页。

[15]张卫平：《诉讼构架与程式?民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第205页。

[16]需要指出的是，实体法说为克服此一不足，在既判力的时间界限上作出了一个技术处理，即将既判力的发生作用的时间界点规定为口头辩论终结时，即口头辩论终结后，即使是同一法律关系，但如果出现新事由（指当事人即便想主张也无法主张的事实），则基于同一法律关系再行起诉，不受前诉既判力的约束，法院仍可进行审理。参见 [日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第488-491页。但笔者以为，这种处理方式与其说是实体法说的技术完善，毋宁说是实体法说向“二分肢说”的靠拢，因为直接以“二分肢说”进行解释，完全可以避免在既判力时间界限上的技术处理。

[17]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第168、215-216页。

[18]王福华：“论反诉制度中的诉讼权能平衡”，载《法学论坛》2000年第2期。

[19]王礼仁：“设立人事诉讼制度之我见”，载《法律适用》2002年第10期。

[20]毕玉谦：“试论反诉制度的基本议题与调整思路”，载《法律科学》2006年第2期。

[21]房保国：“论反诉”，载《比较法研究》2002年第4期。[22]杨春华：“离婚诉讼之反诉初探”，载《甘肃政法学院学报》总第66期。

第五篇：宪法宣誓制度建构

宪法宣誓制度建构

法国著名社会学家涂尔干认为，如果仪式不具有一定程度的神圣性，它就不可能存在。这种“信仰”活动促使人将对于法律的正当性预设逐步落实为法律生活的现实，逼使实然不断接近法律的应然理想状态。从而，法律由此获得，或者说，最终被赋予普遍有效性与“合法性”。[1]法信仰作为一种精神活动，只有承载于一定的实体才能取得普遍的意义。正如宗教信仰的对象是神灵而其载体却是宗教经典一样，人们对法律价值的信仰只有以“法律”为载体才能具有普遍的意义。[2]作为法律体系金字塔顶端的宪法，其所承载的法治价值，所凝聚的社会共识，特殊的地位与效力位阶，需要在进行宪法宣誓的制度构建时更强调审慎性，以求更好的弘扬宪法精神。孙中山曾指出:“今世界文明法治之国，莫不以宣誓为法治之根本手续。”下面结合域外经验和我国实践对这一制度加以完善。

一、域外经验

多数国家将举行宣誓仪式作为宣誓者开始执行职务的必要条件，因而一般都规定宣誓应在宣誓者开始执行职务之前或者就职时进行。如挪威宪法规定，国王执政时，应立即向挪威议会宣誓；新加坡宪法规定，任何议会议员在议会宣誓之前，不得在议会中参加任何有关立法的议事活动。约旦国王即位时，必须在国民议会会议上，宣誓尊重和奉行宪法并忠于国家。也有的国家需要在法院或法官面前进行宣誓，如美国总统宣誓就职时，通常由联邦最高法院首席大法官担任总统就职大典的见证人。

参考其他国家的宣誓制度建设，各国宣誓制度都以效忠宪法为主要内容。宪法本身也会在很多国家领导人在就职仪式上出现，乌克兰的总统就职宣誓时需要手按宪法外，美洲国家如委内瑞拉等国家的总统也需要手拿宪法。还有部分国家领导人虽然不拿宪法，但会向宪法宣誓效忠，这些国家如阿富汗、埃及、巴拉圭总统就职宣誓时会表示遵守宪法等法律。

（一）美国 美国宪法规定，除总统当选后执行职务前必须宣誓外，国会的参议员和众议员、各州议会议员以及联邦和各州所有行政和司法官员，都应当宣誓拥护宪法。

美国总统就职时一般手按《圣经》，美国宪法第2条第1款对誓词作出规定：“我谨庄严宣誓（或郑重声明），我必忠实执行合众国总统职务，竭尽全力，恪守、维护和捍卫合众国宪法。”

