正当防卫在民法与刑法中的区别论文[精选五篇]

第一篇：正当防卫在民法与刑法中的区别论文

所谓正当防卫，即公民在我国公力救济不能对其进行及时的保护，在危机情势下使用公民自身力量打击敌人，避免生命以及财产受到侵害的行为。在我国的刑法中规定为了对公民的财产以及个人利益进行保证，免受侵害，采取的正当防卫的行为不负刑事责任，但如果公民正当防卫限度过大，导致出现其他重大损伤，那么要就其程度承担刑事责任。然而在民法中也对正当防卫的行为进行了规定，如果公民因正当防卫导致出现损伤，那么公民不必承担刑事责任，当正当防卫超出了必要的程度，导致其出现不必要的伤害，那么将要承担一定的责任。二者相比可见民法中对于正当防卫行为的描述缺乏详细的规定，那么正当防卫在民法与刑法中存在哪些区别，文章中笔者针对此问题进行了分析。

一、正当防卫与民法和刑法中的必然联系

通常情况下，人们对于正当防卫的首要想法便是从刑法的角度进行思考，而通常情况下在刑事案件中也是这样。然而正当防卫的概念并不是只能从刑法的角度进行考量，也可以在民法的角度去考量。正当防卫一般是指人们在遭遇危险时本能的反应，是一种保护措施，在面临生命、财产等危险时，人们通常会正当防卫。经过时代的变迁，尽管正当防卫的定义也从简单的报复逐渐演变成为受法律保护的行为，然而实施正当防卫的同时仍然是人们研究的重点问题。在我国民法与刑法是支撑法律体系的基本法律，尽管这二者对于正当防卫有不同的限定，但是确实通过法律对正当防卫的行为进行了保护。民法和刑法中存在对正当防卫的规定，尽管没有一致的限定内容，但在这其中却体现了我国法律的统一性，同时也能从中感受到我国刑法对民法具有一定的保障意义，在客观因素的基础上对其进行约束，以这种形式维护法律的权威，进一步保障我国公民的合法权益不受侵犯。

二、正当防卫在民法与刑法中构成要素差异性

正当防卫在民法和刑法中分别有不同的管理部门，所以在实施管理时管理方式也存在很大的差异性。刑法主要负责犯罪刑事案件，而民法则主要负责民事侵权事件，因此可能会出现此事件在民法中属于侵权，然而就刑法对其侵权的界限来说却没有构成侵权的现象，由此也可以体现出民法与刑法存在的区别。针对正当防卫行为来说，就某一事件的正当防卫行为尽管在刑法中属于合乎标准的防卫行为，但是就民法的相关规定来说却已经防卫过当，那么该当事人在无需承担刑事责任的前提下要承担民事责任，由此便也出现了何为“正当”防卫的问题。正当防卫在民法和刑法中存在不同的限定标准，分析在这二者中的区别运用，要分析其在民法和刑法中构成要素的差异性。

（一）防卫动机存在差异

所谓防卫动机也可被称为防卫目的，在正当防卫行为中防卫动机是为了利用一定的防卫行为达到某种目的，如果要构成正当防卫，首先其防卫动机则要具备合法性。在一些大陆体系中的民法典中对正当防卫的行为都有相关规定，而我国的民法和刑法中对于正当防卫的行为却是存在一定差异的，在民法中，实施正当防卫的行为主要是针对民事侵权形式而言，在规定的条件限制下实施防卫行为属合法，对公民的利益进行保障，同时也体现了法律的有序性。在此基础上民法中的防卫行为，涉及到的民事侵权行为所造成的财产损伤、犯罪行为情节较轻，而实施防卫行为者则要考虑是否是实施防卫。一般情况下，人们为了保障国家、社会利益、生命、财产安全不受侵害，会本能地实施正当防卫，而其实施的防卫行为会在此基础上出现防卫过当的现象。若实施正当防卫既容易防卫过当，又能够出现滥用权力的现象，那么所谓正当防卫则失去了其本质意义。

（二）防卫时机存在差异

一般情况下我国范围内的违法现象会由刑事机关处理，就公民个人而言并没有权利进行防卫。实施正当防卫的前提是刑事机关不能及时处理，在这时公民个人才能够实施正当防卫。在此基础上，在法制社会的时代，公民的正当防卫权利要进行严格的法律限制，而其中最重要的限制条件便是防卫时机。在民法中，正当防卫是针对侵犯权利行为而言，而侵权人所实施的侵权行为造成的后果和犯罪行为相比，仍然存在很大差距。公民面对合法权益受到侵害，会有一定的时间思考应对的措施，因此，就平衡双方权益的而言，实施的正当防卫行为是迫不得已的，也就是除此之外，没有更好的解决方法。因此从民法角度而言，实施正当防卫是一种迫不得已的行为，为此，在民法中公民行使防卫权利要将公民是否“迫不得已”作为评判基础。而在刑法中，所谓正当防卫主要是针对犯罪行为而言，所造成的后果要大于民法中的侵权行为，就其防卫时机而言如果在“迫不得已”的情况下实施防卫行为，那么可能会对权益造成损害，对我国的法律秩序也会造成影响，所以，公民为了保障国家、社会以及自身的合法权益不受侵犯，保障我国法律的有效性，在必要时机实施正当防卫，以免当事人在面对权益与防卫二者选择缺乏决断，造成损伤。然而在刑法要求中，并不是针对所有行为都能够实施防卫，只是在面对时间紧迫、侵害性大的犯罪行为时才能实施正当防卫。所以，在刑法中，实施正当防卫并没有迫不得已的约束。

三、正当防卫在民法和刑法中的区别运用

（一）正当防卫是体现民法和刑法的发展需求，具有统一性

一般情况下，我们说起正当防卫通常是从刑法角度，相关刑法研究人员在对正当防卫展开研究时也会比较倾向于刑法，在具体的应用方面也较多用于刑事案件，然而这不完全代表正当防卫属于刑法，与民法完全没有联系。针对正当防卫发展过程来看，所谓正当防卫，是指公民在面对生命、财产等受到危害时，出于自我保护而实施的防卫行为。经过时代的变迁人们的防卫行为逐渐由私人报复逐渐转为受法律保护的行为。所以，正当防卫形式不仅具备合理性，还拥有合法性，其行为本身具有双重属性，在此基础上公民才能真正在法律的保护下实施防卫行为，保护自身合法权益，以免出现滥用防卫权利造成防卫过当的现象。我国的民法与刑法是支撑我国法律体系的基本法律，同时也是保障人们正常生活的法律，考虑到民法与刑法在保障公民权益方面具有很大效用，那么同属保障公民合法权益的正当防卫也就自然而然成为民法和刑法中共同拥有的内容，同时也是民法和刑法中的必备内容。正当防卫在民法和刑法中共同拥有的属性还包括阻却违法这一点，所以，针对现阶段我国在民法中关于正当防卫的相关规定来说，与刑法的相关规定存在很大的共性。

