论程序法事实的证明责任研究与分析

第一篇：论程序法事实的证明责任研究与分析

论程序法事实的证明责任

唐正旭

提要： 程序法事实关系到诉讼程序的发生、发展、中止和终结，直接影响到当事人的诉讼权利。一旦程序法事实发生争议，应当按照诉讼模式、证明能力、程序利益的归属合理地分配证明责任。文章从程序法事实与实体法事实的关系出发，将程序法事实分为竞合的、依附的、独立的程序法事实，并且分别探讨了相应的程序法事实的证明责任问题。

程序法事实是指由程序法特别是诉讼法规定的有关程序进展状况的事实。程序法事实关系到诉讼程序的发生、发展、中止和终结，直接影响到当事人的诉讼权利，决定着侦查、检察、审判机关的行为。在程序法事实发生争议时，由哪一方承担举证责任以及事实真伪不明的时候由哪一方承担不利的后果，也就是说程序法事实的证明责任由谁承担，在法学理论界没有达成共识，司法实务中也理解不一。因此，研究程序法事实的证明责任具有十分重要的理论意义和现实意义。

一、影响程序法事实证明责任分配的因素

(一)诉讼模式影响证明责任分配。证明责任主要受各国诉讼模式的影响。“当事人主义诉讼强调法官的消极中立，鼓励双方当事人的积极诉讼行为，法官裁判的依据限于当事人举证的范围，因此当事人举证不力或者瑕疵与案件事实不清具有逻辑上的对应关系，承担说服责任的当事人所负担的是一种严格意义上的结果责任。职权主义诉讼强调法官在审判中的主导作用，法官可以将调查扩大到任何他认为对形成心证

有意义的证据。案件的结局如何，取决于法官的职权调查而不是双方当事人的举证。”因此，诉讼模式不同，证明责任的分配就不同。

(二)诉讼参与人的证明能力影响证明责任的分配。根据证明责任分配的理论，证明责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。因此，证明责任的分配应当考虑诉讼参与人的举证能力，达到诉讼之间力量对比关系的相对平衡。为了便于发现实体真实，应当充分考虑事实存在的客观状态，将证明责任置于占有、接近证据或者易于收集证据的一方，而不是难以或者无法取得证据的一方。

(三)程序利益的归属影响证明责任分配。程序有自身独立的价值，会给当事人带来程序上的利益，比如通过程序纠正，可以给当事人带来程序上的利益，消除超期羁押的问题。与此同时，实体法的运行需要通过一定的程序才能实现，通过程序壁垒排除一些事实，从而让案件向着对自己有利的方向发展。因此，程序在一定程度上具有利益。在证明能力不影响证明效果的情况下，程序利益的归属就会影响证明责任的分配。

二、程序法事实及其证明责任分配

根据与实体法事实的紧密程度，程序法事实可以分为竞合的程序法事实、依附的程序法事实和独立的程序法事实。

(一)竞合的程序法事实及其证明责任

在诉讼的某些阶段，实体法事实与程序法事实是同一的，程序法事实同时也是实体法事实，我们称这些事实在这一特定的阶段是竞合的程序法事实。主要包括刑事立案，决定采取拘传、刑事拘留、逮捕、取保侯审、监视居住等刑事强制措施以及管辖引发争议而需要证明的事实。

1、刑事立案的证明责任。根据《刑事诉讼法》第八十六条、第八十七条的规定，刑事公诉案件立案还是不立案是侦查机关依职权所作出的行为，其证明责任应当由侦查机关承担;人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。虽然立案还是不立案也涉及到控告人的要求是否得到了满足，控告人也有义务提供必要的证据，甚至处理结果还可能涉及到控告人的利益，但是控告人并不承担证明责任，原因在于刑事公诉案件立案是侦查机关的主动行为，而不是被动行为，侦查机关有责任去查处，立案还是不立案也可能对控告人带来影响，但不是直接的刑事诉讼上的利与不利的后果，其证明责任上的后果由侦查机关承担。对于刑事自诉案件的立案的证明责任则由自诉人承担。

2、刑事强制措施的证明责任。决定采取拘传、刑事拘留、逮捕、取保侯审、监视居住等刑事强制措施应当符合法定的条件，是否符合法定条件的证明责任应该由采取强制措施的动议机关承担。犯罪嫌疑人、被告人违反《刑事诉讼法》第五十六、五十七条规定需要变更强制措施的，由执行机关承担证明责任。犯罪嫌疑人、被告人有异议的，由提出异议的犯罪嫌疑人、被告人就自己的主张承担证明责任。

3、管辖的证明责任。根据《刑事诉讼法》第十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五条的规定，无论地域管辖还是级别管辖，确定的依据都是案件事实所确定的案件性质以及对社会的危害程度，这一些都是由实体法事实所决定的。而刑事实体法事实是由公安机关、检察机关承担证明责任的，因此，在一般情况下，管辖的证明责任由公安机关、检察机关承担，但是自诉案件的管辖证明责任由主张者承担。人民法院认为其已经受理的刑事案件自己没有管辖权，需要移送管辖的，由移送的人民法院就需要移送管辖负证明责任。

