第一篇：完善一般累犯适用制度心得体会
完善一般累犯适用制度心得 体会
累犯，一般意义上是指曾经犯过罪，在刑罚执行完毕或者被赦免后，在法定期限内又犯一定之罪的。我国刑法第 65 条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。累犯对被判处刑罚的人在量刑时有直接的影响，例如《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中就规定了对累犯增加基准刑的 10%至40%。因此，累犯的适用关乎众多被告人的合法权益。司法实践中，对一般累犯的适用，因对刑法第 65 条条文的理解不同而存在一些问题，在此就这些问题进行分析，以期寻求解决途径。
我国刑法规定累犯的构成需要在“前罪”刑罚执行完毕之后，至于是只需要“前罪”所判处刑罚的主刑刑罚执行完毕之后，还是包括主刑和附加刑在内的全部刑罚执行完毕之后，我国法律及相关司法解释并没有作出明确的规定。目前，我国刑法理论界的通说认为，“刑罚执行完毕”一般是指主刑刑罚执行完毕，而不包括附加刑在内，也就是说只要“前罪”主刑刑罚执行完毕，即使附加刑没有执行完毕，满足其他构成要件便可构成累犯。
但是，这样的理解存在两方面问题。第一，设立累犯制度的目的是因为刑罚未起到犯罪预防的功能，被告人承担“前罪”刑罚在量上不足，导致被告人没有受到应有的教训，未能阻止已经犯过罪的人再次犯罪。因此，只有在犯罪之人完全经过刑罚处罚之后，也就是“前罪”刑罚执行完毕之后，才能体现出“前罪”刑罚在量上裁量的是否足够、是否足以起到犯罪预防的客观法律效果。附加刑是相较于主刑而加以定性的，但是毕竟也是刑事处罚的一种，用于补充主刑而适用，判处附加刑的目的是为了辅助主刑实施，达到惩罚与犯罪预防效果的最大化。附加刑虽然是从刑，却有其特有的作用，附加刑可以剥夺犯罪人一定的再犯能力，进一步降低再犯的可能性，也就是说，如果仅执行主刑而没有附加刑，可能就不会达到预计的、使犯罪人改过自新的目的，主刑与附加刑各自发挥着自己的作用，缺一不可。在这样的前提下，如果只是主刑刑罚执行完毕，附加刑尚未执行完毕，就不能得出“前罪”刑罚在量上不足的结论，与累犯设置的根本目的相背离。
我国刑法第 65 条的条文规定“刑罚执行完毕”，而我国的刑罚体系包括主刑和附加刑，通过文义解释可以得出刑法第 65 条的“刑罚”应当是包含主刑和附加刑的，因此笔者认为累犯的构成需要在主刑、附加刑全部执行完毕之后。
一般累犯的相关法条是从主体条件、罪过条件和刑罚条件三方面对其进行规定的，大致分为前、后期两部分。构成一般累犯的主体条件是，前判决认定的犯罪与再犯罪的主体均需系已满十八周岁的成年人，根据时间上的要求，就是说前判决认定的犯罪人为已满十八周岁的成年人，才可能构成一般累犯；罪过条件则是要求前判
决认定的犯罪和再犯罪的罪过形式均需要是“故意”，过失犯罪无法构成一般累犯；关于刑罚条件，前半部分规定的是客观事实，即前判决确定的刑罚为因故意犯罪而被判处有期徒刑以上的刑罚，在客观上也确实接受了这一惩罚。后半部分规定是针对再犯罪行为，基于犯罪行为、犯罪情节等进行初步考量，是一种应然的判断。
一般累犯的构成对“前罪”作出了明确的规定，即要求被告人在犯“后罪”之前有过被判处刑罚的经历，且系“被判处有期徒刑以上刑罚的”，包括有期徒刑、无期徒刑和死刑。对“后罪”的规定是“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，在满足一般累犯的其他构成要件时，单就这一表述的解读主要有以下两种：
第一种理解是，结合行为人实施“后罪”之行为的情节、程度等，依据相关法律法规，综合判断行为人是否应当被判处有期徒刑以上的刑罚，进而考量是否适用一般累犯的从重处罚规定。这种理解的优点在于适用一般累犯的过程中，能够较为详尽、综合地分析行为人犯“后罪”的社会危险性，得出更为客观的结论，并基于这种客观的评价得出“后罪”应当得到刑罚，以及是否应当适用一般累犯。但这种理解的问题在于，上述评价与考量机制没有统一、固定的标准，因此会根据不同人的理解、经历，甚至是个人喜好、观念等因素的不同而不同。人们对于法律规范的理解，对于行为人之行为的评价、危害程度的评价，往往难以同一。在判断是否应当适
用一般累犯制度时，不同办案人、不同办案部门之间的理解和观点不同，这种分歧会对司法实践造成较大的困境。
第二种理解是，根据行为人犯“后罪”所触犯的罪名、行为程度所对应的情节，在刑法中找到该罪所规定的法定刑，如果包含有期徒刑及以上刑罚，即认定该行为可能被判处有期徒刑以上的刑罚，因此应当判断构成一般累犯。这种理解的优点和问题与第一种理解相反且形成对比，根据法条的明文规定可以较为统一的判断是否能够构成一般累犯，但也因此导致这种适用机制对行为人“后罪”行为的判断缺少综合、客观的考量。
