关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述

第一篇：关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述

关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述 年级、专业：09公安管理学号：09126195姓名：姚美健

【摘 要】刑事诉讼法的修改提案近期在网上公布，对此关于在我国是否应该引入沉默权制度又一次展开了激烈的争议。尤其是自从我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》以来，沉默权更是成为刑事诉讼法学界和社会各界广泛关注的热点。本文将从这些学者中，对沉默权制度是否该引进中国的不同观点进行文献综述。

【关键词】沉默权;争议来源;诉讼价值；文献综述

一、解读沉默权的基本含义及其起源

（一）沉默权的基本含义

探讨我国当前是否应当引进沉默权制度，我们首先要明白沉默权的的基本含义。关于沉默权的基本含义在孙长永博士《沉默权制度研究》一书中作了如下界定，所谓“沉默权”是

[1]指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问和出庭受审时，具有保持沉默而拒不回答的权利。

同时在张雪的《试论在我国应否建立沉默权制度》一文中，将沉默权的含义分为狭义和广义来理解：

1.狭义的沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利, 沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据;以物理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述, 不得作为指控陈述人有罪的证据使用。也就是我们经常所说的不得自证其罪。

2.从广义上讲，沉默权是公民权利和自由的具体表现，即公民有言论自由的基本权利。他有权决定自己愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定。因此，面对其他人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答使他的人身自由和安全受到危险的问题。当然关于沉

[2]默权广义理解，在相关的文献中有具体的内容。笔者根据其具体的内容作了上述的概括。

（二）沉默权的起源

在袁曙光的《沉默权一个无法沉默的话题中》一文中，指出最早的沉默权是起源于17

[3]世纪英国普通法的支持者们反对教会和国王、争取宗教和宪法自由的斗争中。美国沉默权

问题专家莱纳德利维在《第五修正案的起源》中指出：沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度斗争中产生的，即支持公民权利和自由的普通法与传统的审讯法庭之间的利益博弈。这使我们不难联想到我国当前的立法趋势，也是正经历着两种价值取向不同的利益团之间的较量。以当时最为出名的利尔伯案件作为标志，星座法庭因被告人拒绝宣誓，而被判为蔑视法庭罪。此后两年，议会在审理此案件时，认为该法庭的判决无效，并在以后的法庭审判案件中，规定被告人有不被要求宣誓的权利。他们的理由是：任何人不被强迫宣誓回答使他们的生命和自由处于危险的问题。他们认为任何人都具有自我保护的本能，被追诉者希望逃避惩罚是可以理解的。要求他协助警方去证实自己的罪行，是一种残酷及其不人道的作法。此后一年，在一起由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认。至1688年，沉默权在英国完全确立。这就是现代沉默权制度的起源。

然而在石化东《在我国设立沉默权制度的必要性与可行性研究》一文中，强调沉默权

虽然最早起源于英国。但由于在早期的英国司法体制中，侦查职能和审判职能还没有分离开来，对刑事案件查明案件事实的任务，基本上都是由法官和陪审团在法庭上完成的，因此被

[4]追诉者的沉默权，自然也就是针对法庭的审判而言的。其时的沉默权，也就主要是指被告

人在接受审判时享有沉默权，可以概括为“审判沉默权”；据有关的学者考察，在很长的历史时期内，英美法律都把沉默权局限于审判阶段，有关的判例也只认可被告人在法庭上享有沉默权，而没有把沉默权的适用范围扩大到法庭审判前警察对犯罪嫌疑人的审讯。因此，他认为沉默权真正的确立应以美国的米兰达案作为标志性事件。

同时在孙长永《侦查程序与人权》一书中，引述著名法史学家郎贝恩教授的考证，认为沉默权或“反对强迫自我归罪的特权”都不可能产生于17世纪。在整个17世纪，英国采取的是“让被告人说话”的模式，直到18世纪后期辩护律师大量介入导致刑事审判对抗化之后，[5]才正式确立了沉默权制度。

二、关于我国引进沉默权问题争议的来源

1998年10月，我国政府签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，在《公约》中明确规定，对于一切受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”。而在我国《刑事诉讼法》第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”也就是我国现在还没确定沉默权。由此，是否在我国的刑事诉讼中引入沉默权制度成为了社会各界法学人士和司法学者争论的热点。不少专家和学者主要从沉默权的本身的优缺点，如保障人权、防止刑讯逼供方面，再结合刑事诉讼的国际化趋势和中国的基本国情出发，发表了许多不同的见解和结论。最终，形成了“公说公有理婆说婆有理”的局面。见仁见智，对于不同的结论在林敏华《沉默权制度在中国现阶段应该缓行》一文中将其归纳为三个学说：

（一）肯定说：认为一方面我国已经具备将沉默权引进的条件，另一方面我国正临着国际《人权公约》的压力，尤其是最近几年我国频频出现冤假错案的现状。建议立即通过立法程序，将沉默权制度写入我国的刑事诉讼法中。

（二）否定说：认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港。在当前刑事犯罪猛增、治安形势严峻的情况下，不宜规定沉默权。对其采取排斥的态度。

（三）限制说：认为从原则上来说，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但对某些对社会公共安全造成巨大危害的严重犯罪，如贪污贿赂等官员犯罪、黑社会有组织犯罪、雇

[6]佣杀人犯罪、严重暴力犯罪以及毒品犯罪等，不适用沉默权。

三、沉默权制度诉讼价值的利弊博弈

总体来说，在刑事诉讼中实行沉默权制度具有一定的积极意义。在崔敏《关于沉默权与警察讯问权的反思》一文中指出沉默权彻底贯彻了“无罪推定”原则，鲜明地突显了控诉双方的举证责任，强调警察必须收集除口供以外的证据来证实犯罪，而被追诉者本人则无须

[7]承担举证责任，当然他更不必承担证明自己无罪的责任。这样，就直接避免了司法过程中的证据问题使得司法人员往往借助讯问犯罪嫌疑人以期获得较好的证据，从而也避免了刑讯逼供等非法手段的出现。更深一层次地说，这既保障了人权，同时也让我国政府机构树立了威信，更加巩固了我党的执政地位。石化东《在我国设立沉默权制度的必要性与可行性研究》一文中，也认为沉默权对保障司法公正具有两个显著作用：一是有效地防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供这一人类社会所创设的所有邪恶制度中最邪恶的制度（即毒树之果）现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最大限度地抑制了冤假错案的发生。他还强调我国目前已经拥有了设立沉默权制度的社会条件、法律基础、现实条件。

[8]在袁曙光和张静得《沉默权：一个无法沉默的话题》一文中指出，实行沉默权制度一方面

是我国履行国际义务、与国际接轨的需要。另一方面是实现控辩双方地位平等、实施控辩庭

[9]审模式的重要条件。在赵静的《浅析在我国确立沉默权制度的必要性》一文中指出，实行

沉默权制度能够使口供在定罪中的作用显得微不足道，从而大大减弱了警方对口供的依赖心理，促使其改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供促进破案的侦查模式，并进一步导致警方为禁止刑讯逼供而采取了一系列重大的改革措施，极大地促进了警察队伍的自身

