刑事社会调查制度之新探[五篇范例]

第一篇：刑事社会调查制度之新探

[摘要]：湖北省试行的审前社会调查制度对于社区矫正制度的实施，被告人权利的保障以及社会和谐的促进都有重要意义，其适用对象不在局限于未成年人，而是适用于拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人或拟裁定假释的罪犯，是对未成年人社会调查制度的发展和完善。但是，此制度仅仅适用于审判阶段，没有涵盖审查起诉阶段，同时也没

有和未成年社会调查制度相衔接，仍需完善。

[关键词]：社会调查审前社会调查刑事社会调查

一、湖北省审前社会调查制度概述

2007年湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省司法厅为了规范开展非监禁刑的审前社会调查工作，为人民法院在刑事审判中正确适用非监禁刑提供依据，提高社区矫正刑罚执行的效果，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》(司法〔2003〕12号)，制定了《湖北省适用非监禁刑审前社会调查实施办法（试行）》（以下简称《适用办法》）。

（一）审前社会调查制度的含义

《适用办法》规定，审前社会调查是指人民法院在受理刑事案件和假释案件后，根据被告人或拟假释罪犯的犯罪情节、主观恶性、社会危害性及悔罪表现，拟依法适用非监禁刑，在开庭审理前，委托被告人或拟假释罪犯户籍所在地或常住地社区矫正机关对他们的个人情况、一贯表现和社会背景等情况进行调查，提出是否对被告人或拟假释罪犯适用非监禁刑的建议和意见，向人民法院提交书面社会调查报告的活动。

根据此定义，审前社会调查的启动主体是人民法院，审前社会调查的主体是被告人或拟假释罪犯户籍所在地或常住地社区矫正机关，审前社会调查的对象包括：拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人或拟裁定假释的罪犯。

（二）审前社会调查制度的内容和程序

根据此《适用办法》，审前社会调查的内容包括：

1、拟适用非监禁刑对象的基本情况；

2、拟适用非监禁刑对象在家庭、学校、工作单位和社会上的表现情况；

3、拟适用非监禁刑对象在监狱、看守所表现情况；

4、拟适用非监禁刑对象所在社区群众和单位职工对被告人的评价和反映；

5、受害人的意见。

另外根据此规定，审前社会调查的程序为：人民法院拟对被告人判处非监禁刑或对罪犯拟裁定假释的，应在一周内向该被告人或拟假释罪犯户籍所在地或常居住地县（市、区）社区矫正工作办公室发出委托审前社会调查函并附起诉书副本，并同时将委托审前社会调查函抄送人民检察院。县（市、区）社区矫正工作办公室接到委托审前社会调查函后，应及时通知该被告人或拟假释罪犯户籍所在地或常住地的乡镇（街道）社区矫正工作办公室开展调查工作。乡镇（街道）社区矫正工作办公室接到通知后，应指派专职工作人员会同当地公安派出所向居(村)委会、有关单位、家庭、学校等开展调查工作。

二、审前社会调查制度的法理分析

（一）审前社会调查制度的法理基础

19世纪中期以后，欧洲大陆特别是德国社会发生了巨大的变化，自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命，资本主义制度经过原来的自由竞争阶段进入到垄断阶段、帝国主义阶段，其结果是社会矛盾激化、犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。对于作为新的犯罪现象的累犯、少年犯、常习犯罪的增加，人们没有任何考虑，感到无能为力。近代学派在此基础上应运而生，其又可分为两支，一支是龙布罗梭、菲利（后转为社会学派）、加罗法洛为代表的刑事人类学派，一支是以菲利、李斯特为代表的刑事社会学派。无论是刑事人类学派，还是刑事社会学派，它们的共同特点是将理论研究的重点放在犯罪人上，重视研究犯罪发生的原因以及犯罪人的人身特征。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为人，强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。新派基于上述的思想提出了意志决定论、行为人主义、社会责任论、改善刑、特殊预防等刑法理论，刑罚制度因此也发生了重大变革，出现了社区矫正等非监禁刑以及刑罚替代措施。而审前社会调查制度正是此种刑法理论的产物，即对没有人身危险性的被告人拟处以非监禁刑，进行社区矫正时所进行的适用调查。

（二）审前社会调查报告的法律性质

审前社会调查某种程度可以决定被告人被处以监禁刑还是非监禁刑，所以在刑事诉讼中的地位举足轻重，那么审前社会调查报告的性质问题就值得探讨。

审前社会调查制度的雏形是未成年人社会调查制度，对于此制度有地区称为“人格调查”，即由检察机关要求公安机关提交未成年犯罪嫌疑人调查报告，或是自行委托、与其他机关联合委托社会调查员对

未成年犯罪嫌疑人的个体情况进行调查。因此有观点认为社会调查报告是品格证据。另有观点认为，即使未成年人社会调查报告在我国的使用面再广，也不能作为证据使用，只能是司法机关处理未成年人刑事案件时的一种重要参考资料。

笔者认为，审前社会调查报告不能做为证据，只能作为司法证明。诉讼证据是指审判人员、检察人员、侦察人员、当事人等

依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列7种：

（一）物证，书证；

（二）证人证言；

（三）被害人陈述；

（四）犯罪嫌疑人，被告人陈述辩解；

（五）鉴定结论；

（六）勘验，检查笔录；

（七）视听资料。由于审前社会调查不能证明案件的真实情况，与具体案情没有关系，只能证明被告人的人身危险性，所以不能作为证据使用，只能作为司法证明，作为量刑的依据。

（三）审前社会调查制度的必要性

20世纪70年代以来，世界各国都在不断地进行刑罚制度的改革和创新，刑罚的重心从报应和威慑转向对罪犯的教育、感化和改造，行刑社会化成了当今世界行刑制度发展的趋势，甚至成了衡量一国文明程度的标志。在此基础上我国对于没有人身危险性的轻微刑事犯罪人实施非监禁刑，进行社区矫正符合世界潮流、顺应时代发展。因而对于拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人或拟裁定假释的罪犯进行人身危险性评价十分必要。

首先，审前社会调查是被告人权利保障的必然要求。在行刑社会化和刑罚个别化的世界潮流下，对于没有人身危险性的轻微刑事被告人实行开放性的社区矫正是他们的权利，可以更好地实现刑罚的个别公正和个别预防，实现司法和谐，实现刑罚的目的。反之，对于没有人身危险性的轻微刑事被告人仍然实行监禁刑，以求实现报应目的，恰恰是对被告人权利的践踏，不利于个别预防的实现。所以，审前社会调查的实行是对被告人权利的保障，有利于刑罚目的的实现。

其次，审前社会调查是法益保护的必然要求。对于拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人或拟裁定假释的罪犯进行社会调查十分必要，直接关系到能否有效的保护法益。刑法的本质是对法益的保护，无论刑罚以何种形式出现，其本质都是对法益的保护，所以社区矫正等开放性刑罚措施首先不能侵犯法益，其次才以实现特殊预防为目的。故而对于对于拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人或拟裁定假释的罪犯进行社会调查，以保证其没有人身危险性是必然要求。

