第一篇：新自由主义的权利优先性研究论文
新自由主义继承了古典自由主义的传统，坚持个人权利的优先性，认为个人权利具有至高无上的地位，是分析和处理一切当代政治哲学问题的出发点。新自由主义关注个人权利以及如何最大限度地维护和实现。新自由主义者罗尔斯和诺齐克都坚持权利优先性的观点，但两者的权利内涵不同:罗尔斯认为最重要的权利是事实上平等的权利;而在诺齐克看来，最重要的是自我持有权利。罗尔斯的重点在于权利优先于功利，而诺齐克的重点在于权利优先于权力。
一、权利优先性的内涵
新自由主义认为，个人权利具有优先性。罗尔斯认为:“在一个正义的社会里，基本的自由被看成是理所当然的。由正义保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的权衡。权利具有优先性，首先是权利不受任何政治和经济条件的制约，反对功利主义为了社会上最大多数人的最大利益牺牲少数人权利，认为每个人的权利都神圣不可侵犯。第二，人是目的，不是手段。每个人都不可以为了他人或国家而牺牲自己的权利，不能把他人作为实现自己目的的手段。第三，个人是独立的主体，拥有自由而平等的权利，具有正义感和善观念两种能力，必须在正义原则的指导下，追求自己的善，并且不得侵犯他人的权利和自由。第四，个人权利是天赋的，超越功利、权力与善，具有压倒一切的优先性。新自由主义以个人权利作为解决一切政治哲学问题的出发点。罗尔斯以个人权利为核心来建构正义两个原则，并且认为个人权利优先于善，将个人权利置于各种善观念之上;诺齐克以个人权利为出发点，认为权利是一种边际约束，任何国家和个人都不得侵犯，是通过持有正义三原则即获取正义、转让正义和矫正正义来实现的，其实质是保护上层资产阶级的权利。
龚群教授在《罗尔斯的政治哲学》中指出:“在这里需要指出的是，罗尔斯的权利概念的内涵就是公民的自由和平等。笔者认为权利的内涵如下:第一，权利的主体是个人，而非集体，是个人的权利，作为个人应享有的资格。第二，就权利的优先性而言，在权利内部:自由权优先于平等权;权利外部:权利优先于功利、权力和善。第三，权利的目的在于保护个人权利神圣不可侵犯，任何他人和国家都不得侵犯，旨在反对功利主义的权利观，即为了最大多数人的最大幸福可以牺牲少数人的权利的观点，将自由主义以功利为最终目的的功利主义转变为以保护个人权利为目的的新自由主义，使个人权利具有至高无上的重要地位。罗尔斯和诺齐克都主张个人权利的优先性，但两者也有不同之处。不同之处在于罗尔斯的个人权利优先性建立在反对功利主义基础之上，试图通过正义原则保护个人权利，他认为个人的自由和权利是优先于功利，权利优先于善;而诺齐克个人权利的优先性是建立在国家不得侵犯个人权利的基础之上，从国家权力与个人权利的关系角度出发进行分析的，他认为个人权利是神圣不可侵犯，任何个人和国家都不得侵犯，权利是一种边际约束，是他人和国家行为的道德界限。
二、权利优先于功利
在新自由主义者罗尔斯看来，在一个作为公平正义的社会里，个人的权利是神圣不可侵犯的，正义原则必须建立在个人一致同意的契约基础之上，而非政府推行的功利主义原则。古典功利主义原则注重社会总功利，重视社会的有效管理，忽略了人与人之间的差异性，不对个人的特殊性做出严格区分，常常为了大多数人的利益而牺牲少数人的利益，导致对少数人或最不利者权利的侵犯;而新自由主义者罗尔斯的契约论旨在保护每个人的权利，特别是最不利者的权利。“在许多哲学家看来，自由与权利的要求和对社会福利的总的增长的欲望之间是有原则区别的。在古典功利主义看来，社会福利总量的增长是首位的，个人的权利是次要的，个人权利是满足社会总福利的手段，当个人权利增进社会福利总量时，社会才是正义的。功利主义者认为社会总福利具有最高价值，为了实现它，侵犯个人的权利是正义的。功利主义不注重权利主体的差异性，为实现社会最大利益而牺牲少数人的权利;新自由主义者罗尔斯认为，功利主义原则是错误的，任何个人权利都是神圣不可侵犯的，特别是最不利者。在一个正义的社会里，个人权利受到正义原则的保护，任何人不得为社会最大多数人的最大幸福而牺牲自己的个人权利。罗尔斯试图通过正义原则保障个人的权利不受侵犯，用正义原则取代功利主义原则，认为正当优先于善，权利优先于社会总福利。一个公平正义的社会里，个人的权利是受在个人同意的基础上建立的正义原则所保护的。
三、权利优先于权力
