民法与商法的关系及民商法立法模式论文5篇范文

第一篇：民法与商法的关系及民商法立法模式论文

摘要:民法和商法是我国重要的法律，具有悠久的历史，对我国人民的学习与生活有着一定的约束力，但是两种法律的关系一直是广大人民群众以及法律界专家们热议的话题。不同的人对于两种法律的关系有着不同的看法，即使不具有法律知识的人们也可以说上几句。两种法律随着时代的改变有着不同的关系，本文就民法与商法的关系及民商法立法模式进行研究与分析，为我国法律事业的发展贡献力量。

关键词：:民法;商法;民商法;立法模式

民法是我国一个重要的法律，规定了民事活动的基本法则以及一般规定等，民法是与人民群众关系最为密切的法律。商法也是我国一个重要的法律，主要是调整平等主体之间的商事关系的法律规范的总则，商法主要包括破产法、公司法、保险法、海商法、票据法以及合伙企业法等。两种法律的基本关系为，民法是商法的基础，是商法的立法准则，而商法可以促进民法的发展与改善。在我国社会主义制度下，民商法合一已经是法律发展的必然趋势。

一、商法与民法之间的关系

(一)民法是商法的基础与立法准则

在我国的法律体系中，我国并没有一个真正意义上的商法部门。我国自1979年进行改革开放起，我国的经济制度已经从计划经济向市场经济转变，我国市场经济有了极大的进步。同时随着市场经济的发展，我国在经济方面的法律法规开始进行完善与管理。商法仅仅是针对一些商品关系、市场平等主体之间进行调整。针对这个关系，部分人认为商法是附属于民法的一个法律，是我国民法的一部分。因为民法几乎覆盖了我国商品经济活动，但是民法只是各个经济活动进行抽象化后的法律表现。而相比较而言，我国商法只是在某些具体的领域对商品经济的关系进行调整，所以说商法只是民法的一种具体的表现。也就是说，我国商法是民法的一种具体补充。我国的民法与商法均涉及了经济交易的一些内容，这也就导致了一旦经济交易出现了问题，就可能去寻找到一个确定的界限，来明确它是属于民法范畴还是商法范畴。所以说民法是商法的基础与立法准则。

(二)民法与商法是一般法与特别法的关系

有这种观点的人是将民法分为了一般法与特别法，而我国的商法就是一种特别法。在那些民商合一的国家，民法单行法相对于民法典来说，便是一种特别法。而在那些民商分开的国家，商法相对于民法典来说，便是一种特别法。对于这种区别来说，我国属于民商法合一的国家，民法通则对于民法典来说便是一种普通法，而破产法、公司法、保险法等商法便是一种特别法［1］。通俗来说，如果某一个法律事件在普通法以及特别法中均可以找到，那么执行法律便以特别法为准。虽然说我国对于民法与商法的争议仍然在继续，但是商法也是我国重要法律，得到了很多专家的认可，具有不可替代的作用。所以说民法与商法是一般法与特别法的关系。

(三)商法与民法不是一般法与特别法的关系

持有这种观点的人们认为“商法是民事法律法规的一种特别法。”但是这种观点是不开放的、有局限性的、落后的。他们认为，商法早在清代戊戌变法时期便有据可查，即《大清商律草案》。直到民国时期，民商合一的模式也开始实施，但是那时期的经济活动较为单纯，交易的关系也较为简单，所以这种模式还是可以满足社会经济的需要的。但是这种模式用在经济发展的当今社会就显得格格不入了。因此，这种观点也就站不住脚了。

二、民商法立法模式

(一)民商法合一的立法模式

将民商法合一的立法模式从观点上的不同可以分为两种:其一，便是民法向商法发展，持有这种观点的人们认为，我国经济迅速发展，商法在我国法律法规之中有着极其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品经济活动的法律基本囊括了民商事法律法规的基本原则和基本制度。因此可以将民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法规。其二，便是商法向民法发展，持有这种观点的人们认为，商法只是民法的一种特别法，可以依附民法，不需要单独立法。这种观点的依据为商法可以解决的法律问题的范围十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解决的问题，使用民法也可以解决，因此不需要单独设立商法。

(二)民商法分立的立法模式

持有这种观点的人们认为，民法有民法的法则，商法有商法的法则，不应该将二者混在一起［2］。这种民商法分立的立法模式在资本主义国家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等国家，均有独立的商法。基于这些成功的例子，我国不少法律专家认为，我国应该借鉴这些经验，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并没有一个能够让所有国家均信服的权威体系，因此这种认可度还需要进一步提高。除此之外，我国商法的设立，并没有既成的传统，也没有理论的依据，所以想要建设一个完善的商法并不容易，也不现实。因此本人认为这种立法模式不适合我国的社会性质，也不适合我国进一步发展。

三、小结

总的来说，无论我国以后采取哪种立法模式，均要立足于服务社会与服务群众。个人认为采取民商法合一的立法模式可以有效地解决当前我国法律面临的一些问题，同时还符合我国的国情，能够与中国特色社会主义相结合。

［参考文献］

［1］严宗杰．浅谈民法与商法的关系及民商法立法模式研究［J］．法制博览，2017(4)．

［2］喻晓文．论民商法价值取向异同及其对我国民商立法的影响研究［J］．商业时代，2017(15):190－192．

第二篇：从商事留置权看民法与商法的关系

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从商事留置权看民法与商法的关系

我国现今立法一直采民商合一的立法例，在民法典之外并不制定单独的商法典，也没有制定商事总则类的法律，因为在民商合一论者看来，“商法的总则总是孕含在民法之中”。民商合一的立法例造成我国形式意义上的商法的缺失，只存在着实质意义上的商法，因为实质意义上的商法在任何实行市场经济的国家都是必然存在的。

1.去法典化时代的民商合一

在这个法律数量急剧增多、部门立法急剧扩张的时代，法典的功能普遍受到了挑战。在完成了法典化进程的国家中，开始出现了后来颁布的特别法逐渐侵占法典的领域、逐渐消解法典的功能的现象，此即所谓的去法典化，或称解法典化。“从第二次世界大战以来的历史，将被称为一个“解法典化的时代”：一个特别法日常性地深入地扩展自己的领域的时代。” 而每一部特别法都会具有自身所追求的立法目的，有着自己的原则和概念，并且“这些原则在对此类特定问题的解决上具有普遍适用性,因此逐渐形成独立于民法典的‘微观民事规范系统’”。“特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的法律咨询s.yingle.com

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展开而出现的，现在却控制了法律关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制，表现出一般性、自主性的标准。”

在这样一个特别法形成自己的微系统并不断侵蚀法典法的领域、减损其功能的去法典化时代，任何法典都将迅速老化，无论是民商合一的民法典，还是独立存在的商法典，其功能都并不如想象中那样强大，在适用中会不断依赖新制定的各种特别法。与民法相比，商法具有更为明显的变动性、技术性、国际性等特征，因此，商法修改的频率更快，而且其各个组成部分也更容易形成各种微系统，例如，“独立存在的海商法实质上就是一个法律体系：有它自己特殊的买卖法(关于船舶)、租赁法(船舶租赁)、委托与合同法(海上货物运输)……有它自己特殊的程序(对物诉讼的令状和扣押)”。但是一旦制定商法典，法典法固有的稳定性和权威性特征，将会对商法典的频频修改造成极大的阻碍。而商法典如果不能及时修改，则不能及时调整商事实践中出现的各种新型商事法律关系，或是不能对国际化的商事游戏规则做出积极回应。如此，则会导致商法典调整的失灵，其后果要么导致商事特别法如雨后春笋般纷纷涌现，要么导致人们在实践中规避商法典，其结果都是指向商法典的迅速老化和实质失效。