（二）俄罗斯

俄罗斯总统的就职宣誓词是由俄罗斯联邦宪法第四章做出规定：“我以俄罗斯联邦全权总统的名义宣誓，尊重和保护人类与公民的权力和自由，遵守俄罗斯联邦宪法，维护国家主权、独立、安全和领土完整，忠实地为人民服务。”2012年5月7日，普京开始他第三个总统任期。就职典礼在俄罗斯宪法法院院长佐尔金主持下进行，普京将把手放在一本特制的宪法上宣誓。宣誓被视为新总统正式就职的时刻。

[1][2]**：《法律信仰的中国语境》，载《法制日报》，2003年10月16日。

**：《法律信仰———中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年版，第68页。

二、我国的制度设计

十八届四中全会所通过的《决定》中第二部分，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施之下，所强调的宪法实施，更侧重从宪法作为国家根本法的地位这一方面，宪法作为根本的活动准则，一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，设立国家宪法日，建立宪法宣誓制度。《决定》文本中对于宪法宣誓制度的表述为：“建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。”仅对宪法宣誓的主体和对象作出了规定，对于宪法宣誓的主持机构、参与人、时间、地点、形式、内容等并未明确。

其他国家的宣誓制度，一如上文中的美国和俄罗斯等国家，其宣誓制度早经宪法确认，载入文本，或者在不成文宪法国家，宪法宣誓制度一般是通过宪法惯例予以确立的，均相对成熟；而我国的宪法宣誓制度亟需建立规范，对于将其纳入宪法，以修正案的形式予以确立的观点，笔者认为，修宪成本过高，作为一项亟待确立的制度，以修宪作为纽带不利于宪法的稳定性；对于将其以附件形式增加在《选举法》后的观点，笔者认为不妥，由于《选举法》仅就人民代表大会的代表选举作出规定，并未涉及其他国家工作人员的选举及任命，因此，还是和“宪法日”一样，以全国人民代表大会常务委员会决定的形式公布比较恰当。

宣誓制度从历史走向现实，早在十八届四中全会之前，我国各地有各种宣誓实践，但存在以下问题：宣誓的主体不仅包括各类公务人员，如国家主席、总理、人大代表、法官、检察官等，也包括非公务人员，如律师、教师、医生等等。宣誓人员有的来自于政府机关，也有的来自于社会的各行各业，由于没有统一的制度规定，使得这些宣誓活动并不具有权威性和规范性，缺乏社会其他人员的认可和监督；由于宪法宣誓并未正式被写入宪法或法律中，缺乏相应的规范依据，各地举行的宣誓活动或者是出于当地政府或相关单位的要求，或者是作为一种政府宣传活动而进行的，具有较大的自发性和随意性；各地的宣誓活动仪式五花八门，使得宣誓活动丧失了本身的庄严和神圣使命感。另外，由于形式各异，导致参照标准也无从谈起，对于不宣誓或者违背宣誓之后的责任追究自更不必说。因此，规范仪式将宪法宣誓活动进行相对统一的制度设计是非常有必要的。

现有的制度规范中，中央法规司法解释中有28份文件中包涵“宣誓”条款，但更多地只是出现“宣誓”这一词语，没有涉及详细的规定。其中，仅《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》以及随后公布的《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于香港特别行政区有关人员就职宣誓事宜的决定》《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于澳门特别行政区有关人员就职宣誓事宜的决定》，但规定相对宽泛，仅对誓词、监誓等内容作了规定，对于宣誓场所、领誓人等缺乏规定。最高人民法院公布的关于印发 《中华人民共和国检察官宣誓规定（试行）》的通知和《中华人民共和国法官宣誓规定(试行)》的通知中，对于检察官、法官的就职宣誓作出比较完整的制度规定。对于规范我国宪法宣誓制度有一定指导意义。地方性法规中有67份文件包涵“宣誓”条款，具体涉及“宪法宣誓”内容的文件也只是在十八届四中全会之后通过的，内容也与《决定》保持一致，没有作出进一步的明确和细化。[3]

在君主立宪制国家，宪法规定的宣誓内容大都体现君主的义务或责任。在共 [3]文中数据来自北大法宝，2015年3月14日访问。

和制下，民主、共和、宪政已成为这一政体的内涵。建立健全我国的宪法宣誓制度正是实现宪法价值中人民主权和宪政秩序两大价值的重要途径。同时，对于完善各级人大的监督权以及更加激发公民对于公职人员的了解和监督有重要意义。