对这以上两方面问题加以分析后，笔者认为“刑罚执行完毕之后”应当理解为包含主刑和附加刑在内的全部刑罚执行完毕之后较为妥当，而“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解，笔者认为需要根据“后罪”的事实以及刑罚规定对行为人的再犯罪进行综合评价，而不是简单的依据法定刑而判断。现阶段，应当对一般累犯适用的评价机制作出较为详细的规定，或者规定出评价时需要考量的具体情节，希望能够对我国的一般累犯制度加以完善。
第二篇：关于完善我国刑法中累犯制度的构想（定稿）
文 章
来源莲山
课件 w ww.5 y kj.Co m来源内容提要：累犯制度是一项基本的刑罚制度，根据累犯的构成要件，可将累犯制度分为普通累犯制度和特殊累犯制度两类。我国刑法中的累犯制度存在诸多缺陷，要弥补这些缺陷，应从以下几个方面着手：明确累犯相关概念，累犯构成要件中立法增补人格因素，确立单位累犯制度，累犯适格主体排除未成年人，重处再次累犯。
关键词：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度
Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem
我国1997年修订的刑法典以单一总则的立法模式建构了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在诸多缺陷，从而导致法学界对累犯制度刑法规范的理解上存在很大分歧，而这在一定程度上妨碍了累犯制度在司法实践中的贯彻执行。为促进我国刑法理论的发展和立法完善，笔者拟对我国的累犯制度做些研究。
一 我国刑法中累犯制度的含义及分类
我国《刑法》第65条确定了普通累犯的概念，即：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。这一规定包含以下几个方面的内容：第一，累犯是指一种犯罪人类型，即被判处一定刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定期间之内再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时应当考虑予以从重处罚。第三，累犯是一项刑罚制度，它是刑罚量刑阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。第四，不管是前罪还是后罪均不包括过失犯罪。普通累犯的特点是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其构成条件是：
1、主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪。
2、刑度条件：前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均是在有期徒刑以上。
3、前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
4、时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满以后五年内。
我国《刑法》第66条还规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这是关于特殊累犯的规定。对特殊累犯的规定，体现了我国刑法对危害国家安全的犯罪分子从严惩处的立法精神。根据该条规定的危害国家安全罪的累犯不同于普通累犯的构成。其构成条件是前罪和后罪必须是同质之罪，也就是说行为人所犯前罪和后罪的性质都是危害国家安全罪。除此之外，危害国家安全罪的罪犯，既不受量刑条件的限制，也不受时间条件的限制。前罪所判刑罚和后罪应判刑罚的轻重不受限制，普通累犯前后两罪所判处的刑罚均在有期徒刑以上，而特殊累犯没有这种限制。同时，后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。
我国《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”学者们大多认为这也是一种特殊的累犯的规定，和危害国家安全累犯并无二致。[1] 笔者姑且称之为准特殊累犯制度。
根据上述理解可知，所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚惩罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则设立累犯制度，并将累犯作为法定的从重处罚情节。设立累犯制度是为了有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。我国刑法规定累犯制度，是因为“犯罪人在一定的时间以内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这就是刑法确立累犯制度的理由所在。” [2]各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。即普通累犯制，特别累犯制和混合累犯制，而我国是实行混合累犯制的国家。[3]由此可见，我过刑法中的累犯制度的内容较为全面，已经形成了一个由三项具体制度组合而成的混合制度体系，为便于理解，现将累犯制度的划分及各制度在刑法中的对应法条图示如下：