我国的民商事立法尚处于法典化的前夜，民法典正在起草过程中。民法的法典化是我们构建现代民族国家、实现市场主体标准和交易规则统一的必由之路，也符合我国长期采用成文法、法典法立法的法律咨询s.yingle.com

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历史传统和民众心理。但是，虽然身处法典化前夜，我们却必须前瞻到其他法典化国家在法典制定之后出现的种种问题，并加以小心应对。这并非杞人忧天，而是未雨绸缪：在欧洲大陆，不少成熟的法典化国家已经出现了去法典化的现象，例如，“法国民法典在两次世界大战之间还是未能逃脱‘去法典化’的命运。” 在去法典化的时代，法典已经不能依靠自身的条文来保持长久的活力和权威性。因此，我国采用民商合一的立法例便具有了另一种合理性，即可以避免商法典在制定之后的迅速老化。笔者认为，将商法的内容交由各个单行的商事法律去调整，而不是制定一部商法典，这样在修改的时候更为方便，而且增加新的商事法律也更为容易，可以避开商法典在修改时繁琐和复杂的程序限制——过多的程序限制会导致修改法典的任务无法实现，至少无法及时地实现。

2.民法的商法化

“商法的制定在历史上是为了消除在民法形式主义束缚下商业交易的障碍，从根本上根植于加速经济交易的需要以及加强债权(更多和更准确地保护商业债权人)的需要。” 但是，“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一的方向发展。” 我国采取民商合一的立法例的选择有其合理性，但一个必要的前提是民法必须对商法的特殊要求做出积极、有效的回应。商法的各个组成部分如公司、证券、破产、票据、保险、海商等，虽然在内容上各有不同，法律咨询s.yingle.com

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但是在商号、代理、物权、债权等方面，它们还是有一些较为集中的、有别于一般民事规则的要求，如对于间接代理制度、商事买卖风险负担的详尽规定、新型而灵活的担保形式的需要，等等。民法在法典化的过程中，必须考虑到商法对于交易的便捷和效率的较高要求，必须对商法所尊崇的商人意思自治、行为外观主义等原则表示足够的重视。只有这样，才能够使商法“更多地被解析并归入民法或者被民法所同化”，才能够真正地实现民商合一，否则，将会造成民法典对商事法律调整的不周延，从而会重新引发制定商法典或商法总则的呼声。

《物权法》第231条关于商事留置权的规定可谓是一次较佳的立法尝试。该条对民事留置权制定了较为严格的适用条件，然后以但书的形式对商事留置权的适用条件做出了例外的、宽松的规定，使得企业间因营业关系而发生的留置不必受到“同一法律关系”这一较为严格的牵连性的限制，从而使企业在商业往来中为自己的债权取得担保变得更为容易。同时，商事留置权制度也扩大了《物权法》中的担保物权制度在商事领域的功效，使得《物权法》的立法目的和立法价值得到了更好的实现。如果留置权制度仍像《担保法》第84条所规定的那样仅允许发生于保管、运输、加工承揽这三种合同关系，并且对债务人动产的占有也只能基于这三种合同关系，则人们的行为方式与该制度的条件稍有不同就无法适用之，那么该制度在商事领域中的运用范围就会相当有限，也就无法将民法上的担保物权制度广泛运用于

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商事领域了。

尽管商事规范具有自身的特点和一些特殊的要求，但是，“商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同。” 随着时代的发展、社会的进步，人们的行为更为自由而且便利，商事主体的设立标准也在不断降低，民法上的人和商法上的人经常进行身份的转换，对效率的追求也成为各种法律普遍加以考虑的因素，民法和商法的内容也在走向趋同，由此，“民法因‘商法化’而丰富，商法因‘民法化’而削弱，并处于衰落之中。” 通过对民法规则适当的商法化，将民商合一的立法例与商法的特殊需求加以较好的协调与平衡，《物权法》上的商事留置权的此种立法理念和立法技术值得我国立法者在制定民法典的过程加以借鉴和发扬。

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第三篇：人大教授论文刘春田：民法原则与商标立法

刘春田：民法原则与商标立法

《知识产权》2010年第1期

民法原则与商标立法

刘春田*

*作者系中国人民大学知识产权学院院长、教授、博士生导师。

摘要：商标法从诞生起，历次修改虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。正在进行的商标法第三次修改应当贯彻民法原则，认真思考和解决民法与商标的关系、商标法中实体规范与程序规范的关系、未注册商标与注册商标的关系、商标法中私权利与公权力的对立统一、商标注册机关的职能和法律定位等方面的问题。

关键词：民法原则 商标法

修改

我国商标法正在进行第三次修改。作为民事立法，本文拟就修改商标法应当注意的基本原则性问题，提出两方面的建议，供立法工作参考。

一、修订商标法在一定意义上是进一步实现对民法的回归

商标法属于民法，是不争的事实。无论我们是否意识到，商标法从诞生起，历次修改虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性—民法的回归。商标法自1982年颁布以来，中国社会发生了巨大变化。商标法也与时俱进，相继做了两次修改。前两次修改的特点是，任务明确，内容具体。第一次修改着眼于从计划经济向市场经济的转型，第二次修改意在克服加入世界贸易组织的法律障碍。因此，这两次修改具有不同程度的被动性、局限性和短期的实用性。本次修改，除了具体的目标外、更重要的应当有明确的指导思想，和一以贯之的原则。这个思想就是法治思想，这个原则就是民法原则。此番修改，客观上具备较大的主动性，有条件以客观、理性的态度，以商标权的私权本质为基础，以建设法治社会为目标，遵循法治的精神，放眼长远，从容设计，力所能及的将商标法修订成为一部较为完善的，符合市场经济发展，更好地为中国的现代化服务的民事法律制度。为此，既要做到“入乎其内”，洞悉商标制度的特殊规律，科学的构建商标法的自身系统;又要“出乎其外”，克服部门立法造成的思维局限。修改法律应当坚持民事立法的基本原则，有效节制行政部门的权力扩张，坚持系统化方法，立足宏观大局，使商标法成为社会主义法律体系有机组成部分。中国商标制度的百年历史，随经济、社会的发展，走过了一个“之”字形的道路。清末，自1904年开始施行商标制度。其后，经济也曾一度发展，日本入侵中断了这一进程。新中国成立后，1950年颁布《商标注册暂行条例》，反映了建国初期多种经济成分并存条件下的市场经济状况，奠定了以保护商标专用权为基础的现代商标制度。经过1956年经济领域的社会主义三大改造，中国变为生产资料单一的公有制经济，由此建立的计划经济体制，使商标制度失去了生存的经济基础，名存实亡。1963年颁布的《商标管理条例》施行商标强制注册，商标实际上被异化，成为财产的同一所有人，公有制所有权的管理人——政府，对其下属——企业实行计划管理和质量控制的手段，商标注册人之间同属一个财产权主体，商标，失去了作为区分不同所有者来源的功能。改革开放，逐步恢复了多元经济，我国逐步重建商标法制。1982年颁布商标法以来，经历了大约三个不同的历史阶段，立法原则与指导思想也几经变迁。最初立法，公有制经济基础，天经地义;计划经济体制，不可动摇。此时思想上的最大解放，是承认社会主义存在商品生产，商标法主要职能是服务于初期的改革开放，为商业活动提供尽可能的法律保障。但是，商标制度之于计划经济，犹如冰火，不可同炉。和其他法律一样，商标法不可避免地受到计划体制的制约，那种条件下有关商标的规范性文件所指的商标，严格讲，还不是今天市场经济相对发展条件下，私权意义上的商标，而是从管理手段向私权的过渡。在计划经济的大环境下，第一部商标法为商业活动中的标记使用提供了大体的准则，为我国商标立法奠定了基础，构造了雏形。第一轮修改，放弃了计划经济，转而建立社会主义市场经济，商标制度开始向私权法律进行基因转变;第二轮修改，面临加入世界贸易组织，商标法必须适应融入全球经济体系的需要。当时，在修改法律问题上，既有内在动力，又有外在的压力，同时也有原有体制造成的阻力。在一定意义上，世贸组织的门槛，作为修改商标法的“外援”，成了对商标法作出重要而理性修改的推手。纵观以往的立法与修法，多少都带有不同程度直接的、短期的功利性和被动性。主要两个特点：