（二）正当防卫在民法与刑法中具有不同的观念

这里所说的观念主要指民法和刑法中对于正当防卫的不同指导原则，引导公民能够正确认识并运用正当防卫，构建和谐社会。

1.民法与刑法属性不同。通常情况下一个国家的法律体系会通过调整对象与方式的不同，分为不同的法律部门，而在社会关系的角度，会在所适用法律不同的基础上，把法律规范分为公法与私法。公法主要用于调节非平等主体逐渐的关系，也就是国家机关或是国家与公民之间的关系，明确其权利，并且将其服从法律规定作为主要目标，进而实现保障国家权益、保障国家职能的目的。而私法主要应用于调节社会中各个主体的关系，明确其私权并且保证其私法权利的实现，对社会中公民所从事的社会活动进行保护，进行合理的调动。一般情况下会把刑法归入公法范围内，将民法归入私法。针对二者的调整方式，民法主要以私权至上为基础原则，在权利的基础上形成规范体系，并且通过法律的规定确定所实施的义务。在民事责任方面主要为补偿的形式，通过补偿将事态恢复至未被侵害时。而刑法则主要是维护社会公众治安，维持社会秩序，在义务的基础上对公民的行为进行限定，刑事赔偿主要为惩罚的形式，并且惩罚力度较为严格。

2.法律的不同特征决定了正当防卫的不同属性。由于民法本身具有私法的属性与调节形式，与刑法相比较，民法则是权利法，作用于市民群体，对市民的基本行为进行约束。解决民事纠纷的常见形式主要有和解、诉讼以及仲裁几种，主要在事件发生之后，其本身存在一定的滞后性，面对突然发生的民事纠纷案件不能及时进行解决。为了保障公民的合法权益不受侵害，使其在面对突发事件时及时保护自己，为公民赋予防卫权是必不可少的，由此可见防卫权应该为民法中的合法权利。所以，之所以有防卫权的存在，主要是为了保护公民的合法权益不受侵害。只要民法对人身权与财产权进行明确，那么就等于明确了救济权。所谓防卫权是通过民法进行明确，因此，民法便是防卫权的主要归属。在此基础上，刑法又是民法与其他相关法律的保障，使用刑法的前提是在相关部门对于一些事件处理不当，难以满足对于社会关系的保障，在这时便会将其交由刑事机关处理，追究其刑事责任。那么以刑法本身的性质来说，便决定了刑法绝非授权性，因此，防卫权便不能是刑法范围内的权利。

3.刑法的调整方式决定了正当防卫在民法与刑法中的本质区别。刑法主要的目的是为了维护国家与社会的安定和谐，保障合法权益，在法律的关系内，国家作为主体与刑法本身具有紧密的联系，各个法律关系的形成是在不同犯罪行为的基础上，同时也包括正当防卫。如果实施正当防卫时所产生的后果类似于犯罪行为，这时要对该防卫行为进行明确，是否将其归入刑法。在刑法中，所实施的行为性质，如果没有触及社会危害限制，那么就属于合法行为，是否属于防卫过当、或属于其他犯罪行为则需要具体的刑法规定进行判定，以此对公民的合法权益进行保障。在刑法范围内，实施正当防卫需要依靠公民的主观意识推动，实施正当防卫的主要前提是为了维护合法权益。因此，民法意义的正当防卫，其主旨是对公民简单防卫权的肯定，而刑法意义的正当防卫，则是国家对于公民所实施的正当防卫行为的判定，由此决定在判定防卫行为是否合法，也是正当防卫在民法和刑法中运用的本质区别。

4.明确民法中的正当防卫是解决民事纠纷的有效措施。在刑法中，确定防卫行为是否防卫过当是国家司法机关进行判定的，在其判定的过程中不仅需要投入大量的人力、财力，其时间成本也较高。相反在民法中却不同，正当防卫作为公民所拥有的合法权利，是允许普遍使用的，公民行使防卫权只要在民法规定范围内，便可保障自身的合法权益，同时也有利于解决民事纠纷，增强社会的和谐稳定。由此可见，正当防卫在民法和刑法中的区别运用，不仅能够有效减少诉讼成本，在减少纠纷方面也具有一定的作用。

四、结束语

综上所述，正当防卫是人们生活中十分常见的行为，然而就其在民法和刑法中的区别运用，文章中笔者首先分析了三者之间的必然联系，随后就其在构成要素之间的不同进行了研究，最后在正当防卫是体现民法和刑法的发展需求，具有统一性，正当防卫在民法与刑法中具有不同的观念两个方面阐述了正当防卫在民法和刑法中的区别运用，希望以此为我国构建和谐社会贡献一份力量。

参考文献：

[1]林琳.正当防卫在民法和刑法中的区别运用[J].法制与经济(中旬刊),2010(03).[2]杨玉英.正当防卫在民法和刑法中的区别运用[J].前沿,2006(09).[3]闫周.浅析刑法中防卫过当的表现形式[J].法制与社会,2008(33).[4]王新.正当防卫在民法和刑法上的区别[J].法制博览(中旬刊),2014(06).

第二篇：论文-刑法中的正当防卫问题研究与探讨范文

关于正当防卫的问题一直是刑法界争论的热点。我国 1997 年新的刑法典在学习、借鉴和参考了国外刑法关于正当防卫立法概念规定的基础上，采取比较科学的立法概念，即规定正当防卫的构成要件并且规定其非罪性质。虽然新的刑法对正当防卫的解释比1979年的刑法要科学得多、合理得多、全面得多，但在刑法理论界和司法实务界中，对正当防卫中的不法侵害的问题、必要限度界限、无限防卫问题等，依然是刑法界争论的热点和难点。

一、正当防卫的概述

（一）正当防卫概念

要正确区分正当防卫，首先要真正了解正当防卫在刑法中的具体规定。“刑法”第二十条规定，防止国家，公共利益，个人或其他人的个人，财产和其他权利受到非法侵害的行为，造成人身伤害的行为是合法的正当防卫，不是刑事责任。如果正当防卫是必要的，造成重大损失的过度行为，应当追究刑事责任，但应予减免或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