普通累犯制度（《刑法》第65条）
累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66条）
准特殊累犯制度（《刑法》第356条）
二 我国刑法中累犯制度存在的缺陷
我国在1979年刑法典中确立了累犯制度，这一刑罚制度的建构，正适应了中国社会刚刚结束无法无天的混乱局面，社会主义法制建设重新起步的政治环境。为了迎合国内形势变化的需要和世界刑事立法的潮流，我国1997年刑法典对1979 年刑法典中的累犯制度作了较大的修改。毋庸置疑，中国刑法典上的累犯制度，经过司法实践二十五年的适用，对于打击和改造累犯，起到了众所周知的积极作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未发挥其应有的功能。笔者认为，我国现行《刑法》中的累犯制度存在诸多缺陷，具体表现在如下几个方面：
（一）我国累犯制度规定抽象，不易操作，条文欠严谨，有失科学性。
我国《刑法》第65条在规定普通累犯之后罪发生的时间时，规定后罪必须发生在前罪“刑罚执行完毕或赦免后”。这里“刑罚执行完毕”的使用，就较为抽象，有失严谨、周密。在我国，刑罚既包括主刑，也包括附加刑。当累犯之前罪被判处主刑且附加刑时，这里的“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕即可，还是指主、附加刑都执行完毕，对此，理论上和实践中不无争议。我国刑法把普通累犯限制在前罪为判处有期徒刑以上刑罚的范围内，之所以如此，除了考虑到犯罪的严重程度外，还在于有期徒刑以上的刑罚教育改造功能最为明显，行为人在监狱内接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主观恶性和人身危险性。因此，行为人在有期徒刑以上的刑罚执行完毕后再犯罪，即使附加刑尚未执行完毕，就充分表明其主观恶性和人身危险性大，认为其尚不构成累犯而不予以从重处罚，不尽合理。其次，认为这里的“刑罚执行完毕”是指主刑和附加刑都执行完毕，不利于对刑满释放者权利的保护。
在国外故意犯罪，在国内又犯应判徒刑以上的犯罪人能否成为累犯呢？我国刑法理论界对此问题的通说认为，中国现行刑法典所规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行。因而在外国受过刑罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行，所以前罪如果在外国受过刑罚处罚并实际执行的，之后又在法定期限内在我国犯罪的，不能与后罪一起而构成累犯。因为我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，以及双边司法协定的问题，我国一般不承认外国裁判的效力，且一般只有在民事诉讼中对民事判决有承认国外判决的做法，因而在国外犯罪被判处刑罚并实际执行，而后又在国内犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚，并不一定构成我国刑法意义上的累犯。笔者认为这种规定是不科学的。
根据我国修订后的刑法规定，累犯不得假释，即不管累犯人在刑罚执行中表现如何，都不得假释。首先，它不符合我国的假释理论；行为人是累犯，固然表明其再犯罪时的主观恶性和人身危险性比较大，但这并不等于，后罪之刑期执行了部分后累犯人的主观恶性和人身危害性仍然较大，以至于适用假释“确致再危害社会”。因此，对犯罪人是否适用假释，起决定作用的应是犯罪人在刑罚执行部分后的教育改造和悔改表现，而并非其犯罪时的主观恶性和人身危险性；纵然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假释的适用条件。我国刑法仅仅因为构成累犯时的主观恶性和人身危险性，就否定了所有累犯者适用假释的可能性，是与我国假释理论相违背的。其次，它违背了我国累犯制度和假释制度的设立目的，不利于促进累犯人的教育改造和改过自新；我国刑法规定累犯不得假释，完全剥夺累犯者通过积极改造争取提前出狱的希望，必然损害了累犯者教育改造的积极性，其结果自然也违背了累犯制度和假释制度的促进改造、鼓励自新的目的。
（二）累犯概念规定有缺失，人格因素被忽视