（一）计划经济体制的影响，根深蒂固。商标法每次修订都有明显的进步，但计划体制作为一种基本经济制度，一种长期实实在在的存在方式，一种天经地义、神圣的、不容置疑的范式，曾经深刻而持久的影响了中国几代人的生产与生活，影响着立法、执法、司法活动。也影响了公众的思维与价值判断。计划经济作为一种制度血统，如同遗传因素，不可能短期被清除，在一定程度和范围仍然起作用。其中既有硬件的制度规定，也包括思想、观念、和长久形成的积习直接反映到法律法规和社会生活中。在向市场经济的转变过程中，无论是我们几经修改的商标法，还是有关商标的管理工作，或是商标诉讼的判决，由于计划体制的思维根深蒂固，在实践中，片面、机械、僵化的理解法律法规的条文，却从根本上违反商标法制宗旨，破坏市场公平、诚信秩序的现象屡见不鲜。究其根源，多出于计划经济的意识形态。有理由相信，计划体制的幽灵，将长久不散。

（二）商标立法欠缺体系化。法律，是一个不断趋于完善，这种完善又不断被打破的的规范系统。体系化是法律永恒的追求。在中国，商标立法孤立于民法大系统之外，欠缺与其母体—民法的协调与整合。这导致商标法与现代法治若即若离的不正常状态，反映了我国法治整体水平的低下。这种情况，严重影响了我国商标法制乃至整个知识产权法制的现代化，成为制约中国经济进一步繁荣的制度障碍。因此，立法活动的指导思想必须明确：商标权是私权，商标法是财产法、是民法的重要组成部分，商标立法是民事立法。这是商标法制的基础和出发点，不可因经济形势的起伏而改变，也不可因行政权力的强势而忽视或动摇。事实上，每一次商标法的修改，都是商标法对民法的回归。《商标法》此次修订的社会背景，不同以往。中国经济持续快速的发展，对知识产权法制提出了更高的要求。马克思主义告诉我们，物质成果不能自发的转化为精神成果。已有制度的建立和实践的发展，还不足以改变我国知识产权理论与意识的浅陋与缺失的现实。我国知识产权法律虽有近三十年的实践，但理论研究是相对落后的。历史的经验告诉我们，靠当初计划经济下形成的思维模式，任何人都不可能深入、准确的理解在西方工业文明社会，成熟的市场经济下的知识产权法制;靠开放之初少数人生吞活剥、囫囵吞枣引进西方的，远非体系化的知识产权理论，再照猫画虎，亦步亦趋的简单效仿西方成规的作法，不足以支撑一个大国系统化的制度建设。更不足用以解释日益丰富、生动的、极具中国特色的社会实践。这种理论上的浅陋与缺失，或迟或早，一定会成为实践发展的桎梏。有关这个问题，将另文讨论。当前，我们需要的，是一部宗旨鲜明、定性准确、定位清楚，既立足当下，又适应开放大势，具有前瞻性、纲领性，系统实用的商标法。修订商标法，给了我们又一次回归民法和进一步推进法律系统化的机会，这对规范一个日益庞大的社会经济体的运作，价值巨大。此外，还要看到，“财产权不只需要一部法律，还需要能执行法律的行政与司法体制。在这方面，中国是落后的。” 这是一个十分中肯的评价，也是一项极有价值的建议。

二、修订商标法应当贯彻民法原则

本文以为，完善商标法制，必须贯彻民法原则，至少应当认真思考和解决好以下几方面的关系问题：

（一）民法与商标法的关系。商标法的定性、定位，是决定商标法全部面貌的基础与核心。我们一向认为商标法以及其他知识产权法属于民事特别法，今天看来，这种表述无论是逻辑上，还是实践上，都是不准确的。事实上并不存在一个作为商标法的普通法的上位法律。商标法与民法不是特别法与普通法的关系，商标法和物权法、债权法一样，同是民事基本法，它和民法是部分与整体的关系。用民法精神统领商标立法，把完善商标法制纳入民事立法的框架之内，作为我国健全民事立法的一项重要任务，这是决定商标法制面貌与优劣的关键。“商标权属于私权”，这是一个共识。但是，将商标法作为重要的民事法律制度，纳入民事立法统筹安排，在实践中就有可能存在歧见。我国在商标法制这个问题上，存在着法律的逻辑理念、立法体制、法律制度、法的实施、法的适用等诸环节的非系统化，存在理论与实践的冲突。众所周知，法律关系的属性，决定它所适用的法律的性质。商标权的私权性质，决定了它得以栖身的法律家园只能是民法。无论历史与人为因素导致知识产权法在形式上与民法相距多么远，他们共有的相同私权基因却是无法改变的。因此，在立法上，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度观照和统领商标法律制度。

遗憾的是，我国商标的立法工作，包括商标法的前两次修改，在主观上和实际操作中，基本上是游离于民法的精神、理论和体系之外进行的。虽然1986年通过的《中华人民共和国民法通则》把知识产权作为单独的一节，与物权、债权并列规定，明确界定商标权属于民事权利。但是从商标立法工作的体制上，与知识产权法律自身的系统性并不一致。按照《民法通则》的规定，知识产权主要包括著作权、专利权、商标权。据此，有关知识产权的立法工作归于同一个部门，便于统筹安排，系统立法。但是，这些法律的最初起草工作，却由担负具体职能工作的各政府部门启动，致使规范基本民事权利的立法工作，事实上由负责注册、登记事务的职能部门主导，造成知识产权诸项立法部门管理色彩浓重。在国务院的法制部门和全国人大的法制工作部门，过分强调知识产权诸法各自的特殊性，抹杀了它们它们本质的共性。从而把商标法的起草与制定工作和专利法、著作权法分别由性质有别的部门承担。其结果是，给一个法治传统，尤其是民法传统相对落后的国度的国民，造成了对知识产权法基本属性的误解。进而，无论在商标法律秩序的管理，还是在司法活动中，抑或在社会公众的法律意识中，对作为商标法体系的民法通则的规定，理解、贯彻都不到位，没能把商标权浸润在民事权利的体系、制度、意识、思维等民法领域中。在观念上，迄今未能把商标权等知识产权置于和物权、债权同等的民事财产权地位上，未能用与物权、债权本质相同的民事财产权思维，去认识有关商标的事务。使商标权属于民事权利或私权，在一定程度上仅仅停留在无关紧要的形式法律的宣示上。造成抽象地肯定商标权为民事权利，言必称商标权为私权，却常常否定它的民事财产权利属性的现象。在实践中，商标的私权地位经常受到来自市场不正当势力，以及政府职能部门不当行使、甚至滥用行政权力的侵害与挑战。我们工作中出现的大量矛盾与挑战、问题与失误，往往不是源自对商标法具体规定的不熟悉，不是对商法律条文的违反，也不是执法、司法人员的职业操守问题，而是源于对商标法宗旨意识上的模糊，源于对商标权作为私权的误读、误解。总有观点认为，商标权与其他私权不同，它离不开行政管理色彩。其实，很多财产权都有行政因素跻身其间，如房产权、车船等动产、股票、债券、存款、外汇等私有财产，和商标权一样，都离不开行政部门的规制，但是规制目的在于完善和保障私权，规制的对象限于形式要件，无碍财产的私权属性。本文认为，很多强调知识产权特别的观点，抽象肯定为私权，具体又否定，有意无意把知识产权法律游离于民法之外，这也是导致知识产权理论研究、立法和司法实践相对混乱的原因之一。因此，所谓完善，就是让商标法制，无论实质上还是形式上，包括立法、司法和法律实践，秉承法治的理念，把握和运用民法的思维，恪守民法的原则，坚持以商标权的私权属性为前提，以经营者为主体，以市场为主导，既考虑商标法自身的特点，做到商标法内部的融洽，建立维护以商标权为核心的商标财产权制度。又使商标法与外部法律体系相和谐，使之与民法体系的其他构成相整合，真正成为民法的有机组成部分。编织博大精微、完整统一的民法体系。进而构筑公平、诚信的市场竞争秩序。商标法律工作者，尤其注册和管理部门，不仅要熟悉具体的商标业务，更要学会借助于民法的观念、理论、原则、工具思考商标涉及的法律问题。承继民法系统而完备、复杂而成熟的制度传统，借助于民法法律文化的丰富营养，克服长期以来商标工作的思维孤立于民法体系之外的不正常状态，使商标法的实施，在一个有机的法律体系内，达致相对完整、准确、辩证的适用，更好地服务于市场经济的发展。