在我国建立宪法宣誓制度的时机已经成熟，使其“制度化、规范化、程序化”已成当务之急。建立宪法宣誓制度应将其视为“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明”的内容之一，对于弘扬宪法精神，推动宪法实施有积极意义。

借鉴国外经验，宪法宣誓作为一项具有崇高性和神圣性的制度，赋予高级效力予以规范；同时，根据我国《宪法》中的政体特色以及《决定》文本，参考已有的地方性经验，进行制度设计：

（一）宣誓的主体

根据《决定》，宣誓主体：凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。结合我国《宪法》规定，宣誓主体可以包括下列人员：国家主席、副主席；全国人民代表大会常务委员会的组成人员；国务院总理及副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；中央军委主席和中央军事委员会其他组成人员；地方各级人民代表大会代表，地方各级人民代表大会常务委员会主任、副主任、秘书长和委员；地方各级人民政府组成人员，包括省长副省长、自治区主席副主席、市长副市长、自治州州长副州长、县长副县长、镇长副镇长、乡长副乡长；最高人民法院、地方各级人民法院和专门法院院长、副院长、审判委员会委员；最高人民检察院、地方各级人民检察和专门检察院检察长、副检察长、检察委员会委员。

（二）宣誓的形式

宣誓形式通常为口头表述，但有的国家采用口头与书面相结合，有的采用书面形式，有的用对话问答形式，采用对话问答形式有哥斯达黎加[4]、墨西哥[5]。中国的各种宣誓多采用口头形式，如入党宣誓、入团宣誓，各地规定的宣誓形式也多为口头形式，有些地方还规定签名环节，要求口头宣誓后在书面誓言上签字存档。中国宪法宣誓可采用多数国家通行的宪法宣誓形式，即口头宣誓，但因对话形式的宣誓缺乏制度基础，故不宜采用对话式。入党宣誓、入团宣誓多为领誓制度，宪法宣誓也可以采用领誓制度，更传递出庄严性，可由人大及其常委会指定选举或任命的级别最高者领誓，其他国家工作人员一起宣誓。

（三）宣誓的程序

我国采用人民代表大会制度作为政权组织形式，国家主席、中央军事委员会、行政机关、审判机关、检察机关等都由人民代表机关选出，对人民代表机关负责，受其监督。我国的宪法宣誓应当在全国人大和地方各级人大会议上进行。在人民代表大会会召开期间，向全体人民代表宣誓；在闭会期间，向人大常委会宣誓。

[4]《哥斯达黎加共和国宪法》第11条：政府官员仅为权力之受托人，不得窃篡法律所未授予之权力。政府官员必须宣誓遵守宪法与法律。第137条：总统和副总统应在议会前宣誓；但如不能在议会前宣誓时则应在最高法院前宣誓。第194条：公共官员必须依本宪法第十一条的规定宣誓，誓文如下：“您谨向上帝宣誓，向祖国保证，遵守和捍卫共和国宪法和法律，并忠实地履行您的职责?是的，我宣誓。如确如您所发誓的，上帝将保佑您，若否，上帝和祖国会谴责您。” [5]《墨西哥合众国政治宪法》第97条第5款：最高法院每位法官就任时需向参议院宣誓，参议院闭会期间向常务委员会宣誓，宣誓方式如下：

参议院议长(或常务委员会主席)：“你们宣誓一切为了联邦的福利和繁荣，忠诚爱国地履行赋予你们的全国最高法院法官职务，遵守和监督遵守墨西哥合众国宪法和据此制定的各项法律吗?”