[10]建设，它使刑事诉讼的文明程度大大提高，这是沉默权带来的又一大好处。

在我国，除了大多数学者对沉默权制度持肯定积极态度之外，当然也有相当一部分学者对西方沉默权制度引进中国的质疑。如在陈群《沉默权的确立根基与适应性分析》一文中强调，沉默权的诉讼价值取向主要是突出了个人权利方面，这一点在米兰达规则中体现尤为明显。这就表示在一定条件下，沉默权无法兼顾个人利益与公共利益的双重保障。沉默权的实施，对于公民个人来讲，可以最大限度地保障其利益；而对于追述方来讲，为了避免触犯沉默权的规定，在一定程度上顾此失彼，无法完成追述任务，最终侵犯了公众的安全利益。同时也必然导致案件的大量积压和诉讼拖延，进而给社会稳定带来消积影响。而在中国的刑事诉讼价值取向是实体公正，而非程序正义。中国的法律社会功能是从维护社会的整体利益和秩序出发，当实体正义与程序正当两种价值产生矛盾时，司法机关往往会放弃对个人的保护

[11]而去追求惩罚犯罪。在林敏华的《沉默权制度在我国现阶段应该缓行》一文中指出，我国

现阶段的犯罪形势和有限司法资源是不允许沉默权制度的建立。以我国目前的办案装备和相对较低的破案能力如果实行沉默权，无以增加了犯罪分子的侥幸心理，助涨了犯罪分子的嚣

[12]张气焰,使违法犯罪分子更加猖獗。同时在许晨《对引入沉默权的若干否定性看法》中认

为，我国沉默权缺位并非刑讯逼供现象的根本原因。究其原因是在于侦查、审讯过程中的非透明与制约弱化。试想如果刑法这种最严厉、最具强制性的保障措施都无法扼制刑讯逼供，[13] 即使引入沉默权，恐怕也于是无补的。

综上所述，可以看出沉默权制度的司法意义利弊，是无法进行量化权衡比较的。而沉默权制度的选择也并不是仅仅从一个角度就能判断，它需要从一个国家的历史渊源、价值选择、现实条件等因素考虑。究其原因，是关于两种价值的冲突，那么有冲突就必然面临着价值选择。我相信在不久的将来，随着我国全面的发展。历史会作出一个真实、合理、正确的选择。

参考文献：

[1] [5]孙长永．沉默权制度研究[M].．法律出版社．2001 年版．

[2]张雪．试论在我国应否建立沉默权制度[J]．沈阳师范大学学报．2005年版

[3] [9]袁曙光、张静．沉默权一个无法沉默的话题中[J]．山东省青年干部学院学报．2009年1月第1期

[6] [12]林敏华．沉默权制度在中国现阶段应该缓行[N]．法制与社会．2011年5月（上）

[7]崔敏．关于沉默权与警察讯问权的反思[J]．公安大学学报．2001年06期

[8]石化东．在我国设立沉默权制度的必要性与可行性研究[J]．辽宁警专学报．2008年9月第5期

[10]赵静．浅析在我国确立沉默权制度的必要性[N]．法学之窗．2011年03期

[11]陈群．沉默权的确立根基与适应性分析[J]．江苏盐城师范经济法政学院．224051

[13]许晨．对引入沉默权的若干否定性看法[J]．山西警官高等专科学校学报．2011年第18卷第1期

第二篇：关于我国沉默权的文献综述

我国是否应当实行沉默权制度的文献综述

年级：12 专业：法学

学号：12125005 姓名：杰

摘要：沉默权，是当今世界许多国家赋予犯罪嫌疑人、被告人享有的一项非常重要的诉讼权利。确立沉默权是世界大趋势，然而，一直以来我国法律对沉默权态度并不明确,使其至今成为争议的焦点。本文借鉴不同学者的观点，从沉默权制度的产生发展，了解沉默权制度的内涵，分析我国建立沉默权制度的环境，说明我国实行沉默权制度的必要性。关键词：沉默权制度

产生发展

争议来源

可行性

必要性

一个国家的现代刑事司法制度有无确立沉默权的内容,反映了一个国家对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障情况和司法文明进步的程度,也体现出一个国家诉讼制度民主化、法治化水平。关于我国是否要设立沉默权，法学理论界众说纷纭。因此，我国实行沉默权制度要三思而后行。

一、沉默权制度的产生发展

沉默权制度诞生于英国。在英国的法律体系中自古就有正当程序的理念，在13世纪早期，普通法院与教会法庭并存于英国，但英国宗教法庭的管辖范围远远超出宗教事务，两者之间关于管辖范围的争斗异常激烈。英国普通法院采取了陪审制度，废除了宣誓作证，而宗教法庭采用了纠问式宣誓制度，并逐步发展为纠问式诉讼模式。对于这种方式，英国法学家进行了激烈的批判.。沉默权就是作为反对“依职权宣誓”的审讯制度的有力武器，在这两对立的刑事诉讼制度的斗争中被提出并逐步丰富与发展。而1639年李尔本案件成为重要的转折点。在该案中，强迫李尔本作证，遭到了拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷于刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判决李尔本藐视法庭罪，对其施以鞭挞和枷刑。在1641年，英国议会废除了星座法院的判决，成为重要的转着点，随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。在以后的历史进程中，沉默制度得到了不断的发展和完善。英国《1898年刑事证据法》，该法明确规定了被告人有保持沉默的权利，有利于保护被告人的人权，但随着时代的发展，沉默制度也受到了挑战。从20世纪中叶开始，英国发起了一场改革运动，在这次改革中，限制沉默制度与否成为焦点。后因为爱尔兰恐怖事件，沉默制度受到了重要限制。[1]

美国法律深受英国的影响，同时由于美国本身的特有文化，使美国法律重视人权，因此沉默制度得到发展。在1936年的布朗诉密西西比案中，最高法院肯定了沉默制度的原则，认为强制和暴力导致的自白无效，促进了沉默制度的发展。但由于该沉默制度的规则很不容易把握，因此又对其进行了改革，1966年米兰达诉亚利桑那州案，最高法院确立了米兰达规则[2]它对沉默制度进行了限制，规定了法律人员的职权行为，有利于掌握。米兰达规则的形成还得益于西方刑事诉讼法则上的无罪推定原则和非法证据排除规则，但首要的仍是美国政治传统上对自由的热爱和对法律一特别是程序法的信任和维护，以及最高法院点石成金般的权威。这进一步促进了沉默制度的发展。沉默权制度的发展主要经历了三大阶段：第一阶段为消极沉默权阶段，即不得以被追诉者之沉默做出不利于他的推论，其标志是英国17世纪的约翰·李尔本案件。第二阶段是积极沉默权阶段，即将被追诉者的沉默转化为侦查、检察和审判机关的义务，其标志为美国于20世纪60年代确立的“米兰达规则”。第三阶段是限制沉默权阶段，即对沉默权的行使做出适当限制，其标志是英国1994年《刑事审判与公共秩序法》。

二、沉默权制度的内涵

沉默权指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权利保持沉默。沉默权又称反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。沉默权制度应包括以下三方面内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人有不受强迫自证其罪的权利。法院不得强迫犯罪嫌疑人进行违背自我意愿的认罪行为。犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉方和法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据。（2）犯罪嫌疑人、被告人有在讯问中始终保持沉默、拒绝回答的权利。法院应保障犯罪嫌疑人的该权利不受侵犯，警察、法官、检察官、应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁决。（3）犯罪嫌疑人、被告人有就案件事实做有利或不利于自己陈述的权利。需要强调的是，这种陈述必须出于被讯问人真实的意思，并在意识到其行为后果的情况下作出。法官不得把非自愿、迫于外部强制或压力所作出的的陈述作为定案根据，即犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利和选择权利。这体现了维护当事人自我法律权益的原则。特别注意，当犯罪嫌疑人违背自我意识做出的陈述是无效的，法律上不予认可。[3]

