《司法过程的性质》读书报告

第一篇：《司法过程的性质》读书报告

《司法过程的性质》读书报告

一.卡多佐理论产生的时代背景

《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名⋯，”该书自1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。

二.司法过程的性质

通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。

当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。” 意即法官在判决时，要考虑当现实对法律提出这种要求时，立法者会如何应对，站在立法者的角度对案件事实进行甄别判断，来确定应当站在何种立场, 保护何种利益。卡多佐认为法官造法还必须与社会生活相适应，必须有效回应社会的需要。“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演义，而更多的是社会需求。”

虽然法官的立法权是受到限制的，但又是自由的。卡多佐认为遵循先例的原则不能放弃，但可以适当放松。但某些规则经过恰当的检验之后，发现其并不符合正义或是社会福利，就应当放弃这一规则。在法律空白的限制之内，在先例和传统等的限制之内，仍然有一个相当宽阔的自由裁量领域，在这些领域中法官会

有一些自由选择，并给这种选择活动打上了创造性的印记。正是在限制与自由的交错中，法官凭借其智慧和良知，进行发现和创造，寻求社会正义，促进法的生成。

三.内容学习心得

1．司法过程的最高境界——法官造法

法律需要在稳定性与流变性的平衡中符合社会现实的需要。如前所述，社会现实是不断变化的，立法者也不可能编制出能够覆盖一切并且是变化着的现实的法律之网。如此，就会

出现卡多佐所言的“法律的空白”。这空白由谁来填补呢？一般情况下，立法者不可能立即发现并对这种空白做出反应——只有在这些空白在现有的规则之下造成的不正义令公众不能忍受时，才会引起立法者的注意。因此在法律不存在时，并在法官义务的限度之内，法官进行判决时，实际上就拥有了“制定法律的权力”

有人也许怀疑为什么要把这项职责赋予法官，并对法官能否胜任这一职责提出质疑。实际上，法官立法的权力只是被限制在判决之际的法律空白之处。法律是一直存在的，在绝大多数案件中，法律都是非常清楚的，人们争议的焦点不是法律，而是事实。法官只需要查清事实后依照制定法或遵循先例进行判决。但同样不能否认的是，在法律的某些部分，制定法、先例、习惯或社会习俗含混不清，或是它们之间有冲突，这会使法律不确定——法官就要承担起一种立法性质的职责，这时他做出的判决是不受既定规则影响的，因为当时没有适合的法律渊源。并且既然我们必须把这一权力放置在某个地方，而法官完成其工作就必须拥有这一权力，如果法官能够从经验、研究和反思中获得知识，并按照其良知和智慧行动，就能在结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智。且法官的这一活动要受到来自各个方面的限制和压力。首先在范围上，他首先要依照制定法和先例进行判决，只有在现存的法律规则没有为他提供判决的依据时，他才能在法律的空白处进行创造。其次，他要从立法者的角度出发，考虑立法者在立法时会如何对这一现实反映。再次，法官在进行立法时还要掂量各种社会利益，以此决定采用何种方式进行创造。

当然，卡多佐的论述是以美国实行判例法为背景的，在大陆法系国家，主要的法律渊源是制定法。制定法当然也会存在出现“空白”的情况，虽然法官可能实质上在发挥着造法的职责，但一般大陆法系国家并没有赋予法官以立法的权力。例如在我国，司法造法职能主要由司法解释和判例约束力两个方面来体现的。一方面，虽然我国宪法并没有赋予法院以解释法律的权利，但最高法院的司法解释在现实中发挥着巨大的作用。我国《法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。” 第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》也提到：“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”每年最高人民法院都会出台各种司法解释，每一个大法颁布其后都会有

司法解释出台，这几乎成了我国法律界的惯例。这与我国当前缺乏操作性的概括性立法、原则立法有很大关系，并且法律在实施过程中也会出现一些有争议性的问题，在这种情况下，就不得不制定司法解释。而且在实际操作中，司法解释权由法院来实施更为可行有效，诉讼中烦杂的技术问题，以及司法机关的内部事项，更适合由熟悉的诉讼实际情况的法院针对实际需要来制定修改诉讼规则，赋予和强化司法解释权是时代的趋势。另一方面，虽然我国并没有实施判例制度，但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例，虽然法律上未规定其有约束力，但是在我国法官具体判案时却有非常重要的指导意义，实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案件时，由于考虑到它的判决有向上级法院上诉的可能性，因此，必然会注意上级法院以前在审理同类案件时作出的判例。这些对于实现司法的统一也起到了一定的作用。