（二）正当防卫种类的划分

（1）根据防卫是否具备条件，防卫权分为相当的防卫和无限的防卫权。所谓的防卫权是行使防卫的公民，防范的力量和非法侵权的强度必须相当。这是相当的，显然没有超过必要的限制，造成重大损害。也就是说，防卫行为，只要没有明显的超过必要的造成重大损失就是等同的。无限防卫权，是指公民行使防卫权时，可以对非法侵权造成任何损害。这种无限的防卫权指的是无限的防卫和防卫后果的局限性。原因的限制是指“中华人民共和国刑法”第二十条第三款规定的侵略，谋杀，强奸，抢劫，绑架和对人身安全等严重威胁的暴力犯罪行为。

（2）以防卫权为标准，将防卫分为实物防卫，财产防卫，防卫其他等三种合法权益。个人权利是个性和身份的权利。身份权包括配偶的权利，父母的权利，相对的权利，监护权，侵犯这些权利不能行使防卫权，防卫权只存在于个人的权利，具体而言，以下种类的个性权利可以运动防卫：第一是物质人格权，包括生命权，人身权，健康权，工作权；二是享有人身自由权的自由权；第三是隐私权和贞洁权的个性权利的尊严。当产权被侵害时，权利主体可以要求提出抗辩权，但同时认为只有非法侵犯合法财产所造成的不可弥补的损害才能主张防卫权，所以观点者认为不违反任何财产的不法行为可以行使防卫权。

（三）正当防卫的本质和在刑法学体系中的地位 1.正当防卫的本质（1）自然法说

这种观点认为，正当防卫源于人类的自卫本能。在国家成立之前，任何人都享有防卫侵害的权利，这是自然权的一部分。在依社会契约结成国家之后，个人在受国家法律保护的前提下，将自我防卫的保护权移交到了国家。但当个人受到正在进行的不法侵害的急迫攻击时，既然无法求得国家的保护，便只有恢复其自然权利，行使自然的正当防卫权。（2）紧急状态说

该说认为，正当防卫与紧急避险相同，正当防卫之所以成为正当化事由，乃是因为其权利处于紧急状态，被害态势迫在眉睫，没有充裕的时间求得官方的帮助，当事者唯有采取自救的方法对待之，而官方对其也只有采取听之任之的容忍、默认的态度。所以，正当防卫是一种放任行为。（3）效用说

该说重视防卫行为之效用或利益之优越，并以此阐明违法性之实质，认为在正当防卫的认定时无须为严格的利益权衡，也不适用补充原则。侵害行为含有反社会性，为维护法的秩序和利益，人人皆得实行防卫以施反击。（4）权利侵害说

法律认定，法律不允许侵犯权利，权利受到侵害时应保护权利。保护权通常应由国家进行，但在紧急情况下，允许个人以自己的权力保护自己的权利。由于防卫是保护权利的手段，当然是一种权利活动。非法侵权应该得到适当的防范。理由是对与错之间的关系，积极与紧急的关系是不同的。中国的刑法理论认为，合法的防卫是一项权利，这种看法与侵权权利完全一致。2.刑法学体系中的地位

我国刑法之所以在犯罪构成体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件—犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我国刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为，而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利，”“作为一种法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段，当然不应受到刑罚的处罚。

根据我国刑法理论，司法人员处理防卫案件的观念，应该由原来的先根据行为给对方造成的损害结果认定该行为是否构成犯罪，转变为先对防卫行为予以肯定，然后再考虑是否过当构成犯罪。这种首先对防卫行为予以肯定的观念，可以消除法律保护向侵害人一方倾斜的弊病。这样的正当防卫，不仅具有法律上的属性，而且具有积极的社会意义。二、一般正当防卫的成立条件

（一）正当防卫构成条件 1.起因条件

所谓的起因条件，是符合某些情况，才能实行适当防卫的指导方针。根据中国的刑法，只有存在真正的非法侵权行为，公民才能执行防卫权，即根本的防卫是合法的权利不是非法侵权。所以执行合法的防卫势必要存在于真正的非法侵权行为中作为先决条件，值得注意的是，非法侵权行为不仅包括犯罪行为，也包括违法行为。2.时间条件

所谓的时间条件，是指合法的防卫必须是在非法侵权的进行中，国家，社会或个人的合法权益是违法或者是对执行合法防卫的紧急威胁。当违法违规或者当事方失去侵权的，不再符合适当的防范条件，甚至可能涉嫌犯罪。3.对象条件

所谓的对象条件，是指执行合法的防卫，只针对不法分子的侵权行为，不能对付非法防卫的人，因为非法侵权行为是由非法侵害人身，实现适当的防范措施非法侵权的目的只能以违法的方式进行。否则伤害无辜人民的其他合法权利就是违法，不仅丧失了合法性和合法性的合法性，甚至构成刑事犯罪。4.主观条件

所谓的主观条件，是指主体的执行必须是保护国家，社会，个人合法权利不是非法违法行为。可以说，合法的防卫是一种主观和客观的行为统一，所以防卫如果没有主观防卫意图，不仅不构成合法的防卫，甚至犯罪行为。因此，在司法实践中，对合法防卫主观意图的实施进行分析和区分是筛选的关键因素。5.限度条件

虽然防卫是法律给予的权利，但也必须在一定范围内予以修正。最重要的是它不能明显超出必要的限度。例如在防止权力滥用的过程中，保护公民的生命权必须对合法的防卫手段给予必要的约束。

（二）正当防卫的新主张 1.防卫过当

所谓的防卫过当，就是指主观的行为，是为了阻止违法行为的违法行为，但是这种防卫超出了必要的范围，所以防卫也被称为过度的。可以看出，防卫必须以合法的防卫为前提，但是超出限制的防卫行为应该是防范，必须在合法的防卫的基础上建立，否则是一种其他犯罪行为。中国的刑法明确规定，防卫应对造成的伤害负责，但可以根据具体情况，适当的减少或者清除处罚。2.假想防卫

在没有紧急的侵权行为的情况下，判决的错误行为人和执行防卫是虚假防卫。虽然防卫的错觉，主观行为是为了制止违法行为，但是由于对事实的了解不足，应属于错误造成的错误事实。如果犯罪者有错误的判断，目标不明确等主观错误，应当按照疏忽的犯罪处理，如果主观上没有疏忽，一般被视为事故，不追究刑事责任人。3.偶然防卫

当攻击行为的行为不是主观防卫，而是意外地满足客观条件的合法防卫称为意外防卫。客观地说，意外防卫已经起到了制止犯罪的实际效果，但是如果没有适当的防范，行为是主观的，其行为是完全有意的侵权行为，而是由于偶然的条件来达到合法的防卫。因此，意外防卫不应被视为合法的犯罪行为，而是更特殊的犯罪行为。4.对无责任能力人