(二)依附的程序法事实及其证明责任

在刑事诉讼过程中，某些程序法事实并不独立存在，而是依附于实体法事实，归属于实体法事实的某一属性，那么这类事实就属于依附的程序法事实。主要是指收集证据的程序是否合法，包括是否存在刑讯逼供、诱供等违法取证，鉴定程序是否合法，是否存在一人取证，笔录制作是否存在问题。由于依附的程序法事实实际上属于实体法事实的某一属性，因此，依附的程序法事实的证明责任同样依附于实体法事实，由于实体法事实由侦查机关、公诉机关承担证明责任，因此，依附的程序法事实的证明责任也应当由侦查机关、公诉机关承担。正因为如此，《人民检察院刑事诉讼规则》第341条“在法庭审理中，对案件的程序事实存在争议的，应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或审查起诉活动笔录。”第343条“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议、需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”

(三)独立的程序法事实及其证明责任

程序法有自己独立的价值，在诉讼活动中也存在一些只关乎程序价值，而与实体法无关的事实。这些事实就是独立的程序法事实。主要包括羁押期限的事实、回避的事实、诉讼权利保障的事实、法律文书送达的事实、审判公开、辩护权、上诉权是否得到保障引发争议而需要证明的事实。

1、在侦查、审查起诉、审判过程中共同存在的独立的程序法事实。这些事实主要包括羁押期限、回避、诉讼权利保障、法律文书送达引发争议而需要证明的事实。

(1)回避的证明责任：根据《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员符合法定回避情形的应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。对于自行要求回避的，由申请回避者自行承担证明责任自不待言。对于当事人及其法定代理人申请回避的情形，如何分配证明责任呢?对于审判人员、检察人员、侦查人员违反了第二十九条规定，接受了当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见了当事人及其委托的人，当事人及其法定代理人申请回避的自行应当承担证明责任;对于审判人员、检察人员、侦查人员符合第二十八条规定但没有自行回避的，当事人及其法定代理人申请回避的应当承担说明的义务，证明责任的分配要视具体情况由被申请人承担证明责任或者被申请回避人所在单位依职权进行调查决定。

(2)羁押期限的证明责任：如果在诉讼过程中，羁押期限发生争议，当事人及其法定代理人只要负责说明的义务，证明责任应该由采取羁押措施的机关承担。

(3)诉讼权利保障和法律文书送达的证明责任：法律文书送达一般都有送达回证，诉讼权利的保障也应当有相关的记载。因此如果就这两个问题发生了争议，当事人及其法定代理人只负责说明的义务，由争议发生的相对方----公安机关、检察机关和法院承担证明责任。

2、专属审判程序的独立的程序法事实。专属审判程序过程中发生的程序法事实主要有：审判公开、辩护权、上诉权是否得到保障引发争议而需要证明的事实。

在司法实践中，人民法院一般都比较好地落实了审判公开原则和保障被告人辩护权，但是个别情况下，也有被告人在二审中称一审法院违反了审判公开原则或者没有保障其辩护权。比如某区法院在审理一起未成年人强奸案件中，审判笔录有所有诉讼参与人的签名，其中记载是不公开审理，由于制作判决书的失误，在判决书中记载的是公开开庭审理，被告人在二审中提出一审法院违反了法定程序。公诉机关一直没有向一审法院提出意见，上诉人和一审的出庭公诉人在二审过程中都称一审法院是公开开庭的。为此，二审法院以一审法院违反审判程序为由发回重审。我们认为因为被告人人身自由受到了限制，法庭审判有严格的纪律，审判公开原则和被告人辩护权发生争议的时候，单以被告人的说明进行认定显然证明力欠缺，而被告人难以承担证明责任的。事实上，这些程序法事实的争议也直接影响到法庭的审判过程的合法性问题，被告人或者上诉人只要承担说明的义务即可，证明责任应当由审理案件的法院来承担。在上述案件中，一审的公诉人存在角色冲突不能作为证人的，二审法院单独以上诉人说明否定开庭记录，显然存在问题;一审法院提供有诉讼参与人签名的开庭笔录证实是不公开审理的，其已经完成了证明责任，二审法院之所以出现发回重审的错误裁决，主要原因是二审法官没有认真阅读一审卷宗，对程序法事实的证明责任理解错误。

关于对上诉权发生争议的时候，程序法事实的证明责任如何分配呢?我们认为应当要考虑双方的证明能力，完全由任何一方单独承担都不合理，应当由被告人或者上诉人与一审法院共同承担，即法院承担一审法律文书送达时间的证明责任，被告人或者上诉人承担是否在上诉期限内提出上诉的证明责任。

