第一篇:法学研究应倡导“盲人摸象”
Script>“盲人摸象”是一则老掉牙的佛经寓言,《汉语成语词典》解释道:几个盲人摸大象,摸着腿的说大象像根柱子;摸着身躯的说大象像堵墙;摸着尾巴的则说大象像条蛇,相互争论不休。宋代道原《景德传灯录》据此有云:“众盲摸象,各说异端”。后人用来比喻仅凭片面的了解或局部的经验,就以偏代全,妄加揣测。
千百年来,国人对“盲人摸象”定义“以偏代全、妄加揣测”似乎从来以为天经地义的,竟无人对此“各说异端”,这不能不说是一种悲哀。以笔者愚见,“盲人摸象”正是人们以自己的体验、从自己的视角,对事物作出一种自己分析判断的方法,这种分析虽不失片面,但绝对是一个人真实的看法和观点。须知,没有片面,就不会有全面,盲人把象的一部分当成象的整体诚然是片面的,但由于每一次片面都发现了象的一部分,而这一部分又是以前所没有接触到所发现的,这就是对事物新的认识、新的观点,当所有的盲人把象的每一部分组合起来,就发现了一只大象的整体,亦即全面的东西。
片面的东西往往是深刻的,因为这种片面只及一点不及其余,而这一点恰恰是以往所谓全面的东西中所未容纳的,譬如说,孟德斯鸠之“摸”寻法意,是片面的,但绝对是深刻的;贝卡里亚之“摸”建公理,是片面的,但绝对是深刻的;黑格尔之“摸”求理性,是片面的,但绝对是深刻的等等,在人类思想史上,正是这一点点片面才构成了“星星之火,可以燎原”!深刻的片面其实总是要突破平庸的全面的,在旧的全面面前,它是显得多么的叛逆又是多么的难能可贵,当片面与我们无缘之时,深刻也就离我们远去了。《红楼梦》作者曹雪芹说过:“都云作者痴,谁解其中味”,对于“摸象”的“盲人”来说,又有多少人能“解其中味”?以我们现代刑法理论研究为例,似乎正在以一种全面折衷与调和的形式出现:汲取古典学派和实证派之所长,形成所谓的综合理论,如所谓二元论的理论:犯罪本质二元论、刑罚目的二元论、罪刑关系二元论等等。诚然,在我们身边,亦不乏甘于“盲人摸象”的,著名的法学博导何家弘,就长年累月坚持“摸象”不止,只及一点不及其余,于是便有了今天的集律、法、文之大成。但纵观今日中国整个法学研究领域,不难发现,仍有太多的地方只是限于对貌似公允、全面的东西敞开门户,而对一个个看似浅陋、片面的“摸象”之“各说异端”拒之千里。
法学研究既需要理论家,也需要实践者,做一个实实在在的法学“盲人摸象”者,是必要的、亦是有所作为的。因为惟有成千上万个“盲人摸象”,才能构建起整个中国法律“大象”的丰碑。然而,究竟是什么原因使得我们的人长期以来要嘲讽片面而热衷于全面呢?又究竟是什么原因使得我们的法学“盲人”们无“摸象”之缘、无“各说异端”呢?粗究起来,笔者以为:
一、中国法律传统权利精神的贫瘠,使得法学研究者天生的神经衰弱,“摸象”不足,“惧象”有余。
中国的传统法律是离不开统治者、离不开国家、离不开用刑法手段处理民事关系的。在古代文献中,只有刑、法、律互训,如《尔雅·释诂》云:“刑,法也”,“律,法也”;《说文》道:“法,刑也”;《唐律疏议·句例》则说:“法,亦律也”,三者的核心都是刑,而无权利、正义于其中。古代的这种法,源于君主的意志,从属于专横的权力,以刑为标志,一方面既窒息了国人的人性,另一方面又窒息了从事法律研究者的思想,于是,中国古代的法学研究最成熟、最全面的表现往往不是法律常识和条文法律,而是孔孟的“仁学攻心术”、“德治”、“仁学”的“无法之法,乃为至法”,除此之外,“非先王之法言不敢言”。至于有人胆敢“盲人摸象”,指出它是“法自君出”,旨在统制臣民,则是万万不可的。因为在统治者眼里,正是这种防范、镇压臣民“犯上作乱”的法才是最全面最“放之四海而皆准”的根本大法,其余的统统不过是“各说异端”,除非你不想活命,否则,是谁也不敢“盲人摸象”而“妄加揣测”的。
二、中国法律传统的排外思想,使得法学研究者天生的自欺欺人,“毁象”有余,“摸象”不足。