法官：“是的，我宣誓”。

议长(或主席)：“如果你们不这样作，国家将追究你们的责任。”

巡回法官和区审判官向最高法院或法律规定的当局宣誓。

对于宣誓主持人和领誓人，应当选择对宣誓人有领导监督职责的人员，以显示宣誓仪式的严肃性和庄重感，更坚强宣誓人的责任感和使命感。具体而言，新当选的国家主席、副主席的宪法宣誓程序，应当分别在全国人大常委会委员长主持下向全国人民代表大会进行宣誓。新当选的国务院总理、副总理、国务委员等国务院组成人员，地方各级人民政府组成人员，应当在总理、各级政府正职行政首长的带领下，向全国人大或地方各级人大集体宣誓。新当选的法院院长和检察院检察长的宣誓，应当分别在全国人大常委会委员长或本级人大常委会主任的主持下，向全国人大或本级人大宣誓。其余法官和检察官的宣誓，可以分别在本级人民法院院长或副院长、人民检察长或副检察长的带领下向本级人大常委会宣誓。监誓人由人大及其常委会指派工作人员，考虑到政治协商会议和人民代表大会同时召开，人大及其常委会可以邀请部分政协委员为见证人。[6]

宪法宣誓应该设置固定的程序，以增强其严肃性。具体程序可参考如下：宣誓仪式由主持人宣布开始；程序开始后现场所有人员起立，奏唱国歌，升国旗(可视会场条件而定)；宣誓者应当穿着庄重，立正姿势，右手握拳上举，左手放在宪法文本上，面向国徽和国旗宣誓；宣读誓词时，由一人在前逐句领读誓词，宣誓者高声复诵；宣誓结束后，宣誓人在誓词上签名，分别送交全国人大和地方人

[7]大存档，相应地各机构应当为此建立宣誓人誓词档案保管制度。宣誓时，宣誓主体手持宪法文本，向选举或任命自己的人大及其常委会宣誓，意在表示向人大及其常委会负责，受人大及其常委会监督；手持宪法文本，意在表示自己的权力来自人民。

对于宣誓活动可以安排公民有序参与，同时通过电视网络广播等媒体进行公开宣传，一方面提升公民对于宣誓人的了解，更好行使监督权；另一方面也对宣誓人形成情境压力[8]，使其从内心有效约束行为。

（四）宣誓的内容

宣誓是一件神圣的事情，誓词应当庄重规范。誓词可以根据宣誓的主体而定，但所有的宣誓者的誓词应当有效忠对象、履行职责、服务意识和宣誓责任，具体可以包括忠于宪法，遵守法律和忠于人民，尽忠职守，廉洁奉公等内容。其中，国家主席，副主席应当强调代表中华人民共和国，除此而外，应当还有维护中华人民共和国利益的内容。全国人大委员长、副委员长等全国人大代表，以及地方各级人大主任副主任和代表则应当强调代表人民，谋求人民利益，法官的誓词则应当有遵守宪法和法律，依法独立审判的内容，检察官的誓词则应当有遵守宪法和法律，依法独立检察的内容。政府官员应当突出执政为民，接受选民监督等内容。

具体的设计应当充分考虑到主体的特殊性，尤其需要注意的是，由于我国是多民族国家，又实行宗教信仰自由政策，对于少数民族地区等有宗教信仰的国家工作人员，需要考虑宪法宣誓与其宗教信仰间的关系。

（五）宣誓的责任

新加坡宪法第45条规定:“任何议会议员在宣读并签署效忠誓词以前，不得在议会中参加任何有关立法的议事活动。”爱尔兰宪法第34条第5款有关规定: [6][7]刘连泰、周雨：《宪法宣誓制度的“名”与“实”》，载《浙江社会科学》，2015年2月。王禹：《建议建立我国的宪法宣誓制度》，载《民主与科学》，2004年第1期。[8]社会心理学理论用自我价值定向理论分析态度和行为的关系：人们的实际行为受制于内部准备状态的态度和外部的情境压力。行为这二者构成函数：行为=态度x情境，或B=f(A，S)。参见金盛华、张杰：《当代社会心理学导论》，北京师范大学出版社，1995年版。

不愿意作宣誓忠于宪法的法官，均已视为已辞去职务。[9]

