别居制度与我国婚姻

第一篇：别居制度与我国婚姻

别居制度与我国婚姻法

摘要：在我国现行婚姻法中只规定离婚所应依据的一个抽象原则即“感情破裂”，但在相关法律法规中并没有对其进行解释，因此在司法实践中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。别居作为一种法律制度，在国外已为大多数国家所采用，并作为婚姻家庭法中离婚法方面离婚的主要依据之一，并且在实践也易于操作。本文结合有关国外的立法及本国的国情，从别居的起源、发展阶段、概念、种类、及对于我国是否就设立别居制度以及别居制度的可行性进行论述、并进行构筑别居制度，试图对别居的整个体系进行阐述。

关键词：别居 别居制度 离婚

一、我国婚姻法现状

我国《婚姻法》第三十一条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”因为这一条的规定，过分发挥了离婚当事人双方的意思自治。近年来，随着我国经济的发展,人民生活水平的不断提高,我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查,中国诉讼案件中,百分之八十为民事诉讼,民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼,近20年来，人们对离婚的看法逐步发生着变化，相当一部分离婚当事人自愿到婚姻登记机关办理协议解除婚姻关系手续，协议离婚数量呈上升趋势。根据《中国统计年鉴》和《民政统计历史资料》记载，民政部门调解办理协议离婚的，由1980年18万对（1对即为1件），上升到1999年47.7万对，平均每年递增5％以上。其中不乏很多是草率离婚，这不但是一种对生活不负责任的表现,也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象,我国目前一些地方法院实行了“试离婚”的司法改革尝试,取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下,不急于从法律上履行离婚的手续,在生活上真正“离开”对方一段时间,给婚姻一个缓冲区,让双方在远离婚姻生活的环境下,体验没有另一半的生活,同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思,对他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚,是对婚姻的一种主动性适应,而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方,能有效地避免离婚的草率性,所以，我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化,避免现在这种“法无明文规定”,但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。“试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。

二、别居制度及其在外国的实践

别居(Separation),是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务,但婚姻关系并不因此解除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1]该项制度产生于中世纪的欧洲,是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在当时,夫妻关系即使恶化到不能共同生活的地步也不能离异,只能在有正当理由时,通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段,是禁止离婚的缓解方法。别居与离婚的区别主要有:(1)别居期间,婚姻关系仍处存续状态,双方只解除同居义务,双方不得另行结婚,否则构成重婚。离婚则完全解除婚姻关系,离婚后,双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务,离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务,离婚后此义务完全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利,离婚后则无此权利。别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是完全不同的。分居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述,在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同,夫妻之间能产生新的法律关系:首先,别居是一项正式的法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,使双方暂时或永久地解除同居的义务,但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征,多国婚姻法在这一点上均有规定。其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权。再次,一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监

管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。

别居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古罗马的十二铜表法中，就已作为一项解除时效婚姻的制度而加以确认。该法第６表第４条规定：゛妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。〞别居制度正式确立是在中世纪的欧洲。公元４世纪，罗马帝国将基督教宣布为国教，教会拥有至高无上的权利，教会法也因此而占据着主要的地位。按照教会法的宗旨，婚姻被认为是゛上帝的恩赐和安排〞，离婚是゛对上帝的不忠〞而被严格禁止。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚，学者称之为゛不得已的害恶〞（ｎｅｃｅｓｓａｒｙｅｖｉｌ）。因此，教会不得不寻求一种制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女矛盾的目的。别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。在立法上，世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度的法律是1804年的《法国民法典》。[2]到目前为止,别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关的条约,如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同,但相同点有下列基本内容:(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别居或实际别居,满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件,而遗弃又是申请离婚的主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务,但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同,但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止,也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。

从目前世界各国法律中有关别居制度的规定看，有两种不同的立法体例：一种是大陆法系的立法体例，另一种是英美法系的立法体例。在前者中，别居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求别居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由别居到离婚，程序则较为简单。在后者，别居被视为简易离婚，别居程序简单，但由别居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。在别居与离婚的关系上，国外的立法又有三种类型：一是将别居与离婚并列，由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将别居作为离婚的必经程序。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行别居转换制，即在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。

三、我国设立别居制度的可行性和必要性分析

我国离婚制度中包括了协议离婚和诉讼离婚两种离婚制度。现在越来越多的人选择协议离婚。为什么会有越来越多的人选择协议离婚呢？其主要原因在于协议离婚手续较诉讼离婚简便，成本也相对较低。我国《婚姻法》（2001年修正案）第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”从此条中不难看出协议离婚制度完全发挥了婚姻双方当事人的主观意愿，而对登记机关规定的审查义务没有详加叙述，并且登记机关也不可能做到准确详细的审查离婚双方的每个细节。同时，在该条中并没有规定任何离婚理由，换言之，协议离婚不过分追究离婚的具体理由和婚姻生活细节。这样一来，离婚双方当事人为了省时省事，大多经过协商而采取协议离婚。我国的协议离婚制度虽然充分体现

了“离婚自由”的原则，但是却过分发挥了离婚双方当事人的意思自治，忽视对未成年人的保护，诉讼离婚制度中虽然对离婚规定了严格的限制，但是其确定的“夫妻感情破裂”的原则未能充分解决实践中的案件，致使很多轻率离婚案件发生，给家庭、社会都造成不良影响，所以我们有必要设立别居制度来弥补、完善我国离婚制度。

在我国设立别居制度则能很好地弥补上述制度中存在的任意性缺陷,且更具有合理性,对促进我国社会和谐有着重要意义:

第一,由于受中国传统文化影响,国人对待离婚本身就有一种羞耻心,结婚自然是欢天喜地,离婚则是丢人败俗的一件事情。再加上复杂的诉讼程序,因此对于离婚,国人更是能免则免,即便婚姻的存续已非自己所希望,也委曲求全。[3]

别居制度的确立,给早已没有感情的夫妻双方创造了一种自然而然的、比较平和的结束婚姻的方式,既无需前往民政机关面对别人的白眼,也无需前往法院让别人处理自己的婚姻大事。一旦别居到达法定年限,只需要一份书面申请,无需开庭审理就可以结束失败的婚姻,给自己、也给对方一个重新开始新生活的机会,这不仅一举多得,而且更符合中国国情。

第二,从诉讼成本上来讲,别居制度也是不错的选择。一方面,从国家角度来讲,离婚案件虽小,但基于追求公正,司法人员在审理离婚案件时需要处理更多的细节,在法律实践中也需要付出更多的努力进行协调与调解。另一方面,从公民而言,虽然离婚案件的诉讼费用相对而言不高,但是在涉及分割财产案件中,离婚案件的费用也不低,这对于经济困难的夫妻双方而言都是一种不小的负担。而且,公民在进行诉讼活动时,不仅需要花费一定的诉讼费用,还要花去更多的时间与精力。实践中对于绝大多数离婚案件而言,从立案到判决一般短则一两个月,多则半年。这样的时间和精神成本对于大多数公民而言,影响也是不可低估的。如果建立法定的别居制度,有了法定的期限和程序,不需要走传统的诉讼程序,有利于节约诉讼成本和司法资源。

第三,设立别居制度有利于维护当事人的人身权益。当婚姻关系出现裂痕后,彼此仍同居,不仅无助于矛盾的解决,反而会使矛盾激化,甚至导致暴力事件的发生,其结果将无助于夫妻关系的修复。如果夫妻双方于此时别居则可起到减震器、冷却剂的作用,防止矛盾的进一步加剧和暴力事件的发生。近年来,婚内强奸案件屡见不鲜,受害的广大妇女,在婚姻存续期间,已经与丈夫感情破裂,却由于受到自古以来的“同居义务”的影响,不得已继续受到人身侵犯。在我国正是由于没有人设立别居制度,所以使这种犯罪行为屡屡发生。

第四,建立别居制度,明确夫妻财产关系,为离婚时夫妻财产的分割提供依据。在离婚纠纷中,如何确定家庭财产关系、减少离婚夫妻的财产争议,已成为法律迫切需要解决的问题。虽然婚姻法为我国婚姻家庭中的夫妻财产制度做了明确规定,有夫妻共有财产、夫妻个人财产及夫妻约定财产等几种制度可供选择。然而,中国人的观念不同于西方人,有在结婚时或结婚后约定财产的归属的做法。中国人认为结婚时就想到离婚,不吉利。然而,当夫妻感情破裂离婚时,为财产归属争执不下的不在少数。别居制度的建立可以缓解这种矛盾,夫妻在别居期间可以明确各自财产(确定为一方专用的生活用品或应当归一方的财产),甚至开始分割财产,以减少离婚时夫妻财产方面的争议,同时为夫妻和好后的约定财产做准备。

四、别居制度在我国的设立

目前，我国婚姻立法尚未确立别居制度，但这并不表明我国不存在夫妻之间因感情不和而事实上别居的现象。同时，别居在实践中先行一步与别居法律制度立法滞后的矛盾,反映了当今社会对别居法律制度的现实需求与立法价值之间的冲突。在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并且是本国法律进步的一个重要标志。当然，在别居制度移植的过程中，不能简单照抄、照搬，而应当有选择地吸收和借鉴。正如鲍家志、梁庆秋所著的《质疑别居制度》一文中提到：婚姻法属于固有法,主体具有广泛性,同时根植于本民族的文化和生活方式。根据以上论述，我认为我们应从以下方面考虑设立别居制度：

１别居体例：以采用英美法系的立法体例为宜，即别居程序较离婚程序简单，但由别居到离婚，则条件相对严格，以使夫妻在继续维护婚姻关系的前提下，能及时别居，让其摆脱同居之苦，又能使双方有一段充分检讨自己、决定婚姻走向的时间，真正体现婚姻自由的原则。

２别居方式：采用协议别居赋予其法律效力和法院判决别居两种方式。协议别居的前提是子女的临时抚养、财产的临时占有、使用乃至处分有协商一致的妥善处置。判决别居是在一方当事人坚决要求别居，而确有必要的前提下，由人民法院裁决。

３别居理由：法定理由和事实理由相结合。别居的法定理由应与离婚理由相同，但双方或一方有下列事实之一者，也可申请别居：（１）已持续遗弃配偶至少两年时间；（２）一方与他人通奸或非法同居；（３）一方经常虐待、殴打配偶或该配偶的子女；（４）一方有义务但故意不供给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；（５）一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系；（６）一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习，不履行家庭义务；（７）生命受危害、身心受虐待、名誉受损害的；（８）一方有严重生理缺陷，不能发生性行为的；（９）被判处有期徒刑或无期徒刑、死缓的；（１０）其他致使夫妻无法共同生活的情形。