三、关于我国是否实行沉默权问题争议来源 我国目前依然处于新时代转型的初期，并且在近年来国际形势上各种经济、社会危机导致的我国社会动荡不安，带来的各种社会问题导致犯罪率上升，在此国情下是否适用沉默权制度，成为法学界一大课题。我国1993年修改的刑事诉讼法中第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”，第93条规定：“犯罪嫌疑人有承担供述义务。”这些规定都没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。然而，1998年10月我国签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条第三项庚目规定，任何人“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”其主要含义体现在：一是不被强迫自证其罪；二是有权拒绝陈述；三是不因拒绝陈述而被做出不利于己的法律推定。[4]但迄今为止，全国人大常委会尚未批准该公约中沉默权的运用。我国刑事诉讼法中的规定显然与刑事司法的国际标准不相一致，林敏华《沉默权制度在中国现阶段应该缓行》一文中将其归纳为三个学说：一是肯定说，认为一方面我国已经具备将沉默权引进的条件。二是否定说，认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港。三是限制说，认为从原则上来说，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但对某些对社会公共安全造成巨大危害的严重犯罪不适用沉默权。[5] 不论是何种说法，在沉默权上总体可归纳为：一种观点认为依照我国的现实国情应当尽快确立沉默权制度；另一种观点持反对态度，认为由于我国目前犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪、智能犯罪日益增多，社会治安形势不容乐观，而我们现在的国家侦查机关拥有的技术、装备普遍落后，阻碍司法活动，如果赋予犯罪嫌疑人或被告人以沉默权，必然会不利于打击犯罪。

四、我国建立发展沉默权的现状和可行性

（一）我国沉默权现状分析 刑诉法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。有学者因此认为我国存在特别的沉默权制度，我对这种观点持否定态度。

刑诉法严禁用刑逼供等强制方法收集证据，体现了我国法律注重保护犯人的基本人权，但是，出于对案情真实的追求，我国法律仍然对沉默权采取了否定的态度，而且还要求犯罪嫌疑人与被告人对侦察人员的提问如实回答。在当前的司法实践中，侦察人员过分依赖口供，往往通过口供再去调查其他证据，以致刑讯逼供屡禁不止。可以说，禁止以强制手段迫使被追诉者自我归罪与要求如实陈述的义务并存，是我国刑事诉讼的追求的程序正义与追求真实利益之间冲突在立法上的反映。[6]

同样，拒绝回答与本案无关的问题这一规定与沉默权也是大有区别的，“与本案无关”的问题，是指与对犯罪嫌疑人进行定罪量刑和查明本案案情毫无关系的问题。那么反过来说，与本案有关的问题，他就不再享有拒绝回答的权利而应当如实回答，若是拒绝回答，后果则是抗拒从严，这一政策是与沉默权对立的。沉默权是以无罪推定原则和不得自我归罪原则为理论基础的，1688年英国大主教圣克莱夫特诉诸这样一句名言“我有权不回答任何可能使我自证其罪的问题”，这是对沉默权最好的佐证。可见，拒绝回答与沉默权之间还是有很大差距的。据此，我认为沉默权制度在我国尚未确立。[7]

（二）我国实行沉默权的可行性

1、民主、自由、人权思想是确立沉默权制度的必要条件，这些条件在我国都已经具备了。沉默权是近代英美等发达国家赋予犯罪嫌疑人的权利，在中国数千年的法制历史中并没有产生沉默权。究其原因，沉默权只有在民主、自由、人权等观念深入人心才可以发展出来的权利。到了改革开放以后，随着经济的不断发展，人们的平等、民主、自由意识不断觉醒，逐渐成为了一种社会公众意识和基本要求。特别是受近几年的佘祥林案、孙志刚案的影响，人们的民主权利意识进一步觉醒，对刑讯逼供以及其他侵犯人权的行为非常反感深恶痛绝。在这种情况下，沉默权制度作为一种保障人民基本权利的制度在主观上和思想上普遍被人民认可，沉默权制度已经有了生存的土壤。

2、现行《宪法》有关规定为确立沉默权制度提供了可行性的法律保障。《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会„„的自由。”《宪法》第三十七条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《宪法》第三十八条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”依照《宪法》的上述规定，犯罪嫌疑人、被告人当然地享有言论自由，这当然也包括了沉默的自由。

3、国家推选依法治国的基本方略和加强民主法制建设，是确立沉默权原则的大环境。依法治国，建设社会主义法制国家，是我国的治国方略，加强社会主义法制建设，是十一届三中全会做出的重要决策。综上所述可见，赋予被控诉者沉默权不仅是世界各国的普遍做法，也是我国在保障人权方面应尽的义务，更是顺应我国的依法治国和加强民主法制建设的需要。

4、沉默权制度的设置并不会令侦查的难度产生重大影响。反对设置沉默制度的主要原因是我国地域广阔，犯罪率居高不下，沉默权的确定会浪费更多司法资源和经费。但是，目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人被告人沉默权就必然会不利于打击犯罪。从绝对与实用的角度说,沉默权确实会使一些罪犯逃避制裁,但是我们不能因此而否定它的终极价值。美国历史上著名的联邦法院大法官奥利弗、稳德尔、霍尔姆斯曾说过“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比,罪孽要小得多。”[8]何况随着科学技术的不断发展，现代侦查活动已经有很大发展，可以利用多种方法进行侦查，对口供的依赖性降低，为沉默权的实现提供了客观条件。

5、国内的司法实践表明，沉默权也在为司法机关逐步接受并尝试。如辽宁抚顺城区的检察院“零口供规则”就是一例；又如，据报载，福建省检察机关办理的1008件职务犯罪案件中有许多是在犯罪嫌疑人不开“金口”的情况下，依靠外围调查取证成功地突破的；再如，湖南常德市鼎城区检察院在犯罪嫌疑人拒不招供的情况下，依靠间接证据成功办理了一起刑讯逼供案。综上所述，沉默权制度的设置已经在我国具有主观与客观上的条件。而且设置了沉默权不会令犯罪率有大幅上升，同时赋予犯罪嫌疑人沉默权还可以切实地保障我国公民人权，防止刑讯逼供的产生，提高我国的国际形象，促进我国的法制建设，有利于依法治国的实现，所以我国确立沉默权制度是可行的。

五、我国实行沉默权的必要性

1.可以使诉讼结构均衡合理，达到司法公正。法律强调控诉双方权利相等，地位平等，只有这样才能实行司法公正。但在现实审判中，控诉方以强大的国家力量为后盾，使辩护方明显处于劣势，这明显违反了控辩双方地位相等原则。但随着我国新刑事诉讼法的实行，以及国外一些新的司法理念的植入，我国加大了保护犯罪嫌疑人权利的力度，诉讼模式由强职权主义向当事人主义转化。认为赋予犯罪嫌疑人沉默权正是出于维持控辩平衡的需要，通过赋予其沉默权、辩护权，上诉权等一系列权利来加强犯罪嫌疑人、被告人的抗衡和防御力量，实现诉讼双方权利的平等，形成诉讼双方的对抗机制，使双方权利趋于均衡，使诉讼结构趋于合理化。才有利于司法公正。

2.与国际接轨的需要。二战后，人权保障问题逐渐走向国际化，沉默权制度在众多国家得到确立。如法国刑诉法第128条、第133条，德国刑诉法第136条第1款，日本刑诉法第311条第1款，意大利刑诉法第64条第3款，第210条第4款，保加利亚刑诉法第8条第3款等。在一些国际公约和国际法律文件中也对沉默权予以确认，联合国《公民权利和政治权利公约》第十四条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》即《北京规定》和世界刑法学学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第十六条中，都规定了应该赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。1998年10月，我国正式签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》，国际条约是我国法律的重要渊源之一，沉默权应当被引入我国的刑事诉讼之中，有利于我国的法律制度与国际法律标准接轨。