（二）完整、系统的理解和准确实现商标法的功能。

商标是贸易的产物，商标的功能在于区别商品和服务的来源，商标法律制度旨在构建一个公平有序的市场秩序，以禁止混淆商品、服务来源的不正当竞争行为。交易是经济活动的组成部分，是商品生产者实现劳动价值的关键。其中，买卖双方寻觅供求的过程，是交易活动的重要环节。这一过程，既需要空间，也需要时间。交易所需的空间与时间，实际上就是劳动时间，就是交易成本，就是财产。就交易而言，交易成本越低，交易周期越短，供求两方就能实现双方赢。商标就是决定交易成本高低的重要工具。商业标记，作为市场供求关系的纽带和桥梁，一方面缩短了商品与服务提供者的推销空间与时间，节约了销售成本。另一方面，给消费者提供了方便，减少了寻觅商品和服务的成本。此外，商业标记，还为社会提供了一个稳定、安全的交易秩序与环境。因此，商标在市场交易中所发挥的功能是明确的、具体的，这种功能的承担所转化的经济效益，是可以确切的加以计量的。上述经济效益的量化结果，就是商标的价值。通过这样的市场演变，对商标的支配、利用、控制成为一种特殊的利益。在市场上，谁支配、利用、控制商标，谁就可以获得利益。为了保障善意经营者对其商标的上述行为不受侵害，禁止他人不当的利用其商标，保障交易秩序与安全，法律保护对商标的支配权，并赋予商标权的财产地位。因此，规范商标的支配、利用、控制行为的法律——商标法属于财产法。

（三）商标法中实体规范与程序规范的关系。作为成文的民事基本法，商标法本质上是商标权法，属于实体法。但是受立法内容和现有立法技术的制约，商标法中也兼有篇幅大量、内容繁琐的程序规范。我国商标法的法律位阶决定，其内容只能就商标权的基本制度做出规定，加以程序制度杂陈其中，导致实体权利和程序设计都受局限，差强人意。但在法律文件的类别上，并不能得出商标法既是实体法，又是程序法的结论。就如同民事基本法立法中既有实体规范，也有程序规范，比如诉讼时效制度，就是涉及实体权利的程序规范，不动产所有权中规定的登记制度，则是涉及实体权利的程序规范。这种情况也都不会导致民法属于实体法的法律性质的改变。因此，只要认真分析就不难看出，在商标法中，实体规范与程序规范之间，二者不是并列关系，而是目的与手段，主与辅的关系，既不可偏废，也不能颠倒。但是，在立法技术上，二者既可结合，亦能分立。也可转变思维，把现有商标法中的实体与程序相分离，商标法只规范实体内容，既可以集中对商标实体权利做出充分的，内容相对稳定的规定，通过立法程序完成。另一方面，把商标的注册程序规范从现行商标法中提取出来，通过国务院专门制定一个更为详细、完备，方便实用，又有利于适应变化，方便修改的，属于操作规章的商标注册条例。

（四）处理好未注册商标与注册商标的关系，让商标法律制度更准确、合理的反映商标与商标专用权的本质。首先，明确注册商标与未注册商标在法律地位上的区别。一方面，鼓励生产经营者尽可能的进行商标注册，以减少纠纷，节约社会资源，使商标获得法律上无可争议的保护。这是商标制度的纲领性，或引导功能。另一方面，承认和妥善保护未注册商标的正当权益，保障良好的商业秩序和贸易规则，这体现商标制度作为民事法律，追求公序良俗和维护公平、正义的核心价值。商标权属于民事权利，根据宪法、民法和劳动法的原则，任何民事主体，从公共资源中拮取任意符号、文字、数字、构形、色彩，按照自己的意愿完成一个表达，或者从已有的表达中经过正当的选取，并将这选取的表达指代一个特定的商品或服务，二者一经结合，并置于市场之上，就实施了一个法律行为，完成了将一个设计转化为商业标记的实践，原来纯粹的表达符号就变为了一个商标。这是一个法律事实，根据商标法和民法，无论该商标是否注册，都已构成事实上的商标，并享有由此而产生之利益。这不同于专利，专利是以履行专利法所要求的程序，并经政府审查部门确权以后才产生，是一种要式的的法律行为。此等利益若受不法侵害，国家有责任予以救济。但是，商标则不同，它无论注册与否，都应享有实质上的商业标记利益。这就是我们认识商标问题的起点。从这个意义上讲，商标的实际使用产生利益，是商标实体权利产生的事实前提。历史上我们由于缺少实践和相对无知，曾经片面强调注册商标的权利，基本上不承认或无视未注册商标，但实际上已经使用的商标所应有的商业标记利益。这既与商标法的自愿注册原则不符，与民法权利义务关系产生的基本原则相悖，也没有充分考虑到我国经济领域的社会生活实际。如果说我国在实施商标制度的初级阶段强调注册的重要性有其合理性的话，在市场经济已有适度发展的情况下，就不应拘泥于把一个本属于程序性要件的注册，继续作为商标利益产生的不可动摇的唯一前提。可喜的是，我国对业已驰名，尚未注册的商标开始认定驰名商标，这是客观、理性商标观念的体现。

（五）和谐实现商标法制中私权利与公权力的对立统一。在市场经济下，在现代法治国家，作为公权力主体的政府，和作为私权利主体的企业和个人，具有明确的分工，政府是创造和谐的社会秩序与法治环境的主体，企业和个人是创造财富的主体。私权利是基础，是目的，公权力是辅助，是为私权利服务的手段。因此，政府的职能是为企业和个人创造财富服务的，在法治的前提下，政府的行为选择，应以是否有利于它们创造更多的财富为依归，应以维护它们的正当权益为依归。商标权作为私权，同时作为企业谋取财富的手段，也是公权力的规制与保护客体。公、私权性质不同，二者之间应当谨守分际，尤其是政府，不可固执于计划经济过多干预企业的传统习惯。因此，无论在政府部门的程序，还是司法程序，都是为商标权的确立与归属设定，为构建一个公平、理性市场秩序服务的。政府行为的结果不会导致政府可以通过行政行为，从私权主体手中分得一杯羹;根据商标法，政府无权超越法律的规定，任由自己的意志，凭借行政权力决定私权利的归属和与夺。那种认为在新形势下知识产权私权利已呈现公权化趋势的主张，从根本上是站不住脚的。在经济全球化的条件下，政府应秉持法制与服务的理念，切实的贯彻行政的原则，简化繁琐的程序，提高效率，更好地服务市场经济的需要。