我国《刑法》第65条对普通累犯作了明确规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”虽然我国刑法规定的累犯构成要件中，未包含犯罪人的人身危险性这一主观要素，但从刑法同时规定对累犯应从重处罚的量刑情节看，之所以对累犯的处罚重于初犯，其实质在于累犯的人身危险性较之初犯要大，因此，在处罚的轻重上，立法者业已考虑了累犯与初犯的人身危险性的不同。然而，“概念是反映事物本质属性的思维形式。”[4]累犯的概念未穷尽对累犯从严处罚的全部根据，这一概念是不够完善、确切的。
累犯中人格评价因素即人身危险性的地位，从本质上讲，是关于累犯的立法设置和从重处罚原则中是否应当考虑累犯的人格因素问题。笔者认为，累犯立法设置的初衷和从重处罚的理论根据，是犯罪人所实施之后罪所反应出的社会危害性与犯罪人本人所具有的人身危险性的结合。换言之，犯罪行为所反应出的现实的社会危害性和犯罪人所固有的人身危险性，均是刑事立法上设置累犯制度和对累犯从重处罚的考虑因素。两者是密切联系和相互统一的，缺一不可。累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。但是应当强调指出的是，不能将累犯的人身危险性加以绝对化，万万不能将其与犯罪行为的社会危害性相割裂开来，如果离开累犯之犯罪行为的社会危害性而空谈其人身危险性，则会导致主观擅断和破坏法制的现象。因此，应当在社会危害性的前提下谈及累犯的人身危险性，把累犯的社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来。[5]
（三）忽视现实可能性，将单位排除在累犯适格主体之外
我国刑法总则只规定了自然人累犯制度，而无单位累犯制度。但是现实社会中，我们无法杜绝犯过一次罪的单位再一次犯罪。既然单位犯罪的次数在两次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罚执行完毕或赦免后5年内的现实可能性，那么，单位累犯制度应该能够得到累犯理论的认可。[6]
单位作为犯罪主体，已为我国刑法所规定，犯罪单位在被判处刑罚后的一定时期内再犯罪，表明其主观恶性之深，社会危害性之大。由于单位不仅拥有较自然人更加雄厚的犯罪物质基础，而且单位经过程度化和整体化之后的犯罪意志较自然人更加顽固。因此，对于单位累犯，若是仍按照初犯施加刑罚，则不仅削弱刑罚的预防作用，与罪刑相适应的刑法原则相悖，而且还会纵容和助推单位犯罪。诚然，就我国现行刑法所确定的某些特殊累犯而言，则可以肯定地认为，单位是可以作为累犯的主体出现的，即笔者前已述及的准特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，终究未包含单位累犯，这不能不说是立法的一大缺憾。
（四）立法过于苛刻，将未成年人包含在累犯适格主体之内
现行累犯制度只是从罪数条件、时间条件、刑度条件、主观条件来限定累犯的范围，对累犯主体未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立条件的，也可认定为累犯，不但从重处罚，且不得适用缓刑和假释。笔者认为，规定未成年人可构成累犯，过于苛刻。首先，未成年人生理和心理发育尚未成熟，辨别是非和控制自我的能力毕竟有限，性格和心理的可塑性强，其矫正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作为累犯的适格主体，让其承受累犯的严重不利后果，有违我国对未成年人特殊保护的立法精神。再次，未成年人在刑法执行完毕或赦免后5年内又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性与成年累犯相比要小得多，将未成年再犯与主观恶性和成年再犯一同纳入累犯的范围，不仅不适当地扩大了累犯的范围，而且不符合累犯制度的设立目的。最后，构成累犯后罪的发生时间，必须是前罪刑罚执行完毕或赦免后的5 年以内。97刑法将构成累犯的时间条件由3年改为5年，除了适当扩大累犯范围外，同时也考虑到了未成年人构成累犯的年龄问题。在我国，完全负刑事责任的年龄是已满16周岁，部分负刑事责任的年龄则是已满14周岁不满16周岁。换言之，我国未成年犯罪的最早年龄是已满14周岁，距其成年只有4年的时间。试想想，即使是刚满14周岁就犯罪的行为人，在距其成年4年的时间里，既要执行完前罪被判处的有期徒刑，又要再次故意犯罪，这种未成年人构成累犯的比例纵然存在，也是极低的，更不用说那些已满16周岁以后初犯的未成年人。而且现行刑法不排斥未成年人累犯与我国《刑法》第17条第3款“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”形成了实际的逆向情节冲突。总之，笔者认为，规定未成年人可构成累犯，立法过于苛刻。
（五）再次累犯存在立法空档