在进行制度设计时，是否还应补充宣誓不成立(无效)或者违反誓言(失信)的追责机制？值得思考。有的观点认为，不设立责任机制，宪法宣誓易于流于形式化和表面化，誓词的作用也仅停留在纸面上而缺乏约束力。因此，应当在设定宪法宣誓制度时增加相应的程序瑕疵及责任条款。

笔者认为，对于宣誓程序，在程序出现瑕疵，如就职未宣誓，或者宣誓过程中出现程序错误，主要表现有缺席(不宣誓)、口误(宣誓错误)等形式上的错误。这样的失误，并不代表宣誓者实质性的错误，因此可以在宣誓制度的内容中明确宣誓者应当在发生失误的第二日内重新补行宣誓程序来弥补这一错误，加以补正。

对于宣誓失信的责任追究，主要是指宣誓人员宣誓就职之后，在工作或生活中违背了当初宣誓的誓词所规定的内容，没有信守承诺所应当承担的责任。笔者认为，宣誓失信主要表现的贪污腐败、徇私枉法等等实质性错误，这些完全可以通过我国现行法律体系进行责任认定和追惩，不必另设制度加以规定。况且宪法宣誓更多的是在心理上对于宣誓人进行道德约束，其制度能力有限。有的观点认为在追究宣誓者失信的责任时可以考虑采取政治问责方式，如向公众道歉、弹劾[10]等，最后真正约束宣誓人的惩罚机制还需依赖相关制度和规范予以落实。

三、宪法宣誓对宪法实施的意义

蔡定剑教授在其论文《宪法实施的概念与宪法施行之道》中提出了认识和分析宪法实施内涵可以把握的“三个层面”。即宪法实施在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施；在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用；在微观层面上或

[11]宪法实施操作层面上的概念是违宪审查(司法审查)和宪法诉讼。特别是蔡教授还就“宏观层面”的宪法实施给出了一个逻辑非常严密的“定义”，也就是:“宪法实施是相对宪法制定而言的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。宪法实施是很广义、宽泛宏观意义上的概念，它包括通过立法使宪法法律化，行政机关执行宪法，司法机关司行宪法等"宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等，宪法实施与宪法保障制度相佐。”但蔡教授也意识到“由于这一概念过于概括和宽泛，使之只能作为概念表达意义，难以作为制度进行操作。”[12] 田赞在《试论我国宪法实施现状、成因及对策》一文中尖锐地指出: 我国宪法的实施现状不容乐观，主要表现在: 宪法不能进入诉讼；宪法监督制度名不副实。究其原因，主要有三: 公民宪法意识淡薄；宪法功能政治化；宪法价值虚无化。[13] [9]《爱尔兰宪法》第34条第5款：

(一)任何人依本宪法被任命为法官，均须作出并签署下述声明：

“我在全能的上帝面前，庄严而真诚地保证并声明，我将忠于职守，尽智竭力，履行首席法官(各人职务视具体情况而定)职务，而对任何人无惧无袒，无爱无恶；我将拥护宪法和法律。愿上帝指引、护佑。”

(二)首席法官须在总统面前作出和签署这一声明；最高法院的其余每位法官、高级法院法官和所有其他法院的法官，应于公开法庭，在首席法官或最高法院资深法官面前，作出和签署这一声明。

(三)任何法官在就任其职务前，均须在任命后十天内，或在总统确定的较此为迟的日期，作出并签署这一声明。

(四)任何拒绝或忽略作出上述声明的法官，均被视为业已辞去其职务。[10]段珊珊：《公务员宪法宣誓制度研究》 [D].湖南：中南大学法学院，2012。[11]蔡定剑：《宪法实施的概念与宪法施行之道》，载《中国法学》，2004年第1期。[12]同注11。[13]田赞：《试论我国宪法实施现状成因及对策》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2002年第1期。