新自由主义者诺齐克从个人权利与国家权力的关系出发，认为个人权利具有优先性，是神圣不可侵犯的。诺齐克认为罗尔斯通过国家的再分配，提高最不利者的待遇，保证最不利者的权利的实现是非正义的，因为通过国家再分配会牺牲部分最有利者的利益。诺齐克从国家的形成、最弱意义的国家的功能和理想的政治国家乌托邦三个方而阐述了国家权力的目的是为了保护个人权利。诺齐克以保护个人权利神圣不可侵犯为起点，论证了国家的产生过程:他认为在自然状态里，人人拥有自由、生命和财产权。个人维护自身权利时，会损害他人的权利，导致他人索取赔偿和报复行动。这就需要请求他人帮助，寻求相互保护，形成简单的社团。多个社团之间相互竞争，产生一个具有地域影响力的支配性的社团。这样的支配性社团还不能成为国家，最低限度的国家的形成要件是:第一，拥有在一地区行使强力垄断权;第二，对此地区的所有人提供保护。支配性社团发展成为在全国范围内享有强力垄断权，排除了私人之间的索取赔偿和寻求报复，但只为购买的人提供保护，向超弱意义国家过渡;超弱意义的国家行使强力垄断权，禁比“独立者”强行权利，必须进行赔偿，赔偿的内容是对其提供保护。这样，超弱意义的国家不仅拥有全国范围内的强力垄断权，而且对所有人提供保护，转变为最弱意义的国家。国家权力的形成经历从简单的保护性社团支配的保护性社团一超弱意义的国家一最弱意义的国家的发展过程，使个人权利的保护从少数人一多数人一所有人进一步发展，最弱意义的国家的本质是对所有个人的权利提供保护。为了保护个人权利，必须限制国家功能，使其功能局限于保护所有公民免于欺诈、暴力、盗窃和强制履行契约等，超过此功能，则会侵犯个人权利。所以诺齐克反对国家再分配，认为侵犯个人权利，主张保护个人的持有权利，认为原始获取是正义的、财产转让从一个人到另一个人是合法正义的，那么，个人的持有权利就是正义的;如果财产来源于欺诈、盗窃等则必须予以矫正，称为矫正的正义。通过获取正义、转让正义和矫正正义三原则保护了个人持有的权利。和罗尔斯的权利相比，诺齐克的权利遵循历史原则，注重持有权利的正义;罗尔斯的权利遵循的是即时原则，注重的是分配结果，要保证最不利者获利。最后，诺齐克指出，最弱意义的国家等同于乌托邦。诺齐克认为，人是复杂的，有各种欲望和冲动，因此，乌托邦应是多元的，满足各种不同的人的理想、价值和激情的实现。为了保证个人权利的实现，诺齐克在个人与国家之间增设了共同体即乌托邦。在共同体内，个人可以自由地选择生活，去实现各种善。任何人都不能把自己的乌托邦理想强加于他人。国家成为各种乌托邦形成的乌托邦框架，维护良好的社会秩序，保证个人各种善和价值的实现，从而维护了个人的尊严。所以，在诺齐克看来，权利是一种道德边界约束，是国家权力行使的界限。从国家的起源、履行保护个人持有权利的职能，乃至个人理想的实现的乌托邦，都是以保护个人权利为出发点和目的。
第二篇：我国权利理念研究论文
中国的道路设计特别是城市道路设计，是非常奇怪的，讲究直南直北、直东直西，因此到处都是90度的交叉或者转弯。从天空看，道路网似乎很有规矩，象格尺画出来的一样。方方正正被认为就是美。中国人做人做事倒是不讲方方正正，而是讲究圆滑。而道路的这种方方正正并不具有实用的价值，车辆转弯、掉头有极大的困难。在较窄的道路上，经常遇到一辆车为了转弯而把整个道路给堵死了的现象。即使不被堵死，这些路上也呈现出一派混乱的景象。不是大多数中国人没有规矩，而是这种设计给中国人留下了后患。
90度的转弯，对于车辆来说是有难度的。工程师没开过汽车，也骑过自行车吧。没骑过自行车，也可以用跑步、走路做个实验吧。就是走路的时候90度转弯也是很不方便的。速度越快，越困难。因为你得付出更多的注意，你得减慢速度，你还得避让其他的行人车辆。遇有建筑物，就算你停下来，还是看不到侧面的路况。
所以，90度的转弯就像练武术摆个花架子，花拳秀腿，但是不经一战。日本都市的道路并没有中国的这么宽，也没有中国的这么直，可是一般也没有中国的这么堵、这么难。中国人有走路的权利。日本人却享有走路顺畅的权利。
中国人比较穷，机动车还没有普及。中国还远远没有成为福利国家，公共交通非常非常不便利。不管机动车普及不普及，不管公共交通便利不便利，中国因为人多，还是会有许许多多的步行人和骑自行车的人。步行和骑自行车也需要道路。步行和骑自行车速度比较慢，这是常识；他们不能和机动车共用道路，这也是常识。还有一个常识，中国的大多数道路，都是所有的机动车道、非机动车道搅和在一起，机动车和非机动车结伴同行，擦肩而过。险恶丛生，而且失去效率。不仅直来直去的道路如此，转弯也是如此。交通的混乱在十字街头达到了顶点。
为了解决十字路口的交通拥挤状况，有的城市建设了立交桥。有的立交桥设计很差劲—再没有别的词可以描述了：本来是1个大十字路，建成立交桥之后，一下变成了4组小十字路。而每组小十字路由包括4个更小的十字交叉，即1个非机动车道和非机动车道交叉口，2个非机动车道和机动车道交叉口，1个机动车道和机动车道交叉口。也就是说，这一个大的十字路，现在变成了16个小的十字路。
有人说，分割成小的十字路，就是把交通流量分担了。实际上没有分担，而是雪上加霜。交叉多了，效率就降低了。