（六）恰当定位商标注册机关的职能和法律地位。商标权的私权属性决定，商标注册机关工作的基本职能是审理和确定商标注册。民事主体试图选取商业标记的主张，有可能与其他人的既有的权利或相同的主张发生冲突，为避免或减少冲突，构建一个正当竞争的市场秩序，应当有一套检索、确认和公示机制，让市场主体的商业标记和而不同，和谐相处。在西方资本主义生产方式建立和发展的进程中，由企业产生的这种要求，起初是由行会来满足的。在商标制度中，根据法律，政府借助于公权力主体的公信力，有权对民事主体提出的主张私权利的请求方案进行审查，对符合法律规定的主张予以核准与确认，若有异议或争议，可以再审查，并做出决定。如果仍有争议，法律则为之设定诉讼程序，以定与夺。这种作法符合现代社会的惯例，一是权利的产生出自公门的审定与认可，说明该项权利既符合法律的规定，又与第三人的权利或利益不相冲突，既体现国家对此权利，以及对调整此类社会关系的重视，还体现国家对此财产权矢志保护的决心，又表明国家借助行政手段，以政府的正式记录和出具无需再证明的法定证据的方式，证明该权利的正当性。尤其要指出，政府管理部门受理、审查、准予或不予商标注册的行为，就其法律性质而言，并非公权力介入私权利领地，确立商标权并不取决于政府的参与，而在于该标记的使用是否具有合法性，由政府出面经略商标注册事务，是一些国家的法律为商标权的确立，这种要式法律行为所设定的形式要件规定。鉴于这是一种“要式法律行为”，这项职能应当由一个有社会公信力的机构来承担，为此，商标注册机构应运而生。在中国，由于计划经济的长期影响，这样一种商标注册的运行机制很容易给人造成误解，误以为商标局受理、审查、注册、登记、公告、异议决定、争议评审裁决有关注册商标的行为属于行政行为。实际上，如果认真分析就可以发现，商标局在上述活动，是纯属依照民事法律的规定审查、确定与公示民事权利的行为。商标局自始至终所动用的，只是一个行政机关的身份与名义，法律从未赋予它行使行政权力的空间。其间，不发生任何政府公权力的损益，无须公权力的介入。所以，商标的申请受理、审查、公告、异议审查与复审、登记注册，一系列行为的本质均非行政行为。唯其如此，在商标权益争议当事人与商标局或商标评审委员会发生的有关的诉讼中，无论司法分工将其交由民事审判庭审理，还是行政庭审理，当事人之间或当事人与商标局或与商标评审委员会之间所争议的，都是民事权益。唯其如此，争议当事人无论因商标局或商标评审委员会的行为而导致商标财产损失后果的，都不可能援引国家赔偿法请求商标局或商标评审委员会予以赔偿。可见，与商标注册有关的政府部门，和其它政府机关的地位与职能有本质的区别。

(七)完整、准确的理解商标注册的性质、功能和意义，尊重私有财产。弄清只注册、不使用行为的本质和法律后果，还有使用不规范、或有一定知名度的商标连续三年不使用的法律后果问题。众所周知，商业标记的产生源于诚实信用的商业道德和对市场交易的责任的保障。制度设计和规范的确立必须遵循这一宗旨。商标注册制度是实现该宗旨的手段。因此二者之间是“道”与“术”的关系。我国长期实行注册制度，还一度实行过强制注册制度，把商标注册的形式看的高于一切，在相当长的一个时期，有的部门甚至误解为法律只保护注册商标，商标不注册就不受保护。这是一种“注册崇拜”，这种行为从根本上误解了商标注册的本质与功能，误解了行政权力在商标注册中的作用，自觉或不自觉地误将这一制度理解为私权公授，认为商标权是源于商标注册机关的权力。这种现象的后果往往造成南辕北辙、本末倒置，使人在严格恪守机械、僵化的法律条文的同时，其结果却背离了设立规范的宗旨。实践中，屡有不诚信者滥用这个制度，对他人实施不正当竞争。一方面，注册大量的商标阻挡他人使用，另一方面，又长期不使用，醉心于占用资源，形成大量的垃圾商标。因此，注册制度必须树立明确的原则，切实保护那些真正追求商业上使用标记的行为，限制和杜绝那些专为保留相关标记纯粹在法律上的垄断权利，而事实上不使用的行为。这方面，可以借鉴发达国家的经验。立法者应当通过法律让商标注册申请人知道，注册的目的是为了方便商标的投入使用，是为了保障其设计不被其他人抢先使用，而不保护那些只追求纯粹法律意义上的虚有的商标权。因此，在制度设计中必须让注册人明白，单纯注册而不使用，只是形式意义上的商标。只有将商标与所指代的产品或服务结合在一起并投入市场进行交易时，注册商标才转化为实质意义上的商标，转变为实实在在的民事财产。要让社会公众都知道，实质意义上的商标，才是法律刻意保护的对象。因此，法律应当要求，商标注册以后的一定时期必须投入使用;这种使用必须是商业目的，而非纯为了垄断一个标记。这里的使用不可以是 广义，一定是狭义的;还可以规定，在提出注册申请的一定期间内，申请人必须提交商标正当使用的有效证据，以证明该商标已实际使用，否则，视为放弃已提出的申请。反之，对那些经使用后具备一定的市场知名度的商标，哪怕使用不够规范，或者出现了商标法第44条规定的连续三年停止使用的情况，也要慎重对待，不宜动辄不加区分的轻言撤销注册。商标是一项民事权利，商标注册是对民事主体正当主张的审查、确认和公示，商标权原本并非商标注册机构授予或让渡的权利，也不是商标注册机构代表国家授予民事主体的。事情伊始，从当事人从公共资源中选取元素以为设计，到商标设计的选取、商标的运用、商标产生价值，转化为财产，或者因经营不善造成亏损，都是商标注册人的事，与商标注册机构从无干系。商标注册机构作为为他人所主张的财产依法进行审查、登记、注册，出具法定证明的机构，无权任意予夺他人注册商标。市场活动中的注册商标是注册人的合法财产，不是政府职能部门任意 予夺的“批件”。这与因使用不当，或因违反交通规则，公安局不可能因此没收他人的汽车同样道理。