所谓无责任能力人的防卫，是指精神病患者，儿童等不负责任的人的防卫。客观上说，虽然缺乏责任感，不能控制自我行为，缺乏明确的概念概念，但其行为也是社会危害，所以目前的学术主流观点应该算作违规行为，但需要注意的是，无责任能力的人在整个社会处于弱势地位，其损害不会那么糟糕。因此，对无行为能力的人进行适当的防卫比较谨慎，限制要更加严格，不能轻易采取防卫措施。

三、特殊正当防卫的问题探讨

（一）特殊正当防卫与一般正当防卫的关系

特殊防卫是一种特殊的防卫，其组成要素应与适当防卫的要素相似。第一个观点，防卫对象和防卫范围反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它只考虑到了目标特殊防卫要素，缺乏特殊的防卫主观要素规定，我们合法防卫的构成是主观要素和客观要素的有机统一，特殊防卫也不例外。第二种观点虽然认识到形成特别防卫的先决条件，但特别防卫最重要的特点就是维权者的内疚是对人身安全的严重威胁，但忽视防卫的主观目的是保护公民侵权，防务对象只能打击非法暴力，防卫的时机是暴力犯罪的时候。

（二）实施特殊正当防卫的条件

特殊防卫的构成要件有三种不同的观点：第一种观点认为，设立专项防卫权应具有以下三个方面的防卫，一定是打击谋杀，抢劫，强奸，绑架和其他严重危害人身安全的暴力罪行，必须是必须承担的非法防卫性暴力的对象。

第二种观点认为，设立特殊防卫权应具有以下三个条件，捍卫者的目的是严重危害人身安全犯罪，主要是暴力犯罪行为是任何民防人员的主体，以杀死或损害他们的利益，仍然是防止非法的防卫行为。

第三种观点认为，形成特别防卫的条件应该有以下四个方面：（1）场所--必须有特定的暴力犯罪；（2）时机--必须是具体的暴力犯罪正在进行；（3）对象--一定是反对非法暴力的肇事者；（4）主观条件--必须有意捍卫合法权益，即必须保护国家，公共利益，或其他人的个人权利。

（三）特殊正当防卫的作用

1.特殊正当防卫有利于加强刑法的人权保障机能

刑法的人权保护功能是刑法功能的一个方面，是刑法对人权的保护作用。人权与自由相关，这意味着个人作为国家社会的一个单位，社会应该有价值和尊严。人权标志着国家权力的界限，对立法机关的权力设定了限制，要求政府尊重人的尊严，即使政府不高兴。这项义务应由独立的司法保障。刑法中的人权包括受害者的权利，被告的权利，罪犯的权利和普通公民的权利。受害者的权利主要是指受害者的身体权利，即其合法权益不得非法侵犯。这不仅是刑法社会保护功能的一个方面，也是刑法保护人权的重要内容。2.特殊正当防卫有利于加强刑法的公正价值

什么是公平？法律赋予人民应有的权利和不赋予人民不应享有的权利是公正的；相反，如果法律没有赋予人民享有或授予人民不应享有的权利的权利是不公平的。合法防卫是公民打击非法侵权的权利，以保护国家，社会和个人利益，在紧急情况下。行使这项权利要求公民付出相当的代价并承担很大的风险。如果权利不当行为，将由犯罪分子或者司法机关处以犯罪行为。公民面临严重危害人身安全的暴力犯罪，经常由于无准备，无准备，生命，健康等权益，将遭受不可弥补的重大损失。对于这样的暴力犯罪，如果防卫行为和基本适应的非法行为，实际上在很大程度上剥夺了公民的防卫，这等于鼓励非法侵害。如果不明确给予公民特殊的防卫权，但一般来说，为了限制其规定的防卫权，无疑会增加公民的心理负担，使他们不能防卫或不能有效的防卫。从这个角度来看，刑法的规定是非常必要的，它将捍卫被告有权明确，有利于加强刑法的公正性。另一方面，根据“刑法”的规定，执行特权合法的防卫权受到严格的主观客观条件和时间限制，只有针对具体的暴力犯罪行为，具体违反执法的维权者没有权利滥用侵权人员死刑，从而保护罪犯，被告的人权观点也不影响刑法公正的价值。

四、正当防卫的立法缺陷与完善

（一）刑法第 20 条第 2 款的表述不尽科学

首先，正当防卫与防卫过当是两个不同的概念。一个行为既被认为是合法的防卫，那么它应该始终处于行为的防守范围之内，没有什么明显的，足以成为维护这个可能性的必要条件。应该指出的是，防卫不是显着的防卫的结果，而是显着地超出了对后果造成重大损害的必要条件，而是防卫过度概念，即防卫显着超过由重大损害造成的必要限度造成的。“刑法”第20条第2款的表述等同于公平防卫的防卫，必然会混淆适当的防卫和防卫的界限，非常不利于理解和适用在学术界和司法实践中的防卫。

其次，防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的犯罪行为。但是，在前文对正当防卫主体的论述中得知，有权实施防卫行为的主体可以是任何公民，包括无责任能力人。当防卫人为无责任能力人时，其实施的防卫行为无论是否明显超过必要限度造成重大损害均不成立防卫过当。因为，根据犯罪构成理论，防卫过当作为一种犯罪行为，其成立在主体条件上要求行为人具有相应的刑事责任能力。所以，刑法第 20 条第 2 款中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”这一结论过于绝对，混淆了正当防卫与防卫过当的主体条件，在表述上有欠严谨。本文建议在刑法第 20 条第 2 款的“明显超过必要限度造成重大损害”与“应负刑事责任”之间增加“构成犯罪的”一语。

防卫是一种超过必要的罪行，造成重大伤害。然而，在以前讨论被告的主要防卫方面，实施主要防卫的权利可以是任何公民，包括没有责任人。当防守者不负责任的时候，执行防守行为，无论是否显着超过必要造成重大伤害，都没有建立正当防卫。因为根据犯罪构成理论，防卫作为犯罪行为，在主要条件下的设立要求肇事者有适当的刑事责任。所以，刑法第二十条第二款的结论，“明显的防卫是必要的，造成重大损失，应该追究刑事责任”太绝对了，混淆了正当防卫和防卫过度的主观条件。本条建议在“刑法”第二十条第二款之间增加“构成犯罪”这一短语。

综合以上两点建议，修正过的刑法第 20 条第 2 款应表述为:“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（二）刑法第 20 条第 3 款中的“行凶”指向不明