2.实现法律的目的——社会学方法

根据卡多佐的观点，当法律出现空白时，司法的过程实际上就是法官造法的过程，法官如何填补法律空白的方法，抑或说影响法律进步的力量，有四种：哲学、历史、习惯和社会学的方法，而其中，社会学的方法是卡多佐最为推崇的。他认为正义是法律的目的，逻辑、历史和习惯只是在一定限度之内影响法律，但法律的目的却支配所有的这些方法，而实现这个目的的最好的方法就是社会学方法，此时，社会学方法就超越了其他方法而成为最重要的力量。社会学方法，是通过创造性的、合理的诠释对相互冲突的社会利益进行平衡，以促进社会福利的增加。法律规则发展或延伸的方向及距离，最终由社会福利来决定。

社会福利代表了最根本的、最重大、最深广的社会利益,其实现是法官在司法过程中予以考量的最重要的因素，因此在法官做出最终选择时所起的作用是决定性的。法律的目的是社会的需要，与此相适应法律的功能就是要满足这种需要的实现，法律的功能在于保证“社会福利”的实现。卡多佐的这种实用主义的法律观，是由多方面的形成因素的，一方面，他受到庞德、霍姆斯等人思想的影响，有深厚的美国实用主义哲学传统的烙印,另一方面也是他参加审判实践的感受与经验。但归根结底，这种思想的形成，与他当时所处的时代环境是分不开的。社会现实的变化对法律不断提出新的要求，法律必然要对现实需求做出反应。卡多佐的这种思想，对同样处于社会转型期的中国应有一定的借鉴意义。实用主义方法能够回应变动中的社会、经济生活的需要，并且有助于克服形式主义，使得法律脱离封闭的体系，而能够更多地面向社会，注重法律的社会功能和社会效力问题，更加注重实现社会的福利，符合社会发展的趋势。法律不再是或不再只是停留在纸面上的静止不变的法,而是一个充满生机和活力、富有创造性的、不断向前发展的为社会正义而努力的法。

然而卡多佐并没有对“社会福利”这一社会学方法中的核心术语进行明确的界定，他在一个非常广泛的意义上使用了“社会福利”这一概念，为理解这一概念，他认为，甚至可以“求助于那个无法界定但可以理解的、人们称之为文明的什么东西”。这一极具包容力的界定难免使读者对他的“社会福利”产生了困惑

和不同的认识。并且他一直以相对抽象的方式谈论社会学的方法，并没有提供比较具体的司法上的技术或限制。当然这可能是由于限于演讲篇幅所限，作者未能详加阐述。此外，虽然卡多佐提出了司法过程中法官所运用的四种方法，他却并没有指出在何种条件下运用何种方法。他认为哪种方法居于支配地位，有时取决于对便利性和适当性的直觉，而这种直觉又是无法系统阐述的。不是所有的法官都能够像他那样清楚采用哪种方法进行判决，而水平不高的法官可能不善于运用该方法。在具有包容力的“社会福利”这一宽泛判准的指引下，不是所用的法官都法官知道如何将自己的追求、信念与哲学与时代的、社会的道德区分开来，保证个案的公平与公正，甚至可能会导致法官以“社会福利”为借口而忽视或侵犯个人权利的后果。卡多佐提出的社会学方法在实际上要求法官具有较高的水平，但实际情况并非完全如此，这无疑大大削弱了这一方法的价值。

四 质疑

卡多佐的这部著作充分反映了当时美国出于现实环境的实际需要，也表明实用主义法学法律的重心从国家主权移向法官。正如任何一种理论都产生于当时的特殊社会背景一样，卡多佐所认可的司法过程的立法性质也是得到了他生活的时代背景的支持。19世纪20世纪初的西方社会已从崇尚个人绝对自由的自由资本主义向垄断资本主义过渡，各种社会矛盾趋向激化，更强调社会正义、个人自由受限制的法社会学便由此产生。而卡多佐的实用主义司法理念正是这一时代背景的响应，社会现状变化了，法律就需要改革以适应变化了的社会需要，从而司法判中也相当程度地肯定了法官主观能动性的发挥，更多地注重社会调控分析。作为美国普通法的一部重要著作，《司法过程的性质》是经典之作，对我国的法制建设有很大的借鉴意义，可是，鉴于中西法律文化传统的差异以及不同的社会环境，在中国实体法法制环境下，还需要我们的冷静分析和慎重选择。例如：