、（八）节制驰名商标、著名商标、中国名牌、世界名牌等增加企业和地方政府负担的五花八门的认定活动，还驰名商标等以本来面目。我们知道，对影响较大、信誉较高的商标给予与其影响和信誉相匹配的保护，是对传统商标权利保护范围的突破。这是1967年巴黎公约的一个成果。近40年来，驰名商标作为商标法中的一个突出的问题被市场活动所重视。在知识产权制度滞后发展的中国，曾被作为商标工作的一个战略，格外被重视。为了落实这一战略，国家工商局先后专门制定和颁布了《驰名商标认定和管理暂行办法》和《驰名商标认定和保护规定》，这一制度在某些方面发挥了积极的作用。这是一个试图用市场机制与行政激励相结合，敦促我国企业重视商标、保护商标专用权，善于利用商标增强企业竞争力的手段。这一制度曾发挥一定的积极作用。同时，对这一制度，各界一向就有争议。尤其在法学理论界，反对者居多。反对者并非一般地反对驰名商标制度，而是认为我国的诸多做法歪曲了《保护工业产权巴黎公约》的原则，对一个纯由市场决定的经济事实，变成一个由政府主导的事实上的评选活动。变成了一个经过评定在数年内享用，并在其后事实上可以“续展”的商标贵族的身份。在一定程度上，事实上已成为少数企业利用政府参与此事所展示的公信力，实施不正当竞争的手段。由于这一做法先天不足，近年来更是被严重的歪曲、滥用、异化，诱使企业提出“争创驰名商标”的错误的奋斗目标，甚至堂而皇之的成为地方政府政绩工程的筹码。此外，企业在申请驰名商标上花费无谓的精力与金钱，本末倒置，在一定程度上把企业引上了歧途。很多地方政府，一方面大搞各种名目的评选所谓的“著名商标”“知名商标”的活动，给企业制造负担。另一方面，又滥用行政权力，高价悬赏，用纳税人的钱财，奖励拿到驰名商标的企业。此外，有的部门还花样百出，搞与驰名商标无本质区别的所谓的“中国名牌 ”甚至“世界名牌”，弄得企业负担重重、忧心忡忡、左右逢源、无所适从。上述现象，已经与巴黎公约当初提出驰名商标概念的初衷，以及制度设计所追求的功能，大相径庭，远离了驰名商标制度的宗旨。本文认为，我国目前这种“驰名商标、”“中国名牌”、“世界名牌”“著名商标”的产生机制，已经走向了反面。

（九）以法治的原则，理性安排知识产权的司法保护与行政执法问题。现代社会，解决财产关系应当遵循法治的原则，力戒用行政办法解决财产纠纷。一个时期以来，保护知识产权手段的所谓“双轨制”被称作“中国特色”。多年来，理论界虽然对此时有诟病，但从无人深究。以至“特色”论甚嚣尘上。本文认为，在理论上厘清问题、纠正误解，将有助于完善知识产权法制建设。如前所述，我国是在计划经济的基础上重建知识产权制度的，在单一公有财产条件下，政府职能部门乃是企业财产的“主管”，在该体制下，职能部门本质上不是基于法律，而是基于财产管理人的身份对企业的人、财、物加以支配的。其正当性无可置疑。但是，在财产所有多元化的今天，在市场经济和法治环境下，非经正当的行政或司法程序，任何政府或个人均无权干涉公民的行为自由。对民事主体的财产，非经当事人意思自治或司法程序，任何政府部门或个人都无权处置。这是一项基本的法治原则。遗憾的是，在矢言建设社会主义法治的同时，却公然并行建立起一个不经法律程序就可以剥夺民事主体的财产权利、干涉他人人身自由权利的所谓“行政执法体系”，实在不可思议。2008年12月修订的专利法在这个问题上走的尤其远。第六十四条的规定集中的反映了这一倾向。条文中有些是2000年修改专利法时被否掉的内容，这次又被纳入并获通过。该条第一款规定：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况，对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或扣押。”第二款还规定“管理专利工作的部门依法行使前款规定的知权时，当事人应予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”这是一个明显违反法治的条款。其

一、未经正当的司法诉讼程序，管理专利工作的部门的“已经取得的证据”从何而来，它有何权力认定什么是“证据”？其

二、未经司法机关的批准，一个为私权确权的职能部门有何权力约束个人或社会组织的行为自由，有何权力决定对公民或其他民事主体实施询问？其

三、未经司法机关的决定，管理专利工作的部门有何权力对民事主体的经营场所实施现场检查;有何权力查阅、复制他人的合同、发票、账簿等商业资讯;有何权力检查、查封或扣押他人的财产;有何法理上的依据，要求民事主体对处置其财产权与人身权的非法行为予以协助？立法部门可曾想过：实践中，如果民事主体，拟或是真正的侵权者，对管理专利工作的部门的上述作法一律抵制，该部门有无合乎法治的强制措施，以保障实现自己的“权力”？如果没有这一保障，赋予该部门的“权力”有何意义？依照法治原则，这一立法，违反了我国宪法和民法对民事主体人身权利和财产权利的保障规定，是对公民人身权、财产权利的无视，是对法治的不尊重。专利法对此的修改，是一个败笔。读者切勿把阿Q头上的秃疮，错当成西施脸上的酒窝。商标法，乃至著作权法的修改，切忌步其后尘。

（十）提高立法水平，增强国家的软实力。立法水平的高低，是一个国家软实力的重要表现。当前，树立法律体系化的理念，理顺立法宗旨与立法活动、立法目的与法律规范之间的关系，应是立法的首要任务。我们在立法和法律的实践过程中必须时时考虑，我们为什麽要立法，为什麽要这样立法，怎样的“处理”方案才更顺乎实际、合于逻辑，才是应有之义。因此，重要的不是规范，而是规范的理由。我们选择和设计规范的目的是为确立一种秩序，营造一种环境，以便为实现一种理想的社会生活提供保障。这就是规范的理由。如果脱离或背离这个理由，孤立的就规范谈规范，就会使法律的实践迷失方向，而实践正是法律的生命和价值所在。其结果，很可能导致制度、规范走向异化。在知识产权领域，我们应当避免目的和手段倒置，程序与实体易位。避免遭到自己所设计的制度的算计，避免为自己确立的规范所困扰。杜绝非分者堂而皇之的利用有隙可乘的规定，行不正当之竞争，取不义之钱财。立法是一门科学。立法活动是一个理论与实践相结合的、复杂的创造活动。法律设计水平的高低直接反映着一个国家在该领域的认识水平。立法者所担负的是历史重任。凡身膺此任者，应当既是专业精英，又要人品贵重，还需要相应的制度保障。本文认为，从立法机制入手，提高立法的技术层级、权力层级、改善知识结构，消弥部门利益纠葛，通过跨部门的机构，以协调知识产权各专门法以及与知识产权有关的各种法律、法规的立法活动，克服“部门立法”形成的弊端，协调包括商标权在内的各种知识产权的事实所造成的冲突问题，是完善知识产权法治的必要条件。

第四篇：国际商法双语教学模式探究论文

摘要:自从我国加入WTO以后，与其他各国之间的贸易更加密切。国家迫切需要一批具有国际视野以及良好涉外能力的法律人才。国际商法双语教学，以英语语言为媒介，向学生讲解国际贸易中的相关法规、规范和案例，对于学生提高处理涉外商事法律关系的能力，最终成为国际化法律人才至关重要。教师在教学过程中应当关注中英文语言比例问题以及法律知识和英语知识比重问题，形成有效的国际商法双语教学模式。

关键词:国际商法;双语教学;比例问题;比重问题

随着“一带一路”伟大构想的诞生，国际商事贸易日趋频繁，商法协调的需求不断增强。国际商法，作为调整国际商事关系的法律规范，在法学教学体系中的作用日渐重要。国际商事主体的特殊性，决定了在国际商法的教学中，双语教学的优越性和必要性。本文将对国际商法双语教学中的教学模式进行探讨和研究。

一、国际商法双语教学的必要性分析

(一)国际商法双语教学的必要性

2010年7月29日发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010－2020年)》中提到要提高我国教育“国际化水平。”国际商法作为一门调整国际商事关系的交叉学科，以营利为目的的国际商事当事人为调整主体，将调整对象在空间上超越了一个国家的国界。国际商法旨在调节国际市场中商事主体在市场中和商事交易中的各种关系，规范其行为，解决可能产生的纠纷。国际商事惯例规范、国际法规范以及国内法规范被认为是国际商法的三大法律渊源。国际商法的国际性决定了在实际教学中，学习内容多为外文的条约，学习案例多具有国际性和涉外性。国际商法双语教学可以提升学生的国际视野，帮助学生了解国际规则，在将来的工作中具有良好的涉外能力和处理商事纠纷的能力，在培养国际化人才方面不可或缺。