４别居的法律后果：主要指别居后夫妻财产关系和父母对子女的具体抚养关系的变化。在我国，因现行婚姻法规定的夫妻财产制度远远不能适应经济体制改革后夫妻财产关系的变化，许多学者针对滞后的法律呼吁在修改婚姻法时，补充夫妻财产制的规定，法律可以列举婚后所得共同财产制、联合财产制、分别财产制、部分共有财产制等财产制供当事人选择。因此，夫妻别居时，可由双方从上述夫妻财产制中选择一定形式。至于别居后的父母子女关系，因父母子女关系基于出生或法律拟制而发生，故别居后的子女仍为父母双方的子女，父母子女的身份关系不发生变化，父母双方对子女的抚养义务仍然存在。

５别居的解除：当事人死亡、和好或离婚。实施别居制度的监督：我认为我们可以从司法监督、行政监督和民众监督三个方面来实施监督。通过法院，行政机关，人民群众来监督，所谓司法监督，即在法院民事庭中设立专门的监督部门来监督别居制度的践行；行政监督，即让有关婚姻登记机关帮助监督；群众监督，即在离婚当事人的居住地通过其所在的居民委员会或村民委员会或群众来监督。

五、我国设立别居制度的重要意义

婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定与否，直接和间接都影响到社会的稳定。确立别居制度，有利于避免草率结婚。草率结婚是姿意妄为的婚姻行为。确立别居制度，为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定。确立别居制度，有利于协调分居期间的财产关系。“几乎任何的离婚都是家庭的离散”，对于离婚，我们不能抱着幸福主义的观点，不能仅仅想得到两个个人而忘记了家庭，婚姻不是听从婚姻这的任性，相反的，已婚者的任性应该服从婚姻的本质，（以上引文见马克思《论离婚法草案》）所以，婚姻问题绝非纯粹是个人私事，它涉及子女、家庭和社会利益。因此，保障和维护婚姻家庭关系的稳定也是家庭、社会和国家的愿望和责任。所以我们必须要对离婚加以规范及限制。设立别居制度，使我国婚姻法不断完善，为社会主义现代化建设铺垫道路。使我国向着政治文明、物质文明、精神文明三个文明不断发展。

参考文献：

[1] 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[2] 法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999

[3] 薛江华.广东省妇联建议实行“试离婚”制度引发各界热议

[EB/OL].

第二篇：浅谈我国婚姻无效制度

浅谈我国婚姻无效制度

摘要：本文简要介绍了无效婚姻的概念和特征，重点阐述了我国无效婚姻制度的法定情形和无效婚姻的法律后果。穿插介绍了无效婚姻制度的适用范围和需要注意的几点问题。关键词：无效婚姻 法定情形 法律后果

一、我国无效婚姻制度的法定情形。

我国婚姻法第十条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。

1、重婚。

婚姻法规定，我国实行一夫一妻的婚姻制度。因此，一夫一妻是我国婚姻家庭的基本制度。一夫一妻制是一男一女结为夫妻的婚姻制度。也就是说，一个男人只能娶一个妻子，一个妇女只能嫁一个丈夫。一个人不能同时与两个或两个以上的人缔结婚姻。换句话说，任何人都只能有一个配偶，不能同时有两个或更多的配偶。一夫一妻制是社会主义婚姻家庭制度的基本原则，是在婚姻关系上实现男女平等的必要条件，也是男女真心相爱、建立美满婚姻的要求。实行一夫一妻制就必须反对重婚。

所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚的违法行为，或者明知他人有配偶而与他人登记结婚的违法行为。重婚包括以下三种情形：一是有配偶而与他人登记结婚，指已经结婚的人，在婚姻关系存续期间，又与他人登记结婚，即法律上的重婚；二是有配偶却实际上与他人以夫妻关系共同生活，即事实上的重婚；三是明知他人有配偶而与之结婚，指没有配偶的人，明知他人有配偶而仍然与之登记结婚，或者仍然与之以夫妻的名义共同生活。重婚是被法律严格禁止的违法行为，无论哪种情形，均构成重婚，后成立的婚姻关系均属无效。

2、有禁止结婚的亲属关系。

禁止近亲结婚，是人类长期生活经验的结晶，是人类婚姻的总结。男女近亲结婚，很容易把双方精神上和肉体上的弱点和缺点集中起来，遗传给下一代，有损于下一代的健康，不仅不利于下一代在社会中生活，也给国家、民族的兴旺和社会的发展带来不利的后果。我国《婚姻法》第七条明确规定禁止直系血亲和三代以内的帝系血亲结婚，这是一个非常科学的规定。直系血亲主要指父母子女之间、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间。三代以内的旁系血亲主要指兄弟姐妹之间、亲表兄弟姐妹之间、亲堂兄弟姐妹之间。当前的近亲结婚主要是后者之间尤其是亲表兄弟姐妹之间。凡是上述人员之间违反这一规定而成立婚姻都应当宣告无效。古今中外婚姻立法均禁止近亲结婚，只不过禁止的范围不尽相同。许多国家不仅禁止一定范围的血亲结婚，还禁止一定范围的姻亲结婚，我国不禁止姻亲结婚。如俄罗斯联邦婚姻家庭法典规定，双方是直系亲属，或者是同胞兄弟姐妹，或者是同父异母、同母异父的兄弟姐妹，或者双方是收养人或被收养人，不准结婚。日本民法典亲属编规定，直系血亲或者三亲等的旁系血亲之间不得结婚。

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。男女结婚组成家庭后，不仅开始了两个人的共同生活，夫妻互相依存、互相帮助、互相扶养，而且还承担着养育子女的义务。为了配偶及子女的身体健康，禁止患有严重疾病的男女双方结婚，其目的是防止当事人所患的疾病传染给对方特别是传染或遗传给下一代，保护下一代的健康，以利于家庭的和睦、幸福。如果结婚的男女双方在结婚时患有法律禁止结婚的疾病，那么，该婚姻则可以确认为无效婚姻。

在适用此规定时，应注意：如果此类疾病已经治愈，是可以结婚的；婚后已经治愈的，不能以原来有禁止结婚的疾病构成无效婚姻的原因；如果是在婚后患了医学上认为不应当结婚的疾病，不属于无效婚姻的原因。患有医学上认为不应当结婚的疾病而与他人结婚的，将为配偶带来沉重的生活、经济、精神负责，甚至还会危及配偶的健康，为防止此类违法婚姻的发生，应逐步推广实行婚前健康检查制度。

4、未到法定婚龄。

法定婚龄是基于婚姻关系的自然属性（人的身体和智力成熟情况）和社会属性（政治、经济和人口发展情况等），依法规定的结婚主体必须达到的结婚的最低年龄。婚姻法第五条规定，结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。男二十二周岁，女二十周岁，是男女可以结婚的法定年龄。法定结婚年龄是指法律规定的男女双方可以结婚的最低年龄，也就是说，男女双方不到这个年龄就不能结婚，只有达到或高于这个年龄才能结婚。没有达到法定婚龄的婚姻，是无效婚姻。如果一方或双方在结婚当时虽未达到法定婚龄，但随着时间的推移，在双方均已达到法定婚龄时，即不应以过去未达到法定婚龄为原因宣布该婚姻无效。

二、我国无效婚姻制度的适用范围

我国的《婚姻法》确定了无效婚姻的四种情形，但这四种情形必须是一方向法院申请宣告婚姻无效时仍客观存在的情形。判断婚姻无效的标准，应以起诉时的状态为准。因为无论起诉前或缔结婚姻时的状况怎样，一旦经过一定的期间，当其双方已经具备法律规定的结婚条件时，就已经属于合法的婚姻，不能用以前的无效事由对抗已经合法有效的婚姻。《婚姻法解释

（一）》根据立法本意，从有利于稳定当事人生活关系的角度出发，确立无效婚姻制度的适用范围。当事人或利害关系人向人民法院请求宣告无效婚姻的案件，必须是起诉时该婚姻仍属于法律规定的无效情形，否则不予支持。超出无效婚姻制度规定的适用范围，将导致不能出现无效婚姻的结论。根据《婚姻法解释

（一）》第八条的规定，当事人依据《婚姻法》第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。因为，在一方向人民法院宣告婚姻无效时，婚姻无效的情况已经发生了变化，则这种无效婚姻已转变为有效婚姻。比如婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，但婚后已经治愈：结婚时，未达到法定婚龄，但一方申请婚姻无效时，以达到法定婚龄。这些情形，都不能按无效婚姻对待。

以重婚为由，申请宣告婚姻无效的，在申请时，如果重婚者只存在一个婚姻关系，就可以不再宣告另外一个婚姻无效。笔者认为，因重婚是严重违反一夫一妻制原则的行为，所以不存在超范围，即无论申请时，重婚者是存在两个婚姻关系，还是一个，都应宣告其中一个婚姻无效，构成犯罪的，还应予以刑罚制裁。

对以有禁止结婚亲属关系为由申请宣告结婚无效的，也有观点认为，在申请宣告婚姻无效时，如果当事人已结婚多年，并生有子女或不在生育的，可以以此作为阻却事由，对当事人和厉害关系人的申请不与支持。因为，法律规定禁止近亲结婚的目的，无非就是为避免因男女近亲结婚，将双方精神上和肉体上的弱点和缺点集中遗传给下一代，有损下一代的健康，给国家和民族的兴旺和社会的发展带来不利后果。而对有禁止结婚亲属关系的婚姻当事人讲，在经过多年后，若以生有子女或不在生育的，如果再行宣告婚姻无效，既不会达到禁止近亲结婚的目的，又将会给存有恶意的一方当事人提供借口，产生不良的社会效果，更不利于保护妇女和子女的利益。因此，对以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，申请时，如果当事人已经结婚多年并生有子女和不再生育的，可以不宣告婚姻无效，以保护妇女儿童的合法权益。亲属关系是当事人之间因出生或血缘而产生的特定身份关系，它不会随着时间的推移而消失，也不会人为的解除。因此，对有禁止结婚亲属关系的婚姻申请宣告无效，不存在超范围。这是因为，当事人之间存在的禁止结婚的亲属关系是法律拟制亲属关系的，在法律拟制的亲属关系没有解除之前，都应是禁止的。但有一种例外的情形，那就是依法收养形成的养父母和养子女之间。根据《婚姻法》的规定，依法收养的形成的养父母和养子女之间的权利与义务，以及继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用婚姻法对父母子女的关系的规定。所以，法律拟制的血亲关系等同于自然血亲，属于禁止近亲结婚的范围。但在依法解除收养关系后，当事人之间不具有法律拟制的血亲关系，如果当事人或利害关系人以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，人民法院不予支持。