1.法官创造法律的本质是赋予了法官自由裁量权。可事实上，自由裁量权是一把双刃剑，它可以使法官获得寻求正义、实现公平裁决的依据；但它也可能带来削弱法律权威、导致司法腐败、破坏法制统一、影响个案公平的诸多弊端。因此，法官自由裁量权是法律适用中的重要环节之一。我国的法制建设落后、法制监督不到位，如果给予法官拥有足够多的自由裁判权必然导致法官专权。从而影响老百姓对法制的信心。所以，在我国的司法实践中，法官行使自由裁量权应得到谨慎对待，给予足够尊重但是更多的要建立相应的程序性归制。正如美国大法官威廉姆．道格拉斯所说：“权利法案的大多数规定都是程序性条款”，我们不能盲目地推崇法官自由裁量范围的扩张，诉讼中法官基于这一权利而为的补充法律漏洞的活动都必须受到合议审判制、审判合一制等相应程序规则的控制。同时，现今的中国处于社会转型期，各种利益冲突严重、社会弱势群体的权利往往得不到及时救济，更需要加强个体利益的保障，而这些仅仅在法院的审判过程中是不能实现的，还需要解决体制问题。

2.他的理论中整个司法过程中出现的角色似乎只有法官，而忽视了当事人的存在。毫无疑问法官是司法审判的重要角色，但整个司法审判过程并不是法官一个人的独自，而是法官与当事人之间控与诉、论辩与反驳、攻击与回应的互动。如果整个司法审判过程过于强调法官的角色，实际上就是没有当事人的审判。

3．他对司法过程范围的理解仅仅局限于司法审判活动。这也是他作为霍姆斯实用主义法哲学思想的继承不能避免的，是要人们相信美国法官的判决就是法律。" 事实上，司法运作的过程包括立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列的僵死的程序。而正是“程序决定了法治和肆意的人治之间的基本区别”。例如“如果裁判结果无法落实，即使整个诉讼程序进行的非常公正，裁判结果也很公正，可诉讼活动所进行的一切都将变得没有意义”，所以，迟来的正义是非正义。

人类的有限理性无力编织覆盖一切的法典，但社会却是日新月异，法律空白不可避免。法律的空白，立法权的滞后性、使法官有一个相当宽阔的裁量领域进行自由决定。司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。法学发展的真正源泉，法律真知的真正来源，也必定是法律的实践和社会现实。

第二篇：司法过程的性质读后感

读《司法过程的性质》有感

摘要：卡多佐的《司法过程的性质》总结了他自己多年担任法官的实践经验，并运用实用主义的思想去论证法官在司法过程中是如何判案的，笔者希望通过梳理和阐述卡多佐在这本书所要展现的思想，更好地了解司法的过程和发展。关键词：司法过程；社会福利；实用主义

卡多佐生于1870年，于1938年逝世。卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期。在这一时期，产生于农业社会并主要回应农业问题的普通法已不能适应当时多变的社会现实，而其贯彻的“严格遵循先例”的原则已难以调解日益复杂的社会关系，因而美国司法界面临传统主义与实用主义的两难选择。卡多佐作为当时最著名的法官，凭借他多年担任法官的丰富经验及其智慧和才华，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命[1]2。卡多佐的《司法过程的性质》凝聚了他几十年法官生涯的经验总结，也是对实用主义法学的系统阐述。

一、内容概述

卡多佐的《司法过程性质》分为四讲：（1）引论；哲学方法；（2）历史、传统和社会学的方法；（3）社会学方法，即法官作为立法者；（4）遵循先例。司法过程的下意识因素。

贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心主题是法官在司法过程中应该如何作出判决结果。本书揭示了法官判案时所担当的职责和判决方法；司法过程的性质及其限制因素。作为实用主义的代表，卡多佐认为司法过程的性质就是追求社会福利的最大化，以遵循先例为前提的“法官造法”活动。

（一）引论

引论中首先通过提出法官在面对案件需要处理的若干问题，展示了本全书的写作思路和写作目的。卡多佐将法官做出的判决比作“酿造化合物”，这个酿造的过程受到依据的法律和法官个人的“哲学”影响。卡多佐将法官的首要工作比作是“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则”[1]8的过程。认为法官的工作一般有三种基本情况：一是严格依据宪法和制定法，这种情况下，法官需要做的仅仅是服从法律；二是从普通法中寻求合适的规则；三是在无法找到先例的情况下，卡多佐认为这才是法官工作的真正开始，即“法官造法”的过程。