三、审前社会调查制度的反思与完善

湖北省试行的审前社会调查制度的适用对象不在局限于未成年人，而是适用于拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人或拟裁定假释的罪犯，这是对未成年人社会调查制度的发展和完善。但是，此制度仅仅适用于审判阶段，没有涵盖审查起诉阶段，同时也没有和未成年社会调查制度相衔接。所以审前社会调查制度仍需完善，应当和未成年社会调查制度相衔接，建立统一的社会调查制度，即刑事社会调查制度。

（一）建立一体化的刑事社会调查制度

根据《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》）第16条规定，“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处置之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的审判。”为了贯彻该公约的规定，我国最高司法机关相继出台了司法解释，认可了这种社会调查制度。2001年的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定，“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”2002年的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第15条指出，“审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及其法定代理人的意见。可以结合社会调查，通过学校、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。”根据以上规定，我国针对未成年人的社会调查启动主体可以是法院、检察院和辩护人。审前社会调查制度是对我国未成年刑事社会调查制度的发展，是对社区矫正制度的补充。然而根据《适用办法》规定，审前社会调查制度仅仅适用于法院开庭审理前，只能针对拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人或拟裁定假释的罪犯，并且只能由法院来启动，这就限制了社会调查制度的适用范围。笔者认为应从以下方面建立一体化的刑事社会调查制度：

首先，刑事社会调查制度应当适用于审查起诉阶段和审判阶段，不应当局限于审判阶段，并且刑事社会调查制度应当适用于成年人和未成年人。具体而言，刑事社会调查制度适用于审查起诉阶段的两种情况为：（1）不起诉决定。《刑事诉讼法》第一百四十二条规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。此时对于犯罪情节轻微的被告人作出的不判处刑罚或者免除刑罚的决定，就需要检察院对被告人的人身危险性进行社会调查。（2）暂缓起诉决定。暂缓起诉是指检察机关在检察自由裁量权范围内，对于触犯刑法的未成年犯罪嫌疑人本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，根据未成年人犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，对罪该起诉的未成年犯罪嫌疑人作出暂时不起诉的决定，同时为未成年犯罪嫌疑人规定一定期限的考验期，考验期满后视其表现，再决定是否提起公诉的一种制度。其中未成年人社会调查报告在暂缓起诉的决定及实施过程中起到了非常重要的作用。

其次，完善刑事社会调查制度的启动主体和适用对象。根据《适用办法》规定，审前社会调查制度的启动主体仅为人民法院。这就限制了社会调查发挥应有的作用，不利于犯罪嫌疑人权利的保障和法益的保护。笔者认为，刑事社会调查制度的启动主体应当包括法院和检察院，而犯罪嫌疑人及其辩护人、近亲属等均可以提出调查申请。刑事社会调查制度不但适用于审判阶段，也应当适用于审查起诉阶段。审前社会调查制度仅仅将法院做为社会调查的启动主体，就排除了检察院在作出不起诉决定时适用社会调查的情况和犯罪嫌疑人及其辩护人或近亲属申请适用的可能，不利于法益的保障和犯罪嫌疑人权利的保障。另，我国目前社会调查制度有审前社会调查制度和针对未成年的特殊社会调查制度等，制度设置相互不融合，所以应当将审前社会调查制度和针对未成年的特殊调查制度融合一起，形成统一的刑事社会调查制度，作出统一的管理，故而刑事社会调查制度的适用对象应当包括拟判决管制、宣告缓刑、剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人、拟裁定假释的罪犯和拟被不起诉、暂缓起诉的犯罪嫌疑人。

再次，统一社会调查的启动程序。当各启动主体需要启动社会调查时，应在一周内向调查对象户籍所在地或常居住地县（市、区）社区矫正工作办公室发出委托审前社会调查函，县（市、区）社区矫正工作办公室接到委托审前社会调查函后，应及时通知调查对象户籍所在地或常住地的乡镇（街道）社区矫正工作办公室开展调查工作，乡镇（街道）社区矫正工作办公室接到通知后，从调查员库随即抽取调查员开展调查活动，调查员直接对启动调查的主体负责，完成调查后直接交付法院或检察院。

（二）建立专门的刑事社会调查主体

根据《适用办法》规定，审前社会调查由人民法院启动，乡镇社区矫正办公室具体实施。而我国《关于处理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第21条明确规定“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”由此可见，我国社会调查报告的来源有三种：一是《适用办法》明确规定的县、乡社区矫正办公室；二是由检察院、法院、辩护人进行调查获得的针对未成年人的社会调查报告；三是由检察院、法院委托有关的社会团体机关获得的针对未成年人的社会调查报告。这种多重调查主体的现状势必影响社会调查的可靠性和公正性。

首先，当检察院、法院针对未成年人进行调查时，检察院、法院受到审限的限制，没有充足的时间进行社会调查，所以社会调查报告很可能存在不全面等问题。而检察院、法院也多数会委托相关机构进行社会调查。

其次，当由社区矫正办公室、辩护人、相关机构等进行社会调查时，这些调查工作又缺乏严格的监督和极强的自律意识，社会调查权力又成了和当事人交易的砝码，所以这样形成的社会调查报告的公正性和合法性值得怀疑。

故而笔者认为，有必要统一刑事社会调查制度，形成统一的调查机制，建立统一的、专门的刑事社会调查主体，进行统一的管理。首先，建立一个规范的社会调查员团体。由各乡、镇社区矫正办公室牵头，形成一个由学校、派出所、街道办事处、村委会、乡镇等单位工作人员形成的调查员库，每次社会调查都随机抽取人员进行社会调查，并且社会调查组形成后直接对检察院、法院负责，不直接对社区矫正办公室负责。其次，对社会调查员进行规范化管理。一方面要对社会调查员进行专门的岗前业务培训，使调查员了解办案纪律和相关法律知识，掌握业务知识和撰写调查报告的能力；另一方面要针对调查员建立规范的制度，例如明确规定调查员的资格条件、产生程序、工作纪律、奖惩措施等；明确规定调查员的调查内容包括：个人情况、犯罪原因、社会反应、在家庭、学校、工作单位和社会上的表现情况、拟适用非监禁刑对象在监狱、看守所表现情况、受害人的意见等。

第二篇：社会调查之固定资产

对王家坝村固定资产投资情况的调查与思考

由于农村固定资产是各级党政领导和社会各界关注的一大热点。为了全面了解王家坝村固定资产投资发展及变迁过程的情况，我对王家坝村固定资产总量情况，通过查看相关信息资料及与相关人员面谈等方式进行了调查，现把调查情况归纳如下：

一、王家坝村固定资产投资基本情况

今年以来，王家坝村按照镇委、镇政府年初经济工作会议的精神，结合本村实际继续扩大内需，加大农村固定资产投资力度，全面拓宽筹资渠道，努力优化投资环境，有力地拉动了农村固定资产投资规模的进一步扩大，促进了王家坝村经济的持续、快速发展。2007年固定资产投资完成850多万元，比去年增长了25%。