第二篇：程序法案例分析

程序法案例分析

案例1

2002年9月30日，河南省孟州市质量技术监督局稽查人员对河南省孟州市电业乐万家有限责任公司经销的商品进行执法检查时，发现该公司销售的“五粮液”酒防伪标签无暗记标记，涉嫌假冒，遂当场对该公司的177瓶“五粮液”酒进行了封存，并在公证人员的现场公证下提取酒样品，经中国宜宾五粮液股份有限公司进行鉴定为假冒五粮液产品。之后，孟州市质量技术监督局对剩余的176瓶“五粮液”酒予以登记扣押。由于此案涉及货值金额和社会影响较大，孟州市质量技术监督局依法将此案移交给该局上级单位焦作市质量技术监督局。同年11月26日，焦作市质量技术监督局向孟州市电业乐万家有限责任公司送达了《行政处罚告知书》，确认该公司经销的“五粮液”酒系以假充真产品，已违反了我国《产品质量法》第39条的规定，将依据我国《产品质量法》第50条的规定给予行政处罚。要求该公司在11月28日前将陈述意见送到焦作市质量技术监督局，逾期视为放弃权利；并说明如要求公开听证，应于收到告知书之日起3日内提出，逾期未提出的，视为放弃权利。孟州市电业乐万家有限责任公司在收到焦作市质量技术监督局送达告知书的当天就用邮政快件邮送了陈述意见，同时提出公开听证的申请。可是次日，即11月29日，焦作市质量技术监督局就向该公司送达了（豫焦）质技监罚字[2002]第067号《行政处罚决定书》：

1、责令停止销售以假充真的“五粮液”酒。

2、没收176瓶以假充真的“五粮液”酒。

3、并处该公司以假充真“五粮液”酒货值金额二倍罚款94560元。孟州市电业乐万家有限责任公司对此处罚决定不服，以焦作市质量技术监督局„„„„为由，向焦作市解放区法院提起行政诉讼。

讨论内容：

1.技监局的执法有无疑点？

2.孟州市电业乐万家有限责任公司的起诉理由可以是什么?

案例2

2002年8月13日，某市星光大酒店接待了一批“特殊客人”。这些客人用他们自带的秤称了他们所点的海鲜后，亮出了工作证：市质量技术监督局，并指出，他们的海鲜缺斤少两。检查结束后，拿出一张临时手写的便条式的检查证明要求店方签字，店方觉得事态严重，没有签。店方解释称是厨师抓海鲜时将两个包厢的海鲜搞混了，并让厨师亲自向检查人员解释。8月24日，市质量技术监督局举行了一个新闻发布会，指出经过明查暗访，发现多家宾馆、酒楼的海鲜缺斤少两，并指出，按销售单价计算，星光大酒店一次克扣消费者金额最多。各大媒体对此纷纷作了报道。星光成了众矢之的。9月15日，星光大酒店以市质量技术监督局认定自己“故意缺斤少两、克扣消费者”的行为已构成行政侵权为由，要求法院判定其通报批评的行为违法，令其为星光恢复名誉、消除不良影响。

问：此案争论的焦点是什么？

若是作为被告应进行怎样的辩论？

若是原告呢？他们会从哪些方面对被告的行为进行起诉呢？

案例三简易程序的细节

某单位执法人员在处理一件违章案件时，在证据确凿的前提下对当事人做出处罚决定。当事人对行政处罚告知书的内容无异议，对处罚金额也无异议。并在告知书上写下“放弃陈述和申辩权利”，并按要求签下自己的名字，落款日期是某年某月某日。随后，执法人员给当事人开具行政处罚决定书，当事人也在送达回证签上名，落款的日期也是某年某月某日。表面上看，这个案件调查取证程序合法，证据确凿，法律文书制作程序上也并无大的疏漏，案件办理得天衣无缝。但就是这样一起看似已办成铁案的案件，时过数日，当事人却一纸诉状将行政执法机关告上法院，声称执法人员在程序上违法。在法庭对质时，行政机关举充足的证据证明当事人的行为是违法行为，且当事人已在陈述告知笔录上表示放弃申辩权利。而当事人的辩护律师却辩称：„„„„„（由学生添加）案例四执法程序错误行政诉讼案

一、案情简介

1997 年9 月17 日，某省技术监督局接到群众投诉，称其所购买的由鸿鑫企业集团有限责任公司开发的怡园公寓商品房面积不足，要求维护购房者利益。根据群众投诉，省局稽查大队进行了调查，并委托省房地产计量公正站进行实地测量。测量结果表明，有住户投诉的4 栋商品房每套实际建筑面积都少于销售建筑面积，其计量偏差不符合供需双方事先约定的1 ％。省局拟对鸿鑫企业集团有限责任公司进行行政处罚，依照政处罚法，向该公司履行了告知程序，鸿鑫企业集团有限责任公司进行了陈述和申辩，并要求举行听证。省局认为符合听证条件，依法举行了听证。1998 年2月23 日下发了行政处罚决定书，决定对鸿鑫企业集团有限责任公司处以28000元的罚款。