就在中国传统法律以人治和专制为核心且代代相传之时,早在古希腊、古罗马时期,当地就有了其内容涉及各城邦各个时期的法律和其他法律文件,如条约、契约、法院判决等建立在权利本位基础上的先进法律,即便是以今天的目光来看,其仍不失为民主国家的法律观,是与自由竞争的市场经济体制相适应的法律制度。
十七、十八世纪,西方国家相继步入“启蒙时代”,展开了民主与贵族特权的较量、公正与暴政的较量,产生出诸如从探讨法意的孟德斯鸠到关切目的的李斯特;从建构公理的贝卡里亚到诉诸理性的黑格尔;从古典学派到人类学派,再到社会学派等一大批涉及各个方面各个阶层“摸象”的法哲大师,以至于今天的西方,形成了代表世界先进水平、全面的民主法治社会和公民法治意识。
与此同时,中国的法律研究者却始终无缘或无心与这些先进的法律知识“接轨”,他们要么还陶醉在董仲舒所描绘的从“天人合一”到“天人感应”中国法律的“象”境里,对外来的“象”很是不屑一“摸”的,以为泱泱中华,自是“天网恢恢,疏而不漏”、“天下有道,则庶人不议”,“不议”自是“不摸”;要么即便是“摸”了一番,亦要“王顾左右而言它”,而绝对不敢“妄加揣测”的,偶尔“各说异端”,亦几乎异口同声地变成“前进中的不足”,致使到头来,中国的法律似马非马、似象非象。直到二十世纪,日本著名的中国法律史专家滋贺秀三还从诉讼形态的角度对中国传统法文化考察中这样评价:“在世界各主要文明中,中国是距离法治最为遥远的一种,甚至与欧洲成了两极相对的反差”(贺卫方《运送正义的方式》)。
三、新中国成立后对司法的传统定位,使
得法学研究者们如履薄冰,“视象”有余,“摸象”不足。
20世纪初,中国革命先驱孙中山领导中国人民推翻了中国最后一个王朝与专制皇帝,建立了中华民国,给中国实现民主和法治开辟了前无古人的新时代,但由于几千年封建专制的传统势力根深蒂固,加上外国势力的入侵,使得中国的民主化法治化进程丧失了一次历史机遇,而被蒋介石的***和“以党治国”的独裁统治所取代,这其中,法学研究过程中的“盲人摸象”几乎难觅踪影。
新中国成立后,民主法治进程一日千里,但由于我们把司法机关角色的传统定位于“无产阶级专政的工具”、定位于“为中心工作服务”,从土改、反右、大跃进、四清到今天的以经济建设为中心甚至具体到重点保护投资大户,莫不如此,致使新中国的民主法治走过了一个极其艰难曲折的历程。直到1997年,党的十五大正式提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略与目标,并将它纳入宪法,才使国人真正开始告别人治的历史。半个多世纪来,尽管许多法学研究者坚持“摸象”不止,但更多的人无非是隔岸观“象”或在“象”的旁边擦擦边球,而鲜有“各说异端”的。个中最重要的因素,大概是面对新旧交替之时,“即使搬动一张桌子,改装一个火炉,几乎也要流血”(鲁迅《坟·娜拉走后怎样》)。比如,仅一个“人权”二字,即从闻所未闻、到闻之色变、再到举国公认并写入最新修改的宪法,当中就不知有多少法学研究者视而不见、见而不“摸”、“摸”而不“揣”。
“任何一个新思想新理论,在开始的时候总难被人理解,嫩弱的新芽也总易被人摧折,这可以说是一个必然的规律”(郭道晖《法的时代挑战》)。邓小平有句名言,叫做“摸着石头过河”,“摸着石头过河”正所谓“盲人摸象”。世界各国法治的突飞猛进的事实,已给我们每一个法学研究者提出了一个更高的要求,这就是要有坚定的马克思主义及其法学的信念,有为民众争权利理想,有为国家行法治责任,有执着的学术追求的毅力,善于和勇于“盲人摸象”。中国要真正建设成为法治国家,尚要走过一个很长的的路程,我们究竟应采取什么样的模式和步骤,亦需等待众多的法学研究者们去积极“盲人摸象”,并即时为国家的法治进程“各说异端”。据此,笔者以一孔之见,认为今后的法学研究应从以下几个方面去“盲人摸象”。