有人还说，你给我举个例子，我才相信，否则鬼才信。好，你可以去呼和浩特市鼓楼立交桥看看。那里就变成了这样的16个交叉路口。
还有，中国人就是不使用科学的东西，比如有时间差的红绿灯。红灯灭了，就是绿灯；绿灯灭了，就是红灯。黄灯象征性地闪上几次，也不起缓冲作用。在别的国家的交叉路口，为了有个缓冲，设置的是两条道路红灯同时亮起，持续几十秒，然后一条路上的绿灯才亮起。在这几十秒当中，该走的车辆、行人都能顺利通行，根本就没有不同方向的车辆拥挤在一起的情形。
而且外国的红绿灯车辆、行人都管，而在中国的很多城市里面步行人似乎可以不顾红绿灯而自行其道，人行横道成了行人横行的道。中国司机跟行人抢道这是世界上最昭彰的恶行，可是有的城市偏偏在人行横道上行人横行问题上显得无计可施。
因此很多人看到中国城市的道路北不断地拓宽。道路窄的时候，交通混乱限于窄的道路。道路拓宽了，交通混乱延伸到宽的道路。道路越来越宽，混乱也变得越来越多。因为混乱的机会变多了，混乱的空间变大了。因为混乱，不实用，不便利，就不是实质的美，而是实质的丑。把实质丑的东西当成实质美的，那就是精神的扭曲。因为精神扭曲了，散发出来的就是一种颠倒的价值。
但是把一个十字路变成16个十字路，被视为工程师对于就业的贡献。原来这个十字路只能让一组执勤人员上班，现在则堂而皇之的有了四组人员执勤，每个人的权力还更大了一些，即他们每一组要管辖四个小的交叉路口。不仅解决了就业，而且扩大了权力，当然是工程师的贡献。因此，一个憋足的工程师，一个憋足的工程，在某些人的眼里还是优秀的。不仅有了名，而且有了利，还有了辉煌的前途。立交桥被美其名曰“彩虹飞架”，飞架是飞架了，却也是架在市民身上的沉重的财政负担和难以排遣的心理负担。
中国人为了把原本不是方方正正的道路改造成方方正正，需要大量拆迁居民，不仅成本很高，而且经常有违反居民意志和利益的事情发生。有的居民为了固守祖先留下的住宅，不惜让警察把自己强之驱逐出自己的家园，让铲车把自己的家园夷为平地。他自己根本没有力量和权利保护自己的家园。
美利坚合众国纽约市寸土如金。中国人都说纽约市中心是黄金地段。可是就在纽约市中心，依然有低矮、破旧的市民住宅或者店铺。任何人都不能用强力把市民从自己的土地上赶走。你用我的地，是你的要约；至于我卖不卖，需要我的承诺。不管你是谁，没有我的承诺，你休想把我赶跑，把我的家园破坏。
市民的权利得到100%的尊重。这里不干警察的事，也不干铲车的事。警察的存在是为了维护权利，铲车的存在是为了市民的福祉。
说到黄金地段，中国人认为有山或者有水，又在城市中心或者离城区较近，可以开发成旅游度假村。这些地方虽然不是寸土如金，但是有可能日进斗金，所以往往被有钱有势的人霸占。
日本人多地少，论理说他们的海岸应当是被“开发”完了。其实不然。他们对于自然的态度远远没有中国人这么粗野。在日本的时候，我住在一个百万人口的城市，住处离海滨只有几百米。还有比我的住处离海滨的距离更近的住宅。但是那个海滨却并没有被“开发”，依然是天然的沙滩，海鸟浮游、盘旋，又有飞鱼常常越出水面。我天天能够饱览潮涨潮落的景象，而一分钱不用花。相形之下，中国的那些被“开发”掉的自然风光，与其说是开发，不如说是被掠夺和破坏了。
为了建设所谓的经济开发区，形成了现代化的圈地运动。英国近代资本家圈地，是为了生产，让这些土地往出长黄金白银。中国现代资本家圈地，是为了等待土地的升值，这些土地现在只是年复一年、日复一日地撂荒。一个需要用地100亩的老板，圈起1，000亩甚至10，000亩的良田。这样的例子不是耸人听闻。
中文的开发这个概念已经变得面目全非了。开发简直就是权利和权利的斗争。黄金地段的开发、旅游景点的开发、圈地和住宅开发，无不如此。
日本人、芬兰人都比较富有。有的人家建别墅，当然可以自己设计成独特的风格。但是盖高层公寓，往往是拿钥匙就可以住。每家每户的房间都是标准装修，不仅门窗是标准的，就连抽水马桶都是标准的。为了体现自我，住户可以自己装饰-注意，不是装修。
中国人中的普通老百姓没有多少钱。现在的状况，不管是福利分房还是自己买房，开发商往往是给用户留下所谓的毛地面，也没有水池和抽水马桶。宣扬什么呢？宣扬住户可以按照自己的喜好装修。殊不知，这些老百姓一没有多少钱，二没有多少精力，三没有多少心情，四没有多少必要，去拿数量有限的血汗钱搞“装修”。修则修矣，根本就不是个性，也不是时尚，倒是可以说是劳民伤财。
有的贪官污吏、富商巨贾花数以百万、千万元计的资金建起“豪宅”，那才叫气派，那才有个性。一个穷老百姓扛着几千元、三、五万元的血汗钱，拖着疲惫的身躯，钻到一个鸽子窝里面，摸爬滚打，那是在“装修”还是在自戗？“豪宅”的主人们往往就是这个闹剧的始作俑者，他们生造了这种“时尚”，编造了所谓“个性”的神话，给老百姓留下毛地面和没有抽水马桶的下水道，让这些蒙在鼓里的人们演出自我折磨的悲剧和闹剧。