鸿鑫企业集团有限公司对上述处罚不服，于1998 年2 月28日以行政处罚认定主体错误为由向人民法院提起行政诉讼。值此之时，省局经核查发现，怡园公寓真正的开发商是某房地产开发有限责任公司。该公司是鸿鑫企业集团有限责任公司的集团成员，是经工商登记注册的有独立法人资格的企业，是独立的民事法律主体，其经营行为应自行独立承担法律责任，省局主动撤销了原行政处罚决定，鸿鑫企业集团有限责任公司自愿撤诉，法院裁定撤诉。1998 年1 月26 日，省局更换了行政处罚对象，再次下发了行政处罚决定书。

某房地产开发有限责任公司和法定代表人对第二次行政处罚决定仍然不服，向法院再次提起了行政诉讼，其诉讼理由为？

第三篇：论反担保研究与分析

论反担保

——《担保法》第四条质疑

陈小君、樊芃

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”显然，此法律条文的用语十分简洁、精炼，更重要的是其不容置疑。但是，它到底要告诉我们什么呢?也就是说，从担保法的机理和司法实践的角度看，它到底表现和揭示了什么问题?又能切实地解决什么问题?本文正是基于该出发点，对我国反担保诸问题进行了一定的思考，以就教于方家。

一、反担保与担保之实质的一般性辨析

反担保的概念，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度均未见记载，但在今日国际贸易的实践中偶见提及，并将反但保作为与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的一个担保种类。[1]唯《担保法》则直接明朗地界定了反担保的内涵。《担保法》颁行后，有代表性的著述认为：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，[2]或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。[3]上述两种定义都一致认为反担保是担保之一种，债务人是反担保关系中的担保人，第三人为担保权人。然而，从这样的原理剖析中，我们只能看到，反担保就债务人与第三人的关系来说也不

过是一般意义上的担保，即相对于原始担保(第三人就主债权设立的担保)而言的。反担保仍然具有定限物权、从权利以及价值权和变价权的特征，也完全符合一般担保所具有之不可分性和物上代位性的性质。如此识别，完全可以说反担保与担保本不应也确无质的差异，只是在形式和用语上与担保相左，因而，反担保之称谓仅具有一种界别的作用。

但是，作者的认识并非法律条文已经和所能昭示的，“第三人„„可以要求债务人提供反担保”。这种强调性条款足以使人认为债务人提供的是“反担保”而不是“担保”，反担保肯定是区别于担保且有其特殊之规定性的。并且，这一认识可以立刻从《担保法》第4条第2款中得到印证。如果立法者也认为反担保是担保的话，又何须说“反担保适用本法担保的规定”呢?立法者显然在该法中有意将担保与反担保加以区分，肯定地将反担保作为特殊制度加以规范。或许有人会说：“这不过是个小问题，这种表述并没有引起什么‘误解’，不必钻牛角尖”，那么，我们可以先把它暂且搁一边，通过后面的讨论再来加深领会，看看实际上是不是小问题。(但是，用语的不合逻辑足以损害法律的尊严，还可以授人以柄而认为我国法律缺乏哲学内核，至少可以说是立法者缺乏深思熟虑!)

二、原始担保与反担保之方式的原则性识别

依《担保法》第2条第2款的规定，在我国有五种担保方式，依次为保证、抵押、质押、留置和定金。《担保法》接下来便是反担保条款。那么，是否可以认为原始担保及反担保方式本身都有可能采用以上任何一种方式呢?其实不然。从反担保条文的表述给我们提供的内容可知，反担保只能适用于原始担保方式为保证或抵押或质押之情形，而必须将留置和定金排斥在外。因为在留置和定金的担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能，所以，有权要求债务人提供反担保的第三人，既可以是保证人，也可以是抵押人，还可以是出质人。这是针对反担保可以适用于哪些原始担保而言的。还有一点应指明的是，反担保方式本身是否也有限制呢?结论仍是肯定的。概言之，当原始担保为留置时，不可适用反担保;而反担保本身也不能容纳留置这种方式。这是由于留置是专用于担保因保管合同、运输合同、加工承揽合同等所发生的债权，具有确定的法定性，而不能担保基于追偿权而发生的债权。定金作为反担保方式时，在理论上说得过去，但定金用于原始担保时的作用并不强硬，较其他约定担保的方式要软弱得多，加之《担保法》还有特别比例的限制，定金罚则也未必十分符合公平原则让人信服。所以，实践中运用定金作为反担保以切实达到担保第三人债权的目的恐怕较难。而不加分析地认为“债务人为第三人提供的反担保方式既可以是保证，也可以是抵押、质押、留置和定金”，[4]则让人疑惑不解。