一、法治的建立,离不开“制约权力的法”。中国自古以来,主张“德治”的儒家和崇尚“法治”的法家,几乎都认定人民不具备自我管理的能力,而应由具备“管理能力”的统治者来支配,这样的政治观、法治观,可以说是整个东亚国家都还残留的观念。在中国,作为一个法学研究者,在否定法律为“统治工具的法”的同时,对“依法治国”的理解,是依法制约“政府和官僚”?还是依法“管理社会和公民”?在“制约权力的法”当中,谁是“制约权力的法”的主体承担者?谁是“制约权力的法”的抵御力量?中国的民众在“制约权力的法”中又能充当什么样的角色?中国怎样形成一个多元结构的市民社会等等,都需要人们去“妄加揣测”、“各说异端”的。
二、法治的建立,离不开司法的“独立、公正”。在还被人称之为“中国的法院是政府里面的法院,而西方的法院是政府旁边的法院”的今天,中国司法机关的“人、财、物”受制于政府,司法活动的不独立、不公正,一方面造成民众对司法的不信任,进而尽可能远离官府,厌讼之风盛行;另一方面,民众又迫切企盼官员们个个都是“青天大老爷”,以“天理”、“民愤”断案。另外,司法系统的诸多问题如刑讯逼供导致屈打成招;刑事案件中律师代理不足导致被告人权利无从保障;鉴定体制的混乱与腐败导致证据之间的相互冲突;执法人员的素质低下导致草率断案;部分人员的腐败导致公众对无数司法人员的牺牲奉献精神视若虚伪;政府干预法庭导致人们对法律失去信任;败诉的当事人对法院的判决不理睬导致执行难等等,中国的法学研究者们通过“盲人摸象”,“妄自揣测”出适合中国特色的司法“独立、公正”,尚任重而道远。
三、法治的建立,需要纠正立法过程中的矛盾与混乱。当前,我国的立法总的趋势是朝着一个健康有序的方向发展,但不可否认,立法仍有成为一个本部门本地区扩大自身利益的良机。比如,法官法是由最高人民法院起草,教育法由国家教委起草,电信法由信息产业部起草等等,尽管这些法律的起草都征求过其它部门或有关人士的意见,但更多的只是流于一种形式。2003年,河南省一起种子诉讼的案例,轰动一时,不正是由于河南省的地方种子法规与国家种子法的典型冲突的事实吗?而在真正的法治国家法律史上,通过研究、比较和协调,为社会提供统一的法律规范,一直是法学家孜孜不倦的重要研究使命。对此,中国的法学研究如何就立法的问题“盲人摸象”,就成为摆在自己面前的一个重要课题。
四、法治的建立,离不开新闻舆论的法定监督。任何公共权力的正当行使,都离不开一定的监督机制,没有行之有效的监督,掌权者必然会利用手中的权力牟取私利,进而导致腐败。从西方国家新闻监督成为“第四种权力”的成功经验来看,中国的法学研究者如何“摸”出新闻监督对中国实施法治的切实可行的监督途径,是有所作为“妄加揣测、各说异端”的,因为现行新闻媒体管理体制基本上还是计划经济时代的主导观念,在实行市场经济的今天,这样的体制已明显无力担当起法治建立过程中的监督使命的。
2003年,非典在神州大地肆虐,解放军第301医院的老教授蒋彦永冲破世俗的束缚,毅然向媒体最先披露实情,为挽疫情于狂澜作出了不朽贡献,此无愧为“盲人摸象”“妄加揣测”之壮举。须知,一个有良知而不敢“妄加揣测”的人,是为沉默的好人;一个有良知而敢于“妄加揣测”的人,是为有良知的勇士。马克思说过:“新思潮的优点就恰恰在于我们不想教条式地预料未来,而只是希望在批判旧世界中发现新世界”。(《马克思恩格斯全集》第一卷)“盲人摸象”在法学研究中的应用,正是人们“摸”出“新思潮”、“揣测”“新世界”的有效途径之一,亦是我们落实邓小平同志“摸着石头过河”在法学研究领域中的具体实践。
通联:江西省九江市公安局 段兴焱
邮编:332000 电话:13
第二篇:家庭防腐应倡导