三、无效婚姻的法律后果

现行婚姻法对无效婚姻产生的法律后果规定得比较笼统。尽管该法第12条提及要“照顾无过错方”，但如何照顾，法律未作具体规定。笔者认为，可借鉴国外重在保护无过错方利益的“推定配偶原则”，赋予无过错方享有法定配偶的某些权利。如享有这种婚姻善意持续期间，对方所得财产的公平分配权，从死者遗产中获得合理补偿的权利，等等。而且，婚姻被宣告无效后，无过错方有权向过错方请求损害赔偿。如台湾地区民法规定，当事人一方因结婚无效而受到损害的，可以向他方请求赔偿，但他方无过失者不在此限。此外，从婚姻家庭法的人文关怀出发，婚姻被宣告无效后，生活有困难的无过错方有权请求对方提供必要的经济帮助。如意大利规定，婚姻被宣告无效后，如果配偶一方没有适当的个人收入又没有再婚，法官可以指定另一方配偶在不超过三年的期限内根据自己的财产状况向对方定期支付一定数目的生活费。

对于无效婚姻中的子女，《婚姻法》只是规定适用该法有关父母子女的规定，用语比较模糊。笔者认为，对可撤销婚姻，既然法院判决不具有溯及力，那么婚姻有效期内出生的子女为婚生子女。对无效婚姻当事人的子女，从逻辑上讲，应是非婚生子女，但子女是无辜的，法律对他们的基本权利应提供保障。因此，应将无效婚姻当事人所生子女视同婚生子女，父母子女间的权利和义务不受父母婚姻无效的影响，在婚姻被宣告无效时，有关子女的抚养归属、抚养费的承担、探望权等问题，应与婚生子女同等对待，根据《婚姻法》有关离婚后子女抚养的规定处理。如瑞士民法典规定，婚姻被宣告无效，即使当事人双方均为恶意，丈夫也同样被视为婚生子女的父亲，其父母子女关系，适用与离婚父母子女关系有关的相同规定。此外，对于未登记即以夫妻名义共同生活的这样一种行为的法律性质，笔者认为，《解释》将之定性为“同居”不甚妥当，因为“同居”并非一个严谨的法律概念，其内涵和外延很难确定。既然目前未登记即以夫妻名义共同生活的现象较多，婚姻法有必要将之纳入调整的范畴。那么这种行为的法律性质是什么，对此目前存在争议。有人从尊重婚姻的事实性和维护当事人权益的角度出发，认为应视之为事实婚姻，有人则从维护婚姻法的严肃性出发，反对将之认定为事实婚姻。从目前的司法实践来看，未办理登记以夫妻名义共同生活的，男女双方可自行解除同居关系，在同居关系未解除情况下，一方与他人结婚的，并不认定为重婚。可见，目前立法和司法实践都认为这种同居关系不具有婚姻的法律效力，未将之纳入事实婚姻的范畴。笔者认为，未登记以夫妻名义共同生活的，因欠缺结婚法定要件而不具有婚姻的法律效力，这符合无效婚姻或可撤销婚姻的特征，可将之纳入无效婚姻或可撤销婚姻的范畴。此种情形主要涉及个人私益，宜将之规定为可撤销婚姻，当事人有权请求法院撤销，撤销之前补办结婚登记的，即转化为有效婚姻。

四、我国无效婚姻完善

（一）法条规定的过于原则

婚姻法第十条列举的四种情形中“医学上认为不应结婚的疾病”的规定，笔者认为规定得过于含糊，没有明确的范围，司法实践中法官往往难以把握。为增强这一规定的明确性和操作性，我国婚姻法应进一步明确禁止结婚的疾病的种类和范围，可以将该条款修改为“婚前患有严重传染性疾病或严重传染疾病，婚后尚未治愈的”。

（二）无效婚姻的范围问题

无效婚姻自始无效鉴于其严厉的法律后果，不宜对无效婚姻规定过宽的范围，目前世界各国的立法趋势也是逐渐减少自始无效婚的种类，相应扩大可撤销婚姻的范围。可撤消婚姻是指违背当事人的真实意思而成立的婚姻。

因此，我国《婚姻法》第十条列举的自始无效婚的范围应当缩小，仅限于两种，即

1、重婚的；

2、有禁止结婚的亲属关系的。因为重婚这种行为严重违反我国婚姻法关于一夫一妻制的基本原则。而有禁

结婚的亲属关系的人结婚，又与社会伦理道德不符，这两种情形都严重违背了结婚的公益要件，对社会的危害性较大，无疑属于自始无效婚。至于第十条列举的“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”以及“未达法定婚龄的”，笔者认为这两种情形应划归可撤销婚的范畴，因为这两种情形只是违背结婚的私益要件或一般性地违背结婚的公益要件，社会危害性较小。而且，如果一个人愿意与患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚，愿意照顾其日常生活，我们的婚姻法为什么要横加干涉，非要宣告它无效呢？此外，“未达法定婚龄的”在违法结婚之后如果达到了法定婚龄，也属于可撤销婚姻，由婚姻当事人自行选择，这样更利于百姓生活的稳定以及对婚姻当事人及子女合法权益的保护，也更符合婚姻法作为私法其基本目的在于保护事人民事权益的基本属性。

（三）诉讼程序不够完善

1、明确有关审理无效婚姻的审判组织。

现行婚姻法及其相关解释都没有明确规定审理无效婚姻应当适用何种审判组织形式，容易导致在审判实践中适用程序混乱，简易程序与普通程序并存。诚然，简易程序独任审判能够提高司法效率，充分弥补我国现阶段审判资源不足的缺陷。但是一个人的力量毕竟是有限的，尤其是像涉及宣告无效婚姻这样的审判，稍有差错，就将导致当事人身份关系的变化以及财产关系的变化。因此建议对于宣告无效婚姻应当适用的审判组织形式做出明确规定，适用普通程序，由合议庭

合议后作出判决。

2、增加二审程序，即取消婚姻无效的宣告一经作出立即生效的规定，允许当事人就宣告无效婚姻的判决提起上诉。

由于我国法制基础薄弱，公民法律意识淡薄，当事人在一审中往往并不懂得司法程序以及举证责任等等的规定，致使常常有理说不出。一方面不利于保护公民的合法权益，另一方面也容易导致法院在审判过程中不能查清全部案件事实。而往往一审判决后，当事人才意识到自己的合法权益受到损害，提起二审。因此，二审程序对于一审来讲，是一次非常重要的补救措施。我国民事诉讼法也规定了除特别程序外的民事诉讼活动适用两审终审的制度，这样既能够充分避免错误裁判的产生，也能够使当事人充分行使诉权。而无效婚姻一经宣判即发生法律效力，显然与民事诉讼法的基本原则背道而驰，从法律上剥夺了当事人获得救济的权利。因此，建议对于宣告无效婚姻的审判程序做出修改，增加二审程序，允许当事人上诉。规定如果二审裁定维持一审关于宣告婚姻无效的判决后，则不允许当事人提起申诉。若二审法院认为原审判决认定事实有误，宣告婚姻无效不当，则可以依法改判或者发回重审。

3、增加行政异议程序。

《婚姻法解释一》第十四条规定：“人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。”《婚姻登记条例》第十六

条规定：“婚姻登记机关收到人民法院宣告婚姻无效或者撤销婚姻的判决书副本后，应当将该判决书副本收入当事人的婚姻登记档案。”这就确认了我国的婚姻登记备案制度。然而这样的备案制度都只是婚姻行政机关消极地行使备案义务，不能对宣告婚姻无效的错误判决起到任何的补救作用。由于婚姻登记机关是婚姻关系的基层主管部门，主管婚姻登记工作，更能贴近婚姻关系当事人的生活。因此由它对宣告无效婚姻的判决进行最后的审查，一方面能够确保宣告无效婚姻的判决公正公平，另一方面也能充分发挥行政资源，弥补审判资源的不足。

因此，建议增加婚姻备案制度的有关规定，由人民法院在判决后，将判决书寄送至原婚姻登记管理机关，由原婚姻登记机关在一定期限内，审查判决书中所宣告的婚姻是否属于法律规定的无效情形或者判决书中是否有遗漏。一旦发现有不属于无效婚姻的情形，则在审查期限内向宣判法院提出异议，由法院重新审理。若婚姻登记机关审查之后认为确属无效婚姻，并且没有其他异议，则期限届满后判决书立即生效。

婚姻意味着一生的相守，关系到个人终生的幸福，同时婚姻家庭的稳定又关系到社会的稳定。因此，婚姻的缔结应当是严肃认真的，《婚姻法》的制度更应该是严密、科学的。

总之，明确立法的基本价值取向，是建立我国无效婚姻制度的重中之重。我国的无效婚姻制度应当制裁违法行为与保护相关当事人基本民事权益并重。只有这样，才能与当今无效婚姻立法的世界潮流一致，同时，还应做到法制宣传和司法实践共同推动无效婚姻制度的施行，只有这样，才能推动21世纪我国婚姻家庭的健康发展。

参考文献资料：

1、《中华人民共和国婚姻法》

2、李文渊 试论无效婚姻与可撤销婚姻制度 民商法学2001.8.27

3、马英杰 无效婚姻制度之探讨 中国政法大学出版社 2002.8.10

4、全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》,法律出版社2001年版,第388-359页。

5、王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第89页。

6、薛宁兰：《如何构建我国的无效婚姻制度》，人民法院报，2001年2月14日版。

第三篇：简论我国婚姻的无效与可撤销制度

简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 简论我国婚姻的无效与可撤销制度

河南省陕县司法局 曹红星

2001年4月28日第九届全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，之后最高人民法院又公布了两个关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释，至此我国的婚姻法经过半个多世纪的发展已形成了较完备的体系。无效婚姻和可撤销婚姻虽然是此次婚姻法修改的重要内容，但因法律和司法解释规定的比较原则，导致实践中理解不统一。为有利于两者的准确适用，笔者现对两者做一简要分析。