三、反担保方式用于原始担保的具体评判

经过上述初步的原则性梳理与论证，反担保方式适用于原始担保时，最有可能采用的是保证、抵押和质押这三种之一种。那么，接下来的问题在于，应当考虑反担保方式是否会因原始担保方式为保证、抵押或质押而适用时有所差别。

首先，如果担保方式是保证的话，那么这里的反担保就意味着债务人得担保保证人由于为之代为履行或承担责任后所拥有的追偿权能得以实现。我们可以继续假设反担保方式也为保证，那么，整个担保与反担保关系则必须作如下表述：主债保证人(第三人)代为履行或承担责任后，得由债务人保证其追偿的实现。但是，我们立刻便发现此种表述违反了保证担保的基本法律机理。因为债务人不可能自己向债权人提供保证;否则，这一保证就沦为一般担保，而非法律通常所谓反担保。因此，可以排除在原始担保方式为保证的情况下反担保方式为保证的可能。同理，也可以排除原始担保方式为质押、抵押时，反担保为保证的可能，因此，也就可以将保证整个排除在反担保方式之外了。但问题是实际运作时并非如此简单，我们的推理与想象也较容易逃离逻辑的轨迹和文字的束缚。换一个角度思索同一个问题，可否这样理解《担保法》第4条：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人为其提供保证中的“保证人”，由该“保证人”向第三人提供保证担保。这样解释似乎比较恰当，比较符合或接近《担保法》立法的本意和若干担保法读物作者的本意，保证又被纳入反担保方式之中了。值得注意的是，我们这种宽容的揣度性解释也只能是通过法律条文的文字表述来展开，凡是逾越了文句内涵所作的解释，都只能是想象，而不应以此作为本文写作的逻辑底线。《担保法》第4条的“总体表述”，恰恰没有将担保人放宽到债务人之外。可让人更为难的是，司法实务领域亦存在上述理解：“例如我国国内银行受企业委托向国外贷款银行立保证书时„„往往要求其上级主管部门开立反担保。” [5]其中，反担保之保证人并非企业(主债务人)而是企业的主管部门。显然，在保证作为反担保方式的问题中，《担保法》的规定与实际理解及操作到底是有差

距还是具有一致性，应引起立法者的注意，并望通过一定方式给司法工作者和民事主体以明示，以保证执法与司法的统一。

基于此，在原始担保方式为保证的情况下，反担保只能采用抵押、质押或定金的方式，而且可以排除是债务人之外的第三人为保证人提供抵押或质押担保的情况。既然债务人可以为第三人就自己的财产设立抵押、质押或定金，为什么不直接就此向主债权人设立担保呢?依照法理，物的担保比人的担保具有更强的效力，债权人理应更乐于接受物之担保方式才是。的确，如果我们仅停留在理论层面的话，那么我们甚至可以断定：原始担保为保证时不可能出现反担保。而现实生活纷繁复杂易变，从认识论的角度看任何理论都可能是滞后和欠完整的。事实上在一定情况下确实有保证的效力被认为高于物的担保效力的情况。如债权人更信任银行的信誉，宁愿以银行作保证人设立保证担保而不愿就债务人的不动产设立抵押担保，从而避免由于市场波动可能带来的不利。这样，原始担保为保证，而反担保却是抵押或质押或定金是很自然的了。

其次，如果原始担保方式为抵押的话，反担保就意味着债务人得担保抵押人(即第三人)在其财产受偿后，其追偿权能得以实现。至于此处适用的反担保方式，我们首先可以排除保证，其余可选择的方式中，抵押为优，如果是质押，除非出质财产的价值与抵押物的价值相当时才近合理，才能保证抵押人就自己的财产替债务人履行义务后可从抵押或出质财产的变价中优先且充分受偿。反担保方式的抵押不直接用于原始担保，但可因债务人和第三人之间的特别利害关系，出于双方特殊利益考虑而发生。至于动产质押方式作为反担保也未必完全行不通。当第三人考虑到债务人无可供抵押之物，而质押担保总比没有担保还是有利得多时，第三人定会乐意接受。定金方式在反担保中适用也可基于前因而发生，但不常见。

最后，如果原始担保方式为质押时(动产质押抑或权利质押应无不同)，反担保方式可以是债务人就自己的财产设定抵押、质押甚至定金应属无异，此不赘言。

四、结语

综上，反担保只能在原始担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。所以，我们可以认为反担保可选择的方式相对狭窄，至少不像《担保法》第4条所昭示的那样宽泛。并且，针对原始担保的多样性，某些可适用的反担保方式还有不便利和不充分之弊。届于此，或许有人会认为，反担保方式之可能选择的范围既然有限，而担保的方式肯定的有五种之多，你还能认为反担保与担保无本质之异吗?对此，我们认为，反担保只是担保的子概念，它们处于同一法律理念的规制之下。我们不能抽象地谈论说：“这是反担保”，而只能就某一具体案件中反担保的事实说：“这是反担保”。那么，在某个案件中的反担保或原始担保与他案中的担保之间怎么会存有本质的区别呢?反担保只是在一个法律关系中已有了一个担保再在特定条件下设一个担保而已，这两个担保之间有一定内在联系。反担保也是担保，从某种意义上说，担保的若干规定本来就是为它而设立，而不是什么可以适用的问题。我们考虑，如果《担保法》第4条这样表述，虽有臃肿之嫌却既可避免歧义又可避免疏漏：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人为之提供担保或担保人，以担保其代为履行或承担责任后所得追偿权的实现。该债务人或他人为第三人提供的担保即为反担保。”或许只有用这种稍罗嗦的描述性方法解释反担保才为恰当。