家庭防腐应倡导文章作者:名扬 文章加入时间:200X年9月26日8:49家庭防腐应倡导在电视银幕上,我们总可以看到这样的画面:当办案人员问及犯罪嫌疑人有什么要对组织或单位说的时,嫌疑人往往都是表情木呐地说没有,但当问到对妻子或孩子有什么要说时,犯罪嫌疑人往往就眼圈发红,低下头黯然泪下。这就表明家庭在一个人心中的重要性。再看看那些已被查处的贪官,他们身边大多都站着“贪内助”或“贪儿女”。试想,如果“贪内助”变成“贤内助”,“贪儿女”变成“贤参谋”,那么,职务犯罪的几率将会大大降低。因此,笔者认为,利用家庭亲情的影响力和感召力预防职务犯罪应大力倡导。既然家庭预防如此重要,怎样才能做好家庭预防呢?首先,要加强对公职人员思想教育,使其认识到职务犯罪对社会的危害,利用惩治犯罪的机会,以实案说法,讲讲由于个人犯罪给整个家庭带来的不幸和痛苦。第二,要有针对性地开展反腐败倡廉警示教育,通过举办展览、办培训班等形式宣传家庭防腐的重要作用,利用妻子的“枕边风”使那些铤而走险的人早日回头。第三,要大力营造良好的社会舆论氛围,充分发挥媒体特别是妇联的宣传舆论作用,推动形成崇尚廉洁家庭。总之,反腐倡廉是全社会的工作,它关系到社会的稳定和发展,关系到千家万户的幸福安康。因此,想要把职务犯罪工作做好,除了在监督管理体制上下功夫,还应倡导家庭防腐,使每一位家庭成员都成为反腐倡廉的宣传员、监督员、守门员,以家庭的和谐促进社会的和谐。2005.9.26文章出处:【大中 小】【打印】 【关闭】
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第三篇:教育法学研究
研究生作业封面
(中学教师硕士研究生班)
专
业:思想政治教育 课程名称:教育法学研究 课程类型:专题
开课时间(学期):2009年—2010年第二学期 主讲教师姓名:
田鹏慧 研究生学号:
09 研究生姓名:
时萍 完成时间:
2010.11 成绩:
评阅教师签名:
我对教育惩戒的认识
2009级
时萍
现今教育,要求教师与学生平等对话,提倡赏识教育,让不少教师和教育管理者不敢再谈“惩”字,甚至认为“惩”是教育所不容许的事,教育就只能是表扬、赏识。这种观点显然是片面的,实践证明,没有‘惩罚’,教育是不完整的。只要我们正确理解教育中的“惩戒”,恰当运用好惩戒教育,则不但不会损伤学生身心健康,而且能促进学生健全人格的发展。
一、教育惩戒的内涵
惩戒,其本意据《辞源》解释是通过惩治过错来警戒,即以过去的失败作为教育。从其本意来看,惩治只是手段,警戒才是目的,惩戒是为了教育其不再犯和不违犯。由此可见,惩戒是一种积极的教育手段,其内涵包括两方面的内容:一是,对已违犯规定的行为实施惩治,以帮助过失者认识错误,警戒其本人或他人不再犯类似的错误;二是,为了警戒将来,事先对应该怎样做和不能怎么做的进行必要的规定,其指导性非常明确并告知违犯了规定不能做的事会受到什么样的处罚,在事先就有规劝、提醒、告诫、警示的意思。
惩罚,从词意上理解,惩罚是严厉的处罚。一是惩罚所表示的惩戒力度是很严厉的;二是只强调了惩治本身,它并不以“警戒其不违犯”为出发点和必然目的。在一定情况下,虽然也产生一定的教育作用,但这种教育是不具惩戒的积极作用的,而是一种消极的教训。
体罚,他本身就是用罚站、罚跪、撞击等手段折磨和损害人的身体、心理来实施的惩办行为。体罚不具有教育意义,是一种触犯学生人身安全的违法犯罪行为,是为当今学校教育所反对、所制止的行为。综上所述,惩戒教育为当前教育不可缺少的教育行为,是维护学生安全,促进其健康成长之所必需。
所以,教育中“惩戒”是不必回避,也是不能回避的问题,“凡是需要惩罚的地方,教师就没有权利不惩罚。在必须惩罚的情况下,惩罚不仅是一种权利,而且是一种义务”。所以,在“非惩不可的时候”实施有效的惩处,就是惩戒教育。
二、惩戒教育的内容
惩戒教育的内容涉及面很广,从从教育的角度和过错误行为的性质来看,惩戒教育的内容包括三个方面:一是涉及违犯法纪的,各类法律法规都有明确的规定,通常以法制教育的形式实施,对违犯了法纪的人,则按现行法纪依法实施处罚。二是涉及违背道德规范的,思想道德教育一直位居学校教育内容之首,其中一项重要内容就是中华民族传统道德规范,包括家庭美德和社会公德。对于违反道德规范的行为,将以道德舆论谴责为主要方式实施惩戒。三是不符合一般生活、学习习惯的,这是小学德育最重要的内容,在晓之以理,动之以情后,着重以强制训练其养成良好习惯实施惩戒。