一、首先我们谈谈关于无效婚姻

1、无效婚姻的概念。所谓无效婚姻是指欠缺婚姻成立的法定条件的违法结合，即男女双方在缔结婚姻关系时不符合婚姻法规定的实质要件，违反了结婚的禁止性条件，因而该婚姻不具有合法婚姻的法律效力。

2、无效婚姻的原因。我国《婚姻法》第十条明确列举了造成婚姻无效的情形，行为人在缔结婚姻关系时，只要符合《婚姻法》规定的这四种情形，婚姻就要被认定无效。这四种情形如下：

(1)重婚的。重婚有法律上的重婚和事实上的重婚。法律上的重婚是指已有配偶而又与他人登记结婚的，或明知他人有配偶而与之登记结婚的。事实上的重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的。我国《婚姻法》第二条明确规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。由于重婚违反了一夫一妻制的原则，所以本条明确规定它不具有婚姻的法律效力，应当宣告重婚的婚姻为无效婚姻。例如，赵某(男)与刘某(女)结婚后，赵某为养家到广州打工，期间又与王某(女)相识。赵某因涎慕王某美色而谎称未婚又与王某登记结婚。对于赵某与王某的婚姻则属于无效婚姻，应宣告无效，并追究赵某重婚罪的刑事责任。

(2)有禁止结婚的亲属关系的。当今的基因科学表明，近亲结婚非常不利于优生优育。我国《婚姻法》第七条明确规定禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，这是一个非常科学的规定。直系血亲主要指父母子女之间、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间。三代以内的旁系血亲主要指兄弟姐妹之间、亲表兄弟姐妹之间、亲堂兄弟姐妹之间。当前的近亲结婚主要是后者之间尤其是亲表兄弟姐妹之间。凡是上述人员之间违反这一规定而成立的婚姻都应当宣告无效，从而禁止近亲结婚，确保优生优育。在我国当前的婚姻习惯中存在“五简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 服”以内的亲属不得通婚的习俗，对此我们应提倡，但对于非三代以内的旁系血亲之间结婚的，不应禁止。

(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。这样规定同样是为了优生优育，同时患有医学上认为不应当结婚的疾病而与他人结婚的，还将为配偶带来沉重的生活、经济、精神负担，甚至还会危及配偶的健康。为了配偶及子女的健康，我国《婚姻法》第七条明确规定患有医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚。笔者认为，在此应注意两点。一是婚姻当事人的一方对另一方的病情是否知情不影响该婚姻的无效。例如，李某患先天性痴呆症，经多方诊治不能痊愈。李某二十岁后经人介绍与马某(时年三十岁，腿部残疾)结婚。婚后因李某经常犯病，致二人不能共同生活，尚未生育子女。马某起诉离婚，李某之父以在婚前已告知马某关于李某的病情为由不同意离婚。在本案中，因李某患先天性痴呆症，具有遗传性，不能治愈，因此虽然马某婚前已知其病情，但并不影响二人之间婚姻的无效性，人民法院应判决宣告马某与李某婚姻无效。二是当前我国的法律没有规定哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，且国务院《婚姻登记条例》又取消了强制婚检，这就导致实践中难以操作，一种病各地出现不同的做法。过去虽有强制婚检制度，但由于法律没有明确规定婚检机构对婚检结果应承担责任致使婚检流于形式。笔者认为，当前应尽快通过法律、国务院行政法规或司法解释的形式对医学上认为不应当结婚的疾病的范围做一明确规定，并恢复婚前强制婚检，明确规定婚检机构应对婚检结果承担相应的法律责任，加强婚检力度，以使该条得以贯彻执行。

(4)未到法定婚龄的。计划生育是我国的基本国策，为贯彻计划生育政策，降低人口出生率，减少人口数量，提高人口质量，我国《婚姻法》第六条明确规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。男女双方或一方未达到法定婚龄而结婚的，在其法定婚龄届至前人民法院或婚姻登记机关根据请求权人的申请应宣告该婚姻无效。

我国《婚姻法》仅列举了以上四种情形作为婚姻无效的原因，但实践中导致婚姻无效的情形还很多，笔者认为还应增加一项概括性的规定以囊括现实生活中其他可能导致婚姻无效的情形，即增加“存在其他导致婚姻无效的情形的”作为我国《婚姻法》第十条第五项规定。例如，冷某、陆某与某县婚姻登记员管某系同学好友，冷某与陆某恋爱多年，后冷某提出结婚陆某不同意并坚决要求分手。冷某为达到与路某结婚的目的，一人到婚姻登记机关，找到管某隐瞒真相并欺骗称陆某有事不能来而骗领了结婚证。后真相暴露，该县婚姻登记机关收回了结婚证。对于此类婚姻当事人一方或第三方通过与国家婚姻登记机关串通而使另一方或双方在不知情的条件下领取的结婚证，违反了我国《婚姻法》第八条“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”的规定，严重侵犯了另一方的合法权益，笔者认为，也应认定为无效婚姻。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

二、我们再谈谈关于可撤销婚姻

1、可撤销婚姻的概念。所谓可撤销婚姻，是指男女双方或一方缺乏结婚的合意，因受他方或者第三者胁迫而缔结的违法婚姻。

我国《婚姻法》第二条规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。婚姻自由是我国婚姻法的一项基本原则，也是我国宪法赋予每个公民的一项基本权利。婚姻自由的核心就是婚姻当事人有权按照法律的规定，自主决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫和干涉。通过胁迫原因造成的非自愿婚恰好违反了该基本原则，它不是男女双方当事人真实的意思表示，这种婚姻视为违法婚姻，应当予以撤销。

2、造成婚姻可撤销的原因。我国《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民院请求撤销该婚姻。”造成婚姻可被撤销的情形是指受胁迫而结婚。最高人民法院的司法解释进一步规定，所谓“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿而结婚的情况。但在现实生活中，因受胁迫而结婚并不限于结婚当事人一方对另一方的胁迫，也有双方均受第三人胁迫而结婚的情形。例如，钱某与陈某系好友，钱某有一子，陈某有一女，二人年龄相当，钱某与陈某遂决定结为亲家，并瞒着钱子与陈女缔结了婚约。后钱子与陈女不同意结婚，钱某与陈某以自杀相威胁，二人无奈结婚，但因性格不合、没有感情不能共同生活。对于此种情形，笔者认为也应属可撤销婚姻，结婚的当事人双方均有权请求撤销婚姻。

在此应注意的是，我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚作为婚姻可撤销的原因，当前许多学者认为，对于因受欺诈而结婚的，也应作为婚姻可撤销的原因。笔者对此观点不能苟同。虽然结婚的当事人一方因受他方欺骗，在结婚的意思表示上存在瑕疵，但二人在办理结婚登记时通常情况下均是自愿，从形式上并不违背二人的意思表示，且在现实中存在大量的男女双方在婚前了解不深或根本不了解却结婚的情形，当事人一方往往称受到另一方的“欺骗”，在司法实践中我们通常通过作为二人夫妻感情破裂或未建立感情的表现形式准予二人离婚即可很好地解决。若现在作为婚姻可撤销的原因而撤销二人的婚姻关系，将会造成大量的婚姻关系被撤销、财产分割不公等社会问题，并导致家庭关系的不稳定。因此，对于因受欺诈而结婚的，不应作为婚姻可撤销的原因。

三、无效婚姻与可撤销婚姻的处理程序

1、关于确认婚姻无效的程序 简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

首先，笔者认为，在我国能够审查并宣告婚姻无效的法定婚姻管理机关包括而且只有国家婚姻登记机关和人民法院。其他任何机关均无权审查处理婚姻无效案件。

其次，对于国家法定的婚姻管理机关来说，介入无效婚姻案件的方式有两种，即依职权主动介入和依申请被动介入。对于依职权主动介入，我国《婚姻法》及最高人民法院的司法解释未做明确规定。笔者认为，国家法定的婚姻管理机关可以依职权主动介入无效婚姻案件，而且应当介入。例如，人民法院在审理离婚案件中，发现原被告在缔结婚姻关系时违反了结婚的实质性要件，且致使婚姻无效的情形没有消失的，应判决原告离婚的诉讼请求不予支持并宣告原被告婚姻关系无效，即使原告申请撤诉也不应准许。国家婚姻登记机关自行发现婚姻当事人存在禁止结婚的情形而不当或违法颁发了结婚证的，应收回结婚证书并宣告婚姻关系无效。

再次，对于依申请被动介入婚姻无效案件，我国《婚姻法》及最高人民法院的司法解释已作了明确规定。即能够申请宣告婚姻无效的申请人包括婚姻当事人和利害关系人。婚姻当事人指缔结婚姻关系的男女双方，因重婚而宣告婚姻无效的，无论早先缔结合法婚姻的男女双方亦或二次缔结无效婚姻的男女双方均可作为申请人。例如在前述的赵某、刘某、王某的婚姻效力案件中，赵某、刘某、王某就均可作为申请人。利害关系人包括：以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织;以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属;以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属;以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。近亲属的认定，应以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第十二条的规定为依据，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

最后，在程序上，婚姻登记机关审查婚姻效力案件和人民法院审理婚姻效力案件均不适用调解，应依法作出决定或判决，有关婚姻效力的决定或判决一经作出，即发生法律效力。

但是应注意，根据最高人民法院的司法解释，当事人依据我国《婚姻法》第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。例如，对于前述的马某与李某的婚姻效力案件，若人民法院经审理查实，李某的间歇性精神病经治疗已痊愈的，就不应再判决宣告马某与李某的婚姻无效。再如，张某(男，出生于1981年)与曹某(女，出生于1983年)从小青梅竹马，2002年张某考上大学，为表对曹某的忠心二人通过涂改户口本、身份证年龄领取了结婚证并举办了婚礼。2003年生育一子。2005年县民政局在整理婚姻档案时发现实情，遂决定收回张某与曹某的结婚证并宣告二人的婚姻无效。在此案中，县民政局的决定显然错误。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

2、关于撤销婚姻的程序：

首先，笔者认为，国家婚姻登记机关和人民法院非依婚姻当事人的申请不能主动介入可撤销婚姻婚姻案件，原因是对于可撤销婚姻，当事人一方或双方在缔结婚姻关系时虽因受胁迫而违背了其真实意愿，但结婚后双方可能会建立感情而不要求撤销婚姻，若国家法定婚姻管理机关主动介入，必将侵犯双方的婚姻自主权并影响大量家庭关系的稳定。