（二）司法过程的四种方法

卡多佐在第二讲中重点讲述了法官开展工作的过程，即“法官造法”的过程，而法官如何造法？卡多佐根据自己多年的实践经验，总结了四种方法：

1.哲学的方法。又称为逻辑、类推的方法。法律本身是一个逻辑的体系，法官在司法过程中所应用的是逻辑推理方法，以法律为大前提，后以事实为小前提，运用逻辑推理得出判决结果。卡多佐将哲学的方法列于四种方法之首，但他并不认为这种方法是最重要的，而往往要让位于其他方法，之所以将它放在首席位置，因为运用理性化的逻辑原则对大量案件进行分析，进而运用这种原则处理大量案件，可以提高法官的工作效率，同时对于两个相同的案件，当事人都会期望得到相同的判决，这也是公平的要求。

2.历史的方法。当一个原则的指导力量沿着历史的发展路线起作用时，称之为历史的方法或进化的方法。卡多佐认为法律原则都有自身扩展到其逻辑极限的倾向，但这种倾向有被这一原则自身历史限度所限制。历史的影响力为逻辑清扫了前进的路径，卡多佐在书中例举了土地法、不确定继承法、私人信托等较难以理解的法律概念，从而说明了历史的方法的重要作用。即只有在考察历史的过程中，才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑” [1]32。

3.习惯的方法。也称传统的方法。一些法律也是源于习惯，由于社会是不断发展的，法律的发展存在一定的滞后性，因为在法律实际发挥作用时，还需要参照传统或习惯，法官需要从习惯中吸取合理的内容对案件作出判决。

4.社会学的方法。在阐述了哲学、历史和习惯的方法在司法过程中的指导作用后，卡多佐用最浓重的笔墨引出了社会学的方法。虽然卡多佐认为前三种方法在司法过程中起到不可磨灭的作用，但仍不可避免地具有一定的局限性。当法官判案时遇到多种指导力量的作用时，应该选择何种方法呢？卡多佐在这里引入了社会正义的力量，归结为社会福利，这就是社会学的方法。卡多佐认为社会福利

是一个很宽泛的概念，它是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，“法律的终极原因是社会福利，未达到其目标的贵州不可能永久性地证明其存在的合理性”[1]39，认为社会福利原则是最大的维护整个社会利益的最重要原则，在司法实践活动过程中应当以尊重社会利益的最大化为依据，不能拘泥于过去的先例和原则，这就是卡多佐实用主义观点的重大体现。

（三）法官作为立法者

卡多佐认为司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，法官真正的工作开始于无法找到相似的先例可以参照，而法官在这种情况下，就必须运用自己的积累的实践经验，穿梭于各种方法之中，寻求一种更为公平的规则去判案。然而法官的这种造法活动或创新法律的活动并不是随意性的，而是“必须保持在普通法的空隙界限之内进行法官实施的创新” [1]63，法官的这种创新活动是基于法官对社会有比较深入的考察和理解，为了实现社会利益的最大化，就必须依据当前社会的需求和变化做出符合时宜的判决，这也是法官造法的前提。

（四）遵循先例和司法过程中的下意识因素

虽然卡多佐认为社会学的方法是最重要的方法，法官在判案时应该考虑社会利益的最大化，但卡多佐仍然把哲学的方法放在首位，是因为维护法律的安定性和形式的统一性，也是最基本的社会利益之一，即如果要让当事人确信法院的的活动是公平的，那么久必须坚持与先例保持一致，而不是产生一个例外。因此，卡多佐认为法官在司法过程中必须遵循先例，沿袭传统，所以我们可以发现，遵循先例是一个非常重要的前提，它是衡量社会福利的尺度。

最后卡多佐还探讨了影响法官判案的另一个重要因素——下意识因素，虽然上文提到的四种方法和法官对社会的考察程度对法官判案产生非常重要的影响，但法官在判案时内心的喜好、不同的信仰、心情的好坏、或者不同的出生和不同的教育背景等，都会影响到法官对案件的判决，而这些因素也就是所谓的下意识因素，是难以控制的。

二、总结和启示

卡多佐的这部《司法过程的性质》向我们展示了法官是如何判案、如何造法，并暗示他为何要这么做。卡多佐的法律思想体系属于实用主义思想体系，这跟他

所处的工业化、城市化的高速发展的社会转型时期有密切的关系。卡多佐没有被传统的法律形式所僵化思想，而是凭借着他多年的实践经验，使当时美国的司法逐步摆脱严格遵循先例的禁锢，推动着美国司法活动的顺利进行。