“行凶”一词既不是法律术语，也不是刑法中的具体罪行，“谋杀”和“其他严重危及人身安全的其他暴力犯罪”之间存在着重复和逻辑混淆的语义。所以建议用“故意伤害”来代替，以便在后面的“杀人”阶段对应。如果不知道“行凶”的意思，应该直接从“刑法”第20条第3款删除。根据上述两项建议，修改后的“刑法典”第20条第3款应表示为：捍卫有意伤害，凶杀，抢劫，强奸，绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为，造成非法侵权伤亡，不属于防卫性，不负刑事责任。或者表示为：谋杀，抢劫，强奸，绑架等重大暴力事件的严重罪行采取防卫性行为，造成非法侵犯人身伤害，不属于防卫，也不属于刑事责任。

（三）刑法第 20 条第 3 款中规 定的特殊正当防卫的防卫行为缺乏限度要求

通过前文分析可知，如果针对特殊正当防卫的防卫行为没有限度要求，必将导致防卫人无视国家刑罚权的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切权益无从保障，造成特殊正当防卫权的滥用。这样不仅有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨，也极易破坏法制建设。所以，本文认为，针对特殊正当防卫的防卫行为应该有限度要求，应以足以有效制止住不法侵害为原则，但若造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

通过以往的分析，我们可以看出，如果对特殊合法防卫没有限制，就会导致捍卫者忽视国家刑罚权力的存在，违反“公权力”，所以嫌疑人的一切权益不能保证，造成滥用特权。这不仅违反了对立法目的的合法防卫的刑法，也容易破坏法律制度。因此，本文认为，针对特殊合法抗辩的防卫应受到限制，足以有效制止非法侵权原则。但是，如果伤害是由非法侵权造成的，不属于正当防卫，不负刑事责任。

结语

在建设社会主义法治国家的新时期，人权保护比以往任何一个社会都重要。刑法作为今天社会的最终司法保护，其原则，制度，人权保护功能是最充分体现在合法性和合法防卫体系的原则下的。对适当的防卫体系的理论与实践进行深入，系统，全面的研究具有重要意义。

参考文献

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法律科学.西北政法学院学报.201710

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第三篇：试论刑法中的正当防卫问题研究与探讨

试论刑法中的正当防卫问题研究与探讨

[论文摘要]正当防卫是我国刑法中的重要内容，是一项重要的法律制度，也是每个公民在面对违法犯罪行为时所具有的法定权利，赋予每个公民正当防卫的权力，并且完善正当防卫相应制度不仅是现代法治的要求，更是依法治国理念、和谐社会得以发展的重要组成因素。文章结合司法实践，介绍了我国刑法中关于正当防卫的相关规定，着重分析了目前刑罚对正当防卫所采取的必要限制。

[论文关键词]刑法 正当防卫 防卫限制

正当防卫是每一个公民的合法权利，也是一项排除社会危害的方式，这几乎在世界每个法治国家的刑法中都有所体现，并且给予了相应的规定，整个法学界也对此进行了深入的探讨和研究，但是在司法实践中，经常会出现一些存在较大争议的案件和难点问题，这就要求我们必须依据刑法，准确、深入、科学地分析有关正当防卫的规定。

一、刑法中正当防卫的规定

要想正确区分正当防卫与否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有关正当防卫的具体规定。

《人刑法》第20条对于正当防卫作出了如下规定：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

二、刑法中关于正当防卫的认定

正当防卫虽然是法律赋予每个公民的合法权利，但是绝对不意味着这种权利可以不受任何限制地得到滥用，正当防卫必须遵守一定的条件才能得到法律的认可，而对于此点，刑法也给予了相关的界定。

（一）界定一般成立的条件

1.起因条件

所谓起因条件，是指符合某种情况下，才能实施正当防卫权力的准则。根据

我国刑法规定，只有存在现实的不法侵害行为时，公民才能实施正当防卫权，也就是说，正当防卫的根本目的是为了合法权利不受不法侵害。

所以，正当防卫的实施必然需要以存在于现实的不法侵害为前提，值得注意的是，不法侵害不仅包括犯罪行为，在某种时候也包括违法行为。

2.时间条件

所谓时间条件，指的是正当防卫必须在不法侵害正在进行中，国家、社会或者个人的合法权利处于被侵害或者紧迫的威胁时，才能实施正当防卫。当不法侵害行为停止或者当事人失去侵害能力时，便不再符合正当防卫的时间条件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.对象条件

所谓对象条件，是指在实施正当防卫时，针对的只是不法侵害者本人，不能对不法侵害人以外的他人进行防卫，这是因为不法侵害是由不法侵害人直接实施的，要达到正当防卫制止不法侵害的目的，只能对不法侵害人实施。否则便是对其他无辜者的合法权利产生了侵犯，不仅失去了正当防卫的合法性和正当性，甚至可能构成违法犯罪行为。

4.主观条件

所谓主观条件，是指实施人的主观必须是保护国家、社会、个人的合法权利不受非法侵害。可以说，正当防卫正是一种主观、客观相统一的行为，所以防卫挑拨、打架斗殴都不具备主观的防卫意图，这不仅不构成正当防卫，甚至是犯罪行为。所以在司法实践中，分析并且区分实施人的主观意图，是对正当防卫进行甄别的关键因素。

5.限度条件

正当防卫虽然是法律赋予的一项权利，但是也必须固定在一定范围之内，最为重要的是不能明显超过必要限度，比如，对于一个盗窃的人实施危害生命的正当防卫，显然是过度的，也不符合现代法治精神。

因此，处于防止权力滥用、保护社会大众生命权利的原因，必须对正当防卫行为给予必要的约束。

（二）界定无过当正当防卫成立的条件

对于某些情况极为严重的违法犯罪和侵权行为，我国《刑法》第20条第3款作出了相关特殊规定，也就是无过当正当防卫权，为了制止杀人、抢劫等几项严重暴力犯罪行为而采取防卫行为，最终造成不法侵害者死亡的，不属于防卫过当，也不承担刑事责任。