1、非农户固定资产投资增长平稳，上半年王家坝村非农户固定资产投资完成450万元，增长3.4%，占全部投资额的58.8%。所占比重下降。经分析增长原因为：政府为促进地方经济的快速发展，在充分利用好有限的自有资金的情况下发挥我镇特殊地理、环境、资源和劳动力等优势，制定各种优惠政策、一系列优质服务和优化经济环境等措施，为投资提供了良好的外部条件。

2、农户固定资产投资增长加快。农村固定资产投资中农户投资完成400万元，比去年增长25%，增长原因：农户投资是以农户住宅为主体，1-9月份，王家村村民建房225万元，占农户投资总额的53.6%。较去年增长122%，它的大幅增长带动农户固定资产投资增长加快。

3、从投资的资金来源来看有所拓宽：从投资的资金来源看，筹资渠道由自筹资金转变为自筹资金和其他资金，分别占78.4%和21.6%。

二、制约村固定资产投资主要因素

1、资金紧缺、融资难，制约农村投资的发展。农村投资的快速增长，使乡镇企业在一定程度上拉动了农村经济的发展，但乡镇企业普遍存在规模小、资金来源单一，资金紧张、融资难是制约农村乡镇企业发展的主要因素。据统计：2006年，全市农村固定资产投资国内贷款仅为0.33亿元, 仅占当年资金到位的0.6%。其中：非农户投资国内贷款0.28亿元、农户贷款为0.05亿元。

2、农村投资类型单一。从王家坝村非农户投资情况看：我村固定资产投资资金中自筹金占整个资金78.4%，从总体来看对自筹资金依赖程度仍然很高。主要是内资企业和个体经营企业投资，仅为6家。

3、第一产业投资低。从投资方向上看，我村固定资产一、二、三产业投资所占比重分别为14.0%、54.7%、31.3%，第一产业所占比重比二、三产业分别低40.7和17.3个百分点。可见，第一产业比重偏低，投向农业生产的太少，将对全市经济和社会的和谐健康发展带来不利影响，与建设社会主义新农村的要求也不相适应，在一定程度上制约了农村经济的发展。

4、单位个体差异大。农村投资项目规模的大小主要取决于投资主体的自身经济实力和意愿。2007年全村非农业户施工项目和建设规模虽比上年有提高，但较城镇投资相比规模较小，可见,单位个体投资差异较大。

5、农村投资环境差，启动民间资本困难。尽管我村投资调动了民间资本作用的发挥，但由于农村市场缺乏高效益的投资热点，政府在启动民间资本上缺乏有效的措施，再加上农村投资环境相对较差、农户增收困难等原因，因此在启动民间资本加快我镇农村经济建设上仍然存在很大困难。

三、发挥新农村建设在本村固定资产投资作用的几点建议：

1、以建设新农村为契机扩大农村投资。我市十分重视社会主义新农村建设，一系列的新农村建设措施都需要大量的投资。因此，在新农村建设中，要深化农村投资体制改革，建立城乡一体化的基础设施投资体系，应以扩大新农村建设为契机，有效地扩大农村投资需求，特别是加大对农村水利、电力、道路、通讯、广播电视和卫生、教育等基础设施的投入力度。

2、拓展融资渠道，解决资金难题。我村固定资产投资资金的主要来源还是以自筹为主，信贷等方面所占的比例较小。尤其近年来在宏观经济调控、信贷紧缩的情况下，资金成了农村企业发展的难题，特别是广大的中小企业必须要设法拓展融资渠道。一是国有商业银行应创新市场营销观念，适当下发贷款权限，增加贷款种类，依照国家的货币信贷政策对优良客户、基础设施和农村经济提供优先金融支持。二是加快农村信用社管理体制改革和农村信用工程建设，切实发挥农村信用社支农的主力军作用。

3、狠抓投资项目建设，促进一、二、三产业协调发展。发展经济、致富农

民是新农村建设的基础和重点。从目前我村固定资产投资总体情况看，产业结构还有很多不合理的地方，亟待调整。必须要按照市场需求，积极调整产业结构，要以乡镇工业为主体，以高效农业为基础，特别是要加大对农业生产投入，结合农产品基地建设、农业综合开发、技术推广和产业化经营，创建农产品标准化生产基地，大力发展农产品深加工，增加农产品附加值，促进农业产业化，促进农村一、二、三产的协调发展。

调查提纲

一、调查目的或原因

全面了解、监测农村社区的发展、变迁过程，准确把握农村固定资产投资的总量，满足各级政府制定农村社会经济政策及农村社区发展战略的决策需要，向全社会提供优质的信息咨询服务。就些对王家坝村进行了调查

二、调查手段

由于调查过程中涉及到具体细节情况，采用一般的调查方法无法了解到被调查对象的实际情况，因此，在调查乡（镇）、村建立乡村社会经济情况登记台帐，定期登记调查期内有关指标的变动情况。乡（镇）、村社会经济基本情况和农村集体固定资产状况，通过登记台帐和其他业务报表取得资料；农户固定资产情况根据农村住户抽样调查资料整理、推算；乡村劳动力情况采用年底对调查户一次性访问调查方式取得样本资料，进行推算。

三、调查结果

通过此次调查了解到，王家坝村非农户固定资产投资增长平稳、农户固定资产投资增长加快，但也存在着资金紧缺、融资难、农村投资类型单

一、农村投资环境差、启动民间资本困难等不容忽视的问题。

调查设计方案

一、调查目的全面了解、监测农村社区的发展、变迁过程，准确把握农村固定资产投资的总量，满足各级政府制定农村社会经济政策及农村社区发展战略的决策需要，向全社会提供优质的信息咨询服务。就此对王家坝村进行调查。

二、调查对象

根据调查的目的，最终确定调查对象为王家坝村。

三、调查项目（内容）

本次调查内容比较细，为了更有效地说明王家坝村固定资产的情况，最终确定调查的项目有《农村社区基本情况调查制度》和《农村固定资产投资抽样调查方案》。《农村社区基本情况调查制度》的主要内容包括：乡镇社会经济发展基本情况、村基本情况、乡村劳动力及转移情况、农业社会化服务副业情况。《农村固定资产投资抽样调查方案》的主要内容包括：农户与非农户固定资产投资情况、农户建房投资情况。

四、调查方法

由于调查过程中涉及到具体细节情况，采用一般的调查方法无法了解到被调查对象的实际情况，因此，要调查王家坝村建立乡村社会经济情况登记台帐，定期登记调查期内有关指标的变动情况。王家坝村社会经济基本情况和农村集体固定资产状况，通过登记台帐和其他业务报表取得资料；农户固定资产情况根据农村住户抽样调查资料整理、推算；乡村劳动力情况采用年底对调查户一次性访问调查方式取得样本资料，进行推算。