其次，能够提出撤销婚姻的请求权人，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人，其他任何人包括婚姻关系的另一方当事人均不能申请撤销该婚姻。例如，在前述的钱子与陈女的婚姻案件中，能够提出撤销婚姻的请求权人只能是钱子或陈女，钱某与陈某及其他人均不能请求撤销该婚姻。

再次，根据我国《婚姻法》规定，撤销婚姻的程序有两种。第一种是行政程序，即由婚姻登记机关宣布撤销婚姻。第二种是诉讼程序，即由人民法院审理当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，此类案件人民法院在审理时应当适用简易程序或者普通程序。人民法院依法宣告撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。

最后，还应注意，我国《婚姻法》规定了可撤销婚姻的申请时效 ：受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。对于该期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。超过了一年申请时效的，婚姻登记机关和人民法院不予支持，可告知婚姻当事人按离婚案件处理。

四、关于无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果

我国《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”根据该条规定，笔者认为，婚姻被宣告无效或者被撤销后将产生以下法律后果：

1、婚姻的效力自始无效，双方当事人不具有夫妻的权利和义务。根据最高人民法院的司法解释，所谓“自始无效”，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或者被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

2、同居期间所得的财产，不同于合法夫妻之间的夫妻共同财产制，而是按一般共同共有处理，即在分割共同财产时，应考虑双方的经济收入情况、对共同财产的贡献等因素，先由当事人协商解决，协商不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则依法判决。

在此我们应注意，因重婚导致婚姻无效的财产处理，既要保护合法婚姻当事人的财产权利，也不得侵害无效婚姻当事人及子女合法的财产权利。例如，佟某与尉某结婚后因感情不和分居，后尉某又与一女欧某公开同居并生育一子尉小某，尉某为欧某与尉小某购买房屋一套并提供全部生活来源，又将存款四十万元赠于尉小某。后尉某死亡。佟某将欧某与尉小某诉至法院，要求确认赠予无效，收回房屋及四十万元。一审法院认为赠予系尉某生前真实意思表示，合法有效，遂判决佟某诉讼请求不予支持。佟某不服，提出上诉。二审法院认为尉某的赠予行为侵害了佟某的财产权利，遂判决赠予无效，收回房屋及四十万元归佟某所有。笔者认为，该案一审判决与二审判决均适用法律不当。一审判决仅以赠予系尉某生前真实意思表示认定赠予有效违反了我国《婚姻法》关于夫妻共同财产制的规定，未考虑到房屋及四十万元系佟某与尉某的夫妻共同财产，尉某无权私自一人处分，侵犯了佟某的财产权利。二审判决以尉某的赠予行为侵害了佟某的财产权利认定赠予无效违反了我国《合同法》关于赠予的规定，未考虑到尉某对夫妻共同财产中属于自己所有的那份有处分的权利，同时也违反了我国《继承法》规定，侵害了尉小某的继承权利。对于该案笔者认为，应先分割夫妻共同财产，将房屋及四十万元中属于佟某的部分收回归佟某所有，属于尉某的部分按继承处理，并应考虑欧某与尉小某无生活来源应给予适当多分。

3、同居期间生育的子女，均适用婚姻法有关婚生父母子女的权利、义务之规定。婚姻的双方当事人对子女均有抚养教育的义务，子女成年后对丧失劳动能力的婚姻双方当事人有赡养的义务，婚姻的双方当事人死后子女有继承遗产的权利。

五、无效婚姻和可撤销婚姻的相同之处

通过以上的论述，我们可以看到，无效婚姻和可撤销婚姻具有一定的共同之处：

1、无效婚姻和可撤销婚姻的当事人均领取了结婚证书，符合结婚的形式要件。

2、能够受理请求权人的申请并做出撤销决定的机关相同。有权受理并宣告婚姻无效和可撤销的国家机关均为婚姻登记机关和人民法院。

3、人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或撤销婚姻的，均应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地的婚姻登记管理机关。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

4、婚姻被宣告无效和被撤销后的法律后果相同。婚姻的效力均自始无效，双方当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，均按共同共有处理。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。同居期间生育的子女，均适用婚姻法有关婚生父母子女的权利、义务之规定。

六、无效婚姻和可撤销婚姻的区别

为进一步了解无效婚姻和可撤销婚姻制度，我们再探讨一下二者的不同之处：

1、结婚时欠缺的结婚条件不同。

可撤销婚姻所欠缺的是婚姻当事人对缔结婚姻关系的合意，即违反了“结婚必须男女双方完全自愿”，男女双方或一方受他方或者第三者胁迫而缔结婚姻，但男女双方在缔结婚姻关系时符合我国《婚姻法》规定的结婚所需的实质要件。

而无效婚姻所欠缺的是缔结婚姻关系的男女双方当事人在登记结婚时应具备的结婚的实质条件，即违反了结婚的禁止性规定。

2、国家法定婚姻管理机关介入婚姻案件的方式不同

对于无效婚姻案件人民法院和婚姻登记机关即可根据当事人的申请被动介入，也可依职权主动介入。而对于可撤销婚姻案件只能根据当事人的起诉或申请被动介入。

3、时效不同

宣告无效婚姻是绝对无效，只要符合宣告无效婚姻的几种情形即无效，不因时间的经过而消灭。例外情形：司法实践中主要包括，因未到法定婚龄而结婚，申请宣告婚姻无效时双方年龄均已在法定婚龄之内。有禁止结婚亲属关系的已生有子女或不能生育的。婚前患有医学上认为不能结婚的疾病，婚后已经治愈的。这属于〈〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)〉〉第八条规定的情形：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”。而可撤销婚姻是相对无效，它有时间限制，因时间的经过而消灭。即，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出;被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。超过了一年申请时效的，婚姻登记机关和人民法院不予支持，可告知婚姻当事人按离婚案件处理。

4、请求权人不同 简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。而因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻当事人本人。

5、人民法院审理无效婚姻案件和可撤销婚姻案件的程序不同

人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力，当事人对此判决不能上诉。而人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或普通程序。

七、法律实践中婚姻当事人在受胁迫缔结婚姻关系的同时，一方或者双方又不符合结婚的实质性条件的法律适用

在法律实践中，还存在婚姻当事人在受胁迫缔结婚姻关系的同时，一方或者双方又不符合结婚的实质性条件的案例。例如，员某(女，出生于1985年)高考失利后瞒着父母外出打工，后被人贩子拐骗卖给于某(男，出生于1970年)为妻。员某不从，多次外逃，均被于某发觉抓回，并被于某多次强奸后生下一子。员某为了脱逃，欺骗于某同意共同生活，并通过涂改身份证的年龄与于某领取了结婚证。之后员某借口回娘家携带儿子离开并到当地县公安局报案。笔者认为，对于此案，应按无效婚姻处理。虽然结婚当事人的一方在缔结婚姻关系时，既是被胁迫，同时又不符合结婚的实质性条件，即该婚姻构成适用法律的竞合，既符合可撤销婚姻的条件，又符合无效婚姻的条件。但从根本上讲，该婚姻属于无效婚姻，应宣告婚姻无效，并追究于某收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、强奸罪的刑事责任。对于此类案件，若按可撤销婚姻处理，经过审查，若不存在婚姻当事人被胁迫的情形，则该婚姻应被宣告有效，而婚姻当事人又不符合结婚的实质性条件，这就与我国《婚姻法》第十条相违背。因此，对于此类案件，应按无效婚姻处理。

(注:作者系陕县法律援助中心律师)

参见：全国高等教育自学考试指定教材《婚姻家庭法(一)》(2004年版)(全国高等教育自学考试指导委员会 组编 杨大文 马忆南 编著 北京大学出版社出版)第四章 婚姻的成立 第四节 婚姻的无效与撤销

第四篇：建立别居制度的必要性和可行性

建立别居制度的必要性和可行性

2008-10-10 10:33 【大 中 小】【我要纠错】

［内容摘要］ 别居制度已成为一种维护婚姻关系、保障夫妻权利、保护第三人利益的先进制度，为各国所确立。我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚率逐年上升、离婚随意、别居事实众多、家庭暴力严重、婚姻维权难等特点。在我国建立别居制度有现实必要性和可行性。别居制度的建立不仅能有效地改善婚姻关系的不良现状而且能为构建和谐社会起到积极作用。

［关键词］ 婚姻关系、别居制度、别居权、离婚

一、别居制度之发展及他山之石

别居［1］，又称分居或分床制，是外国婚姻家庭法中的一项制度，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度。别居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古罗马的十二铜表法中，就已将其作为一项解除时效婚姻的制度予以确认。该法第6表第4条规定：“妻不愿依一年使用时效而缔结有夫权婚姻的，则应每年连续外宿三夜以中断时效的完成。”［2］别居制度正式确立是在中世纪的欧洲。公元4世纪，罗马帝国将基督教宣布为国教，教会拥有至高无上的权利，教会法也因此而占据着主导的地位。按照教会法的宗旨，婚姻被认为是“上帝的恩赐和安排”，离婚是“对上帝的不忠”而被严格禁止。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚，学者称之为“不得已的害恶”。因此，教会只好寻求一种制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女的矛盾。别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。1804年的《法国民法典》在世界婚姻立法史上第一次以明确的法条建立了别居制度。该法典第296条至309条以14个法律条文对别居作了比较具体的规定。在这之后，众多国家在民法典或婚姻法中，都对别居制度作了明确又详细的规定。在国际私法发展历史看，1902年《海牙离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》、1970年《海牙关于承认离婚与别居的公约》相继承认和确认了别居制度。［3］

目前世界各国法律中关于别居制度有两种的立法体例：一种是大陆法系的立法体例，另一种是英美法系的立法体例。在前者中，别居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求别居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由别居到离婚，程序则较为简单。在后者，别居被视为简易离婚，别居程序简单，但由别居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。

在别居与离婚的关系上，国外的立法又有三种类型：一是将别居与离婚并列，由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将别居作为离婚的必经程序。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行别居转换制，即在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。