第三篇：公证遗嘱效力优先性质疑
摘 要：公证遗嘱作为五种遗嘱形式之一，何以具有效力上的优先性，似乎很难找到科学、合理的依据。这种规定不但令人难以信服，而且与遗嘱继承之立法目的不相吻合，违背了遗嘱自由原则，限制了遗嘱人的遗嘱撤销权，应予修改。
关键词：公证遗嘱；法律效力；继承
公证遗嘱，是以公证方法做成之遗嘱，是遗嘱方式中最确实之方法，为多数国家立法所采用，我国继承立法也不例外。但有所不同的是，我国继承立法和司法解释在规定遗嘱形式时却赋予了公证遗嘱不同于其他形式遗嘱的法律效力，把公证遗嘱置于其他形式遗嘱之上，使公证遗嘱具有高于其他形式遗嘱的法律地位。这在各国继承立法上是罕见的。具体表现为继承法第20条第3款规定的“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”和最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第42条规定的“遗嘱人以不同方式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”立法上的这一规定和司法上的这种解释，我们称其为公证遗嘱的效力优先性。
公证遗嘱何以具有优先于其他形式遗嘱的法律效力，似乎很难找到科学、合理的理由。目前学者较为统一的看法是，因为公证遗嘱是经过国家公证机关公证证明的，最能体现遗嘱人的真实愿望，其真实性和合法性最为可靠。更有甚者，如果将公证遗嘱也视同普通遗嘱对待，当事人申请对遗嘱进行公证就失去了意义„„。本人认为，这种解释未免有点牵强附会，令人难以信服。难道说没有经过公证证明的遗嘱其真实性和合法性就不可靠，如果这样，继承法为什么不规定遗嘱应当采取公证形式，相反，还要规定其他几种遗嘱形式呢？何况，公证不过是国家公证机关对法律行为本身真实性和合法性的证明，以确认该法律行为合法成立。然而，“法律行为的成立，属于事实判断问题；法律行为的有效，属于价值判断问题。”[1]（p148）法律行为的成立是法律行为效力的逻辑前提。公证即属于对法律行为成立的事实判断，而非对法律行为效力进行认定的价值判断。这种解释的不足之处就在于混淆了遗嘱法律行为本身与其效力的关系，将遗嘱法律行为与其效力等同看待，以法律行为代替其法律效力，这是不足取的。所以，公证遗嘱的效力优先性缺乏科学、合理的依据，是值得商榷的。
一、与遗嘱继承之立法目的不相符合
遗嘱继承是与法定继承相对应的另一种继承方式，是指继承人根据被继承人遗嘱的指定继承被继承人遗产的法律制度。它与法定继承最大的区别就在于，继承人的范围和继承遗产的种类、份额都由遗嘱人指定。所以，遗嘱继承直接体现了遗嘱人的意志自由。法律确定遗嘱继承的目的正是为了充分尊重遗嘱人的意愿，使其财产在其死后能转移给其指定的人所有，以体现法律对公民个人财产所有权的彻底保护。但遗嘱继承需以遗嘱为前提，没有被继承人的遗嘱，不能发生遗嘱继承。而遗嘱是遗嘱人生前按照法律规定处分个人财产以及与此有关的事务，并于其死亡时发生效力的法律行为。它与其他法律行为相比具有以下几个特点：1.遗嘱是一种单方法律行为。所谓单方法律行为，是指仅以一方当事人的意思表示即可成立的法律行为。遗嘱既为单方法律行为，惟依遗嘱人的意思表示而成立，不必向一定相对人表示，亦不须任何人受领。2.遗嘱为遗嘱人独立自主的行为。遗嘱是具有严格人身性质的法律行为，需由本人独立完成，既不许他人意思之辅助或代理，也反对任何人的干涉和限制，必须是遗嘱人本人真实的意思表示。3.遗嘱是因遗嘱人的死亡才发生效力的法律行为。遗嘱虽为遗嘱人生前的意思表示，但在遗嘱人死亡之前，遗嘱并不产生法律效力，且对遗嘱人无任何拘束力。遗嘱人可以随时撤消或变更自己所立的遗嘱，既不受时间上的限制，也不以任何原因为必要，只要是遗嘱人最终的意思表示即可。4.遗嘱是一种要式法律行为。所谓要式法律行为，是指必须符合法律规定方式的行为。遗嘱非依法律规定的方式做成，不能发生法律效力。因此，判定一份遗嘱是否有效，除了要看其是否符合一般法律行为的生效要件，即遗嘱人立遗嘱时是否具有遗嘱能力、其意思表示是否真实、遗嘱的内容和形式是否合法外，还要看其是否符合遗嘱自身的特点，即是否是遗嘱人本人真实的、最终的意思表示。遗嘱只有是遗嘱人真实的、最终的意思表示，才是遗嘱人真正的意思表示。这样的遗嘱赋与其法律效力才有利于保护遗嘱人自由处分其财产的合法权利，也有利于保护继承人的合法继承权。而公证遗嘱的效力优先性，极有可能使遗嘱人最终处分其财产的意思不能表达，使遗嘱人的真实愿望难以实现。因为，遗嘱人一但订立了公证遗嘱，非经公证程序撤消、变更，采取其他任何方式订立的遗嘱均不生效，在继承开始后，仍要适用原先所立的公证遗嘱，而不管它是否依然体现了遗嘱人的真实意愿。这是不符合遗嘱继承之立法目的的。