三、惩戒教育的实施
“惩戒教育”同“赏识教育”一样,是教育的一种方式,是策略,就像“赏识”并不必然就是好的教育方式一样,惩戒也并非必然就是不好的教育。和“赏识”乃至所有教育方式一样,“惩戒”也在于遵循教育规律、把握实施的度,研究惩戒教育的方式方法,才能真正发挥其特有的教育作用——通过惩治达到警戒的目的。
1、把握惩戒教育的基本原则
(1)促进学生身心健康。惩戒的目的是教育,教育应促进人向健康的方向发展,所以惩戒教育应以不损害学生身心健康为基本前提。但有人会说,处罚了人难道不会对人造成伤害吗?又怎能谈得上促进其身心健康呢?初一想,觉得提出这种疑问有道理,如若细想一下,想长远一些,就会明白:温室里培育的花草娇嫩艳丽,毕竟禁不起大自然的风雨,我们一味以“赏识”、奖励来教育学生,至多来一点不关痛痒的批评,不让他们承担因为自己错误而理应承受的责罚,他们不也像那些温室里花草一样么,哪里能适应能者上庸者下的激烈社会竞争呢?所以,我觉得教育者应理智的思考这一问题,用恰当的责罚不仅能帮助其本人改正错误,教育其他人,还能培养学生的责任意识,提高心理承受能力。
(2)遵守法律法规。联合国《儿童权利公约》(1989)第28条第2款规定:“学校执行纪律的方式应当符合儿童的尊严。”《中华人民共和国教师法》(1993)第8条第5款规定:“制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为,批评和抵制有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为,批评和抵制有害于学生健康成长的现象”。根据其规定,个人认为惩戒实质上是对儿童的一种保护教育,因此,实施惩戒教育要合法,这些法就是要防止因教育中越位处罚,而造成对受教育者的意外伤害。
(3)遵循教育基本原则。首先是坚持正面教育原则,虽然对错误行为进行处罚,有惩的的意思,但仍要坚持正面教育,处罚只是一种手段而不是目的,处罚是为了让学生认识错误及其危害性,并努力改正。可见,处罚是为了教育学生以此为戒,引导其向好的方面发展,除了让做得不好的努力做得好起来以外,还要让做得好的坚持做得更好,所以必须要做到赏罚分明。其次是坚持因材施教原则,学生心理承受能力有强弱的差别,违反纪律有惯犯和过失犯(偶犯)之分,心理发展水平有高有低(有早有迟)等等,形成了个体差异,应该根据差异,选择最恰当的方式进行惩戒,才能收到最佳教育效果。
2、讲究惩戒教育的有效性
(1)掌握详细情况。准确了解事实经过,实事求的是划分责任,这是实施惩戒教育的重要前提。也许表扬错了,不会有太大影响,一般学生不会过余计较,但如果处罚错了,影响就大了,学生也绝不会无动于衷。尤其是面临突发事件,可供了解情况、判定错误的时间少,如果单凭所看到的或听到的,而不进行深入细致的调查了解,随意实施处罚,稍有不当,不仅事情处理不好,还很容易引发新的矛盾,就“好心办坏事。要坚持“热问题冷处理”的原则。
(2)选择适当时机。也就是选择恰当的时间、恰当的地点等。比如,无论是教师还是学生,情绪正激动的时候就不是恰当的时机,当教师心平气和时,学生也意识到了自己错误的严重性,这时进行教育,实施处罚,不仅处罚方式及轻重比较合情理,而且学生了比较容易接受,惩戒的效果就好,相反则不然。一般来说,一是事发当时应当即制止错误行为,而不易当场进行处罚;二是学生对自己的行为危害性一无所知时,不适于马上处罚;三是一般不当众处罚。(3)反馈惩戒信息。对处罚后的情况要进行反馈,了解受处罚人的态度及表现,对改正不力的要进一步督促和教育;对于改正得好且有好的突出表现,可视情况取消处分和进行奖励。
3、实施惩戒教育的一般方式