而我国目前也正处于社会转型的重要时期，社会的高速发展使得很多原有的法律制度不再适应社会的需求，司法体系建设也是我国目前的改革重点。卡多佐在这本著作中给我们的启示是我们的立法活动不能只停留在体制层面，如果立法无法在司法实践活动中实现，那和没有立法是没有区别的。当前中国的社会矛盾不断涌现，要建设一个完善的司法体制，就必须深入地考察社会的变化和需求，吸收和学习卡多佐的实用主义法律思想，建立适合中国国情的司法体系。

参考文献：

[1]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.商务印书馆，1998

第三篇：《司法过程的性质》读后感

《司法过程的性质》是一本很特别的书，它是作者本杰明·卡多佐在耶鲁大学法学院进行的一次演讲，是卡多佐对自己多年法官经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。这本书的中心议题简单说就是“法官立法”,是指法官在严格遵循先例的原则下又如何通过司法过程“发现”法律适应不断变革的社会，推动法学的发展。这是一本独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作，正面回应了如何在司法过程中正确对待判例的问题，是一位著名的大法官的经验之谈。它贯穿了卡多佐对于法律现实主义和实用主义的理解，有助于每一位法学的理论学者深入了解法律实践过程和社会现实。

司法审判过程就是一个酿造过程。在这本书中，作者卡多佐将司法审判过程形象的比喻成了一个酿造过程，所有参与审判的人都是在共同酿造一个叫做法律决定的化合物，而法官就是一个非常重要的酿造者。影响最终酿造结果的就是添加物的成分和比例，而掌握这些要素的人也就是最终决定酿造物的人。

成分——法官体现在他判决中的法律。这种渊在书中分为两种，一种比较明显，也就是直接由或者制定法提供的。这种情况是一种非常理想的状态，也就是说法官所需要做的只是服从。在这个意义上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必须从属于立法者所制定的法律。但即使在这种情况下，法官的工作也并非草率和机械，因为在法律适用过程中会有需要填补的空白，会有需要澄清的疑问和含混，也就是我们常说的法律解释问题。这种法律解释在书中分为两种，一种是对于真实并且可以确定的已有之物，也就是在赋予一个制定法含义的时候只需要理解立法者心目中的含义和立法意图；而另一种就相对比较麻烦但也更为普遍，就是立法机关对于所要解决的问题完全没有概念的时候（立法机关未想到的要点），这种情况下的司法解释就需要更深入地发掘实在法的深层含义，猜测立法机关在面对该问题时可能会有的意图，填补实在法的空白。

法律渊的第二种，就是在和制定法都沉默的时候，法官必须从普通法中寻找适合案的规则。第一步就是考察和比较先例。这个过程又可以分为两种，一种就是依照明显符合案的先例决定案，近似于按照制定法决定案的过程，不多加赘述。另一种就是没有决定性的先例时，法官必须为眼前的诉讼人制定法律。（同时也是在为其他人制定法律，因为一旦判决宣布，它就成了先例家族中的新成员，并且很可能会影响到之后的判决。）他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由，然后确定该原则将要运行和发展的路径和方向。

确定原则的边界和发展、增长的趋向，是能够沿着正确的道路前进的重中之重，同时也是本书的主要内容。在作者卡多佐眼中，一个原则的指导力量可以沿着类推的规则或哲学的方法，历史、传统的方法和社会学的方法四种路线起作用。

类推的规则或哲学的方法是沿着逻辑发展的道路起作用——在原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和逻辑的承继。法律观念的精髓就是高贵和公正的一致性，而先例又有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向，在追求形式与实质对称的道路上，这种逻辑的方法似乎是最占优势的方法。由归纳提出的一些真理构成一些前提，然后再进行新的演绎，通过不断重复将暂时性和探索性，变为新的永久性和确定性，最终成为基本的和公理性的，试用到更大范围内。（无用的、不公正的也会被剔除掉）这种类比的、逻辑的亦或是哲学的方法都是从一个规则、一个原则或一个先例中引申出一个结果，体现了法律的一贯性、确定性、计划和结构的统一性。但是，法律不总是完全合乎逻辑的（就像人并不总是理性的），而且有时一个案也可能同时适合多个逻辑，而逻辑结果又是相悖的。这种逻辑的方法是分等级的，从强到弱一头是三段论，一头仅仅是类比，当推向逻辑的极端后就会产生另一个结论（里格斯诉帕尔默案）。这时就需要不断用正义考察和检验哲学并不断用哲学考察和检验正义，在逻辑之间选择出最好的作为哲学的方法。这是一个渐进的、探索的过程，是将一个个假说（案例）变为真理（典型的先例）的过程，也是这种逻辑道路上不可避免的过程。但更可能的情况，是这种倾向被另一种倾向抵消，比如被历史限度限定。