五、调查时间

调查时间定于2008年1月1日至2月1日。

个人鉴定

在这一个月的调查过程当中，本人利用所学的知识，通过自己的不懈努力，对王家坝村委会的固定资产进行了认真的调查，在调查过程中了解了什么是农村固定资产及农村固定资产在村委会中起的作用，密切联系王家坝村村委会委员，同时在调查中形成了良好的社会关系。通过本次调查无论是思想上、学习上还是工作上，都取得了长足的发展和巨大的收获，也向他们学习了很多以前没有碰到过的东西，同时在调查中也发现了自己存在的一些不足之处，如对固定资产了解的不够等。今后要更加努力，将所学知识应用于实际操作当中，在今后的工作中进一步完善和提高。

流程报告

本次调查从题目的选定到报告的形成共花了35天的时间，具体操作流程如下：

1、2008年1月2日至2008年1月5日共4天，主要是确定调查报告的选题工作。

2、2008年1月6日至1月8日共3天，主要是确定调查对象为王家坝村委会。3、2008年1月9日至1月12共4天，主要是拟定王家坝村委会关于固定资产的调查实施的方案。

4、2008年1月13日至1月25日共13天，主要是收集王家坝村委会的固定资产方面的调查材料及数据资料等。

5、2008年1月26日至1月31日共6天，对已收集的相关材料和数据资料进行初步的分析，得出分析结果，查出问题及原因。

6、撰写调查报告阶段：一是对已有的数据材料和分析结论，撰写初稿；二是对初稿当中存在的一些问题征求被子调查单位的意见并进行适当的修改；最后定稿并撰写调查报告。

第三篇：浅议西周社会调查制度

采风——西周社会调查制度摘要：采风是一种观政之制。周初统治者以殷为鉴，认为天意在于民情，确立轻鬼神、重人神的治国观念。透过采风实现“观风俗，知得失，自考正也”的目的。统治者凭借采风获得的资料，了解民之疾苦，改革国之邦法，安抚天之民愿。可以说，西周的采风制度是我国古代国家管理的一个创举，其对后世也产生了很大很重要的影响。关键词：采风观政 行人 社会调查 茫茫历史长河，不断上演着一个个民族湮灭与崛起的痕迹。在商王朝广袤的领土上，周部族原是一个地处边远、地域狭小、人口稀疏的小国家，而就是这样一个小邦，一举成为后来征服商朝的“勇士”。这个小国家崛起的背后，又有什么样的故事呢？

一、周的崛起及采风的孕育 周之所以可以攻破商朝而入主中原，绝大部分就是因为其统治者与殷纣王的坚信天命、暴虐无道、反其道而行之，敬德修民、发展生产、友睦邻邦最终成就其一代伟业。在征服战争中周统治者看到了人心的向背对国家兴亡的重要影响，感受到人民群众力量的强大。认识到作为一个小邦而君临大国，要想站住脚跟、立国久远，必须了解民意顺应民心。西周统治者一反商王朝诸事皆问天意，大政决于神鬼的做法，转而重人治，轻鬼神。《礼记•表记》中有云：“周人尊礼尚施，事鬼敬神而远之”。周初的重臣周公也曾说：“天不可信，我道惟宁王德延”。西周统治者们把他们原在西岐时就已有之的派专人深入民间，调查民意，听取民愿的做法加以沿用和扩大，因此创立了西周的采风和社会调查制度。“采风制度”是西周王室立国之初形成的一套较为严密的社会调查制度。所谓采风，就是官员去民间采集四方风俗善恶，代语歌谣通过采风，统治者可以观政之清明，官之勤廉。采风实际上是一种社会调查活动。

二、采风观政及其人员 采风是一种观政之制。周初欲使江山“永支百世”，就必须敬得保民，秉德明恤。《尚书•大诰》曰：“天威不可信，民情则大可见”，天意就在民情中。西周统治者凭借采风获得的民俗的、语言的、文学的资料，透过其内容和情调便可了解政之好坏，民之疾苦，吏之贪婪，并据此来赏功罚罪，安邦治国。正如《诗经•关雎》小序所言“治国之音安以乐，其政和；乱世之音怨以怒，其政乖；亡国之音哀以思，其民困”。周王朝在王室设立主管全国调查采风之事的太师。政府专设采诗之官，他们“从十月起正月止，男年六十，女年五十无子者，官衣食之，使之民间采诗”。既政府聘选年龄较大、社会经验丰富的男女无子者，供给衣食，使他们到民间广泛采诗。除此之外，还有“孟春三月，行人振木铎，徇于路以采诗”。行人是西周朝廷的正式秘书官员，负有传达王命、传递公文的责任，其所采之诗及采诗中了解的民情民意，大都能直接上达于周王朝统治机构，甚至直接上达于周天子。在周朝礼仪中有“公卿至于烈士献诗”的要求，公卿烈士所献之诗有相当一部分也来自于民间的采集，实际上也是周天子督促王公大臣诸侯卿士深入民间，了解民情的一种做法。在古籍中还有“国史采诗”的记载，说明充任各级政府秘书的史官，不仅有记录言行、出宣王命的职责，同时也负有深入民间、调查研究，向周天子及各级政府提供社会实际状况的责任。社会调查在西周是经常性的，调查结果的上报也有一定的程序和途径。为了使调查工作更能反映实际情况，周天子也要于每隔五年的春二月亲自到民间采风调查。

三、采风目的、意义及影响 采风始自西周，目的之一是观俗。“礼俗以驭其民”，“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”，为周王室提供“驭民”政策的信息和依据。其二是观政。由商之灭，周统治者感悟到“天命靡常”，民心向背决定天命所归。前者是考察生民的民情、风俗、习惯，后者则是通过民情来观察统治者的德行。其是指到乡村城镇搜集包括民间叙事、民歌、谣谚、戏曲、音乐、舞蹈、美术、民间习俗等一切民间文化表现形式的活动。在民间进行实地调查搜集工作的所谓田野作业也称为采风。西周的采风之制，从其规模之大、范围之广、时间之久来看，都可以说是我国古代国家管理的一个创举。采风的主要责任官员“行人”就是古代的调查员，采风所得的材料就是古代的调查材料，从这个意义上说，采风也是我国古代秘书工作中的一个创举。西周采风制度影响深远，采风之制不仅为东周所承，形成“诵诗三百，弦诗三百，歌诗三百，舞诗三百” 的盛况，而且对两汉时期也颇有影响。西周采风和调查由政府出面组织，并由太师史官、行人等专门的秘书人员从事该项工作，已不单是为了将民间的诗歌、风俗采集起来以供欣赏，其目的还是要从采诗中了解四方诸侯及广大领土上的民情风俗，从具体的歌谣中反映各地政治的善恶，人心的向背，百姓的好恶，以及各级官员吏治的清浊，政绩的优劣。周天子及西周中央政府可以从中观风俗、知得失、自考正。因此，西周所创立的这种采风和调查之法，可以看作是今天秘书工作中调查研究工作的起始。

第四篇：刑事案例指导制度功能之检讨

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刑事案例指导制度功能之检讨

作者：李祖兴

来源：《法制博览》2012年第10期

【摘要】法学理论界对案例指导制度已研讨多时，司法实践部门也初步建立了我国特有的案例指导与法律适用机制，然而关于案例指导制度的功能仍存在不同的观点。本文从案例指导制度建立的目的出发，结合司法实践中自由裁量权的运用，探讨我国案例指导制度功能之所在。