我国香港和台湾地区均确立了分居制度。由于受英国的影响，香港把分居［4］制度与离婚制度并列，作为离婚制度的补充形式。在香港，分居分为协议分居和申请分居两种形式。协议分居无须经过法院；申请分居则必须由夫妻一方或双方根据法定理由提出申请，并经法定程序批准后，才发生法律效力。申请分居又分为制令分居和颁令分居两种形式。制令分居是以《婚姻诉讼条例》规定的申请理由而申请法院颁布分居令的分居形式，申请该分居形式的当事人必须基于同婚姻破裂而申请离婚的理由相同的理由。颁令分居是指根据《分居令及赡养令条例》规定的申请分居的理由而申请法院颁布分居令的形式，申请这种形式的分居理由，属于女方的有八个方面，即：经简易程序审理裁定丈夫殴打妻子罪名成立，并且性质比较严重；经公诉程序裁定殴打妻子罪名成立，并被判罚款100港元以上或被监禁两个月以上的；遗弃妻子的；经常虐待妻子及其子女的；故意不履行对妻子及子女扶养或抚养义务的；强迫妻子与其同居的；强迫妻子卖淫的；丈夫经常酗酒及吸毒的。丈夫申请分居令的理由包括妻子经常虐待丈夫的子女，以及妻子经常酗酒及吸毒等。分居令一旦颁布，即发生如下效力：（1）夫妻双方不再负有同居的义务。（2）子女的监护权交付丈夫或妻子。（3）丈夫负有向妻子及其监护的子女提供抚养费和抚养教育的责任。丈夫支付妻子的扶养费每周不超过500港元。但妻子在分居中如犯有通奸行为，则不享有申请扶养费的权利。丈夫无论处于何种情况，都不享有要求妻子给付扶养费的权利。（4）法院颁布分居令后，夫妻双方仍继续同居的，或分居中自愿恢复同居的，则视为分居令自然解除。（5）分居五年以上即构成离婚的原因，如一方要求离婚，即使另一方不同意，法院也可判决离婚。［5］

在台湾地区，民法典中并未设立专门的别居制度。民法典第1001条规定“夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限”，台湾学者史尚宽对此认为此规定系承认事实上之别居［6］。所谓正当理由包括不堪同居之虐待、妻受姑之虐待、夫之纳妾、他方有过错之离婚原因、夫与人通奸等。别居后，夫妻暂时停止同居义务，但婚姻关系仍然存在，丈夫依然承担对妻子的扶养义务。夫妻别居，不影响夫妻财产制。

新中国成立后，先后颁布了三个《婚姻法》，令人遗憾的均没有规定别居制度。在婚姻法修改过程中，有些学者提出应当在婚姻法中规定夫妻别居制度，但并没有被立法者所采纳。基于我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚随意，分居事实众多，家庭暴力严重，婚内维权薄弱等特点，在我国建立别居制度有现实必要性和可行性。笔者认为，很有必要对该制度进行研究，在法律上予以确认，以更好的维护我国的婚姻家庭关系，为构建和谐社会创造良好条件。

二、建立别居制度之必要性

（一）理论基础

1.别居权是一项基本人权

婚姻自由表现为婚姻的缔结或者结束婚姻均是个人的自由，它也是一项基本权利。别居是介于完整的婚姻与破裂的婚姻之间的婚姻关系，夫妻一方或双方对有权对其作出选择。别居权是属于婚姻权利中的一项。既然婚姻自由是一项基本人权，别居权自然就是这项基本人权的一个组成部分，即别居权是人权的构成部分。因此，为了更好的保障人权，维护婚姻自由，对别居权法定制度化是必要的。

2.有同居权必有别居权

马克思主义哲学认为，世界上任何事物都有正反的两面性。我国婚姻法确立了夫妻之间的同居权却没有设立别居权，这是不合理的。没有别居权的存在，同居权是不完整的甚至是形同虚设的。现实中夫妻一方要求别居，而事实上法律却没有对这种权利加以保护，这就使得请求别居一方被另一方所主张的同居权所束缚，双方的权利天平不再平衡，而所谓的同居权就等于被判了死刑的囚犯没有了灵魂，只剩下机械式的强迫式的义务。事物在矛盾中发展，法律是权利斗争的结果，别居权与同居权应当是相辅相成的。

（二）现实基础

我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚案件普遍，别居事实众多，家庭暴力严重，婚内维权难等的特点。正是这种婚姻关系的现状培育了别居制度建立的土壤。该制度的建立不仅能能有利地填补我国婚姻立法的空白而且有效地改善婚姻的不良现状。主要体现在以下几个方面：

1.避免轻率离婚，降低离婚率

近年来，我国的离婚率普遍攀高。这种趋势在心理上容易导致人们对离婚权的滥用，而当事人贸然的解除婚姻关系会给自身、第三人尤其是子女造成伤害，使得社会的稳定性受到影响。从伦理上，人们对于即将要离异的夫妻，都怀有一种期待的心理，希望他们破镜重圆。由此，整个社会是期望离婚率下降的。别居制度既可以有助于夫妻关系的存续，防止和限制当事人对权利的滥用，同时它又符合了人们的心理和社会的期望。

现实生活中很多离异的夫妻，实质上并无不可调和的矛盾，大多是缺乏彼此的情感交流所致。夫妻发生纠纷后，如果双方都能冷静地检讨一下自己的行为，多体谅一下对方，往往就能化解矛盾。然而，由于双方的不冷静，往往使原本琐屑的小事情转化为激烈的争斗，从而赌气走上离婚路。如果法律对夫妻别居制度作有规定，那么一时头脑发热的男女双方就可以选择别居，短暂的别居，使夫妻有机会回首往日的温馨，避免轻率离婚，稳定婚姻家庭关系。

2.节省当事人的诉讼成本

离婚案件中冲动离婚，事后反悔的屡见不鲜。但是离婚案件必须对夫妻共同财产加以分割，由法院分割财产需交纳依标的价值一定比率的诉讼费。而当事人双方仅因一时的冲突产生了解除夫妻关系的想法，可这种想法往往是暂时的不成熟的。于是当他们意识到自己并无真正的离婚之意时却已为此在经济上承担了不必要的损失。别居制度的设立一方面可以暂时缓解夫妻之间的矛盾，满足暂时摆脱夫妻共同生活的目的，另一方面，别居之诉中财产分割可以设定为由当事人自主选择，当事人若只需解除同居状态则不会徒增其不必要的经济负担。

3.有效解决分居事实举证难题

2001年4月28日修订后的《婚姻法》第32条第3款第4项规定：“因感情不和分居满二年的”，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告就要对分居的这一自然事实进行举证，举证不能承担败诉结果。但是司法实践中，真正能够通过一方当事人举证证明分居事实少之又少。因此，要求原告方呈堂证供未免过于苛刻。如果将分居这一自然事实的性质转化为法律事实的话，问题自然就解决了。在当事人选择别居之时可以向法院提起别居之诉，要求其确认为法律事实，经法院所认定的别居事实当然具有证据效力。

4、有利于社会的稳定

家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的稳定，关系社会的稳定。实行夫妻别居制度，可以使夫妻关系暂时恶化的男女双方，因暂时的分居，从家庭的矛盾困境中解脱出来，避免双方硬栓在一起产生的厌烦情绪，更可以避免一方一时冲动采取过激举动所带来的不可挽回的恶果，从而有利于社会的稳定。此外，别居也可以使法院从大量的离婚诉讼中摆脱出来，集中人力、物力从事一些疑难案件的审理，节约有限的诉讼成本和司法资源，从而更好的发挥人民法院对社会矛盾纠纷的调节作用。

三、我国建立别居制度的可行性

别居是夫妻双方无法忍受共同生活但尚未达到婚姻破裂程度时，中止同居生活的一种形式。它可以为当事人决定最终的婚姻走向提供一个可以冷静思考和反思的机会。我国现行婚姻法虽然没有规定别居制度，但在现实生活中，夫妻双方因感情不和等原因而别居的现象屡见不鲜。司法实践中，已将达到一定的别居年限作为判决准予离婚的根据［7］。然而，由于现有规定过于简单，很难适应现实需要，不利于调整别居期间的婚姻家庭关系。因此，有必要在婚姻法的修改中增加相关内容。考察国外及我国港台地区的别居立法，结合我国的实际情况，笔者对建立我国的别居制度提出以下立法构想：

（一）别居体例：以采用英美法系的立法体例为宜，即别居程序较离婚程序简单，但由别居到离婚，则条件相对严格。大陆法系国家多认为别居与离婚相似，对夫妻别居要求条件严格，程序复杂，而由别居到离婚则程序简单。笔者认为，别居与离婚毕竟存在本质上的差异。别居只是暂时中止同居义务，但婚姻关系仍然存在，它只不过是婚姻关系的一种特殊形态而已。而离婚则不仅终止同居义务，更重要的是婚姻关系随之消亡。如果对别居设置严格的条件和复杂的程序，无疑会增加夫妻别居的难度，使一些本会选择别居的夫妻，为了避开这一“门槛”而选择离婚或继续忍受同居之苦。而英美法系的别居立法体例，对别居规定了较为简单的条件和程序，使夫妻能在继续维持婚姻关系的情况下，能及时别居，这样，一方面能使夫妻双方摆脱同居之苦，另一方面又能使夫妻双方有一段充分检讨自己、决定婚姻走向的时间，真正体现婚姻自由的原则。

（二）别居与离婚的关系：别居制度与离婚制度并存。如果规定夫妻离婚应先别居，即别居前置，这样虽可以降低离婚率，减少家庭的破裂，但无形地也为当事人离婚设置了障碍，限制了当事人的离婚自由，有违于婚姻自由的原则。而别居制度与离婚制度并列，既能充分保障双方当事人的婚姻自由，又能为当事人慎重对待婚姻家庭提供一个思考和选择的机会。对于当事人不同的诉讼请求，法院可以作出不同的裁决。当事人诉请别居的，法院不得判决离婚；当事人诉请离婚的；如有和好可能，法院可以判决别居；当事人一方要求别居，另一方要求离婚的，法院应按离婚程序审理。