一个题目既适合于使用这种方法也适合于使用另一种方法时，习惯或者效用就会出现，调整方法的选择。现行的许多法律中，有许多只是历史的产物，甚至在不动产领域没有历史就不可能进步。法律在历史中产生，历史一定会对之产生影响，为了真正合乎逻辑，法律的发展就必须充分注意到它们的起（“一页历史就抵得上一卷逻辑”）。法律在使用过程中应当注意与历史保持一致，即考虑什么是已为。历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未。

如果历史与哲学还不能用确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进。的确，在普通法发展中，习惯在今天的创造能力已经不如从前，甚至大多数时候我们寻求习惯只是为了找到一些检验标准——习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。但如果把习惯略加延伸，就会把习惯与习惯性道德、时代风气等同起，这就是传统的方法与社会学方法的接触点。生活塑造了行为的模子，法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。

未达到目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的，所以我们应当关注法律的终极目标——社会的福利。法律所服务的目的将支配所有的这些方法，即在确定现存规则应如何延伸或如何限制时，让社会福利确定路径，确定其方向和其距离。社会福利分为两种，一种是公共政策，集体组织的善，在这类案中，社会福利所要求的仅仅是便利或审慎，而另一方面，它也可以指由于坚守社会标准而带的社会利益，在这类案中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求。热尼说过：“一方面，我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些社会秩序，正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。”（卡多佐在演讲中从、私法以及一些公共政策的规则方面论证了社会学方法的作用）。

原则不是一个，而是一束，卡多佐在演讲中对司法过程的分析得出了一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体的案中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私……而法官如何确定一种利益已经超过了另一种利益，必须像立法者一样从经验、研究和反思中获取他的知识（p68）

对于“法官立法”,作者卡多佐明确表示，法官确实有权力（不是权利）忽视一个制定法或者越出先例和习惯为司法创新所设定的边界，但尽管如此，法官也不是完全自由的。首先，他不得随意创新，不得随意漫游、追逐个人的美善理想，不得屈从于情感和未加规制的仁爱之心，应当用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从“社会生活中对秩序的基本要求”一旦滥用权力，也就违反了纪律，同样会受到处罚。其次，与自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权利都无足轻重。法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例。法官是在一个狭小的选择范围内寻求社会正义，通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容使它们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，而且是由法官自己承担风险的立法，但也正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职务以最高的荣誉。最后，法官制定的法律具有溯及既往的效力，或者并不涉及难题，或者涉及在没有完全公开的规则时不可避免的那些难题。法官所做的一切就是提出一条原则，并由此就提出了一个创造该原则的孤立且独立的意志，将之转化为一个新的实在，这个实在反过又自我发展，赋予这一原则以独立的生命，并在今后的实践中不断接受检验。

至于遵循先例，这应当成为一种规则，而不是一种例外。如果不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加。而且判例法中的规则和原则从也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在每一个新案中接受实验和检验。尽管不应当放弃遵循先例规则，这在某种程度上也应当放松这一规则。因为普通法也并不是稳固不变的，应当区分静态和流变的先例。如果时代的习俗已经发生改变，法官又为何要被捆在先辈的手里。法学的发展，就是将正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，不断创新。

卡多佐在演讲的最后感慨道：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，但在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了而一些新的原则诞生了。”

《司法过程的性质》这本书是以美国实行判例法为背景的，我国并没有实施判例制度，但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例。虽然法律上未规定其有约束力，但是我国法官具体判例时却有非常重要的指导意义，实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案时由于考虑到它的判决有向上级法院起诉的可能性，因此，必然会注意以前在审理同类案时所做出的判例。当代中国的改革开放和法治建设已经使中国进入可望保持长期稳定发展的阶段，因此一个更加专业的司法界将在这一过程中显得更加迫切。《司法过程的性质》这本书不管是对我国的司法实践还是对学术界的研究都有重大意义。

（这本书，虽然没有读得特别通透，但还是受益匪浅。这份读书报告更像是沿着卡多佐演讲的思路又走了一遍，谈不上有什么自己的见解。这份能将司法中的不确定地带这么详细地表达出的经验之谈，我很庆幸自己读了。）