【关键词】案例指导；自由裁量权；功能

一、问题的提出

刑事案例指导制度建立的直接目的就是“同案同判”。要做到这一点，得出的逻辑思维是首先要规范司法人员对相同案件事实的解读并统一法律规范的选择，其结果是通过公布指导性案例对司法者的自由裁量权进行限制。最高检发布的《关于案例指导工作的规定》第二条明确了“选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例”，“规范裁量权”成为选择指导性案例的一个标准。然而，既然是上级的“指导”，就存在下级的“选择”，从案到案的过程必然是“选择”的过程，“选择”又是一种新的自由裁量权。因此限权已经不是案例指导制度预设的最终目标，通过指导性案例合理展现司法者的自由裁量权——正确解释刑法，更能赋予法律条文生命力。有人说赋予司法者解释的权力，使司法者自由裁量权的扩大，导致司法腐败。且不说，司法者的解释是现实存在的，是赋予法律规范生命的需要，单就自由裁量权是产生司法腐败的根源说法同样站不住脚。从制度上讲，产生腐败是监督不到位，缺乏监督的权力必然导致腐败。

正是因为司法者所具有的自由裁量权，司法机关才能及时有效的处理新型案件，而不是机械的等待最高司法机关的解释。如王凯石在其博士论文中提到的一个案例：某国有证券公司经理将公司股票挪出个人变现使用，造成巨大损失，检察机关以挪用公款罪起诉，法官对于最初挪用的股票能否解释成“公款”不敢做出合理的解释，只能层报最高法，而等到最高法的批复已经是两年以后了。可以看出过度的限制自由裁量权导致司法者机械化、司法效力低下，甚至有违正义的司法理念。正是因为司法者具有的自由裁量权才产生典型案例，自由裁量权是司法者具有的内在权力，任何否定其存在的合理性也否定了司法的基本原理。因此说，限权与放权不再是案例指导制度的终极目标，重要的是规范自由裁量权的同时，能够发挥裁量权本身的作用。

二、实现案例指导制度功能之重新定位

否定司法者法律解释权与自由裁量权是绝对法律主义的观点，并不符合司法现实的需求。现代法治国家允许司法者对刑法进行科学、合理的解释，并赋予相应的机制。而刑事案例指导

制度就是实现司法者解释的机制。正如学者论述到的“一个由判例延伸出的对法律创见性的合理解释必定建立在一系列有内在逻辑联系的判例群之上，并且随着在司法实践中的不断反复运用而逐渐证明其正确性和合法性，最终日渐成熟而上升为一项正式的刑法规则”。

要借助案例指导制度实现司法者的解释，关键的一项内容是改革现有裁判文书的说理形式与过程。当前无论是法院的判决还是其他法律文书，大体上都没有脱离事实、法规、结果三段论的固定模式，其内容缺乏证据的认证、缺少判决理由的阐述，因此要加强裁判文书的说理过程、说明裁判者的思维路径，从而彻底改变现有裁判文书模式。当然这种改变应有相应措施的保证，为了实现司法者的解释要赋予检察官、法官独立人格，说理的过程促使当事人对判决结果确信与承认。真正做到阐述事实、详尽理由才能实现司法权威，这正是刑事案例指导制度需要达到的高度。正如张明楷教授所论述，“如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，也不是仅选编指导性案例，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多”。

三、问题的解决

司法者的自由裁量权是使之成为司法者的本质所在，因此案例指导制度具有的限权已经不是问题，重新认识司法者的自由裁量权，使之成为实现司法者解释、体现案例指导制度功能的内在核心才是真正的问题。而要实现这一问题的解决，要注重从以下几个方面入手：

（一）赋予司法者独立的法律人格

虽然我国的《法官法》、《检察官法》都明确规定了法官、检察官“依法履行职责，受法律保护”，“法官是依法行使国家审判权的审判人员”、“检察官代表国家进行公诉和依法进行法律监督等职责”，但这些规定并没有确立法官、检察官自身的独立，仅限于在理论和法律意义中明示了司法者所独立具有一定的法律地位。

（二）建立司法者独立制，赋予其独立办案权力

虽然独立行使审判权、检察权是指法院与检察机关作为司法机关独立行使司法权而不受其他主体的干涉，但在现有的合议庭、审委会、检委会集体做出裁决的情况下，要赋予法官、检察官具有独立办案的权力，即司法者在阅读案件事实且充分说理的情况下即使最后的意见被否定也不应追究其责任。

（三）改进案例指导机制，提供司法者合理阐述解释的空间

对于现在颁布的指导案例格式要弱化关键词、裁判要点的作用，遵循司法运行的普通规律，提高司法者依托案情提炼认定事实、适用裁判的观点和理由，从而训练司法者的正确诠释法律的主观能动性，提高其法律方法适用的能力。

（四）提高司法者素质，综合运用各种解释方法

高素质的法律人才是任何一项法律制度构建的主体需求，司法者采取客观的解释，从现实生活出发，综合运用各种刑法解释方法，并予以详尽的阐述，从而赋予法律以生命，才能体现案例指导制度本质特征、实现所追求的目的。

总之，司法不仅应是法律适用的过程，通过法律适用确认、实现刑法规范；同时也应是发展刑法规范的过程；案例指导制度作为一种司法活动，应更多的体现发展规范的功能，在法律出现漏洞、空白时，依靠司法者对刑法的解释，向社会宣布法律裁判结果，昭示刑法原则、规范含义，体现制度本身的价值。这才是我国案例指导制度的价值功能之所在。

参考文献：

[1]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999：53.[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：40.

第五篇：刑事辩护制度

2009.9（中）论我国刑事辩护制度中的问题与对策薛 力 李秀丽摘 要 刑事辩护制度因以对人的尊严给予平等的尊重和保护为主题，其完善与否已成为衡量一国刑事诉讼制度民主性、科学性和人权保障状况的重要标志。新刑事诉讼法的实施推动了我国刑事辩护制度的发展，但也突显出不少问题。本文指出刑事辩护制度存在的这些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，阻碍了司法改革的进程，完善我国的刑事辩护制度势在必行。关键词 刑事辩护制度 刑事诉讼 刑事辩护模式 审判方式中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一样，刑事辩护制度在司法实践中也不断遇到新情况、新问题。新刑事诉讼法在给我国律师充分发挥诉讼职能带来新机遇的同时，也对我国现有的律师辩护体系、辩护方式以及辩护观念带来了冲击。新刑事诉讼法实施以来，刑事辩护遇到的障碍越来越多。刑事辩护的低收费和高风险使许多律师望而却步，刑事案件律师的参与率下降，律师乃至犯罪嫌疑人、被告人的无法得到有效保障。这些制度缺陷已阻碍了司法改革的进程，甚至影响了司法机关公正司法的形象。