3.保障人权，遏制刑讯逼供的需要。沉默权起源于反对自我归罪，反对刑讯逼供。刑讯逼供使犯罪嫌疑人、被告人最基本的人格尊严、意志自由和权利隐私被野蛮侵犯剥夺，有悖于刑事诉讼民主、文明的世界潮流。刑讯逼供在我国并不少见，刑讯逼供的主要目的就是为了便捷的得到口供，当犯罪嫌疑人、被告人行使了沉默权时，讯问者无法得到口供，他就会着手寻找除了口供之外的其他证据，所以，建立沉默权对遏制刑讯逼供有一定作用。我国要建立社会主义的法治国家，最基本的要求就是要保障人权。而言论自由是一个人的基本权利，这种权利是“自然的、不可剥夺和神圣的”，沉默权正是行使言论自由权利的具体表现。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人对于问讯是回答还是缄默不语，其实质就是在选择是行使还是放弃这种权利。沉默权体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。“为犯罪嫌疑人、被告人提供基本的权利保障机制，促进中国刑事诉讼制度的进一步民主化。[9]

六、总结

沉默权是个复杂的问题，从世界各国的情况来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家虽然规定有沉默权，但是，在不同情况下，对不同案件或在某些诉讼中，都有不同程度的限制规定。所以对于我国是否应当实行沉默权制度也应该具体分析，首先我国具备实行沉默权的可行条件，在大环境下，随着司法文明和水平的提高发展，我国也必然会慢慢发展沉默权制度。因此我国应当实行沉默权制度。

第三篇：试论沉默权制度

试论沉默权制度

沉默权是现代法治国家刑事司法制度中的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，也体现了一个国家在刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼的文明与进步程度。对沉默权的最直观、最形象的了解，莫过于美国的“米兰达警告”，即在美国的影视剧中警察拘捕犯罪嫌疑人时常所说的台词：“你有权保持沉默，有权请律师辩护，如果你开口，你所作的供述将可能作为在法庭上对你不利的证据„„。”由于受到诸多因素的制约，我国目前仍然没有从立法上确立这一制度，但随着我国与国际社会联系的日益密切，以及实现司法公正、构建和谐社会、建设法治国家的内部要求，理应尽快确立一个符合我国刑事诉讼现状的沉默权制度。

（一）沉默权的含义

沉默权（the right of scilence），学理上又称反对被迫自我归罪的特权（the privilege against self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，是无罪推定原则的核心内容。沉默权实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否提供不利于自己的陈述享有选择权。简言之，沉默权是处于不利地位的犯罪嫌疑人、被告人的权利，是他们维护自身尊严权利，当然也是对警察、检察官权力的一种制约。

（二）我国沉默权制度的现状：

从总体上看，我国还未确立沉默权制度，因为沉默权包括三层含义：第一，不被强迫自证其罪；第二，有权拒绝陈述；第三，不因拒绝陈述而被做出不利于己的法律推定。目前，在立法上仍然把犯罪嫌疑人、被告人供述列为我国刑事诉讼法七大证据之一。这是与沉默权不相容的，也可以说，从根本上否定了沉默权。正是这种制度，为国家司法人员通过刑讯等野蛮或非人道的方式获取有罪供述或其它证据成为可能。其次，根据我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，如果犯罪嫌疑人拒绝回答或不如实回答，往往被认为是态度不老实，是抗拒的表现，在有其他证据藉以定案的情况下，这样的被告人是要被严惩的。实际上，在我国刑事诉讼中，从最初的侦讯，到审查起诉过程中的讯问，再到法庭审理阶段的讯问，犯罪嫌疑人、被告人都没有保持沉默的权利，相反，倒有“如实回答”一切与案件有关的讯问义务。因此，中国目前还不存在沉默权制度。

(三）我国实行沉默权制度的必要性

随着我国社会的民主化、法制化进程的加快，市场经济的持续快速发展，我国有必要建立沉默权制度，这是树立公众对司法制度的信心，维持刑事程序正常运转的现实需求

1.确立沉默权是保障公民权利的需要。在刑事诉讼中，诉讼双方最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有国家强制力量作后盾的控诉方相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，无疑加剧了诉讼双方力量的不均衡。而赋予受追诉人沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。沉默权是最基本的言论自由，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。随着社会的进步、民主化进程的加快，我国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。

2.确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个具体体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。

3.确立沉默权是遏制刑讯逼供的客观需要。刑讯逼供获取口供的现象一直是我国司法领域的顽疾，长期以来屡禁不止。修改前后的刑事诉讼法，虽然都明确规定了“不轻信口供”，“严禁刑讯逼供”，但在实践中因刑讯逼供导致冤假错案的现象屡见不鲜。其原因是多方面的：传统习惯的不良影响、有罪推定观念的束缚、办案经费的匮乏、侦查人员素质水平等等，但最根本的原因其实还是在“证据”本身，即司法实践过分依赖言词证据--口供。如果免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，赋予其保持沉默的权利，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界限，有利于促使刑事诉讼程序由“口供中心主义”向“证据裁判主义”转变，由片面强调惩罚向惩罚犯罪与保障人权方向转变。

（四）建立沉默权制度的设想

沉默权不是孤立的存在，而是一项系统工程，不仅要有立法者的决策、执法者诉讼观念的转变、公众认识的提高，而且要建立健全配套的运行机制和相应的保障机制。当前条件下，需要建立我国最低限度的沉默权的保障机制：

1.全面确立无罪推定原则。无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼的基本原则，是沉默权构建的理论基石。修改后的《刑事诉讼法》尽管吸收了“无罪推定”原则的合理因素，但并没有全面规定无罪推定原则。因此，应在刑事诉讼法中进一步明确无罪推定原则，将《刑事诉讼法》第 12 条修改为：“任何人在人民法院作出生效判决之前，应被视为无罪的人，享有沉默权。”

2.明确规定不被强迫自证其罪规则。废除我国《刑事诉讼法》第 93 条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。在《刑事诉讼法》“任务和基本原则”一章中增加一条，即：“任何人都不受强迫作不利于自己的陈述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中有权保持沉默，但法律另有规定的除外。禁止将犯罪嫌疑人和被告人的沉默作为从重处罚的情节。”

3.建立包括作证豁免制度在内的鼓励被告人积极供述的制度。一是适当借鉴“辩诉交易”制度。辩诉交易制度除了起到弥补对抗式审判程序效率缺陷之外，更重要的它是一种通过法律利益悬赏引导被告人招供的重要机制。可以根据我国的国情，对于自愿认罪的被告人，在量刑时予以适当从轻处罚。同时，在程序上可以进一步简化，以提高诉讼效率。二是建立作证豁免制度。作证豁免应仅限于证据豁免，对某些被告人陈述的对自己不利的事实可不作为对其指控的证据，可以按照法律规定免除其刑事责任，证据豁免应只限于黑社会组织性质的犯罪、恐怖犯罪以及跨国犯罪等重大复杂的案件，以有利于及时侦破案件，打击主要罪犯。