由于无过当正当防卫的特殊性，成立条件和一般正当防卫有着较为显著的区别。

首先，一般正当防卫可以针对绝大多数不法侵害，而无过当正当防卫只能针对正在进行的严重暴力犯罪，包括杀人、抢劫、强奸等。

其次，一般正当防卫必须有遵守相应限度的限制，而无过当正当防卫的限制则相应较少，甚至发生不法侵害人死亡等情况，也不属于防卫过当，不需追究相应的刑事责任。

可以说，我国刑法中针对无过当正当防卫的规定赋予了公民与严重暴力犯罪作斗争的权力，极大地保护了公民的人身安全。

三、正当防卫中特殊情况的研究

在司法实践中，由于现实情况的特殊，正当防卫的实施、鉴别经常会出现一些特殊的问题，其中最为重要的包括以下几点：

（一）防卫过当

所谓防卫过当，顾名思义，是指行为人主观上处于制止侵害的目的而对不法侵害人进行防卫的行为，但是这种防卫却超出了必要的范围，因此，防卫过当也被称为过剩防卫。

由此可以看出，防卫过当必须以正当防卫为前提，只是行为人的防卫超出了应有的限度，所以说，防卫过当必须建立在正当防卫的基础上，否则便是一种针对他人的违法犯罪行为。

对于防卫是否“过当”，则需要司法者和执法者根据事实，进行客观、全面的判断，比如侵害人的行为是否足以引起行为人的误解，行为人实施正当防卫时是否慌乱、是否受到惊恐。

对于防卫过当，我国刑法中明确规定，防卫过当造成危害的应当负刑事责任，但是可以根据具体情况，对行为人酌情给予减轻或者免除处罚。

（二）假想防卫

在并不存在紧迫的不法侵害时，行为人产生错误判断，而实施防卫的行为便是假想防卫，也被成为误想防卫。

虽然假象防卫时，行为人的主观也是处于制止侵犯行为，但这却是基于一种对于事实认识错误，应当属于事实认识错误而导致的错误行为。如果行为人主观上存在着过失，比如错误判断、目标未分清等情况，应该按照过失犯罪进行处理，如果行为人主观上不存在着过失，一般视为意外事件，不追求行为人的刑事责任。

（三）偶然防卫

当行为人的攻击行为主观上并不处于防卫意思，但是却偶然地满足了正当防卫客观条件的情况被称为偶然防卫。

客观而言，偶然防卫部分起到了制止侵犯犯罪的实际效果，但是行为主观上却无正当防卫的故意，其行为完全是侵犯的故意，只是由于偶然条件而达到了正当防卫的结果。所以，对于偶然防卫不应将其认定为正当犯罪，而是一种较为特殊的犯罪行为。

（四）对无责任能力人

所谓对无责任能力人的防卫，是指行为人对精神病、儿童等无责任能力人的防卫。

客观而言，虽然无责任能力人无法控制自我行为，缺乏明确的是非观念，但是其行为却同样具有社会危害性，所以目前学界主流观点认为，应当算作侵害行为，但需要注意的是，由于无责任能力人在整个社会中处于弱势地位，其损害行为不可能十分恶劣，所以对无责任能力人实施正当防卫应当更加谨慎，限制应当更为严格，非不得已的时候不能轻易采取防卫措施。

四、正当防卫和犯罪行为的区别

正当防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，但如果公民不正确地实施这种权利，不仅无法达到正当防卫的根本目的，更有可能导致违法犯罪行为的产生。

（一）防卫挑拨

行为人由于自己的不恰当原因招致侵害，而后又实施防卫的行为被称为自招

防卫，比如，为了侵害他人的目的而故意挑拨对方对自己实施攻击，而后借口正当防卫，向对方实施防卫的行为。

根据我国刑法以及相关司法解释的规定，由于防卫挑拨由不合理的目的驱使，不具有合法性和正当性，所以不视为正当防卫，后果严重构成的犯罪应该追究当事人的刑事责任。

可以说，区分防卫挑拨和正当防卫最为关键的在于行为人的主观意识，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗殴

目前，我国刑法界和司法实践中，一般不将打架斗殴中的防卫行为视为正当防卫，主要是由于参加斗殴的双方的意图都是侵害对方的人身权利，因此并不符合刑法所规定的有关正当防卫的构成要件。

但是仍然有一种由打架斗殴而引起的防卫行为在司法实践中被视为正当防卫。比如，如果斗殴的一方主动放弃侵害行为，比如逃跑、求饶等，但另一方却继续实施侵害行为，放弃的一方被迫反击，这在我国司法实践中，通常也视为正当防卫。

但是我们应当清醒地意识到，各种案件都具有其特殊性和偶发性，所以，有关打架斗殴中是否有正当防卫不可一概而论，应当综合加以考虑，比如斗殴的时间、地点和双方的力量对比等综合因素，进行适当的处置乃至给予适度的量刑。

五、司法实践中认定正当防卫中的难点分析

虽然我国刑法目前已经对正当防卫行为建设了较为完善的分析方法和处置措施，但是其中仍然存在着许多难点，下面将对其进行具体分析。

（一）正当防卫中有关必要限度的判断

构成正当防卫要符合几个必要条件，但是在司法实践中进行认定时，最为困难的问题在于把握正当防卫的必要限度。

对于这一点，司法机关在司法实践中，基本依据以下几个条件来对行为人的行为进行综合判断：不法侵害人的手段、方式和强度；情景紧迫，行为人没有其他能够阻止侵害行为的手段而不得不采取防卫措施来保证国家、集体和个人的合法权利不受损失；行为人的行为和侵害人的侵害行为基本相当，不存在过于悬殊的差异。

（二）无过当正当防卫的司法适用

目前学界对于无过当正当防卫权的规定产生了许多争议，比如，无过当正当防卫权的使用是保护权利、弘扬正气的正确手段，还是一种血腥的报复主义，目前学界对此产生了极大的争论。

根据我国《刑法》第20条第3款的相关规定，针对杀人、行凶、强奸等严重暴力犯罪的无过当正当防卫应当给予极为详细、客观、综合的考察，做出符合法治目的和社会效应的正确判断，避免引起适用法律的争议。

但是，此规定中的“行凶”一词存在着极大的争议，徒手也算是行凶，持枪也可以视为行凶，因此，在接下来的法治建设中，立法机关和司法机关应当集中解决这一问题，避免今后司法实践中出现判断失误。

六、结论

法律赋予公民正当防卫的权利，体现出法律对公民合法权益的保护，但是，任何权利的使用都必须遵守一定的界限，过度的滥用不仅对制止非法侵害无助，而且还会损害刑法所追求的公平、争议的精神。

第四篇：民法上重婚与刑法上重婚的区别

民法上重婚与刑法上重婚的区别

民法上的重婚是无过错方得以请求离婚并有权主张损害赔偿的法定离婚理由，是指有配偶又与他人结婚的行为。刑法上的重婚则触犯刑法，构成重婚罪，应受到刑罚处罚，是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。两者的相似处非常明显，不仅广大民众难以区分，而且也时常困扰着广大法律工作者，很多法律工作者也认为重婚的认定在民法上和刑法上是不用区别的。笔者认为，两者虽有很多共同特征，但是还是有所区别的。

一、主体不同

民法上重婚的主体范围要比刑法上重婚的主体范围小，民法上的重婚只能是有配偶又与他人结婚的行为，因此主体限定为有配偶又与他人结婚者。刑法上的重婚，既包括有配偶又与他人结婚者，也包括无配偶者明知他人有配偶而与他人结婚者。