一、我国刑事辩护制度的不足总体上而言，我国的律师辩护制度借鉴了国外的经验，遵循了马克思主义哲学的“对立统一”规律，适应了市场经济的需要，体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。然而，也应清醒地看到，我国现行刑事诉讼法关于辩护制度的规定，其中还存在着一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，使得我国刑事辩护制度与有关国际法律文件的要求仍存在一些差距。主要表现在以下几个方面：

（一）律师介入刑事诉讼的时间提前，但律师在侦查阶段的诉讼地位立法未予以明确新刑事诉讼法虽然规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，也就是确认了犯罪嫌疑人有权在侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助。但是，刑事诉讼法并未明确律师在侦查阶段的诉讼地位及身份。在该阶段，受聘请的律师既不是诉讼参与人中的诉讼代理人，也不是诉讼参与人中的辩护人。这给律师提前介入刑事诉讼带来很大困难，并直接影响到律师职能的发挥。

（二）律师进行刑事辩护需要承担较大的风险众所周知，律师出庭辩护，其依据当然主要是事实和证据，但由于辩护律师会见当事人与调查取证的艰难，再因为法律上有关律师“伪证罪”的规定，不适当地增加了律师在法庭上进行辩护的风险。如果你在律师取证所说的是真实的，那么你对司法机关是作了伪证，要追究你责任，如果你原来对司法机关说的情况属实，给律师作证时说了假话，那么是谁让你说假话。这就将律师限于很不利的诉讼地位，增大了律师的执业风险。

（三）律师履行辩护职责被人为的设置了许多障碍我国刑事诉讼法规定了辩护人相应的诉讼权利：与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信权；阅卷权；收集证据权；称述意见和辩论权；对当事人的发问权；申请取保候审和解除强制措施权等。但是，依据刑诉法的有关规定，律师在行使上述权利时，受到许多人为的限制。表现在：1．会见难。本来刑诉法第 96 条第 1 款规定“：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”但在实践中，公安司法机关有的规定律师会见犯罪嫌疑人必须得到批准，并均有办案人员在场律师与犯罪嫌疑人根本没有交流看法、了解案情的机会；2．申请变更强制措施难。《刑事诉讼法》第 96 条规定：辩护律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”“，可以为其申请取保候审”。然而上述规定，在实践中难以得到贯彻落实。这是因为通常情况下侦查机关对犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律师提出变更为取保候审，尽管有法定的理由，也很难得到准许；3．阅卷难。根据刑诉法第 36 条的规定，在审查起诉阶段，律师只能到检察机关“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。律师无法对全部案卷材料进行全面的查阅、分析，也就不可能发现案卷中的矛盾和疑点，这就直接影响了律师辩护准备活动的充分性，进而影响到辩护的效果；4．调查取证难。调查取证权是辩护权的重要体现，它是实现辩护权的重要手段。但是，我国辩护律师的调查取证工作面对着难以想象的障碍。在实践中，律师就算知道有被告人无罪或者罪轻证据的线索，而公诉人不予提供的，律师也无法申请调取和查阅，有时候，即使提出申请也不一定能获准，甚至即便法院同意调取，也照样拒不提交。在中国目前的法律环境下，公民的法律意识还不够强，这也给律师调查取证权的实现增加了困难。

（四）控辩双方失衡，辩护人的辩护意见得不到重视诉讼中的控、辩双方的诉讼地位本应平等，所享有的诉讼权利也应该对等，甚至在某些情况下，公诉方还要在权利上，对作为弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法实践中，辩护方根本得不到平等的待遇，更遑论优待了。另外，律师的辩护意见也不能得到应有的重视。律师辩护的目的，是为了从不同角度，帮助法院进一步查明案情，准确认定证据，对正确的辩护意见，应充分予以考虑。然而，“你辩你的，我辩我的”，“先判后审，先定后审”的现象仍比较普遍，在刑事案件中，律师的辩护意见往往得不到重视，难以对判决形成实质影响。对辩护意见置若罔闻，其实质是架空了刑事辩护制度，使其名存实亡。

二、我国刑事辩护制度缺陷的成因分析笔者认为，刑事辩护制度中存在的问题的产生，主要有以下作者简介：薛力，山东科技大学；李秀丽，山东科技大学研究生教育学院。?法制园地?

2009.9（中）几个方面的原因：

（一）诉讼模式和庭审方式的影响尽管在我国的诉讼模式已开始以英美法系的当事人主义转型，因其实质的诉讼构造和职能设置没有大的改变，但多数学者仍倾向于将我国的诉讼模式视为超职权主义。在我国的刑事审判中，法官的地位和作用被极端强调，法官控制、指挥整个审判过程，限制了控辩双方参加诉讼的积极性和主动性，又因当庭认证制度尚未建立，法院特别注重庭前调查，法官先入为主、先定后审的现象难以避免。

（二）立法方面的不足从目前法律的规定情况看，尽管刑事诉讼法上明确规定了“被告人有权获得辩护”，而且几个诉讼法、《律师暂行条例》对律师职务权益都有一些规定，这些规定确定了辩护制度本身以及辩护制度在刑事诉讼法中的不可替代的地位。但总的讲，因为它们制定时间较早，尚有不少缺漏。

（三）执法方面的欠缺如上所述，虽然法律规定了辩护律师应该享有的一系列尽管一些法律规定保障律师执行职务的权利，但在实施过程中常常受阻。有些公安司法机关对于律师履行职务怀有戒备心理，总是对律师的正当权利施加不合理的限制，或者对律师执行职务的权利蔑视不予理睬。因此，虽然立法上规定了律师在侦查阶段的提前介入，但实践中却经常发生侦查机关滥用职权非法阻止或妨碍律师提前介入刑事诉讼的情况。于是就发生了一些人民检察院、人民法院不当限制辩护律师调查取证权的情况，不利于律师正确地履行职能。

（四）传统法律文化的影响我国传统社会是宗法社会，它特别强调“整体主义”，个体只能消极地适应群体而不是积极地发展自己。我国长期的封建社会实行纠问式的诉讼模式，在该模式下，集行政与司法、控诉与审判职能于一身的审判者主导和控制整个诉讼过程，被告人只是诉讼的客体，只是被审问的对象，地位被极端边缘化，没有站在自己立场说话和为自己辩护的机会。在我国的诉讼制度中，没有确立犯罪嫌疑人和被告人的沉默权；虽然确立法院同意定罪原则却并未规定实质意义上的无罪推定；控辩双方不平等，公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约原则被不适当地强调；在诉讼中为维护被告合法权益的律师，如果自己的辩护意见得不到采纳，没有相应的制约措施。这些不足，都使被告人在行使诉讼权利、保护自己的合法权益方面处于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意识的同时，应该改革我国刑事司法的价值取向，使其符合社会发展趋势，使我国的辩护制度乃至刑事司法制度更加科学、更加民主、更加完善。

三、完善我国刑事辩护制度的基本思路刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，关系到犯罪嫌疑人、被告人权利的保障和程序的有效与公正，然而，要使刑事辩护真正落到实处，发挥其应有的作用，应不断地努力转变传统观念，并完善立法，使刑事辩护制度甄于完善。其具体的法律途径包括：