最后，笔者有一个怀疑，即是否有把反担保反映到立法上的必要。若没有规定反担保是否意味着可以否定反担保现象的存在?是否意味着法律就否认某一反担保之担保效力?也是否意味着第三人为债务人向债权人提供担保，不可以要求债务人提供反担保?显然不能。我们认为《担保法》第4条的立法意图，在于告诉那些意欲为他人提供担保却又担心利益受损的人去放心地作担保人，因为他们可以要求得到反担保。这样的意图只会给人们一种法律是如此善解人意的印象，仅此而已。其实，法律(此处暂指民法)不应扮演母亲或保姆的角色，它只是一种公共产品，是市民们增进自己及公共福利的一种工具。

当我们作如此理解并展现自己的观点时，对前文所述反担保的思考似乎有些多余。但反担保在适用中的障碍及其形式技巧并非每个民事主体都能在自己的行为中充分认识到，并主动克服或选择而求得自己利益的最大限度的保护，那么，本文对反担保若干方面的思考就不具法律意义，至少解决了立法在反担保性质与功能模式上的模糊与混杂性，也许正充分地体现了反担保与担保的形式界别。

注释:

[1] 参见张向东：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社1992年版，第10～15页。

[2] 参见董开军主编：《担保法原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第14页。

[3]参见唐德华主编：《最新担保法实用问答》，人民法院出版社1995年版，第7页。

[4]唐德华主编：《最新担保法实用问答》，人民法院出版社1995年版，第7页。

[5] 张向东：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社1992年版，第10～15页。*出处:《法商研究(中南政法学院学报)》1997年第1期

第四篇：论党的建设与反腐败问题研究与分析

论党的建设与反腐败问题

李昶

提 要：坚决反对和防止腐败是我党的一项重大政治任务。加强党风廉政建设，提高党员干部防腐拒变和抵御风险能力是历史性课题。在新的历史时期，正确对待党内腐败是进行党的建设的一个重要内容。坚持社会主义道路，就必须坚持中国共产党的领导，坚持党在我国社会发展，经济建设，科学，技术等领域里的核心地位。这是我国近百年来社会历史发展的客观要求和现实需要。要坚持党的领导，就必须不断加强党的建设，完善和提高党在社会发展过程中的执政能力和领导能力，迎接各种突如其来的挑战和国际社会的不断变化。

马克思辩证唯物主义哲学认为，任何事物都有它的两面性：有其积极性的一面，也有其消极性的一面，其价值则由其积极性和消极性的比值决定。我们党的建立和发展，在领导中国人民革命和中国社会、经济、文化、科技、政治等建设中充分体现了他的先进性和优越性。当然，在实际过程中，党内也出现了一些消极因素，这突出表现在当前的党风廉政建设方面少数的腐败现象。但我们知道，这极少数的腐败，并没有削弱中国人民对党的信心和党在人民心中的崇高威望。因为我们党把防止腐败，惩治腐败，打击腐败作为党风廉政建设的基本内容，也作为新时期党的建设的核心内容。

一、腐败和反腐败是党在新时期自身发展的一对矛盾动力

马克思主义哲学的矛盾律认为，任何事物是在矛盾中发展前进的，是在不断解决旧矛盾、产生新矛盾中呈螺旋式发展变化。矛盾的这种相互转化，则是事物发展的最终动力。我们党，从他的建立之初，在其自身发展的80多年的历程中，就是不断克服各种困难、迎接各种挑战、领导中国人民取得独立，建立民主，最终发展成为领导中国人民进行社会主义现代化建设的核心力量。

在我国社会、经济、科技、文化、等各项领域都发生巨大变化，特别是我国改革开放事业的不断纵深拓展，在国际交往和合作日益紧密和频繁的新时期，腐败和反腐败这一社会矛盾的凸显，对社会的发展带来了一定的冲击，引起了社会的关注。特别是近几年来党内极少数高级干部的伏法，为我们正确对待和认识这一矛盾提供了生动的教材。