4.完善我国的证人出庭作证制度。沉默权的确立必将使得刑事审判程序进一步趋向对抗化，对口供的依赖转变为对证人证言的依赖。然而受我国经济的发展，民主法制建设状况，司法人员的素质，社会传统观念和有关配套性法律、法规不完善等多种因素的限制，刑事审判中，证人出庭作证极少，干扰了正常的刑事审判程序的进行。因此，需要完善证人出庭作证的制度及其配套措施，保证有作证义务的人出庭作证。一是要强化证人出庭作证制度，明确其拒不出庭作证的法律后果。二是建立和完善证人及其家属保护制度和司法救济制度。对证人及其家属在证人出庭时的人身权利和应享有的各种权益予以保障，特别是要规定对直接或变相打击报复出庭证人的行为人，不论处于何种诉讼阶段，均应当给予经济、行政或法律的严厉制裁。三是明确证人作证经济损失补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿，明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门（法院）进行管理和分配，对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励。

5.健全对刑讯逼供者的责任追究制度。我国《刑法》和《刑事诉讼法》一直是禁止刑讯逼供的，但事实上却是禁而不止。刑讯逼供现象存在的原因很大程度上是由于没有严格的责任追究制度，同时缺乏侵权救济途径。所以，有必要建立多渠道的侵权救济途径，加大对刑讯逼供案件的查处力度，严格追究违法者的责任，以有效制止侵权行为。建议修改《刑法》第二百四十七条，增加规定“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

第四篇：沉默权制度法律论文

沉默权制度法律论文

沉默权制度法律论文

随着我国政府签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，引起了各界对于沉默权制度在我国确立的广泛关注，讨论声此起彼伏。从目前的情况来看，沉默权尚不具备在我国确立的条件，同时也应看到沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国引入沉默权是大势所趋，结合我国国情创造有利条件，从而建立具有中国特设的沉默权制度。

一、沉默权的概述

（一）沉默权的含义

关于沉默权的含义，学者们众说纷纭：有的学者认为，沉默权就是保持沉默的权利；有的学者认为，沉默权就是不说的自由；还有学者认为，所谓沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权保持沉默。对于上述观点，我认为并没有很好的诠释出沉默权的基本含义。我认为沉默权应包括三重含义：一是享有沉默权的'主体'，是'被追诉者'，也就是在刑事案件中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与权利主体相对应的是'追诉者'，即刑事案件中的公安、司法人员；三是沉默权的行使方式是'保持缄默不语'。所以沉默权的含义就是指'被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄默不语的权利'。

（二）沉默权的产生

沉默权最早形成于英国法，已不容置疑，但其思想渊源却并非来自英国普通法，而是基督教的学说和教义以及欧洲大陆普通法。

早在公元3世纪，基督教信仰就要求对于违反教规者处以公开忏悔，但对于罪过的供认只需要私下进行。《圣经》的《马太福音》第五章中，耶稣对于'宣誓'提出了批评：'你们还听见有吩咐古人的话说，不可违背誓言，而应当遵守向上帝所起的誓。只是我告诉你们，什么誓也不要起。不可指着天起誓，因为天是上帝的宝座；不可指着地起誓，因为地是上帝的脚凳。也不可指着耶路撒冷起誓，因为耶路撒冷是大王的京城。还有，不可指着自己的头起誓，因为你甚至不能让你的一丝头发变黑或变白。你们的话是就说是，不是就说不是，如果再多说，就是从恶中出来的。'这一段话被后来的基督教徒以及17世纪的英国国教以外的教民引用来抵制教会法诉讼程序中的'职权宣誓'，并且竭力反对任何宣誓。这些都表达出一种不公开自我控告的思想。

12世纪以前，在欧洲大陆和英国，神判都是一种主要的审判方法。如英格兰盛行的'涤罪誓言'、'考验'、'决斗'等模式。从历史角度看，欧洲文艺复兴时期的启蒙运动，使英国社会开始重视个人权利，人权意识开始觉醒。立法者们也认识到了这一点，为了不使民众对法律制度的不信任，影响社会的稳定，国家统治秩序和利益。基于此，英国才会发生在法制历史上具有里程碑意义的李尔本案。

从'不自我控告'到'不被强迫自证其罪'及沉默权又经历了相当长的历史演变时间。

18世纪初期，律师在普通罪案中经法官许可，为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护案件的增加，到18世纪80年代，律师在普通罪案中担任辩护人已经相当普遍。律师对刑事诉讼的广泛介入导致刑事诉讼构造的转型，即由传统的'被告人说话'模式转向'审查控诉'模式，当事人主义刑事诉讼的基本特征逐渐显现。在这样一种诉讼模式下，原来集中于被告人一身的辩护职能与作证职能因律师的介入而分开，被告人在普通法上的沉默权开始在英国普通刑事案件的审判实践中形成。

（三）沉默权的发展

从历史的角度出发，沉默权在1688年，以英国的'李尔本案'审判为契机，最终确立了沉默权制度以后，在世界上的很多国家有着广泛的应用。美国是最早移植这一制度的国家，体现在美国联邦宪法第五修正案的规定：'不被强迫自我归罪特权'；沉默权在美国真正确立的标志是：'米兰达规则'的运用，即在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：（1）他有权保持沉默；（2）如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；（3）他有权在审判时有律师陪同；（4）如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。

受英美法系国家的影响，德国、日本等大陆法系国家通过对刑事诉讼法的立法、修正把沉默权引入到诉讼程序中；如：《德国刑事诉讼法》第136条规定，'依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议'，'对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯'。《日本宪法》第38条规定'不得强迫任何人作不利于自己的供述'，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，'在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨'。第311条第1款规定，'任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述'。此外，我国的台湾、香港、澳门地区的刑事诉讼法中也有关于沉默权的相关法律规定。

随着刑事司法国际化进程的日益推进，特别是各国对保障最低限度人权标准所做的努力，联合国最终确立了沉默权制度是在1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》上。沉默权制度能够在很短的时间内被世界上100多个国家国内法和国际性法律文件、公约上确立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陈光中教授的说法，'一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性'。

二、沉默权与我国现阶段国情的冲突

发现真实、公平正义、保障人权、追求效率是各国实现法律价值观的重要体现，沉默权在世界各国的相继确立对我国现代法治的改革产生了一定的影响，遗憾的是，沉默权在我国至今还未正式确立起来。在法律上，对一项权利的确认必须遵循现实性和可能性的准则，脱离现实的社会基础，仅仅从价值、制度的层面上进行探讨与论证，其实践意义是有限的。因此，'人权的普遍性原则必须与各国具体情况相结合，即使是世人公认的最一般原则，如果脱离了具体情况，也未必行得通'。从这个意义上讲，探求中国的社会状况，分析影响我国沉默权确立的原因，对于我们正确引入和借鉴沉默权有着更大的意义。

（一）我国传统文化观念的影响

实事求是的讲，我国传统的文化观念对沉默权有着很大的抵触和抗拒，成为实现其价值的现实障碍。从传统上说，我国是一个国家本位主义中央集权的国家，国家至上、集体至上的观念在对国人有很深的影响。中国人普遍的价值观是：先有国后有家，先有家后有人；国家、集体和个人的利益是一脉相承、紧密相联的；当出现相互矛盾、相互冲突时，应本着先国家后集体，先集体后个人的原则进行调节。由此导致个人的权利意识极为淡薄。之所以出现这种情况，是与中国传统的社会结构分不开的。'传统中国社会是一个在自给自足和血缘关系基础上成长起来的东方式农业社会。以农业文明为依托，以家庭血缘关系为根基的宗法社会，构成了传统中国社会结构的基本表征'。这种社会形式存在了两千多年，在这种封闭的自然经济形式下，生产的主要目的不是为了交换而是为了满足自身的需要。在这其中，处于支配地位的家长、封建主是生产和消费的决定者，而其他社会成员则是作为他们的附属而存在的。这种社会经济结构所决定的社会价值观强调的是个体对主体的依附性和从属性。