二、法律后果不同

根据我国《婚姻法》第十条、第三十二条、第四十六条的规定，对于重婚行为，无论是否构成犯罪，都会引起下列法律后果：

1、后一婚姻的当事人及其利害关系人向人民法院申请宣告婚姻无效的，人民法院应当依法宣告该婚姻无效；

2、合法婚姻当事人向人民法院起诉离婚，经调解无效的，人民法院应当依法准予离婚；

3、因重婚而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。根据我国《刑法》第二百五十八条、《婚姻法》第四十五条和《刑事诉讼法》的有关规定，对于重婚行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

三、是否承认事实婚姻不同

在民法上，仅承认1994年2月1日之前已经形成的婚姻为事实婚姻，之后的婚姻不再承认事实婚姻。刑法上目前仍承认事实婚姻，有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活的，仍然可以构成事实重婚。

四、在民法上，无效婚姻是不受法律保护的婚姻

无效婚姻没有法律效力，不以婚姻论，比如李某有配偶，在未解除合法婚姻的情况下，又与未达到法定婚龄的人结婚，因为后一个婚姻属于无效婚姻，不以婚姻论，因此在民法上不宜以重婚论。但是在刑法上，对于无效婚姻，仍视为婚姻，上述李某的行为仍构成重婚罪。

五、两者保护的法益不同

刑法主要保护我国一夫一妻的婚姻制度，属于公法的保护权益范畴。民法主要保护的是合法婚姻的配偶的权利不受非法侵犯。

第五篇：一人公司的自由与强制民法论文

一人公司的自由与强制民法论文

作者：收集整理 来源：中华励志网 更新：2010-4-2

2009年10月27日通过的公司法修正案，增加了一人公司的有关规定，可谓是众望所归。公司法修改之前，很多学者皆主张我国应承认一人公司，与其无视其存在的事实，不如让其浮出水面，对其加以规定，这样会更有利于公司的发展与完善，促进经济的发展。似乎增加了一人公司，就能解决原有的实质一人公司中所有的问题。新《公司法》确实用了七个条文对一人公司作了规定，构成了对公司社团性的突破。但这一规定，能真的有利于解决原有的问题，而不能产生新的问题吗？ 一、一人公司[①] 的自由性规定

现代社会丰富多彩的一人公司实践早就摧枯拉朽地突破了公司的社团性限制。自从列支敦士登1925年《关于自然人公司的法律》第637条公开承认一人公司，一人公司制度便如同星星之火，逐渐燎原。德国《有限责任公司法》自1981年起允许设立一人有限公司，《股份法》自1994年起允许设立一人股份有限公司。此前一人公司早已暗渡陈仓，数量不菲。据估计，1980年前德国每4家有限责任公司中就至少有1家公司由实质一人股东组成。法国亦自1985年起允许设立一人有限责任公司，并自1994年开始允许股东一人设立股份有限公司

鉴于欧盟许多成员国已经开始承认一人公司的法律地位：为推动各国中小企业的发展，欧盟理事会于1989年12月21日通过了《关于一人公司的第12号公司法指令》，并要求各成员国在1992年1月1日以前按照该指令的要求，修改本国公司立法。

日本1990年修改《商法典》，允许投资者设立一人股份有限公司，删除了股份公司之设立应由7人以上发起人的法律限制。同年，日本修改《有限责任公司法》，删除了该法第8条有关有限责任公司最低股东人数的要求。

我国台湾地区曾常见“人头股东”（名义股东）拥有一股的情形。为符合企业经营实务的需要，我国台湾地区2001年11月修改《公司法》，公开承认一人公司。只不过，一人有限责任公司的股东包括所有民事主体，而一人股份有限公司的股东仅包括政府和法人。

我国1993年《公司法》从公司社团性出发，要求有限责任公司股东为2人以上、50人以下，股份有限公司股东为5人以上。对设立意义上的一人公司采取了 “原则禁止、例外允许”的态度：原则禁止法人、自然人设立一人公司，破例允许国有独资公司和外商独资公司。因其惟一股东是国家，国有独资公司当然是一人公司，而其设立主体又严格限制为国家授权投资的机构或部门。外国投资者也可依《外资企业法》在中国设立一人有限责任公司。现实生活中，常有投资者为规避禁止设立一人公司之规定而寻找名义股东。此即实质意义上的一人公司。使得显名股东与隐名股东、显名股东与公司、显名股东与债权人之间的纠纷不断，法律关系紊乱。[②]

我国新《公司法》顺应了时代潮流，对一人公司作了规定。新《公司法》规定一个自然人或一个法人可以设立一人有限责任公司，与旧《公司法》相比，这是有关一人公司的的最大自由，即新《公司法》允许设立一人公司，从而使一人公司得以浮出水面，无论自然人还是法人均可以根据新公司法的有关规定，设立一人公司。由于一人公司的股东只有一个，因此其没有股东会，由惟一股东行使股东会的权利，对于公司法有关多元化股东之间的权利制约与平衡的机制无法适用，但这也是一人公司的优势，它的经营方式与组织方式都可以因此更为灵活。如果一人公司的运营良好，将会极大的推动公司的发展。二、一人公司的强制性规定

相对于新《公司法》有关的自然人或法人可以自由设立一人公司的规定相比，有关一人公司的强制性规定更多。这是因为，从立法者的本意来看，一人公司毕竟不是典型的公司形式，它只是异化了公司形式，但由于其事实上的存在，以及存续过程中的不可避免性，因此，一方面要允许其存在，另一方面，又不能能使其成为公司的典型，因此需要对其加以控制。一人公司相对于普通公司来讲，其弊端也是显而易见的：当一人公司的合法性得到法律确认后，大量出现的一人公司，必然导致另一种意义上的“皮包公司”的出现，这将成为一个亟待解决的问题；另外，一人公司的股东与其所设公司之间容易出现财产、人格等方面的混同，从而会使股东容易利用股东责任的有限性来侵害债权人的利益。因此，基于以上认识，在《公司法》不承认一人公司时，其最大的问题是如何让一人公司浮出水面，从而承认实践中所存在的各种一人公司形式，使现实中的有关问题有相关的法律来解决，但当法律在规定了一人公司的设立后，其所面临的问题则是如何使其趋利避害，对其加强监管。

基于这一立法思想，我国新《公司法》有关一人公司的规定，大多为强制性规定，其具体表现是：

1、从主体上看，一人公司只限于一个自然人或一个法人设立，这相对于草案中没有限制一人公司的设立主体，显得较为保守。与旧《公司法》相比，只是在投资主体上增添了自然人和法人，对于非法人企业则没有规定，但从立法技术看，这是一个穷尽性规定，因此说对于非法人企业是不允许设立一人公司的。