第四篇：司法过程的性质

1初看这本《司法过程的性质》以为是关于外国的司法过程的详细讲述，细看才知道并不是那样的一回事。一直认为英美法系国家都是严格地遵循着先例，法官的工作就仅仅是在以前的判例中找到适用的例子再照版按模子般印记下去。但看了这本书后发现并不是那么简单的一回事，普通法的法官应该也承担着不为人知的压力吧，英美法系国家也并没有想像中的那样地遵循先例，在司法的过程中，普通法正在一步步地进行着改革，正在日益体现人民的权益，他们也正在考虑大陆法系国家制定法的好处吧。这也许就是我们所学的法律的国际化趋势。2《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，全书不足6万字。据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，他曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。但是，听众不断地增加，以致于最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内。卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。3卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期，一些在过去农业社会形成的司法判例在美国这个普通法国家内已经不能满足社会生活的需要，普通法面临着改革。但是在普通法国家，立法机关一般从不主动干预历史上就属于普通法管辖的领域，没有成文法的历史传统和基础，而属于普通法管辖的领域历来就是法官通过司法过程来“发现”和“创制”法律的。但是，遵循先例的原则又是普通法最重要的精神，近代政治理论也都认为法官是法律的执行者而不是法律的制定者，它要求法官必须严格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面对这一两难境地，卡多佐充分发挥其司法智慧和理论天赋，运用当时盛行于美国的实用主义哲学理论，对司法过程的性质进行了睿智的阐释。4他认为，如果要想让诉讼者确信法院的司法活动是公平的，那么遵循先例就应当是司法过程中的一项基本原则而不应当是一项例外，作为法官决不能因为遵循某一长期以来为人们所接受的司法先例和由此而阐发的司法意见可能对某一个具体的诉讼当事人不公道而轻易地就将这些司法先例和司法意见置之不理“法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。这是一个法官首先应当遵循的一项基本原则。因为“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它是司法推理的一些先决条件。”“它所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。只有在没有决定性的先例时，法官才必须为当前的诉讼人制作法律，同时也就为其他人制作了法律。也就是只有在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已经最终唤起了公众的情感的时候，法官才能创新。之所以这样，是因为普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。5她认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。他认为，不能仅仅由于某种做法是为县里所规定的，就放弃自己作为法官的责任，但另一方面，他又认为，也不能轻易将长期为人们接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。6法官是不是可以任意的“制作”法律或者说“立法”呢？卡多佐认为，一个法官如果打算将他自己的行为癖好或者信仰癖好作为一个生活规则强加给社会的话就大错特错。法官在创新时，必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”法官要想知道什么时候一种利益已经超了另一种利益，就必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，就是从生活本身获取。逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确的行为标准是一些独自或者共同影响法律进步的力量，所有这些，都有助于形成被称之为法律的规范体系。法官必须考虑社会的利益，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。当历史或者习惯是影响现成规则的推动力或者是主要推动力时，就应当与历史、习惯保持一致，而当逻辑、哲学是推动力时，就应当与逻辑、历史保持一致。法官有义务在他创新的权限度内、在法律与道德之间、在法律的戒律与理性和良心的戒律之间保持一种平衡关系，这就是以社会正义为重，而这种平衡又决不能以牺牲法律的一致性和确定性为代价。社会价值的“最后选择的原则”必须是“适合目的”的原则。这就是被称为司法性的立法，这种立法是由法官自己承担风险的立法。7卡多佐在通过对法律的哲学方法、历史、传统和社会学方法的考察后，认为 “司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。” 这就是卡多佐所阐释的司法过程的性质。8博登海默说卡多佐不愧是美国最伟大的法官之一，由于他对社会需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分发挥其司法智慧和理论天赋，通过其司法实践和理论著述，推进了普通法与社会现实的结合，使得普通法的司法实践和普通法的基本理论实现了现代化。在美国这样一个从不崇拜权威的国度，许多法学家也不得不承认，正是由于其司法实践和理论创新，从而使得美国“静静悄悄地”完成了普通法的革命，实现了普通法适应了农业型社会向工业型社会的转化，实现了普通法的现代化。我国的法官面对卡多佐这部充满睿智的讲演，正如中译者苏力先生所说的“只要面对现实，充分运用我们的思维能力，即使是一位专门从事法律实务的法官。也同样可能——如果不是更有可能的话——获得真正有价值和有生命力的思想。9通过对《司法过程的性质》的学习，我对法律的精神和本质有了更深层次的体会。其中书中卡多佐对司法过程的性质,法官立法等法律事物的看法以及支持他的观点的事例的分析，让我对法律的认识，对大陆法系和英美法系的区别的认识，对立法所依据的标准的认识等等有了更加比较深刻的理解.10创造性地适用法律，体现了法官的良知、法官服从社会的基本需要。首先要做的，是要考虑自己所下决定对整个社会的影响，在这一目标或前提下，才可能进一步进行处理。有机结合的法律，需在遵循一定规则的同时，跟上社会的步法。故其次，法官的任务是不断对整个司法过程及判决进行严格的审查，在一新的阶段，一定范围内追求社会正义。即使要对以前的判决进行否定，也无可非议，因为法官的责任和正义感，应永远站在社会、包含平等的每一个人这一边的。11不同制度下法官的作用与地位必有很大不同，中国的司法体制和司法过程中，法官均是不可能享有像英美法系国家法官一样的自由裁量权的，但是，鉴于我们立法之初衷都是为了服务整个社会，二者在正义追求这个目标上又极其一致，并且英美法系中有很多体制习惯都比较先进，因此，英美法系国家司法中有很多值得中国法官借鉴学习的地方。12中国法律为成文法，司法时法官要严格按照法条来处理案件。出现法律空白时，法官应根据总则及其他最高法院所传达的精神，运用逻辑、历史、经验等方法，具体针对个案处理，主要考虑的，还是社会利益，体现社会公共意志。13类似与他国，不同地区法官处理相似案件会有不同的结果，这时法官顾及的是当地的社会利益，跟具有针对性，因而更能实现真实的平等、正义。这要求中国法官在具有专业知识技能的同时，更要有高尚的正义感和与时俱进的精神。