二、违背了遗嘱自由原则
遗嘱自由原则是私法自治原则在继承立法中的体现，为各国继承立法所肯定。遗嘱自由是指公民依法享有的通过订立遗嘱处分自己财产的自由权利，体现了当事人意思自治的价值观念。我国继承法第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”继承法第17条、第20条还规定，公民可以订立公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱，遗嘱人可以撤消、变更自己所立的遗嘱。可见，我国也是实行遗嘱自由主义的。继承法上的这一规定表明，遗嘱人不但有立遗嘱的自由，还有选择立什么形式遗嘱的自由，以及撤消、变更自己所立遗嘱的自由。此外，继承法第22条还为遗嘱人遗嘱自由的实现增设了保障条款，即“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”尽管继承法对遗嘱人的遗嘱自由有所限制，但严格地讲，这种限制仅是对立遗嘱人真实意思的限制，即对其意思表示内容的限制，而非对其意思表示形式的限制。如继承法第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”这在各国继承法上莫非如此。而公证遗嘱的效力优先性却从遗嘱人意思表示的形式上限制了公民遗嘱自由权利的行使。1.公民一但订立了公证遗嘱，在公证遗嘱撤消或变更之前，就不能再用其他形式订立遗嘱，即就是订立了，也是无效的。2.从遗嘱自身的特点来看，它是于公民死亡时才发生效力的法律行为，遗嘱的成立与其生效之间有一定的时间过程。在这个过程中，客观情况可能随时发生变化，在情况变化之后，公民要想撤消或变更自己原来所立的公证遗嘱，就必须履行相应的手续，否则，是不能撤消或变更的。有时，遗嘱人甚至想通过公证的方式撤消或变更自己所立的公证遗嘱，但由于客观上的原因未能如愿。如前往公证处的途中死亡，或身处困境（隔绝地、海上、空中、战场等）无法前往，但又不能用其他方式表达自己的愿望。因此，公证遗嘱的效力优先性对公民自由表达自己对其财产的最终处分意思是一种束缚，违背了遗嘱自由原则。执行这样的公证遗嘱，无疑是对遗嘱人真实意思的否定，甚至可能是背叛。所以，任何一种遗嘱方式，只要符合法律的规定，就应得到法律的认可。公证遗嘱和其他形式的遗嘱一样，都是公民可以自由表达自己最终意思的法定方式，公民无论做出哪种选择，都应受到法律的平等保护。
三、限制了遗嘱人的遗嘱撤消权
遗嘱撤消权，是指遗嘱人订立遗嘱后，在其死亡之前依法享有的撤消或变更其所立遗嘱的权利。遗嘱撤消权，是遗嘱自由原则的必然要求，也是遗嘱自身特点所使然。遗嘱既为遗嘱人单方的、并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为，在遗嘱人死亡之前，遗嘱人得随时撤消或变更自己所立的遗嘱。我国继承法第20条第1款明确规定：“遗嘱人可以撤消、变更自己所立的遗嘱。”值得探讨的是，1.遗嘱人的遗嘱撤消权应否受到限制。笔者的回答是否定的。第一、遗嘱是遗嘱人单方的意思表示，也是其最终的意思表示，“法律对于遗嘱与以效力者，系尊重死者的意思，在可能范围内应以接近于遗嘱人死亡时为准。”[2]（p470）第二、遗嘱人立遗嘱的时间与遗嘱效力发生的时间，往往经过一定的时期。在此期间，客观情况不免发生变更，若必使遗嘱人为最初之公证意思表示所拘束，对遗嘱人来说则过于苛刻，且不符合遗嘱自身的特点。第三、从遗嘱应受利益的第三人来看，在遗嘱人没有死亡之前，即遗嘱没有生效之前，其尚未实际取得权利，遗嘱人撤消或变更自己所立的遗嘱，对第三人的权利并无损害。所以，遗嘱人遗嘱撤消权的行使没有限制的必要。2.遗嘱撤消权的行使，是否须与遗嘱为同一方式。回答仍然是否定的。第一、“法律行为的实质是按当事人的意思表示的内容设定权利的意效行为。”[3]（p18）遗嘱是遗嘱人生前按照法律规定处分个人财产以及与此有关的事务，并于其死亡时发生效力的法律行为。遗嘱只要能表达遗嘱人最终的真实意思，任何一种法定方式未尝不可。第二、继承法是民法的组成部分，属于私法范畴。而私法最本质的东西就是当事人意思自治。继承法既然赋予了遗嘱人遗嘱方式的选择权，就应当对遗嘱人这一自由权利的行使提供一体保护，使遗嘱人最终的愿望能够得以实现。何况，遗嘱人选择的依然是法定的遗嘱方式。第三、从各国继承立法的通例来看，很少有把公证遗嘱作为特殊遗嘱对待的。我国开放近20年来，各个部门的立法都在逐渐与国际接轨，继承立法也不能例外。随着我国涉外民事法律关系的不断增多，适用各国继承立法上较为通行的规定，就可以减少涉外民事法律关系法律适用上的冲突，利于各国人民的友好往来。因此，遗嘱人的遗嘱撤消权是不应限制的。而公证遗嘱的效力优先性，恰好限制了公民遗嘱撤消权的自由行使，使遗嘱人不能随着客观情况的变化适时地撤消或者变更自己已经做出的意思表示，这既不合理，也不合法。