因为惩戒教育的出发点和落脚点都是教育,所以,在此我们所探讨的惩戒教育方式都应以前面所提到的一些基本原则为前提的。
(1)公众处罚。是一种较普遍的处罚方式,因为惩戒的内容大多是公共规则中已经涉及到的,也就是大家都知道违犯了会受到什么处罚。所以对这样的一类错误行为,除较私隐的以外,大家都知道了,在处罚时以公众处罚为宜。比如,乱丢垃圾被发现,除了清理自己丢下的垃圾外,还要打扫规定范围的清洁卫生,并监督管理一段时间。对这类事件的处罚,大家都见得到,有时为了警示大家,还会特意在一定场合公告出来,扩大影响。再如对经常上网吧、游戏厅的,通常在对个人进行教育处罚之外,还要在班内甚至是校内把处罚决议公示出来。既是为了显示公共规则威严得到了保障,也是为了警诫他人。公众处罚突出了集体自律,有利提高制度约束力,能够较好的营造正确的集体舆论。
(2)个别处罚。对于一些比较私隐的的问题,或者心理品质特殊的人,又必要处罚的,适宜采用个别处罚。能够最大限度保护学生自尊,这种方式对特殊问题和特殊学生教育很有必要。
(3)自选处罚。基本上是在学生对错误已经有了较明确的认识,也知道应该受到何种处罚,给予他在一定范围内进行处罚方式选择的自由,是处罚的一种策略,有利于培养学生主体意识。像魏书生老师、李镇西老师在民主管理中都特别注重运用这种自选处罚的方式。
(4)舆论处罚。就是对发生比较普遍的事,或者是发生了尚未具体确定责任人,但又必须惩治的事等,对此可通过大家的讨论进行舆论处罚。在小学生中,随意拿别人物品的事常有,说他是偷窃吧,太重;但若不加教育纠正,必然会发展成偷窃。教育中有老师就采取了虚拟情景进行舆论处罚。教师利用一次班会,让同学列举了自己丢失的东西,然后老师把一个被假设的“小偷”——一把凳子,请到了讲台上,让大家痛诉其行为。这种“斥桑以育槐”的教育策略其结果可想而知。
总之,通过对教育惩戒内涵及方法的探讨,我们要坦然面对惩戒教育,回归教育的本来面目——有奖有惩,并做到赏罚分明,奖惩有术,促进学生心智的健康发展。
第四篇:浅谈法学的研究方法
浅谈法学的研究方法——以价值分析法为例
从最一般的意义上来讲,方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式,既包括思想活动的方式,也包括实践活动的方式。而把某一领域分散的各种具体方法组织起来并基于理论上的说明,就是方法论。
谈到我的专业—法学的方法论,它就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般说来呢,法学方法论的内容可以分为两个层次来探讨。第一层次就是法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对各种方法的使用发挥着整体性的导向作用。第二个层次就是各种法学方法,它构成了法学方法体系的主干部分。在研究和解决各种司法实践活动中,只有灵活的运用各种法学方法,才能有助于迅速的解决问题。下面,我以价值分析法为例,谈一下我们专业的方法问题。
在讲述价值分析方法之前,我们有必要明确一下此种法律方法所指称的“价
值”是什么?不同时代的法学家赋予了价值以不同的涵义,归纳直来最主要的有以下几种:神法;理性;普遍规律;符合人的本性的法律;原始状态下人的规律;天赋权利。价值分析方法,是一种从价值入手,对法律的适用进行分析、评价的研究方法,其追问的基本问题是“法律应当是怎样适用的?”也就是说,这种分析方法以超越现行制定法的姿态,用哲人的眼光和终极关怀的理念来分析法学问题。
(二)何时使用价值分析方法