（一）进一步改革我国的审判方式实践证明，改革我国现行的刑事审判模式是使我国的刑事辩护制度真正发挥作用的重要条件。当今世界，职权主义与当事人主义两大诉讼模式的相互影响与融合，已经成为一种趋势。我国的刑事审判的改革应进一步吸收当事人主义的合理成分。首先，弱化法官在刑事审判中的职权，法官在诉讼中的主要职责是评判、取舍证据以及决定一些程序事项，不能进行收集证据的活动，庭审应以控辩双方的积极对抗为核心，收集证据由控辩双方负责。控辩双方可以用交叉询问的方式进行质证。其次，为保障法官的中立和防止法官先入为主，应严格禁止法官在庭前的任何实质性审查，庭审法官在审理前一般不接触卷宗材料，只在庭审时根据双方的举证、发言、辩论作出最后的裁判，真正发挥辩护人的作用，增强辩护对审判的引导力。

（二）明确律师在侦查阶段的辩护人的法律地位修改后的刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼提前到刑事侦查阶段，这就是所谓的律师提前介入。在表面看来，比先前的刑事诉讼法有所进步，但实质看来，律师提前介入的规定只是一种表面现象。因为从表面看来，律师的权利扩大，当事人在侦查阶段就可以聘请律师，同发达国家的法律规定更加接近；但在实质上律师提前介入，既无法操作又没有相关的措施予以保障。比如，律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场，为会见设置了障碍；法律规定律师可以代为申诉，但是律师既看不到案件材料又不能调查取证，不掌握具体案情就不能代为申诉。法律没有赋予律师辩护人的身份和地位，也没有法律明确规定侦查机关要听取律师的意见，所以律师提前介入并没有给犯罪嫌疑人提供多少帮助。究其原因还是因为律师提前介入时身份不确定。从法律规定来看此时的律师既不是诉讼代理人也不是辩护人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。所以，必须明确赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位，才能使律师更好履行自己的职责，更好的为犯罪嫌疑人服务。

（三）完善辩护律师的各项诉讼权利并加强法律保障首先，规定律师的会见权以及讯问时的到场权。联合国《关于律师作用的基本原则》第 8 条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”包括我国在内的许多国家和地区已经加入该公约。所以，我国应该确立律师的单独会见权，并确立律师的讯问到场权，人犯罪嫌疑人将有关案情具体如实地向律师陈述，使律师了解案件真相，更好地为犯罪嫌疑人辩护。其次，充分保障律师的阅卷权。从某种意义上而言，阅卷宗材料，是律师提出有力辩护意见的关键。再次，明确辩护律师与控方有相对平等的调查取证权。法律应赋予律师在侦查阶段调查取证的权利。

（四）确立和完善证据开示制度证据开示制度，是控辩双方在开庭审理前，相互向对方展示证据的制度。通过这项制度，被告人的辩护律师可以了解控方已掌握的不利于被告人的证据，使律师做好反驳的准备。这在我国辩护律师搜集证据能力不及控方的情况下，作用是非常明显的。同样，对于控方而言，同样可以了解到辩护律师所掌握的有利于被告人的证据，如有关被告人不在现场的证据、被告人未达法定刑事责任年龄的证据等，减少起诉失误。此外，证据开示制度有助于节省司法资源，提高诉讼效益。参考文献：[1]谢佑平．独立性——律师职业的本质属性．中国律师．2002(7)．[2]田文昌，周汉基．刑事诉讼中律师面临的困惑．中国司法．2000(2)．[3]甄贞．刑事诉讼法研究综述．法律出版社．2002．[4]陈光中．刑事诉讼法实施问题研究．中国法制出版社．2000．[5［]美］约翰?亨利?梅利曼．顾培东，禄政平译．大陆法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辩护学．群众出版社．2001．?法制园地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

贵州工业大学学报(社会科学版)10UI州ALOFGU业妇OULINW习路IWJn刃附们以I扮(S石目豁~蹦腼)(3~时y)Vb!.9No.2 柳云1.2仪)7 试论我国刑事辩护制度及完善 房波

(贵州大学法学院，贵州贵阳550叨3)摘要:改革后的我国刑事辫护制度逐步走向成熟与完善，但与国际标准存在一定的差距。针对我国现行刑事拼

护制度存在的缺陷及原因进行分析，并提出完善我国刑事辫护制度对策。关健词:刑事辫护;拼护权;律师辫护

中圈分类号:D门15;D即3文献标识码:A文章编号:1叨9一0500(2007)02一以为4一03 刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉

一方的指控而进行的论证犯罪赚疑人、被告人无罪、罪轻、减 轻或免除罪贵的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行 为。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发 挥有利于自己的影响和作用。刑事辩护制度是法律确定的 关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的 贵任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。

一、我国刑事排护侧度中的不良现状

我国1卿6年新修订的刑事诉讼法在1979年刑事诉讼

法的荃础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辫护权，提 前了辫护人和辫护律师介人刑事诉讼的时间，明确了辩护人 的数t、资格，扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律握助 制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。相对而言，修 订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辫护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介人 时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立 法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的 刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观:一方面，辩护人 的权利大t得不到落实;另一方面，辩护人本人的人身权利 也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地: 1.刑事诉讼法对刑事辩护律师权利的规定未能落到实 处。

刑事诉讼中，控、辩双方就像天平的两端，其在诉讼中的 地位应该是平等的，在诉讼中的权利也应该是对等的。但 是，在现实司法实务中，律师阅卷、会见犯罪嫌疑人、调查取 证等权利在实践中并未能落到实处: 其一，会见难。刑诉法第%条规定“受委托的律师有权

向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但是，广大律 师普道感到会见难:侦查机关往往以种种理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律师会见犯罪嫌疑人;即使对于非涉密案 件仍以案件孺要保密为由拒不要同意或拒不安排律师会见 犯罪嫌疑人;限定律师会见犯罪嫌疑人的时间、次数;控制问 话内容、禁止记录等，使得律师会见犯罪嫌疑人成为没有实 质内容的形式。

其二，申请变更强制措施难。刑诉法第%条规定，律师 在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措 施之日起”，“可以为其申请取保候审”，刑诉法第75条还规 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法 院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限 的，有权要求解除强制措施。”然而，据相当多的律师介绍，上 述法律规定在司法实务中基本没有得到遵行。虽然全国人 大、最高检察院、公安部为解决司法实务中存在的大t超期 羁押问题作出了相应的规定，但是，这个问题仍然未有改善。司法机关对于律师提出的取保候审申请，或以案件证据尚未 收集为由搪塞，或以需要领导批准为由推脱，更有甚者，干脆 不予回复。律师要求变更强制措施或解除强制措施的请求，少有成功。