2、从注册资本来看，一人公司的注册资本最低为十万元，并且要求股东一次足额缴纳公司章程所规定的出资额。而一般有限责任公司的注册资本最低额为3万元，而且可以在两年内分期缴纳，对于投资公司还可以放宽到5年内缴足。显然，相对于一般有限公司来讲，一人公司的出资规定更为严格。

3、对于一个自然人，只能设立一个一人有限责任公司，而且该一人一限责任公司不能设立新的一人公司。对于法人所设立的一人公司则不适用本款规定，即一人法人可以设立多个一人有限责任公司而且其所设立的一人公司还可以再设立新的一人公司。

4、一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并要在公司营业执照中载明。从立法目的来讲，这主要是为了给交易相对人以提醒，使与之交易的第三人能够非常清楚地知道该公司为何种一人公司，从而由当事人判断是否与之进行交易，考虑其信用与风险，这样有利于保护善意第三人的利益。

5、要求一人公司于每一会计终了时编制财务会计报告，并要经会计师事务所审计。这主要是从财务上对一人公司加以控制，防止一人公司的股东个人财产与公司财产混同。

6、确立一人公司的法人人格否认制度。如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。对于一人公司的法人人格否认制度，新《公司法》采取的是举证责任倒置的规定，即由股东来证明其所设立的一人公司财产是独立于其自己的个人财产的，如其不能证明公司财产与个人财产是互相独立的，则要对公司债务承担连带责任。对此规定，公司的债权人只要提出公司财产与股东个人财产混同的主张，则公司股东就要承担证明其个人财产与公司财产相互独立的责任。因为，相对于债权人来讲，股东对于公司的有关信息处于绝对的信息优势，债权人一般无从知道公司财产与其股东的财产是互相独立的，因此说，由股东来承担证明责任是适当的，另一方面来讲，这也是给了股东一个机会，只要其能证明其个人财产与公司财产是互相独立的，则可免于承担连带责任，只以自己的投资额对其债权人承担有限责任。

三、对于新《公司法》有关一人公司的评价

新《公司法》一方面允许一人公司的设立，另一方面又对其严加限制。与一般有限责任公司相比，新《公司法》分别从股东身份、注册资本、设立登记记载事项、财务与法人人格否认等方面对一人公司作了更为严格的规定。从理论上来讲，这一规定是适当的，因为它既允许了一人公司的设立同时又防止了一人公司的滥设，作到了非常好的平衡，可以说是立法技术的成功运用。它对于解决我国现实生活中实质一人公司的问题有着重大的作用，使现实中的“一人公司”得以合法化。但问题是否确实如此，立法者精心设计的这一制度能否真的会使实质一人公司的问题得到解决呢？在笔者看来，问题似乎并不是如此简单，我国一人公司制度的设计并非尽善尽美，它对于解决实质一人公司的问题是没有多大帮助的。新《公司法》允许设立一人公司，但又对其加以严格控制，修订后的公司法在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时，主要设立了5项风险防范制度：第一，对一人公司实行严格的资本确定原则，一人有限责任公司的注册资本不得低于10万元，并且必须一次缴足；第二，一人公司必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资，以予公示；第三，一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一个公司；第四，一人公司应当在每一会计编制财务会计报告，并经依法设立的会计师事务所审计；第五，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。[③]

对于如此严厉的控制措施，试想，会有哪一个投资者还会设立一人公司，除非其找不到合作伙伴或者就是为了自己一人控制公司，尤其是一人公司的法人人格否认制度，相对于一般有限责任公司的法人人格否认制度来讲，更为严格，只要股东不能证明其财产独立于公司财产的，便要对公司债务承担连带责任，而一般有限责任公司的法人人格否认条件是：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。[④]相对于一人公司，一般有限责任公司股东承担连带责任的条件是为了逃避责务，股东有滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，并严重损害了债权人利益的。对于一人公司的这一严酷规定，那么其股东当然会寻求一般有限责任公司的形式来逃避，而从《公司法》的制度设计来看，这一规定是轻易可以规避的，只要再找一个其他人来成为挂名股东即可成为一般有限责任公司，而不再受这么严格的规制。换句话来讲，就是只要一个实质股东再找一个或一个以上的挂名股东便可规避新《公司法》有关一人公司的规定。因此说，《新公司法》有关一人公司的规定，并不能对解决实质一人公司这种问题带来多大的帮助，它只是增添了一种新的公司形式供投资人选择，而投资人是否选择还要看其对于这些公司形式的理解与认识。

新《公司法》设立一人公司的另一个目的便是解决股权归一的问题，在《公司法》修改之前，因为我国《公司法》只允许国有独资公司与外商独资公司的存在，而不允许自然人、其他法人和非法人组织设立一人公司，因此当出现股东之间进行股权转让到股权归于一个股东时，公司是否允许存在的问题便在实践中产生了很大的争论。有的认为，股权转让是基于契约自由与财产所有者处分其财产的自由进行的，《合同法》对此并没有作禁止规定，这也不构成合同无效的情形，因此股权转让有效，但同时也有学者认为，我国并不允许一人公司的存在，如果出现股权归一的现象，则等于承认了一人公司，这与我国《公司法》中要求的公司股东至少是两个的规定不符，因此不允许股权归一，导致股权归一的转让行为无效，而且如果出现股权归一时，工商行政管理机关是不予注册登记的。新《公司法》关于一人公司的规定是承担了这一任务的，如果股东之间或向外转让股权，出现股权归一时，因为我国新《公司法》有了一人公司的规定，因此其转让是有效的，也就是股权归一后，其注册登记便有了法律依据，在这一点上《新公司法》无疑具有积极的作用，但在股权归一后，基于一人公司的严格规定，该惟一股东仍然会通过寻找新的挂名股东的作法来规避“一人公司”的有关规定，从而会使实质一人公司的问题愈演愈烈。

要想解决一人公司的规避问题，只有确认无论形式还是实质意义上的一人公司都要承担类似的法律责任，统一适用法人人格否认制度，这样才有可能会解决实质一人公司的问题。

注释：

[①] 本文所讨论的一人公司不包括国有独资公司与外商独资公司

[②]刘俊海：《一人公司制度难点问题研究》，中国社会科学院学报，2009年第6期。

[③] 杨春宝，《《公司法》修正案允许设立一人公司，但也设立了风险防范制度》，公司投资律师2009年10月27日。全国人大常委会法制工作委员会副主任安建在新闻发布会上关于一人公司制度的说明

[④] 新《公司法》第20条第3款。