并不是在法律适用的任何时候都用到价值判断方法的,在法官运用分析推理的场合,价值分析的适用范围就极小,或者说是大大缩小了,对业经深思的结果是否公正或对正义进行评价的范围也许是非常广泛的,但是它却要受到社会制度性质的限制。当一核心含义清晰明了的法律规范可明确于某个案件的事实时,就不再需要价值判断了。因此,如果一项谋杀得到了确凿证据的证实,那么被告有谋杀罪的结论就不再需要法院进行价值判断了即使当一法律规定的含义和适用范围不甚明确的时候,价值判断方面的考虑也未必就会成为阐释和解释的一部分。例如,假定一个国家在其宪法中规定,“任何人都不得被剥夺受法律平等保护的权利。”当法院根据这一规定所要裁决的第一个这种案件出现时,就会产生这样的疑问,即该规定是否要求公正地实施法律而不考虑个人,或者除此之外它是否还要求法律本身的内容不含有差别待遇。让我们进一步假定,一条确立已久的规范规定:有关宪法解 释中的疑问,将根据制宪会议的意图加以解决。如果制宪会议就模棱两可的规定所进行的辩论明确表明,几种可能的解释中有一种解释得到了大多数会员的支持,那么法院在行使其解释职能的时候就不享有规范上的自由裁量权。但是另一方面,如果法院为解决这一问题而得不到任何历史上的指导、先例方面指导或其他指导,那么它就不得不用自己的资源去填补宪法结构中的这一空白。如果发生这种情形,法院就不得不根据它关于正义与合理的政策的 观念进行价值判断,以确定哪一种对该条款的解释更可取。
可能我的分析和解读很显浅,但这也是我作为一名大一新生所做的最大努力了。在查阅了教科书和一些法学理论著作后我提笔写了这篇文章,请老师指正,提出批评。
法学132班于越学号:13323042
第五篇:法学研究注释体例
《法学研究》注释体例
(一)一般规定
1.采用脚注(法律史文章之古文献可采加括号之文内注)。
2.连续注码。
3.注码放标点符号后(对句中词语加注者除外)。
4.文中及页脚注码符号为六角型括号。引文资料作者为外国人者,其姓名前加方括号注明国籍。
5.作者注仅注明作者单位(不含院系)及职称或者职务。
6.一般的感谢语可酌情删去。如系项目成果,可保留项目名称。
7.非引用原文者,注释前加“参见”。
8.非引自原始出处的,注释前加“转引自”。
9.数个资料引自同一出处的,注释采用:“前引〔2〕,某某书,第×页。”
或者“前引〔2〕,某某文。”两个注释相邻的,可采“上引某某书(文)”。
10.引文出自同一资料相邻页者,只注明首页;相邻数页者,注为“第×页以下。”
11.出版日期仅标明年份。通常不要“第×版”、“修订版”等。
12.引文出自杂志的,不要“载”、“载于”字样。
13.原则上要求所引用的资料出自公开发表物。未公开发表的,采“××××年印行”。
14.原则上不可引用网上资料。
(二)注释例
1.著作类
〔1〕《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1972年版,第26页。
〔2〕周鲠生:《国际法》上册,商务印书馆1976年版,第156页。
2.论文类
〔3〕王家福、刘海年、李步云:《论法制改革》,《法学研究》1989年第2期。
3.文集、教材类
〔4〕龚祥瑞:《比较宪法学的研究方法》,载《比较宪法研究文集》第1册,南京大学出版社1993年版。
〔5〕佟柔主编:《民法》,法律出版社1980年版,第123页。
4.译作类
〔6〕[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第69页。
5.报纸类
〔7〕王启东:《法制与法治》,《法制日报》1989年3月2日。
6.古籍类
〔8〕《宋会要辑稿〃食贷》卷三。
〔9〕[清]沈家本:《沈寄簃先生遗书》甲编,第43卷。
7.辞书类
〔10〕《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第932页。
8.港台著作
〔11〕戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局1966年版,第45页。
〔12〕史尚宽:《民法总论》,台湾1988年版,第230页。
9.外文类
从该文种注释习惯。著作或者文章名使用斜体。尽可能避免中外文混用。