其三，调查取证难。刑诉法没有明确规定律师在侦查阶 段的调查取证权，只是规定辩护律师可以“收集与本案有关 的材料”，而且必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批 准。实践中不但律师的调查取证总是受到办案机关的限制 或制止，而且律师向法院、检察院要求复核或调取证据的申 请更是常常不被采纳。无法调查取证，便难以获取对犯罪嫌 疑人有利的证据，使得律师在刑事辩护中难有作为。其四，阅卷难。在辩护活动中，律师查阅案卷材料，了解 案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证 据材料，才能有针对性地提出辩护或代理惫见。而且，我国 刑事诉讼法明确规定，至案件移送审查起诉时起，犯罪赚疑 人即有权请律师进行辩护，但是，该法第36条规定同时又规 定律师“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定 材料”，显然，这一规定，使得律师在审判前的辩护成为了无 本之木。律师在不能了解案件情况，不知道侦查机关移送审 查起诉机关的相关证据的情况下，又如何能够有效的进行辩 护和行使辩护权利?世界各国的立法和司法工作，都十分重 视这一环节，为实现律师的知情权建立了证据开示制度，为 收稿日期:2(X)7一01一08 作者简介:房波(1964一)，女，贵州大学法学院教师.第2期房波:试论我国刑事辩护制度及完善95 查阅案卷材料提供充分的机会和条件，但我国的刑事诉讼从 立法到实务，辩护律师的该项权利并没有得到切实的落实，即使是刑事诉讼法第36条规定的律师“可以查阅、摘抄、复 制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，在司法实践中也是限 制有加。

其五，律师的辩护意见采纳难。法院对控辩双方采取歧 视性待遇，法官言行不中立。每当律师提出牵涉证据效力及 司法公正的问题时，往往被予以制止;律师要求法庭传唤证 人出庭接受质询，基本得不到法庭支持;限制辩护律师发言 的情况在法庭上更是屡见不鲜，司法天平明显的向控方倾 斜。2.辩护律师的人身权利受到侵害现象严重。

我国刑法和刑事诉讼法对控辩双方采用不对等的立法

使得执业律师的人身权利、民主权利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明 显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数 量直线上升。造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理，全 国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降，一些律师直接宜 称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事 案件作为一项内部纪律予以规定，这在一定程度上使得原本 就较为幼稚的刑事辩护制度遭遇了发展的障碍。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权利，被粗攀干预。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辩护权利，但是，在司法实务中，每当犯罪嫌疑人、被告人对 相关指控进行辩解时，不是被控方指责为翻供，就是被控方 指贵为拒不认罪、认罪态度不好没有悔罪表现。

二、我国现行刑事辩护制度缺陷的产生原因(一)观念原因

制度的引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩

护制度发展的一大原因。时至今日，国家本位、权力本位、义 务本位的观念仍在相当多的公检法官员乃至普通民众的思 想中起着支配作用。不少人错误地认为律师“是站在被告人 立场上”、“为坏人说话”，“收人钱财，为人免灾”。这种观念 痛疾阻碍了正当的律师刑事执业。司法人员一旦发现律师 提出了不同的对案件认定有利于被告人的意见，就认为律师 是在为被告人开脱罪责，是对他们作为司法官员尊严的挑 战，最终的后果是当事人的合法权益得不到法律的保护。而 且目前“重实体，轻程序”的诉讼观念也很严重。(二)制度原因

在立法方面，首先是宪法和刑事诉讼法规定的公、检、法 三机关分工负责，互相配合、互相制约的原则忽视了辩护律 师的作用;其次我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定 检察院是国家法律监督机关，当检察院以法律监督机关的身 份作为控诉方出席法庭时，其诉讼地位明显高于辩护律师，这造成检察院的控诉观点更易于被法官接受;最后是刑事诉 讼法许多条款对刑辩律师的正当权利作了种种限制，使得律 师手脚遭到束缚。在体制方面，我国的司法体制是公、检、法 占据绝对主要地位，律师的地位很低，过于弱小，成了体制外 的异己力t。侦控机关权力过大，且缺少监督制约，加之司 法权地方化、行政化倾向严重，使得律师在这种体制面前束 手无策、无能为力。

三、未来我国刑事辩护制度建设的构想

因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了我国司法

改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，剖析我国 刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认 为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的 法律法规进行完善。

(一)明确律师在侦查阶段辫护人的诉讼地位，扩大其诉 讼权利的范围

根据联合国(并于律师作用的基本原则》第l条规定，所 有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其 权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所 有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第l款亦 有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师 协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已 在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。中国作 为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多 国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是从现阶段国 际及中国国内的政治、经济形势来看，应当明确赋予律师在 侦查阶段辩护人的地位及相应的权利。

(二)取消会见审批制度，斌予律师单独会见权

联合国(关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮

捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫 不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师 来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标 准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见津师，警察或监所官 员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以 听见谈话的距离以内。我国作为联合国常任理事国，为维护 我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人 的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国 家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借 鉴。

(三)建立证据展示制度，保障律师的阅卷权

因为控辩双方职贵的不同，对案件事实及证据的取舍也

必然不同，律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能 否提出有力度的辩护意见的关键。目前无论大陆法系还是 英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的 保障。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方，故证据 开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。在我国现阶段，应借鉴英美法系国家的做法，确立证据开示 制度，有利于发现案件的客观真实;有利于实现刑事诉讼所 追求的公正价值。

(四)完善申请调查制度，肤予律师侦查阶段调查取证权 调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，辩护律师的调 查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增 加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出 证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责 任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。96贵州工业大学学报(社会科学版)2加7年

因此，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力t 荃本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种 限制性规定，制定科学的、包括辫护律师调查取证的规则、方 式、不当取证的贵任等内容在内的完整的规范，从立法上斌 予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。

(五)充分保障拼护律师的执业权益，斌予拼护律师“别 事拼护裕免权”

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不

受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2 条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言 论或作为职贵任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行 政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。还规定，“律师如因艘行职贵而其安全受到戚胁时，就得到当 局给予充分的保障”。目前，世界上很多国家都通过立法不 同程度地斌予律师这一权利。斌予律师刑事辩护铃免权是 由辫护律师所担负的职贵所决定的，辩护律师作为司法公正 天平上另一端的祛码，其主要职贵是针对控方获取的有罪证 据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。

综上，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天

不足以及侦查机关、控方力t的先天强大，如果任其发展，将 形成巨大的以强凌弱的局面。因此，只有对我国刑事辩护侧 度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥拼护 律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到 刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平。今考文狱: 〔11那云忠，杨会祈.审前租序中的律师作用〔N」.检察日报，2以)7一01一02.【幻英余义.刑事拼护的障碍与困感透视〔J].河南欢法干娜甘理学院学报，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼护学【M」.北京:群众出版社.2的1.〔4〕余正砚.论拼护律师调查取证请求权【J].江西社会科学，2以刃，(7).【5」田文昌，产九红.中国刑事拼护制度的困境与出路【J].北京市政法于理干钾学院学报，20()2，(4).〔6〕桂钧军.浅析刑字司法拼护制度存在的缺陷与人权保障【日印DL」.中国法院网.~.cha翻”川.吨.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe侧蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG肠

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