腐败和反腐败是党在新时期不断发展和完善的矛盾动力。

腐败显现了存在的问题和自身的弱点、不足，反腐败是正视问题、勇敢面对的体现，是克服弱点、弥补不足不断完善的过程。

腐败是一种社会现象，是社会物质财富和精神财富不断积聚和丰富的产物，是剥削制度、剥削阶级的产物，封建残余意识及陋习是滋生腐败的历史渊源。虽然新中国建立已半个多世纪，但封建社会“人不为己，天诛地灭”的利己动机仍侵蚀着人们的思想，金钱至上、权力至上的思想残余仍在党内和社会生活中发生作用，以致有些党员干部因迷信金钱万能和权能通神而陷入腐败之中。西方社会腐朽的生活方式也是诱发腐败的重要因素。实行改革开放，借鉴和利用世界先进的现代文明成果的同时，资本主义腐朽的思想也会通过各种渠道趁机钻进来，使一些分不清什么是人类文明进步健康的生活方式，什么是腐朽没落低级

趣味生活方式的党员干部陷入腐败之中。心理失衡也是产生腐败的重要原因，改革开放以来，一部分人先富裕起来了，对这一现象，绝大多数党员干部能够正确认识和对待，但少数掌握一定权力的党员干部产生了难以平衡的心态，世界观、人生观、价值观发生扭曲，也陷入腐败之中。有的单位对干部选拔任用不严格执行《党政领导干部选拔任用条例》，在干部的使用管理中不慎、不严，使一些腐败分子有了可乘之机。我国正处在社会转型时期，虽然在法制建设上取得了很大的成果，但法律体系还不够完善，符合社会发展要求的规章制度不健全，权力监督机制软弱，权力的运行过程缺乏有效程序制约，不能很好地遏制腐败。腐败的产生，有其客观的原因也有其主观上的因素，党在新时期的建设和发展就是不断从客观上和主观上防止腐败，防止消除客观的影响，加强个人的主观教育，不断发展和提高，以适应新时期发展的需要。

二、反腐败是新时期党的建设的核心任务

党的建设，就是不断提高和完善党的执政能力，不断提高和完善党在新时期驾驭社会主义事业的能力，不断提高和完善党迎接各种挑战和风险，克服弱点和不足的能力。在我国社会转型时期，党的建设除了组织建设外，更重要的是要进行思想建设和作风廉政建设。不断提高全党同志在社会物质财富不断积聚和社会精神财富日益丰富的时代面前拒腐防变能力。防止腐败，惩治腐败，打击腐败是新时期全面提升党在群众中的威信，增强民族信心和凝聚力的重要保证。

反腐败，首先要反对思想意识上的腐败，是党风廉政建设者的基础任务。思想意识，是人的精神境界，是一切动作行为的原动力。作为马克思主义的政党，坚持马列主义的世界观、人生观、价值观极为重要。我们历来都重视党的思想意识建设。从1926年的《关于坚决清洗贪污腐化分子的通告》到1933年《关于惩治贪污浪费行为》的第二十六号训令，从1942年以“理论联系实际，密切联系群众，批评与自我批评”为主要内容的延安整风到“务必继续保持谦虚谨慎，不骄不躁的作风，务必继续保持艰苦奋斗的作风”的两个“务必”讲话，从1952年开始的“三反”“五反”运动到新时期的“继续发扬井冈山革命精神”和“三讲”教育以及“三个代表”重要思想的学习宣传，都是党的建设在思想意识建设上的具体体现。加强党的思想意识建设，还要加强全党同志民族传统文化的学习和修养。民族传统文化是体现民族个性、展示民族魅力的舞台。是凝聚民族的胶合剂。由于我国改革开放的不断扩大，与世界的交流与合作日益紧密频繁。西方一些腐化消极思想观念也随机涌进了国门，这对我们党内的那些盲目崇洋媚外的人巨大冲击，最终成了民族的败类。究其原因，就是缺乏对民族文化内涵的真正理解和修养，他们根本不懂得民族文化，以致分不清什么是民族文化的精华，哪些是民族文化的糟粕。哪些应该科学借鉴、为我所用，哪些该坚决抵制、抛弃。

反腐败，其次要加强党内权力的监督和制约，是党的建设的基本保证。权力是产生腐败的最终原因。治标还必须治本，才是解决问题的科学态度。随着我国社会民主和社会法治的不断完善，对各种腐败给予了沉重打击，取得了反腐工作的阶段性胜利。我们也应看到，虽然在法制建设上取得了很大的成果，但法律体系还不够完善，符合社会发展要求的规章制度不健全，权力监督机制软弱，权力的运行过程缺乏有效程序制约，不能很好地遏制腐败。当然，反腐败是党的建设中一项长期性的工程，正如邓小平指出的那样“贪污腐化，滥用权力等腐败问题不可能在一夜之间解决，也不可能靠几个人讲几句话就见效”。对权力的监督和制约，就是要保证权力的正确运用，做到“权为民所用”决不能以权谋利、谋益。只有真正做到对权力的有效监督和制约，才能从根本上、源头上防止腐败，才能真下做到“防范于未然”。