于是在处理个体与个体、个体与一定集团以及个体与国家的关系时，占支配地位的原则是以服从为中心，以义务为本位。从而造成作为社会个体的每个独立的人'都生活在一个范围宽泛、内涵复杂甚至捉摸不定的'义务丛'中，对君主的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团的义务、对社会的义务、对国家的义务、对丈夫或父母的义务、对亲族或宗族的义务。这些义务往往是片面的，即没有权利相对应。天长地久，则导致了每个个体心理、观念乃至人性的'义务化'，即义务感是个体人格、心理和意识的主导因素'。

在这种传统价值观念的影响下，中国人的个性被泯灭了，为了符合其在'义务丛'中的各种角色要求，只能循规蹈矩，而不是发展个性、实现权利和追求自由。建国后相当长的一段时期里，我国实行的是纯之又纯的计划经济，政治、经济、文化和社会生活的一体化和秩序化是我国社会的中心价值取向。

在这期间，所进行的社会变革更多地带有浓烈的政治色彩，并没有实现思想和文化上的变革。从社会关系来看，'高度集权的政治结构和高度集中的计划经济体制，使得控制所有政治、经济、文化资源的党政权力全心全意所追求的只是社会秩序和铁板一样的计划，个人只是作为实现国家目的和政府经济计划的手段而存在'。因此，在当今中国，除了被追诉人的利害关系人和部分媒体、学者以外，旨在对被追诉人进行保护的沉默权引不起社会的广泛兴趣，立法机关对这样一个大多数群众不甚关心的沉默权也缺少关注，整个中国社会缺少建立沉默权的内在动力。

（二）刑事犯罪率高的影响

我国正处于市场经济和城市化社会转型时期，各种刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社会治安状况不时出现恶化，大的恶性刑事案件时有发生。尤其是一些暴力犯罪、有组织的犯罪、黑社会性质的犯罪、智能型的犯罪和跨国性的犯罪日益猖獗，犯罪率不断上升，人们缺少一种普遍的安全感。据统计，从1994年开始，我国的刑事犯罪案件数量稳定在170万件左右。1994年，全国检察机关共批准公安、安全提请逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公诉570693名，比1993年分别增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。与此同时，重特大恶性刑事案件频繁发生。检察机关查处的国家公职人员职务犯罪大案增多，腐败犯罪没有得到根本遏制。

上述情形表明，需要进一步加大打击力度，提高办案效率。犯罪嫌疑人的如实供述会加快侦破案件的进度和诉讼进程，且与口供以外的其他证据相比，节省了大量的人力、物力和财力，有利于司法机关准确、及时的查明案情，正确处理案件，从而能对犯罪保持高压和高效的打击，以更有效的遏制和减少犯罪的发生。在司法实践中有大量的犯罪案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索并得以侦破。1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待获得犯罪线索17176件，揭发他人涉嫌犯罪的线索73867件。

（三）刑事诉讼制度本身的缺陷的影响

我国刑事诉讼法第九十三条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人应当承担如实供述义务，这与沉默权制度直接对立。'如实供述'被运用于侦查、检察和审判三个阶段, 无论追诉者在哪一阶段保持沉默或拒绝回答官方问题都被视为态度不老实，是抗拒的表现，在证据足以定罪的情况下，对于被告人将根据'坦白从宽、抗拒从严'的政策从重处理。即使《刑事诉讼法》第32 条规定：'审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集……各种证据'。第35 条规定:：'严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据'都不是真正意义上的沉默权。

相反，实践中对于强制取得的口供能否作为起诉和审判的依据，法律上没有做出明确的规定，而司法实践中并不完全排斥这类证据的使用，从而使得禁止强行取得口供的规定未得到有效落实、刑讯逼供现象屡禁不止。可见，沉默权这一'舶来物'，在我国还面临着立法障碍。在立法未修改之前，我国不会存在真正意义上的沉默权。

（四）侦查手段局限性的影响

在任何国家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的证据来源，虽然从理论上说，沉默权可以促使侦查机关侦查方式的改变，去努力获取其他证据，但在实践中，对某些犯罪案件如贿赂案的揭露和证实，口供是不可缺少的。此外，侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。

我国刑事侦查资源不足，特别是科技含量、物质条件以及人员数量、素质等各方面的不足，使得在实践中破案在一定程度上需要靠口供来解决。而沉默权在一定程度上增加了获取口供的难度，使得取证变得更加困难。因此，对于我国所处的上述现状来看，侦查手段的局限性，在相当程度上制约着沉默权在我国的推行及发展。

（五）我国的律师制度的影响

在我国律师在侦查阶段介入刑事案件，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉控告、代为申请取保候审的权利。律师要会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以决定是否派员在场；而侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师却不能在场。犯罪嫌疑人行使沉默权，律师根本不能从中保护其合法权利。

此外，刑诉法规定公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，律师一般对妇女、儿童提供法律援助的较多，而为其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的则很少，在这种情况下行使沉默权，被告人的权益很难得到真正地保护。

三、建立健全有中国特色的沉默权制度

如前所述，沉默权的产生和发展有着特定的历史条件，沉默权并非一项完美的权利，其引入也并非有百利而无一害，但是，对沉默权的引入是我国法治发展的趋势。我们应当看到，在当前有限的司法资源的前提下，尚未建立相关配套制度，贸然引入沉默权必然会导致刑事案件侦破效率的降低以及诉讼成本的加大。因此，在实现沉默权的道路上必须循序渐进，逐步建立和完善相关法律制度。所以笔者认为：对沉默权的建立并不仅仅是刑事诉讼法的完善这么简单，需要由宪法和刑事诉讼法两级法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律实践效力的产生及弊端的避免还需要一定的保障、配套机制来加以完善。

（一）相关法律的完善

1787年美国宪法第5条修正案规定：'任何人……享有不被强迫自证其罪的权利'。1982年的加拿大《权利与自由宪章》第7条规定：'每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非依据基本正义的原则，不得剥夺'。1946年日本《日本国宪法》第38条规定：'任何人不得被强迫作不利于自己的供述；出于强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据；任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪成科以刑罚'。

纵观世界主要国家宪法对人权的保护，笔者认为在我国的宪法中明确'不被强迫自证其罪权'为公民基本权利之一，在《宪法》第41条规定后增加第42条规定，具体内容：'尊重与保护人权；任何人在被人民法院最终认定有罪之前，都处于无罪的诉讼地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利，但法律有特殊规定的除外。'从诉讼角度看，无罪推定原则是构筑现代民主诉讼的重要支柱。因此，首先确立无罪推定原则为刑事诉讼法的基本原则，才能使'沉默权'有其理论基础和保障的前提。其次，强化刑事诉讼的民主化及对公民权益的保护，要坚决改变过去常常把讯问当作是强制措施的自然延伸的做法。要做到：

第一，限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。

第二，禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。

第三，对讯问过程的监督和控制。在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。最后，应加大对庭审制度改革的力度，可以参照日本的《刑事诉讼法》第311条'对起诉书的认可与否程序和提问被告人'制度取代目前我国所采用的'讯问被告人程序'的制度。

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默权：（1）危害国家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社会性质、恐怖组织犯罪；（4）贪污受贿罪；（5）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在案发时间内在现场出现的；（6）有人指认犯罪嫌疑人、被告人即时犯罪或者逃离犯罪现场的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住处、车辆、电脑和随身携带物品中发现有赃物、作案工具或可疑痕迹的；（8）情况紧急的。