总之，公证遗嘱的效力优先性存在着诸多弊端，既与遗嘱继承之立法目的不相符合，违背了遗嘱自由原则，又限制了遗嘱人的遗嘱撤消权，不利于当事人合法权益的保护。因此，在继承立法中应予修改。
参考文献：
[1]彭万林。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
[2]史尚宽。继承法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000，（2）。
[3]宋炳庸。法律行为的实质与本质[J].法学杂志，2001，（2）。
杨成良
第四篇：论文优先受偿
关于建设工程优先受偿权的几个问题
发布日期：2004-02-16 文章来源： 互联网
工程款的拖欠是一个老大难的问题，《中华人民共和国合同法》?以下简称合同法?第286条专门为此确立了一种新的建设工程优先受偿权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该规定在2年多的实施过程中对解决工程款的拖欠问题发挥了积极的作用，但由于合同法对建设工程优先受偿权规定得过于原则，相关的司法解释又未出台，因此，在实际操作中仍然存在一些具体问题难以把握。本文试对建设工程优先受偿权的几个问题作一探讨。
一、建设工程优先受偿权的效力
本文所称的建设工程优先受偿权力的效力，仅指合同法第286条的溯及力。所谓法的溯及力，是指法律规范对过去发生的行为、事件和已形成的社会关系是否能适用、是否有约束力。我国对新法颁布实施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解释的方式作出，合同法也不例外。一般而言，按照“法不溯及既往的原则”，合同法颁布实施后成立的建设工程合同的承包人才享有优先受偿权。但是，自从最高人民法院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》?以下简称合同法解释?公布后，对建设工程优先受偿权的效力，在学界解释和实务操作中产生分歧，观点不一。第一种观点认为，只要在合同法实施以后，无论是合同法实施以前判决发生法律效力仍未执行完毕的建设工程合同纠纷案件，还是合同法实施以后起诉的建设工程合同纠纷案件，承包人均享有建设工程优先受偿权。理由是，建设工程优先受偿权是一种法定的权利，只要符合条件就能享有，而合同法解释第1条明确规定“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。第二种观点认为，对合同法实施以前成立的合同的溯及力应区别对待：合同法实施以前已作出的生效判决，承包人不享有建设工程优先受偿权；在合同法实施以后起诉到人民法院的，承包人享有建设工程优先受偿权。理由是，合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，而对于案件已进入执行程序的合同法是否还有溯及力，并未有明文规定，既然没有明文规定，承包人在执行程序中就不能享有优先受偿权。第三种观点认为，合同法实施以前成立的建设工程合同承包人不享有优先受偿权，其理由是，依照合同法解释第1条的规定“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定”，而建设工程优先受偿权并不属于合同法解释“另有规定”的范围。笔者赞同第三种观点，其理由如下：
第一、关于新法的溯及力问题，世界各国通常实行两个互相补充的原则。其中基本原则是不溯及既往的原则，有利追溯原则是一个补充性的原则。由于法是指导人们行为的标准，因此，法律一般只应适用于它生效后发生的行为、事件和关系，即法不溯及既往。当然，法不溯及既往的原则也不是绝对的，在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往原则的不足。但这样做时，应遵循有利追溯的原则。有利追溯原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系现在看来是合法的，并且对双方都是有益的则新法承认其合法性并给予保护。由于建设工程优先受偿权是排斥其他担保物权的，如果承包人的优先受偿权得到保护的话，就必然损害有担保物权人的利益。因此，合同法实施前成立的建设工程合同，承包人不享有优先受偿权正是体现了法理学之溯及力原则。