第五篇：《司法过程的性质》读书笔记

《司法过程的性质》读书笔记

邱钻 0810010107本杰明·内森·卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。他的主要法学著作有《司法过程的性质》，《法律的生长》和《法律科学的悖论》。并曾经接任霍姆斯成为美国联邦最高法院大法官。《司法过程的性质》是卡多佐于1921年在耶鲁大学一系列演讲的集录。他在演讲中详细阐述了法官如何对一个案件进行判决的全过程。在这部著作中，卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。

在读完这本书之后我了解到了，法官在审判的过程中不仅仅是依照法律作出判决，还有更重要的职能就是在司法的过程中制作法律。作者认为法官裁判的过程就是一个制作法律的过程。法官的意识、经验、认识这些因素都会成为法官判决的依据，法官造法只是在法律的缝隙中，在法律规则的空白处，运用法官的职业素养和专业知识与技艺来创造法律规则以填补法律的空白。但是法官制作法律也不是没有任何限制的，这种限制的因素就是社会利益。在法官制作法的过程中的很多问题都可以从社会利益中找到落脚点。法官创造法律的本质是赋予了法官自由裁量权。可事实上，自由裁量权是一把双刃剑，它可以使法官获得寻求正义、实现公平裁决的依据，但它也可能带来削弱法律权威、导致司法腐败、破坏法制统一、影响个案公平的诸多弊端。这也令我联想到我国的法制建设，我国的法制建设还不是很完备，法律监督还不到位。虽然我们国家的立法很多，但是到了下游的执法和监督环节就缺失了。这样就形成了一个有法律但执行不到位的局面。要是在我国的司法实践中给法官拥有足够的自由裁量权会不会造成法官的专权？从而影响到老百姓对法制建设的信心。现在我国正处于转型期，各种利益相互冲突，社会矛盾尖锐，有很多的弱势群体的利益得不到很好的保护，如果法官的自由裁量权进一步扩大会不会使弱势群体的利益遭到更大的伤害，从而使社会矛盾更加的激化，造成社会的不稳定。

在《司法过程的性质》一书中，卡多佐的理论很多都是在论述法官的职能，法官该做什么，法官该如何做。法官在诉讼中的确是一个很重要的角色，在诉讼中是不可缺少的。但是在诉讼中还有控辩双方，还有原告被告，还有陪审团，整个司法审判过程并不是法官一个人的独白而是法官与当事人之间控与诉、论辩与反驳、攻击与回应的互动。如果整个司法审判过程过于强调法官的角色，实际上就是没有当事人的审判。

虽然对卡多佐的理论依然有不理解不明白的地方，但是读了这本书之后对法官在审判中的职能、角色有了新的认识。