（三）别居理由：法定理由和事实理由相结合。别居的法定理由应与离婚理由相同，但夫妻双方或一方有下列事实之一者，也可申请别居：

1、已持续遗弃配偶至少有两年时间；

2、一方与他人通奸；

3、一方经常虐待、殴打配偶或该配偶的子女；

4、一方有义务但故意不供给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；

5、一方明知自己患有传染病、性病而仍坚持与配偶发生性关系；

6、一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习，不履行家庭义务；

7、一方有严重生理缺陷；

8、其它致夫妻无法忍受同居的事实。

（四）别居的形式：协议别居与诉讼别居并举。有的学者认为，我国宜“设诉讼别居而不设协议别居”，“当事人别居应到人民法院提起诉讼，只有在取得了许可别居的判决或在人民法院审判人员的主持下达成调解协议后，当事人才能别居。”⑧ 笔者认为，婚姻关系从本质上说是一种契约关系，结婚是一种要式法律行为，一方面要有男女双方同意缔结婚姻关系的协议，另一方面必须经过婚姻登记机关批准，因此，协议是确立婚姻关系的基础。既然婚姻关系建立的基础是双方的合意，那么，决定婚姻关系的走向也应该允许双方当事人协议，就象法律不应禁止合同当事人变更合同内容一样。设立协议别居制度，既能尊重当事人的意思表示，缓和夫妻双方的矛盾，充分体现婚姻自由的原则，也可以方便当事人，使其免去讼累，节约诉讼成本。夫妻采用协议方式别居的，在对子女的临时抚养、夫妻共同财产的处理等问题有妥善解决的前提下，可以达成别居协议，该协议经过公证后，方能产生法律效力。诉讼别居是夫妻一方无法忍受共同生活时，基于别居理由，向配偶所在地人民法院起诉并由人民法院判决别居的制度。只有在人民法院主持下经调解达成别居协议或经判决别居的，才在当事人之间产生别居的效力。

（五）别居的法律效力：夫妻关系及子女关系

1、夫妻别居后，同居义务终止，但婚姻关系、夫妻身份关系仍然存在。对于别居后的夫妻财产关系，国外大多数国家都采用当然分割夫妻共同财产的规定，同时别居期间所得的财产归各自所有。笔者认为，别居不同于离婚，夫妻别居后尚有可能和好并恢复共同生活。因此，在我国，宜采用别居非当然分割夫妻共同财产的立法例，但在别居时，应对共同财产进行估价并确定共同财产的管理人，以作为婚姻关系终止时，分割共同财产的依据。考虑到夫妻别居后双方在生活上、经济上中断联系，财产处于分离状态的实际情况，夫妻双方在别居期间所取得的财产应认定为夫妻个人财产，归各自所有。

2、夫妻别居后，子女直接抚养权的行使应遵循有利于子女健康成长的原则。具体可由夫妻双方协商，经法院认可；协商不成的，由人民法院根据当事人及其子女的实际情况，结合十周岁以上子女的意见确定；对子女行使直接抚养权的一方，有义务保障子女的健康成长，同时承担子女在别居期间的全部或部分生活费、教育费及其他必要开支；另一方则享有探视权。

（六）别居的终止：当事人死亡、和解或离婚 别居可因当事人死亡、和解或离婚而终止，这是世界各国的立方体例。由于别居终止，特别是因夫妻和解结束别居的，往往会涉及到夫妻财产制的回复，有溯及力，并可能影响到第三人，因此，因和解而结束别居的，应以协议形式为之，并应到公证机关办理公证手续，以获得法律效力。夫妻别居达到一定时间仍无和好希望时，任何一方都可以向法院提起离婚之诉。根据我国的实际情况，别居的期限可以确定为两年。当事人别居已满两年而提起离婚的，人民法院应当判决准予离婚。

［注释］

［1］在法律上，别居和分居两概念内涵和外延有交叉。别居是法定分居，是一种法律行为；分居是协议或事实分居，是一种自然事实。本文使用“别居”一词，意为法律意义之分居行为。

［2］参见百度百科http://baike.baidu.com/view/691619.htm

［3］参见李双元等编《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社，2002年9月1日出版

［4］依据香港地区法律，别居称为分居，故本文在介绍香港相关法律规定是仍称分居，但涵义与别居一致。

［5］香港特别行政区政府网站双语法例资料系统

［6］参见史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司，第470页。

［7］1989年11月29日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》第七条规定“因感情不和分居满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的，”视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

［8］参见王丽萍：《别居制度的比较研究》，载《法学家》1998年第5期。

第五篇：我国婚姻无效制度若干问题探讨

我国婚姻法已经公布实施了二十个年头，随着改革开放的深入，婚姻家庭关系也随之有许多变化，违法婚姻是当前我国婚姻家庭中较为突出的问题，加之当初的立法不太完善，出现了法无明文的立法空白，无效婚姻制度就是其中之一。2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》第10条、第11条、第12条是关于婚姻无效和婚姻可撤销的规定，自此，我国的婚姻法正式确立了婚姻无效制度。文章试就我国的婚姻无效制度若干问题作以探讨，并提出自己的一些见解。

一、婚姻无效制度的性质

婚姻无效,是指男女两性的结合，因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式。婚姻无效的实质是违法婚姻。婚姻是男女两性以永久共同生活为目的结合，但作为一种社会形式，只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时，才能得到社会的承认，才是合法的婚姻，具有婚姻的法律效力，受到法律的承认和保护。反之，则是违法婚姻，为法律所禁止和取缔，因而就不具有法律效力。

在我国,长期以来人们将无效婚姻称之为违法婚姻,我国1950年和1980年的婚姻法都没有对婚姻的无效作出明确规定,据此有人认为我国没有婚姻无效制度,其实,我国婚姻法虽然没有以立法的形式对婚姻无效制度作出明文规定，但我国1980的颁布的婚姻登记办法和1994年颁布施的婚姻登记管理条例中都有婚姻无效的规定，如1994年颁布的《婚姻登记管理条例》规定：未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护；申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻无效并收回结婚证。由此看来，以上办法和条例虽然规定了婚姻无效的原因及处理等问题，仅仅是笼统规定，但仍未建立一套系统完备的婚姻无效制度。2001年4月修改后的《婚姻法》对无效婚姻作出了明确规定。这说明，我国的无效婚姻制度已正式成立。①

婚姻无效是违法婚姻的法律后果，从理论上讲，违法婚姻由于其违法性而不具有婚姻的法律效力，应等同于婚姻无效。但在现实条件中，并不是所有的违法婚姻，都是婚姻无效。这是因为，婚姻关系是一种特殊的人身关系，其后果不仅及于当事人双方还直接影响到子女和家庭其他成员；同时，婚姻关系又具有强烈的伦理性，它的稳定与否直接关系到家庭和社会的稳定，所以，各国对违法婚姻的立法都极为慎重，并不将所有的违法婚姻都简单地归于无效。比如，有些国家认为结婚条件的规定有轻重程度之分，只将那些违反较重要结婚条件的违法婚姻规定为无效婚姻。再比如，我国在1994年2月1日以前，（即《婚姻登记管理条例》颁布以前），有条件地承认事实婚姻的效力的作法，都说明违法婚姻的范围较无效婚姻为广，也就是说婚姻无效肯定是违法婚姻，而违法婚姻不一定引起无效的后果。

所以，婚姻无效是对不符合结婚法定条件和法定程序而成立的婚姻关系不具有法律效力的认定，是违法婚姻的一种法律后果。通过对婚姻无效的原因、认定程序、诉讼请求权、诉讼时效及法律后果等规定，构成婚姻无效法律制度（简称婚姻无效制度）。婚姻无效制度作为婚姻法律体系中结婚制度的保障，是婚姻制度中不可缺少的内容，也是婚姻法中必不可少的部分。其完善与否，直接影响违法婚姻的治理，因此，建立全面系统的婚姻无效制度乃是完善我国婚姻立法的当务之急。

二、婚姻无效的原因

广从义上讲，我国婚姻无效制度包括两种：一种是无效的婚姻；另一利是可撤销的婚姻。

（一）无效婚姻的原因及宣告程序

1、原因

我国《婚姻法》第10条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚的；

（二）有禁止结婚的亲属关系的；

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；

（四）未达法定婚龄的。”

根据我国的实际情况和我国婚姻法的规定，无效婚姻的原因有以下几种：（1）重婚，所谓重婚是指有配偶者再行结婚，即某个人同时有两个以上的配偶。重婚是对一夫一妻的家庭原则的破坏，因此为各国法律所禁止，并且对于重婚，其后果归于无效。如果其重婚行为违反了刑法规定的，还应追究其刑事责任。（2）近亲婚，从我国婚姻法的规定范围上看，凡直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚的，都是无效婚姻。（3）疾病婚，禁止特定的疾病患者结婚，如患麻疯病、性病、重型精神病未经治愈，以及患其他医学上认为不应当结婚或暂缓结婚的疾病的婚姻，属于无效婚姻。（4）早婚，早婚是指男女双方或一方未达到法定婚姻而结婚，即指在未达到法定婚龄之前所形成的非法两性关系。我国婚姻法明确规定，结婚年龄，男不得早于22岁，女不得早于20岁。只有男女双方分别达到法定年龄，才允许结婚。未达到这个年龄而结婚者，谓之早婚。（5）未登记婚，未登记婚是指男女双方没有履行结婚登记程序而以夫妻名义同居生活的两性关系。未登记婚违反的是婚姻成立的法定形式要件。从婚姻成立应当具备的法定条件角度来看，未登记婚同样是无效婚姻，其婚姻关系不受法律保护。

2、宣告程序

我国现行婚姻法没有对处理无效婚姻的宣告程序作出规定。这主要是考虑到因重婚、有禁止结婚的亲属关系等骗取结婚登记的，即使未经婚姻登记机关或人民法院宣告无效，该婚姻也是无效的。此外，由于产生无效婚姻的原因复杂，这些原因也会发生变化，比如不符合法定婚姻年龄的人结婚，一段时间后达到了婚龄；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后治愈了。当婚姻无效的情形消失后，不能以结婚时不符合法定条件而要求宣告婚姻无效，有关机关也不得宣告婚姻无效。所以考虑到我国实际情况，我国的新婚姻法第八条增加规定：符合本法规定结婚条件，“未办理结婚登记的，应当补办登记。”但是需要说明的是，补办登记的规定，并不表明我国承认事实婚。

（二）可撤销婚姻的原因及宣告程序

1、原因

可撤销婚姻，是指违背当事人真实意思而成立的婚姻。由于当事人的真实意思属主观认识范畴，不同于无效婚姻可用违反结婚实质要件去衡量，因此，因违背真实意思而缔结的婚姻，不宜通过无效婚姻制度解决，而应由当事人申请撤销，从而使婚姻关系归于无效。我国1950年和1980年婚姻法都没有可撤销婚姻的规定，这是2001年4月婚姻法增加的规定。