第二、从建设工程优先受偿权的性质来看，合同法第286条创设的是一种优先权。由于优先权是由法律直接规定的，因此，建设工程优先受偿权这种优先权在我国是在1999年10月1日合同法生效之后才有的，在此之前没有这种权利的存在。既然没有这种优先权，就没有对抗第三人的效力，也就是说，承包人在合同法生效之前已经享有的工程款债权，不具有优先受偿的效力，不能对抗建设工程抵押权人，只能和其他普通债权人平等受偿，这也是法不溯及既往的必然延伸。
第三、合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，即仅在诉讼中可考虑合同法是否具有溯及力。而对案件已进入执行程序的，合同法是否还有溯及力，并未有明文规定。民事法律是否具有溯及力将直接关系到涉案当事人及相关案外人的根本利益，故必须以法律明文规定为必要条件。既然合同法解释未规定执行程序中合同法也具有溯及力，则只能认为当合同法实施以前判决生效的纠纷案件进入执行程序时，合同法的规定不能适用。
第四、至于“起诉到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解释第1条约规定“除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时的法律没有规定的，可以适用合同法的有关规定”。众所周知，在合同法实施前已有《中华人民共和国经济合同法》和国务院颁布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等法律法规对建设工程合同关系进行调整。根据合同法解释第2、第3条的规定，“另有规定”是指以下两种情形：一是履行期限，二是合同效力。显然，合同法实施以前成立的建设工程合同发生纠纷起诉到人民法院承包人主张工程优先受偿的案件，不属于合同法解释“另有规定”的范围，就只能适用当时的法律法规。由于当时的法律法规没有规定建设工程优先受偿权，因此，承包人如果主张工程优先受偿权的，法院当然不予支持。
二、建设工程优先受偿权的要件
合同法虽然已经实施了二年多，但还有一些人对建设工程优先受偿权存在模糊认识，似乎只要发包人拖欠工程款，承包人就享有工程优先受偿权。笔者在执行中就经常碰到这样的情况，一涉及拖欠工程款纠纷案，不管工程已经竣工还是“烂尾楼”工程，申请执行人就主张建设工程优先受偿权，有的还以施工人员留守工地为由“要挟”法院满足其优先受偿权。可见，对工程优先受偿权的要件进行界定是很有必要的。
从合同法第286条的规定及建设工程的特点来讲，承包人须符合以下条件方可行使工程优先受偿权：
一、建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发生工程优先受偿权。建设工程未竣工而中途解除建设工程的情形，亦不发生工程优先受偿权。如工程存在质量问题，即承包人违约在先，发包人则有权拒绝给付工程款，此时承包人不得行使工程优先受偿权，由此给发包人造成损失的，承包人还要承担相应的赔偿责任。
二、须是建设工程承包合同所生的债权。其债权为依建设工程合同约定应支付的价款，此价款不是市场交易的商品价款，而是承包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有工程优先受偿权，分承包人转承包人无此权利。
三、优先受偿权的标的物为承包人所完成的属于发包人所有的建设工程及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产的动产。
四、建设工程不属于法律禁止折价、拍卖或变卖的，且不属于特殊工程、保密工程。包括：公有物，国家机关办公的房屋建筑及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。
五、承包人行使工程优先受偿权须为非恶意。如不属于承包人与发包人恶意串通逃避债务、侵害发包人的其他债权人合法权益的情形。
必须指出的是，承包人行使优先受偿权时，应当注意以下两点：
1?发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能请求发包人承担按照支付约定的违约金或者逾期支付的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。
2?承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，只能申请人民法院将该工程予以拍卖，不得自行将工程变卖或者委托拍卖公司拍卖。
三、建设工程优先受偿权的性质