宪法实施作为一个多维度的概念，广义上涉及法律制定、法律执行、司法行为和守法行为，狭义上仅指违宪审查。宪法的特殊性决定宪法实施对象不能仅限于宪法文本，事实证明，将宪法实施概念完全囿于宪法文本的框架内来理解，在宪法实践中就无法发挥宪法价值的指引作用，特别是一些重要的宪法原则对人们行为的规范指引作用就会被忽视。宪法文本从理论上来看，是宪法价值的体现，但是，限于具体特定的政治环境和时代背景，任何国家的宪法文本都不可能完全体现理想化的宪法价值的要求，所以，如果在宪法实践中能够超越宪法文本直接运用更好的宪法价值来指导人们的行为，就应当毫不迟疑地来弘扬宪法价值。[14]

而建立宪法宣誓制度，有利于带动其他国家机关共同推进宪法实施，加强宪法监督，“通过仪式性操演实现权力的生产和再生产，将国家信念、民族情感和社会文化汇聚成一种极具影响力的宏大政治秩序，并在变动着的复杂传播过程中，为政治合法性的多重建构提供了广泛而高效的认同”。[15]

在人类由蒙昧人、野蛮人向文明人的发展过程中，信仰一直体现为人类最稳固的本性之一。[16]对于一般的法律之治的向往，即对于公平、正义的基本价值和规则的追求，对于公正而合理的人间秩序呼唤，与法律之治的基本理念恰恰符合，心心相映，从而在更深层次上说明了对于法的信仰乃是一般的人类精神，是此刻中国民众的更深层次的心理状态。[17] 我们承认宪法的有效实施需要依赖其他相关配套制度的保障。如高效的宪法解释机制与有力的宪法监督机制。但机制、程序与措施能否真正有效运转，不仅仅取决于国家机构维护宪法、遵守宪法的行为，更取决于宪法是否真正成为国家和社会深厚的精神文化，与社会民众是否真正将宪法奉为共同体生活的最高规范，取决于人民是否愿意真正守护宪法、拥护宪法、践行宪法，让宪法成为价值判断与行动选择的主要依据，成为全社会的共识。[18]宪法宣誓作为一项仪式设计，更多的侧重激发人们的法律热情和宪法意识，为宪法实施提供内在助推力量。宪法宣誓仪式打开了信仰宪法的通道，作为担任重要公职的门槛性要求，体现并表达了宣誓主体及其他公民对宪法的信仰，是宪法实施的重要部分。[19]

因此，建立宪法宣誓制度，对于增强宪法权威、弘扬宪法精神，强化公职人员的内心认同，培植公民法治信仰，凝聚全社会共识，更好的推动宪法实施进而建设法治国家有积极意义。

[14][15]莫纪宏：《宪法实施状况的评价方法及其影响》，载《中国法学》，2012年第4期。王海洲：《作为媒介景观的政治仪式：国庆阅兵(1949-2009)的政治传播学研究》，载《新闻与传播研究》，2009年第4期。[16]冯天策：《信仰———人类的精神家园》，济南出版社，2000年版。[17]同注2。[18]王旭：《宪法凝聚共识——从设立国家宪法日谈起》，载《求是》，2014年第24期。[19]同注6。

参考文献

1、**：《法律信仰———中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年版。

2、蔡定剑：《宪法实施的概念与宪法施行之道》，载《中国法学》，2004年第1期。

3、**：《法律信仰的中国语境》，载《法制日报》，2003年10月16日。

4、刘连泰、周雨：《宪法宣誓制度的“名”与“实”》，载《浙江社会科学》，2015年2月。

5、王禹：《建议建立我国的宪法宣誓制度》，载《民主与科学》，2004年第1期。

6、金盛华、张杰：《当代社会心理学导论》，北京师范大学出版社，1995年版。

7、段珊珊：《公务员宪法宣誓制度研究》 [D].湖南：中南大学法学院，2012。

8、田赞：《试论我国宪法实施现状成因及对策》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2002年第1期。

9、莫纪宏：《宪法实施状况的评价方法及其影响》，载《中国法学》，2012年第4期。

10、王海洲：《作为媒介景观的政治仪式：国庆阅兵(1949-2009)的政治传播学研究》，载《新闻与传播研究》，2009年第4期。

11、冯天策：《信仰———人类的精神家园》，济南出版社，2000年版。

12、王旭：《宪法凝聚共识——从设立国家宪法日谈起》，载《求是》，2014年第24期。