实行'坦白从宽，抗拒从严，立功折罪'的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，这与沉默权制度并不矛盾。警察不得采用刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗等方法强迫犯罪嫌疑人供罪，但如实坦白其罪行理应受到鼓励。即使犯有重罪，只要能自首或坦白认罪，也应依法从轻或减轻处罚，给犯罪者一个改过自新的机会，这样有利于社会的稳定，符合人道主义的要求。

过去的种种经验、教训告诉我们：'坦白从宽，抗拒从严，立功折罪'的政策被扭曲，即该从宽的没有从宽，该严惩的却逃避了严惩。无论如何不能抛弃这一项行之有效的政策，而应当纠正偏差，不折不扣地贯彻执行。

（二）刑事诉讼法中相关制度的完善

权力之所以能成为权力，必须要有保障权力正常行使的法律机制，否则该权力在实践中只是一句空谈，非法证据排除规则正是法律对沉默权的一项保障措施，以排除司法机关非法取得的口供证据及其他证据的采用，防止'毒树之果'在刑事诉讼中盛行，来保障沉默权的行使。

第一，在证据制度上：实现由'口供中心主义'到'证据裁判主义'的转变；

第二，在证人作证制度上：加强对证人权益的保障，加大对拒证证人的惩罚，提高证人出庭作证率；增加'证人作证豁免权'的规定，允许在特殊情况下对证人进行'证据豁免'或者'罪行豁免'；

第三，在证明标准上：实行'排除合理怀疑'标准，摒弃绝对真实的观念；

第四，确立'非法证据排除'规则和自白任意规则。

加大律师对刑事诉讼的介入程度，行使辩护权，有利于保障控、辩双方的适当平衡，确保诉讼的公正，防止冤假错案的发生，是寻求长治久安的治本之道。在目前我国的刑事诉讼现状中，律师介入不足是一个明显的缺点，尤其在侦查阶段，我国律师所起的作用是微乎其微的，这不利于犯罪嫌疑人权利的维护。

实践表明，刑讯逼供、诱供等强迫犯罪嫌疑人自证其罪的侵权行为主要发生在侦查阶段，从国际司法实践中看，律师的提前介入、便利的会见制度、讯问时的在场权等是维护犯罪嫌疑人合法权利不受侵犯的有效措施，尤其是讯问时的在场权，能有效地防止非法讯问的发生，对犯罪嫌疑人的沉默权是很好地保障。因此我国应当完善律师对刑事诉讼过程的全面监督权，减少对律师会见犯罪嫌疑人的约束规定，逐步赋予律师讯问时的在场权及其它权力。

（三）其他相关制度的建立

沉默权的建立不仅要对宪法和刑事诉讼法的完善就可以建立的，还需要其他相关制度的配合实施，才能更好的实现沉默权。

1．建立和完善对犯罪嫌疑人独立的羁押管理机制

在我国，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判决宣告有罪前，一般均处在各地看守所的羁押之下。看守所名义上虽然是各地政府的看守所，但在实际上处于公安机关统一主管和领导之下，看守所的工作人员也是各地公安机关的正式民警，各级公安机关均把看守所当做自己的内部科室进行管理。

改变目前监管机制，羁押的决定机关与执行机关应分离。该制度在许多国家是一项比较通行的制度，有利于保证和落实犯罪嫌疑人的合法权利。我国可以借鉴国外的经验，考虑设立一个独立于公安机关的中立机构对收押的犯罪嫌疑人、被告人进行人身检查。对严重的违法取证行为，如刑讯逼供，向有关机关提出处理建议的权利等。

2．建立辩诉交易制度

辩诉交易制度是指控辩双方就案件的某些问题进行交易，控方为了让被告人认罪以减少诉讼环节，而辩方则为了获得不起诉或以轻罪起诉的减轻处罚而进行的。在西方国家现行的辩诉交易制度是一项试图通过对犯罪处罚程度的改变而鼓励真正的罪犯在刑事诉讼过程中放弃沉默权，主动认罪的法律制度，在实践中已有效证明，辩诉交易制度能够减少沉默权导致真正罪犯认罪率降低的副作用，又不会破坏沉默权制度的立法目的。

在我国实行辩诉交易制度可以有效地减少诉讼环节，降低诉讼成本，有利于沉默权在我国的实现。

3．建立沉默权的告知义务

犯罪嫌疑人、被告人知道自己的权利是行使权利的前提条件，因此在侦查阶段要求司法机关必须在犯罪嫌疑人被羁押后第一次被讯问前履行权利告知手续。沉默权的告知方式一般采用口头方式，但有些时候告知必须采用书面形式，如为了避免事后在是否告知沉默权问题上发生争执，则必须让犯罪嫌疑人、被告人在事先准备好的书面材料上签名，表示自己已知道这一权利。

关于告知的内容，立法时可以参考美国的'米兰达警告'，主要有以下内容:'你有权保持沉默；你所说的一切都可以并且将会在法庭上用来反对你；你有权跟一名律师商谈一下，并且在审讯你的时候由律师

陪同在场；如果你没有钱请律师，并且希望有律师代表你，将会免费给你指定一名律师。我向你解释的这些权利，每一项你都理解了吗?知道了这些权利之后，你愿意现在跟我们交谈吗?'这些内容既包括了权利告知，也包括对是否放弃权利的提问。

（四）加快司法独立改革

司法独立是指司法机关依法行使职权，依据法律事实。依照法律的规定对案件做出公正的判决，而不受任何其他机关、团体、个人的干涉。虽然我国的宪法、三大诉讼法、人民法院组织法以及法官法都有'法院依法独立审判，不受政府机关、社会团体和个人的干涉'的相关规定。但因其规定的司法权的有限性和非完全性，目前我国法院对政府的依赖程度还很高，特别是我国目前还未确立对法院的中央财政预算划拨机制，在人力、财力、物力三方面都由政府所决定，必须依靠地方政府财政的支持，导致司法机关在地方各级党委、人大以及政府甚至包括行政机关等的干预下显得无可奈何。虽然对司法独立的呼声很高，改革也正在进行当中，但可以预见，在相当长的时间内，法院和司法无法完成完全的独立，还要进行艰苦的奋斗才可能达到独立王国。尽快实施司法独立才能树立公民的法律信心和民主信心。

任何司法制度的提出和改革都要受到国家政治、经济、社会诸因素的制约和影响。同样，沉默权作为当今司法制度不可缺少的一项内容，其实施更不可能一蹴而就。我国引入沉默权制度是一项庞大的系统工程，只有实际考察，深入的分析，结合我国现实的国情、立法现状和精神等，综合考虑各方面的因素，注意公民权利和国家权力之间的均衡，沉默权制度和相关配套制度改革的同时进行，才能确定具有中国特色的沉默权制度得以真正实现。）

第五篇：我国实行民族区域自治制度(A)

资源信息表

标

题: 第六课

国家统一

民族团结 第二节

维护我国的民族团结

第三框

我国实行民族区域自治制度（A）（教学设计）关键词: 教学设计 高二年级第二学期

国家统一

民族团结

维护我国的民族团结

我国实行民族区域自治制度 描

述:

一、教学目标

二、课前准备

三、教学过程

四、学习训练与评价提示

五、教学设计说明 学

科: 高二年级第二学期《思想政治》 作

者: 教学设计：

徐晓兰 指导教师：

印伟 单

位: 上海市嘉定区封浜中学 上海市嘉定区教师进修学院 地

址:

Email:

第六课 国家统一 民族团结 第二节

维护我国的民族团结

第三框

我国实行民族区域自治制度（A）

一、教学目标

1．知识与技能：学生能了解民族区域自治制度的特点，了解我国实行民族区域自治制度的原因和意义。

2．过程与方法：运用情景教学、讨论教学、问题教学、启发式教学，学生整理、归纳所获得的各种信息的能力得到提高。

3．情感、态度与价值观：学生进一步明确我国实行民族区域自治制度的重要性，能以自觉维护我国的民族团结为己任。

二、学前准备

1．学生：以小组为单位，收集我国关于少数民族生活的图片、民族英雄的事例及相关具体政策。

2．教师：整合相关资料，制作多媒体课件。

三、教学过程

【媒体演示】中国地图（要求学生指出我国一些主要的自治区的具体位置）

一、民族区域自治制度是我国解决民族问题的基本政策

【讨论交流】为什么我国要实行民族区域自治制度

生：（略）

二、实行民族区域自治制度是由我国的国情决定的

1、统一的多民族国家的长期存在，是实行民族区域自治的历史依据。

【知识窗】教材P50

2、近代以来在反抗外来侵略斗争中形成的爱国主义精神，是实行民族区域自治的政治基础。

【媒体演示】回族抗日英雄马本斋

马本斋（1901年-1944年），回族，河北献县人。抗日战争爆发后，马本斋组织了60人的回民抗日武装，同日本侵略者进行斗争。1938年初马本斋和党取得了联系。在吕正操支持帮助下，1938年7月他的部队改编为八路军冀中军区回民教导总队，马本斋任总队长。在党的领导下，马本斋对队伍进行了整顿，加强了党对部队的领导，队伍很快由三四百人发展到六七百人。同年10月，马本斋加入了中国共产党。

1939年，回民教导总队改名为回民支队，马本斋任支队司令员。1937年至1944年，马本斋率部经历大小战斗870余次，歼灭日伪军3.6万余人，战果显著，八路军冀中军区授予回民支队“无攻不克，无坚不摧，打不垮，拖不烂的铁军”的锦旗。

【归纳】中国各族人民只有更加紧密地团结和联合起来，才能维护国家主权统一、领土完整和实现国家繁荣富强。

3、各民族小聚居、大杂居的人口分布格局，各地区资源条件和发展的差距，是实行民族区域自治的现实条件。

三、民族区域自治制度的特点

１、民族区域自治制度是以维护国家的统一为前提的。

（1）民族区域自治地方同全国其他行政区域一样，都是中华人民共和国行政区域的一部分。

（2）民族区域自治地方的政权机关，是在中央政权机关领导下建立的一级地方政权，必须受上级政权机关的领导。

（3）中华人民共和国宪法，是全国人民同样也是各民族区域自治地方的根本大法，必须共同遵守执行。

２、民族区域自治制度是在少数民族聚居区实行的。

西藏是藏民族聚居区，藏族占全自治区总人口的95％，汉族和回、珞巴、门巴等其他民族人口占5％。西藏和平解放尤其是民主改革后，生活在雪域高原上的各民族和睦相处，同舟共济，逐步形成了平等、团结、互助的社会主义民族关系。

３、民族区域自治制度是通过自治机关来行使自治权的。

【相关链接】教材P52

【思考探究】 比较我国的民族区域自治与特别行政区、经济特区的区别和联系。

民族区域自治 特别行政区 经济特区 区别 目的 社会稳定，解决民族问题 和平统一祖国

发展经济，促进现代化建设

实行制度 社会主义制度 资本主义制度 社会主义制度

权限

可根据本地区、本民族的实际，贯彻执行国家法律、法令、政策的自治权 拥有除外交、国防外的高度自治权

实行特殊的经济政策和特殊的经济管理政策

范围

主要是五大民族自治区 港、澳、台

主要是沿海开放城市 联系

都是中华人民共和国的地方行政区，与中央都是中央与地方的关系，都不是国家主权实体

四、实行民族区域自治制度的意义

【思考探究】我国实行民族区域自治制度对正确处理民族关系、全面建设小康社会有何重要作用？

1、实行民族区域自治制度，保证了少数民族管理国家大事和本民族内部事务的民族权利。

【媒体演示】1965年9月1日至9日，西藏自治区第一届人民代表大会第一次会议召开，正式建立人民代表大会，实现了西藏社会制度的历史性跨越，开辟了西藏从专制走向民主的新时代。

在西藏，人民选出的各级人大代表中，以藏族和其他少数民族为主，充分体现了民族区域自治的特点。西藏现有各级人大代表35161名，其中藏族和其他少数民族代表在全国和自治区人大代表中占70%以上，在县级人大代表中占85%以上，在乡级人大代表中占95%以上。各级人民代表大会都对人民负责、受人民监督，有力地保证了西藏各族人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的权利。

西藏自治区人民代表大会及其常务委员会根据宪法和民族区域自治法赋予的权利，结合西藏的政治、经济和文化特点行使地方立法权，共制定了230余件地方性法规和具有法规性质的决议、决定。

2、实行民族区域自治制度，有利于捍卫国家的统一与安全。

由于民族区域自治制度的实行，大大激发了少数民族人民爱民族、爱祖国的深厚感情，自觉地同全国人民和人民解放军一起，担负起保卫边疆、捍卫国家统一的光荣职责。

3、实行民族区域自治制度，有利于加快发展少数民族地区的经济文化事业。

【媒体演示】改革开放以来，藏族和各兄弟民族间的经济技术交流日益频繁，进一步增强了各民族间的凝聚力。自1995年以来，15个省市已先后派出1200多名优秀中青年干部到西藏7地市工作，并投入大量资金，实施大批项目，开展多种形式、各个层次的联合与协作，对口援助西藏经济发展，使西藏人民充分享受到了祖国大家庭的温暖。

在后藏谷地日喀则，上海市投资援建了日喀则上下水工程、日喀则上海广场等数十个项目，表达了上海人民对藏族兄妹的深厚情谊。在藏民族的发祥地山南地区，湖南湖北两省计划在今后5年共同投资1000万元，为山南培养1000名当地稀缺的各类建设人才......。

【归纳】实行民族区域自治，可以在充分发挥少数民族地区优势的同时，促进少数民族地区与其他地区之间的交流与合作，从而加快少数民族地区和整个国家的现代化建设步伐，实现各地区的共同发展和各民族的共同繁荣。

四．学习训练与评价：

组织学生通过上网搜集相关资料，对所学“民族区域自治制度”有一个大致了解。在学习过程中激发学生积极参与，总结归纳。

五．教学设计说明：

本节课的设计立足于学生身边的实际情况，着眼于学生对实行民族区域自治制度的理解和掌握，通过学生参与各项课内和课外的实践活动，将学生的书本世界和生活世界有机结合起来，激发学生培养构建良好民族关系的情感，使学生树立把维护我国的民族团结为己任的信念。由于新教材的学习内容完全是根据现实生活背景来设置，并倡导以学生发展为本的理念，为此我在设计教学时更加密切联系学生周围的实际生活，引导学生善于从身边发现问题；帮助学生学会思考问题，培养学生关心社会现实的习惯，从而激发学生的情感，从情感上的动机转变为行动，在潜移默化中把构建良好民族关系作为自己的一种行动准则。

本节课教学过程，要实现由学生接受式的听转化为师生之间，生生之间交流合作，整堂课做到“听”、“做”、“想”、“讲”有机的统一。

教学设计：上海市嘉定区封浜中学

徐晓兰

指导教师：上海市嘉定区教师进修学院

印伟