反腐败，最后要坚决打击、惩治腐败，是党风廉政建设的重要手段。邓小平强调：“要整好我们的党，实现我们战略目标，不惩治腐败，特别是党内的高层腐败现象，确实有失败的危险。”对大多数党员和干部主要立足于教育，着眼于防范;对极少数腐败分子必须严历惩处，决不姑息，决不手软。对领导干部中

发生的违纪违法行为一定要严肃查处，从而取信于民。腐败是社会发展的消极产物，我们必须有个正确的认识，只有这样才能正确对待党内的腐败现象，才不会因党内的腐败而失去对党的信心，才不会失去社会主义信念。打击惩治党内的各种腐败，充分体现了党敢于面对错误，正视自身缺点和不足的伟大勇气。腐败是党内的一颗毒瘤，只有坚决打击惩治腐败，铲除腐败毒瘤，才能保证党领导的改革开放和现代化建设顺利进行，才能保证中国特色社会主义事业沿着正确的方向前进，才能保证党在新时期的核心领导地位。打击惩治腐败要注意坚持“两手抓，两手都要硬”的方针，一手抓改革开放，一手抓惩治腐败。

党的十六届四中全会指出，在新的历史时期要加强党的执政能力建设，以适应现实发展的客观要求。从根本上说就是要在新的历史时期，不断提高和完善党抵御各种风险、应对各种变化、拒腐防变的能力，保持党的纯洁性、优越性、先进性。

第五篇：论责任与担当

论责任与担当

尊敬的各位领导，同事：

大家好，我演讲的题目是《论责任与担当》 何为责任？

责任就是责任心和责任感，是我们这个社会为人处事的基本要求。人生在世，就必然要与“责任”打交道：为人父母，养儿育女是责任；身为儿女，孝敬老人是责任；经商开店，诚实守信是责任；悬壶行医，救死扶伤是责任；站在三尺讲台，教书育人是责任；头顶国徽，秉公执法是责任......时时刻刻，事事处处，须臾不可缺失责任意识。可以说，正是人们强烈的责任心、责任感和责任意识，不断推动着我们事业的发展和社会进步。

何为担当？

是一种态度，亦是一种责任感，是一种接受，亦是一种行动。为自己、他人，为国家、民族。历史上那些杰出的担当者，即使在自己名字的正面烙下深深的伤痕与苦难，也一定会在名字背面呈现历史赋予的闪光勋章。担当是范仲淹“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的宽阔胸怀；担当是少年周恩来“为中华之崛起而读书”的崇高理想；担当是鲁迅“寄意寒星荃不察，我以我血荐轩辕”的豪情壮志；担当是文天祥“人生自古谁无死，留取丹心照汗青”的英雄气概；担当是顾炎武“天下兴亡，匹夫有责”的爱国情怀......人生需要担当，有担当的人生才能尽显大气与豪迈；家庭需要担当，有担当的家庭才能拥有和谐与融洽；一个单位需要有担当的成员，这个单位才有发展和希望；一个社会需要有担当的脊梁，这个社会才会稳步向前！

责任和担当是一个不可分割的生命体，责任是对担当的要求，担当是对责任的诠释。责任的重任，需要担当。“苟利国家生死以，岂因祸福避趋之”，是志士仁人对履责的坚定信念；“好汉做事好汉当”，是老百姓对担责最快意的回答。但是有的人只享受权利，不愿履行义务，更不愿承担责任，对自己应该做的事情，却选择逃避；对于自己应尽的义务，却选择推脱。交通肇事而逃逸，面对呼救却沉默，明知伤人还狡辩，受人救助反否认......这些现象表明，不肯承担责任的人还大有人在。这说明，我们的教育还没有尽到责任，公民道德教育还任重道远。

责任的防线，需要筑牢。责任好比堤坝，这是必须守住的一条底线。一旦责任的堤坝决口，欲望无从约束，责任无所担当，后果将不堪设想。失去责任约束的个人，就不会成为合格的公民；失去责任的干部，就不会成为人民的公仆；失去责任约束的单位和组织，就不会忠于职守、认真履责。筑牢责任的防线，加固责任的底线，需要个人的学习修养，需要学校的教育培养，还需要严格的责任制的硬性约束。明确责任、严明赏罚，是培养责任意识的重要途径，只有把责任导向鲜明地树立起来，才能最大限度地督促人们履行职责、勇于负责，堵住一个个“蚁穴”，严防一处处“管涌”，把责任的大堤更加巩固。

讲述社会、全世界，认识责任、知道其意义，甚至也能悟出责任之道的人很多，但是，为什么还有那么多的人不负责任，甚至做出与责任相反的事来？是因为这些人并没有真正懂得责任的意义和价值，并没有真正悟出责任的道理，更重要的是，知道了意义，懂得了道理，却不愿意去担当！责任，担当才是硬道理！最美莫过但当人。

谢谢大家，我的演讲完毕！