如同留置权一样，建设工程优先受偿权也是基于公平原则而创设的具有担保物权效力的特别优先权，其法律渊源可以追溯到古罗马的拒绝履行抗辩权，它是从公平的角度保护债权人的合法权益的。其社会作用在于维护民事法律制度中的公平正义理念和对等给付原则，使承包人的债权通过设立法定的担保加以实现。随着社会经济的不断发展和工程建设的日益频繁，工程纠纷也日益增多，大量的建设工程因发包人不及时履行给付工程款的义务，使承包人的权益遭受严重的侵害。另一方面，从财产形成的过程来讲，正是由于承包人的辛苦劳动，才使发包人零散的材料变成完整的工程，从而使其价值成倍地增长，如果任由发包人的其他债权人从承包人所创造的价值中受益，而承包人自己的权益却无法得保障的话，显然有悖于民法的公平原则。所以大陆法系国家纷纷以立法的形式对承包人的权益加以特殊保护，例如在德国，法律对建筑合同规定了法定抵押权，因建设工程契约所产生的债权，承揽人对定作人的建设用地有请求让与保全抵押权；在日本，法律确立了先取得权制度，根据这一制度，不动产工事的先取物特权，因于工事开始前登记其费用预算，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。我国台湾民法在承揽合同中也对建筑物或其他土地上之工作物规定了法定抵押权。从九十年代初以来，随着我国固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款出现了大幅度增加的势头。不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程款拖欠无期限，问题已相当突出，不仅严重地影响建设企业?承包人?的生产经营，制约了建设企业的发展，而且影响了工程进度，制约了投资效益的提高。正是在这种背景下，立法机关借鉴国外和我国台湾地区的立法经验，在合同法第286条专门为此创设了建设工程优先受偿权，从而保护了承包人合法的权益。
对合同法第286条所规定的建设工程优先受偿权的性质，理论界各持己见，有的称之为法定抵押权，有的称之为留置权，也有的称为优先权。笔者以为，此条当属建设工程优先权之规定。其一，此项权利不符合我国现行法上抵押权和留置权的基本特征和要件。依我国担保法之规定，不动产抵押以登记为生效要件，未经登记则不能取得抵押权；而留置权的标的物则是动产，且以债权人占有标的物为成立要件。显然，建设工程优先受偿权并不符合上述特征和要件。其
二、我国担保法虽未将优先权作为一种独立的担保物权作统一规定，但在《海商法》和《民用航空法》中分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权，可见，在特别法上对优先权已采肯定态度，而合同法第286条之规定则成为新的适例。以上各种优先权，均具有法定性和无须公示之特征，并借此区别于抵押权和留置权。其
三、从该条的立法背景看，只有将承包人的优先受偿权定性为优先权，才能真正解决当前建设单位拖欠工程款的严重现象，实现立法者的愿望。因为若将其定性为法定抵押权，则往往与同一标的物上成立的意定抵押权发生冲突，其效力优劣殊难判定。
谈及建设工程优先受偿权的性质，必然涉及到在发生同一建设工程上优先权与抵押权竟合时，究竟哪一种权利优先的问题。一般而言，优先权的位次是由法律直接规定的，但我国合同法及其他相关司法解释对于这个问题并未作出明确的规定。笔者认为，法定优先权应当具有对抗其他担保物权的效力，其依据为：
一、《海商法》第25条规定“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”，该规定确立了“法定优先权→法定担保物权→意定担保物权”这一权利效力位次原则?其中“→”表示效力渐弱?；
二、从建设工程是由承包人的劳动所创造的这一角度讲，建设工程是靠承包人付出劳动所创造的这一角度讲，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，承包人的建设工程优先权也应是第一位的权利状态，其建设工程优先权效力应优于发包的其他债权人的担保物权；
三、从立法目的看，建设工程优先权是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建设、创造社会财富的政策目的。
综上分析，笔者认为，鉴于目前理论界和实务界均对合同法第286条的理解存在分歧，最高人民法院应尽快对建设工程优先受偿权作出司法解释，以确保执法的严肃性和统一性。该司法解释应包括以下内容：合同法实施以后成立的建设工程合同的承包人享有优先受偿权；承包人行使优先受偿权应具备前文所论及的2个形式要件和5个实质要件；承包人享有的优先受偿为法定优先权，先于建设工程抵押权受偿。
第五篇：内部资料性出版物权利保证书
内部资料性出版物
权利保证书
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