我国《婚姻法》第11条规定，“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。” 根据以上规定，可撤销婚姻的原因主要有以下几种：（1）包办婚姻。指第三者（包括父母在内）违反婚姻自由原则，强制干涉他人婚姻的行为。包办婚姻的具体方式有：指腹婚、童养媳、换亲和转亲、娃娃亲等。（2）买卖婚姻。是指第三者以索取大量财物为目的，强制干涉他人婚姻的行为。（3）强迫婚。是指男女一方对他方进行胁迫，强行要求对方与其结婚的行为。（4）无意以永久共同生活为目的（无意建立家庭）的欺骗婚。婚姻的一方或双方为了履行婚姻手续而欺骗对方以及婚姻登记管理机关，而在达到某一目的以后，即要求离婚的。

2、宣告程序

我国现行婚姻法第11条对可撤销婚姻的程序作出了明确规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”这里需要说明的是：

（1）请求撤销婚姻的主体只能是受胁迫的一方当事人，胁迫他人结婚的一方要解除婚姻关系，只能走离婚的途径。

（2）请求撤销婚姻的时间为除斥期间，在此期间内不提出请求，权利丧失，男女双方不想一起生活的，只能请求离婚。

由此可见，我国《婚姻法》在婚姻无效制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的双轨制，这比对各种违法婚姻采取一律无效、自始无效的单轨制有更大的优越性。单轨制重视对违法婚姻及当事人的制裁，会忽视对无过错方或弱势一方的必要保护，也不利于对子女利益的保护，有很大的缺陷；而双轨制表明，对违法婚姻，法律应当区别对待，对那些违法性严重，有悖于公序良俗或对现行婚姻制度造成冲击的，应做自始无效处理；对那些违法较轻的，应归于可撤销婚的范畴。因此，双轨制更利于对相关当事人及子女利益的保护。正是基于这些原因，我国的婚姻无效制度选择了自始无效与可撤销的二元结构。

三、婚姻无效的法律后果

根据我国婚姻法的规定，无效婚姻和可撤销婚姻引起以下法律后果：

（一）婚姻关系自始不发生法律效力

我国现行婚姻法第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效”可见，无效或被撤销的婚姻从当事人结婚之时，婚姻就没有法律效力，即使当事人骗取婚姻登记，该婚姻也是自始无效，不受法律保护。

（二）当事人之间不具有夫妻的权利和义务

婚姻法有关夫妻权利义务的规定，前提是合法婚姻，是有效婚姻。由于无效婚姻、可撤销婚姻欠缺婚姻成立的法定条件，是违法婚姻。因此，婚姻法有关夫妻权利义务的规定以无效婚姻、被撤销婚姻的当事人都不适用。

（三）当事人所生子女适用婚姻法有关父母子女的规定

无效婚姻、可撤销婚姻虽然不具有法律效力，但这种婚姻所生育的子女却受法律保护。我国婚姻法确立的基本原则之一就是保护妇女、儿童和老人的合法权益。因此，婚姻法中规定无效婚姻、可撤销婚姻当事人所生子女的法律地位时，坚持并贯彻了婚姻法的基本原则，规定其当事人所生子女享有婚生子女同样的权利义务，任何人不得歧视。

（四）当事人同居期间的财产问题

当事人同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。①

四、婚姻无效制度中值得探讨的问题

现行婚姻法对婚姻无效制度做出明确的规定，具有很重要的法律意大意义，不仅填补了我国婚姻立法的空白，而且避免了不必要的法律冲突，维护了婚姻法的严肃性和权威性，新《婚姻法》虽然规定了婚姻无效制度，但其规定还不是很全面，也有一些值得探讨的问题。因此，有必要对我国的婚姻无效制度进行系统的分析和探讨。

（一）婚姻无效的原因和范围

外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者，被认为对社会危害

性较大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性较小，为可撤销婚姻。从国外婚姻无效制度的立法趋势看，自始无效婚和可撤销婚的区别正逐步缩小，而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。外国婚姻无效制度的这种发展趋势对我国的婚姻无效制度具有借鉴意义。②

因此，我国《婚姻法》第10条列举的自始无效婚的范围应当缩小，仅限于两种，即

1、重婚的；

2、有禁止结婚的亲属关系的。因为重婚这种行为严重违反了我国婚姻法关于一夫一妻制的基本原则。而有禁止结婚的亲属关系的人结婚，又与社会伦理道德不符，这两种情形都严重违背了结婚的公益要件，对社会的危害性较大，无疑属于自始无效婚。至于第10条列举的“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”以及“未达法定婚龄的”，笔者认为这两种情形应划归可撤销婚的范畴，因为这两种情形只是违背结婚的私益要件或一般性地违背结婚的公益要件，社会危害性较小。艾滋病属于婚前医学上认为不应当结婚的疾病，但婚后又不可能治愈，现在根据国内外有关规定，双方均患有艾滋病的人是允许结婚的，难道也要宣告无效吗？而且，如果一个人愿意与患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚，愿意照顾其日常生活，我们的婚姻法为什么要横加干涉，非要宣告它无效呢？此外，“未达法定婚龄的”在违法结婚之后如果达到了法定婚龄，也属于可撤销婚姻，由婚姻当事人自行选择，这样更利于百姓生活的稳定以及对婚姻当事人及子女合法权益的保护，也更符合婚姻法作为私法其基本目的在于保护当事人民事权益的基本属性。

我国《婚姻法》第11条规定的可撤销婚姻只有一种，即“因胁迫结婚的”。这种提法似为不妥，而规定“违背当事人意愿的”似乎更妥当。因为我国的大多数婚姻法学专家均认为“可撤销婚姻是指违背当事人真实意思而成立的婚姻”。违背当事人真实意思除了因胁迫之外，另外还应包括欺诈，双方当事人的误解以及虚假的意思表示等情况。比如一方无性行为能力因而不能过性生活，另一方在婚前不了解这一生理缺陷的婚姻无效。因此，可撤销婚姻的原因除了包办婚姻、买卖婚姻、强迫婚姻、欺骗婚姻以外，还应包括

1、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；

2、未达法定婚龄的；

3、违背当事人意愿的。

（二）可撤销婚姻的溯及力问题

《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。”对此，笔者有不同的见解，即自始无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果应当有所区别。如前所述，自始无效婚因严重违背社会公益要件，违反社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效，有溯及力。而可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件，违法程度不是很严重。应从被宣告撤销之日起无效，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。因此，有必要进一步探讨婚姻撤销前当事人之间的某些关系。

1、当事人是否具有夫妻关系

《婚姻法》第12条简单地规定：“当事人不具有夫妻的权利和义务。”与以上观点相同，由于自始无效婚与可撤销婚的溯及力不同，自始无效婚姻溯及力既往，当事人当然不具有夫妻的权利和义务；但可撤销婚姻无溯及力，在被宣告撤销之前，婚姻关系是有效的，因而在宣告撤销之前，当事人之间的夫妻关系也应当得到认可，具有夫妻间的权利和义务。

2、当事人之间的财产关系

关于财产关系，《婚姻法》第12条规定：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”。这个规定比较模糊且不是很全面，在司法实践中可以这样处理：无效婚姻或可撤销婚姻在被撤销后，双方当事人同居期间各自取得的财产归个人所有，对是否个人财产举证不明，且无法查实的，按共同财产认定，均有分割权。双方共

同购置的财产按民法一般共有财产合理分割；双方各自所欠债务，独立负责偿还，共同所欠债务，由双方负连带责任予以偿还，处理时运用有关民事法规。此外，婚姻无效或被撤销后，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿，无过错一方还可向过错方请求损害赔偿。

3、父母子女关系

无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是这样规定的：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”实际上，婚姻法对这个问题的态度很不明朗。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女，这是可撤销婚姻不具有溯及力的必然法律后果。关键是无效婚姻中出生的子女是婚生还是非婚生？有学者认为：他们是非婚生子女，但考虑到这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的法律后果，因此应将当事人所生子女视同婚生子女。对此，笔者有不同的观点，无效婚姻既然自始无效，那么自始无效婚姻中出生的子女毫无疑问是非婚生子女，但这并不是说我们就不保护无效婚姻中子女的合法权益，虽然婚姻无效，但子女是无辜的，而且子女与父母之间的自然血缘联系不因婚姻无效而解除，因此，无效婚姻中当事人所生子女，适用婚姻法有关父母子女关系的规定：子女如何抚养，可先由双方协商，协商不成时，由人民法院判决；子女无论由父方或母方抚养，都是双方的子女，各自负担子女必要的抚养费和教育费；不抚养子女的一方有探望子女的权利。③

根据以上对我国无效婚姻制度的论述和探讨，明确立法的基本价值取向，是建立我国无效婚姻制度的重中之重。违法婚姻产生的原因是多方面的，除完善立法建立婚姻无效制度处理违法婚姻外，还应针对违法婚姻产生的各种原因，予以综合治理。尤其要以贯彻预防为主的方针，健全婚姻登记管理机关，制定婚姻登记管理条例实施细则，强化管理措施，加强婚姻法宣传教育，与其他各职能部门相互协调配合，防重于治，才能逐步减少乃至消灭违法婚姻。我国的无效婚姻制度应当将制裁违法行为与保护相关当事人基本民事权益并重。只有这样，才能与当今无效婚姻立法的国际接轨，才能推动21世纪我国婚姻家庭的健康发展。

注释:

①汪俊英.婚姻法学简明教程 [M].北京：九州出版社，2001（12）

② 薛宁兰.婚姻无效制度论——从英美法到中国法[J].民商法学，2001（8）.87.③薛宁兰.如何构建我国的无效婚姻制度[N].人民法院报，2001.2.14.参考文献:

①.陈苇.关于建立我国婚姻无效制度的思考[J].法律科学，1996，（4）.91.② 曹诗权主编.婚姻家庭继承法学.[M].北京：中国法制出版社，1995.146.③ 薛宁兰.婚姻无效制度论——从英美法到中国法[J].民商法学，2001（8）.87.④ 姚红、王瑞娣、段京连、赫作成编著.中华人民共和国婚姻法释解[M].北京： 群众出版社，2001，55.⑤ 夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度.[M].北京：中国政法大学出版社，1999(4)，33-46.⑥ 贺丹青.婚姻无效制度核心问题研究[J].中央政法管理干部学院学报，2000(4)，14.⑦ 袁敏殊.建立违法婚姻无效宣告制度的立法思考[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），1997（5），22.⑧ 薛宁兰.如何构建我国的无效婚姻制度[N].人民法院报，2001.2.14.