(二)国际商法双语教学的可行性

双语教学(bilingualteaching)起源于上世纪六十年代中期加拿大的“浸润式”教学。该教学方法旨在帮助法语区英国裔的孩子尽快掌握法语。通过模拟自然语言环境的方式促使他们在融入多元文化社会的同时，尽可能保持本民族的语言文化特色。根据英国著名的朗曼出版社出版的《朗曼应用语言学词典》，双语教学的形式主要有:浸入型双语教学，保持型双语教学，过渡型双语教学。在我国，双语教学的形式主要为保持型双语教学，即“学生刚进入学校时使用本族语，然后逐渐地使用第二语言进行部分学科的教学，其它学科仍使用母语教学。”从内容上看，国际商法中关于商事组织法、合伙法、国际货物买卖合同法等涉外性与国际性的教学内容，可以使用第二语言(通常是英语)进行教学。国际商法中，一些国际条约、规范以及案例原文多为英文，学习英文原文与学习译文相比，虽然难度增加，但是对于培养学生的专业能力和精通法律以及英语的复合能力效果显著。

(三)国际商法双语教学的条件

上海师范大学钱源伟教授在《双语教学有效性初探》一文中提到实施双语教学所具备的条件:“开放的社会与教育环境;教师具备相应扎实的外语教学能力;学生有相应的自我需求。”国际商法双语教学中，教师应为法学专业教师。这些教师具备丰厚的专业知识和扎实的英语语言功底，能够在母语和英语之间自由转换。同时，能够充分运用信息技术等其他教学手段整合教学资源，了解中西方法律语言规则以及特征，熟悉国际商事条约、规范以及经典案例。国际商法双语教学中，学生对于双语教学的接受水平和认知结果决定了双语教学的成效。随着中国在国际贸易中参与度的提高，学生对国际商法学习兴趣明显提高，为了能够更好地理解国际条约和规范，对双语教学的需求明显增大。综上所述，目前，实施国际商法双语教学条件成熟，势在必行。

二、国际商法双语教学模式

(一)国际商法双语教学中两种语言比例分配

谈及任何一门学科的双语教学模式，必然要考虑双语教学中两种语言的比例分配问题。华东师范大学双语教育研究中心主任王斌华在《双语教学的十项操作策略》一文中提到:“在双语教学过程中，英语与汉语(即外语/母语)的比例主要包括三种类型:第一，渗透型，即汉语为主，英语为次;第二，混合型，即汉语与英语互为主体;第三，全英语型，即英语为主，汉语为次，或全部采用英语授课。”我国现阶段双语教学的实践中，通常以混合型为主，即汉语与主语互为主体。国际商法双语教学中，语言的比例分配应当考虑两个方面。一是知识内容的涉外性或者国际性。二是学生的接受水平和学习效果。国际商法从调整关系上看是国际市场上的商事主体，内容上涵盖跨国公司、国际合同、国际贸易协定、国际贸易公约、国际贸易争端解决方式等方面。国际商法渊源既有国内法，又有国外商事条约和国外商事惯例。根据教学内容，在介绍国内法时，可以适当加重母语的比例，即采用渗透型双语教学模式，以加深学生对于本国法律的理解和记忆。在讲授国外商事条约和国外商事惯例时，宜采用混合型甚至全英语型教学模式，将国外商事条约和国外商事惯例的原文还原，提高学生在涉外商事活动中的语言应用水平。由于双语教学的特殊性，学生对于英语的认知和接受相比对于纯母语难度更大。双语教学需要学生具有良好的英语水平，熟悉法律英语专业词汇以及法律英语固定句型。然而，在实际的国际商法教学中，学生的英语水平往往参差不齐，加之专业的法律术语，学生的掌握程度表现出高低不一的态势。因此，教师在教学过程中，需要改变传统填鸭式教学，而应该时刻关注学生的输出情况。教师根据不同学生的语言接受能力，及时调整课堂上两种语言的使用比例。特别是在实施混合型和全英型双语教学时，如果大部分学生感觉接受效果不理想，应当适时减少英语使用比例，循序渐进增加英语使用比例。

(二)国际商法教学中法学知识和英语知识比重问题

上海师范大学钱源伟教授在《双语教学有效性初探》一文中提到，双语教学的教师应当首先是学科教师。也就是说，国际商法双语教学中，教师应当以法学专业教师为主。由此可见，双语教学并不是外语教学，国际商法双语教学中，英语只是讲授专业的一种语言媒介，学生学习的目的并不是传统英语课堂上的听、说、读、写。因此，教师在讲授过程中，应当以专业知识为主，避免将双语课变成英语课。教师可以解释固定法律文本、国际条约中相关英语句型，但应该注意法学知识和英语知识的融合问题以及比重问题。国际商法双语教学中，输入重点是法学知识，借助英语语言的媒介，讲授相关内容，从而在讲授过程中提高学生的英语应用水平，形成良好的学习效果。

三、结语

全球化经济大发展的今天，国际贸易日益空前，对于国际商法的学习不应仅仅局限于法条的记忆以及案例的分析。社会更需要的是一批“具有全球化视野、通晓国际规则，能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才。”国际商法双语教学在这样的契机下，对培养一批语言功底与法律功底同样深厚的涉外法律人才至关重要。为了更加有效地实施国际商法双语教学，教师需要提高自身素质，加强英语语言的学习和训练，时刻关注学生的接受水平和学习效果，早就具有国际竞争力的学生，实现教学国际化。

［参考文献］

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［3］何勤华．建立质量保障体系提高卓越法律人才培养质量［J］．中国高等教育，2013(12)．

［4］王斌华．双语教学的十项策略［EB/OL］．中国双语教育网，2011－6－30．

第五篇：论民法与合同法的关系

论民法与合同法的关系

在现代的法律中，民法主要是在权利平等与意思自治的原则的基础上，对人们之间的矛盾进行调整的一部重要的法律。民法的调解的内容主要针对于人身关系以及财产关系。就其具体的内容来说主要有婚姻法、继承法、收养法、物权法、债权法，其中合同法也是其中的一个重要分支。随着经济的发展，人才大量的涌入市场，合同法也得到了广泛的应用，在与招聘单位签订合同的同时，自身的工资待遇也有了一定的保障，合同法的相关法律内容也运用其中。本文就民法与合同法的概况进行了阐述，也对民法与合同法的法律关系：合同法是民法的一部分内容、民法是合同法制定的基础、民法和合同法内容的互补性、合同法和民法的调整对象相同、合同法离不开民法总则等主要的五个方面进行探讨，促进民法与合同法法律关系的进一步的加强和完善。

一、民法与合同法的概况

（一）民法的含义

民法是独立的部门法，它主要是调解人与人之间的社会关系的法律，调解的内容是人身关系和财产关系。民法的产生和发展有着一定的历史根源，它是一门古老的法律，有着悠久的历史，其概念来源于罗马法。然而民法在中国的形成，是在市民的社会中形成的。在当时的经济条件下，它只是一部普通的法律，在人身和财产方面也起到了一定的调解作用。中国的封建社会时期，已经开始打破了自给自足的生产方式，生产力也随之得到了提高，人们的身份和等级也有了相应的改变，经济的发展也越来越快速，民法就在此孕育而生了。民法在法律的发展中是产生最早的关于人身关系和财产关系的一部法律。在法律发展的进程中，它不仅仅调解着人身关系和财产关系，《民法通则》中也有很多关于市场的诚实信用、公共秩序和道德等行为的规定，使市场的竞争更有秩序进行。

（二）合同法的含义

合同法就是调整合同法律关系的法律规范的总称。合同法法律关系就合同的订立、变更、修改、终止和违约的相关的内容给予了明确的规定，同时合同法要按照合同的原则来执行法律。合同法规定合同的签订在一定的程度上维护了市场的交易秩序，合同法是保障我国市场经济秩序有序运行的重要法律。改革开放的春风，为我国的经济发展带来了更多的经济利益。合同法在经济发展的潮流中，也得到了进一步的完善。《中华人民共和国经济合同法》等一些相关的法律也在不断地开始颁布和贯彻。合同法在保护合同当事人的合法权益，促进国内的经济发展，维护外贸经济交易秩序等方面都起到了很好的作用。由此，我们可以看到合同法的制定为市场经济提供了更好的保障。

二、民法与合同法的法律关系

（一）合同法是民法的一部分内容

民法与合同法的法律关系之一是合同法为民法的一部分，也是民法的重要内容之一。合同法的很多内容都是依据民法的内容进行分类的，例如买卖合同、经济合同等，都是根据民法的内容中规定的当事人的权利和义务关系进行分类的。按照合同关系的主体的不同以及依据民法的相关内容来分，主要有三类：第一类是法人与法人之间的合同；第二类是公民与公民之间的合同；第三类是公民与法人之间的合同。为此，我们可以看到合同法的法律关系是民法内容中不可分离的一部分，合同法的法律关系是民法的部分，民法是合同法法律关系的整体。在政治的哲学原理中，整体是部分的综合，部分是整体的一部分，整体离不开部分，部分也离不开整体，它们之间是互相依存缺一不可的关系。这句哲理，在民法与合同法的法律关系中是非常适用的，民法与合同法的法律是密不可分的关系。

（二）民法是合同法制定的基础

民法与合同法的法律关系的另外一个方面是民法是合同法制定的基础。合同法与民法的法律关系，我们是非常明确的，合同法制定的很多内容，有些是民法中法律主体的具体体现，依据民事合同关系的主体主要包括货物运输合同和旅客运输。因此我们可以看到，合同法和民法的很多内容是重叠的，由于民法在范围上包括合同法的相关内容，究其另一个层面来说，民法是合同法制定的基础，所以民法和合同法的法律相关内容有着重复之处，并不足为奇。其次，民法中权利与义务承担的主体是固定的，合同法与民法的一些重复的内容也是如此。就经济合同为例，经济合同法中的货物运输的主体只限于法人之间，民法的经济合同也有着同样的内容。这就让我们更加明确了民法是合同法制定的基础，民法与合同法的法律关系是有着一定的关联性的。

（三）民法和合同法内容的互补性

在民法的内容中，合同法的部分内容在一定的情况下，对民法的一些内容进行了具体的补充说明。例如《民法通则》中关于诚实信用、公共秩序和道德等方面的规定，主要是针对市场经济中破坏合法有序竞争的不正当行为加强调节的。市场中存在的不正当的竞争、垄断行为，就这些条款，民法中的民事行为，对其都有一定的调整。合同法的相关内容也是适用以上的法律规定的，而且在这些方面有更具体的法律内容，作为对民法的诚实信用、公共秩序等原则在市场中的运行起到了内容上的补充，合同法也进行了合理的具体的调整。不难看出，我们可以观察到民法和合同法的互补关系。

在《民法通则》中，针对民法的法律行为成立要件等一系列的问题，没有明确的划分界限，也在此问题上存在着很多种说法。民法的法律行为成立的有效要件可以概括为法律行为的成立规则和法律行为的生效规则，具有法律的普遍约束力，然而却没有相关的规定法律行为成立的时间和成立的标志。只是在《民法通则》中规定了一般的生效要件成立的条件，就此《合同法》就围绕法律行为成立的有效要件，以及合同中的其它问题做出了进一步的完善，更好的为民法的内容给予了补充。

（四）民法与合同法法律关系的一致性

民法与合同法法律关系的一致性，主要一方面是说民法与合同法的调整对象相同。合同法就经济合同法为例，经济合同法调整的对象是法人在商品流通领域内的经济关系，然而这也是民法的调整范围。在合同法的调整关系中，不管是法人，还是公民，它们的权利和义务都是相辅相成的。在法律赋予权利的同时，也要履行相关的义务，这种权利和义务的关系, 就是民法合同中平等互利、等价有偿原则，是民法相关民事合同中的基本原则。关于民法与合同法有些方面是一致的，但是也有不同的方面，这些并不是绝对的。合同的本质特性，与民法的本质是完全一致的，合同法并不能离开民法而独立存在，他们的法律关系是紧紧的联系在一起的。

民法与合同法法律关系的一致性，也表现在民法与合同法的调整方法的相同。民法与合同法的调整不仅仅在调整的对象上，在调整的方法上，也是有着一定的一致性的。就目前的法律的调整方法，首先是刑法的调整方法，依次是民法的恢复原状以及赔偿损失，最后是行政法的罚金、吊销营业执照等等。例如：经济合同法有一项规定“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金”，从这里，我们不难看出，合同法的解决问题的方法，就是民法的解决方法。

（五）合同法离不开民法总则

合同法离不开民法，重要的原因是民法是合同法的主要内容之一。合同法的很多内容的制定也是依据民法的内容来修订的。民法与合同法的关系是整体和部分的关系，合同法是民法的核心部分，很多内容都是依据民法的总则确定的。民法总则的内容是民事主体、法律行为、代理制度、民事责任等等规定，这些在合同法中都有明确的体现。特别是在经济合同法中表现的最为明显。

经济合同法是合同法其中一个方面的内容，它不能离开法律行为而独自存在，没有法律行为就不能构成合同。合同法离不开民法，因为民法是合同法形成的基础。合同法中关于时效问题、民事责任、代理权限等很多规定，在一定的范围内，都是以民法的内容为依据的。我们不难看到，合同法是不能离开民法的，也是不能够独立存在的。如果没有民法，合同法的很多内容就无法制定和实施，很多法律行为就不能得到更好的保护。如果把民法和合同法分离，合同法的很多问题就无法解决，那么因为一些经济纠纷，致使企业受到一定的经济损失，也是不足为过的。合同法离不开民法总则，从民法是合同法的主要的内容之一，民法是合同法形成的基础，我们就可以知道民法在合同法中的重要作用。

三、结语

本文基于民法与合同法法律关系的研究与探讨，我们可以知道民法产生的历史根源，还有民法的发展历程，同时也了解了合同法的含义，以及与其相关的合同法的内容。民法与合同法的法律关系主要有合同法是民法的一部分内容、民法是合同法制定的基础、民法和合同法内容的互补性、合同法和民法的调整对象相同、合同法离不开民法总则等，本文进行了初步探讨。民法与合同法的法律关系的研究与探讨，有利于民法与合同法法律法规的不断改善，使民法与合同法不断的互补，促进民法和合同法同步发展，更好的保护企业经济利益；民法与合同法的法律关系的研究与探讨，对于提高合同法调解方法的人性化，增强民法与合同法的相关条款的协调性，满足合同法在依存民法的基础上不断发展具有重要意义；民法与合同法的法律关系的研究与探讨，有利于对合同法的相关问题做出进一步的完善，更好的对民法的内容给予补充，使市场经济在法律的运行中更加有序的运行，加强民法的整体功能的发挥，切实的把握合同法作为部分所起到的重要的作用，只有合同法作为部分的功能得到合理的资源的整合，才能使民法的法律功能得到最大的发挥。