各国在刑事立法和刑事政策上均高度重视对重复犯罪者的控制及处罚。在美国，联邦政府和越来越多的州近年来纷纷通过一条名为“三掷出局”的法例，即一个人如果已经存在两次“案底”，那么第三次再犯时无论罪名多么轻微，也将被判处二十年以上乃至终身监禁的严厉刑罚。[7]中国当前的累犯制度的处罚原则，是法定的“应当从重处罚”。这一相对单一的处罚原则适用所有犯罪类型构成的累犯，显得过于苍白无力。中国现行刑法典中所规定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危险性确实非常之大，在二次犯罪之后，虽然经过累犯制度的从重处罚，又重新犯罪从而又构成累犯，即再次累犯。依照我国现行刑法对累犯的处罚制度，对于人身危险性极大、严重危害社会秩序的再次累犯来说，不足以实现刑罚特殊预防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是说我国现行刑法典中对再次累犯的处理尚存立法空档。
三 关于完善我国刑法中累犯制度之构想
（一）弥补立法缺憾，明确相关概念
1．“刑罚执行完毕”应明确为“主刑执行完毕”。中国现行刑法典所规定的刑罚种类包括主刑和附加刑两种类型，因而针对具体的犯罪分子，可以单独适用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑与附加刑并用。那么应当搞清的是，刑法典所称的刑罚执行完毕，是仅指主刑执行完毕，还是包括附加刑在内的所有刑罚执行完毕呢?换言之，主刑执行完毕之后，如果附加刑仍在执行期间，此时再次犯罪的，是否构成累犯呢？
事实上，我国《刑法》第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕”一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。
因此笔者认为，既然第65条“刑罚执行完毕”的含义，是指主刑执行完毕，不包括附加刑的执行，就应该直接改为“主刑执行完毕”，这样更为清楚、明了。
2．明确法域条件，承认域外刑罚。前罪已受外国刑法处罚，能否成立累犯，刑法未予以明确规定。理论上存在二种观点：一是否定说，“外国法院之裁判对于本国并无既判力，不足为累犯加重之基础”。[8]根据我国《刑法》第10条的规定，“凡是受刑人在国外实施犯罪行为，经外国法院审判并执行刑罚，其罪依照我国刑法应负刑事责任，进入我国境内又犯罪的，应该不承认外国法院审判效力，国外之前罪与国内之后罪并合审理。”[9]二是肯定说，认为行为人受外国司法机关审判并执行刑罚为有期徒刑以上之罪，依照我国刑法也应当追究刑事责任的，应承认其已受过刑罚执行，也可依我国刑法再次进行处理。该犯罪人如果在法定时间里在国内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪时，可以定其为累犯。[10]
笔者认为，不应一概而论，需区别对待。（1）如果行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，即使已经受到所在国司法机关的审判并被执行了刑罚，也不能作为我国刑法上构成累犯的条件。（2）如果行为人在外国受有罪判决并执行了刑罚的罪，在我国也应受到刑事追究的，则我们可以承认他已受到过刑罚，也可以依照我国刑法再次处理。根据双边司法协定，我们如果是承认该国法院判决的，而且该犯人执行的刑罚也在有期徒刑以上，便可以作为累犯的前提条件；如果我国与该国无双边司法协定，我们不承认该国的法院判决的效力，而是等犯罪人回国后重新进行处理，那么，即使外国法院所作的判决是有期徒刑以上刑罚且已经执行，也不能成为累犯的前提条件。
3．修改《刑法》第81条第2款之规定，使累犯可以假释，促进累犯的积极改造。对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行20年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”
4．累犯的确立与数罪并罚制度
《刑法》在第一编第四章的第四节对数罪并罚制度进行了规定，累犯制度与数罪并罚制度在功能上存在衔接与互补关系，其主要连接点在后罪发生的时间上，前罪刑罚执行完毕或赦免的时间作为后罪发生时间的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罚尚未执行完毕或赦免之前又犯后罪的，只能以数罪并罚论处。
具有前科者再犯数罪，如何从重处罚？对于此种复杂情况，究竟应当如何适用累犯的从重处罚原则，法律无明文规定。对于此种情况，刑法理论界存在截然不同的两种观点：一种观点主张，对数罪采取从重并罚的方法，应当是先对数个后罪分别处以正常刑罚，而后根据刑法典所确立的数罪并罚制度进行从重处罚。另一种观点认为，对数罪采取分别从重处罚的方法，在数罪中只对发生在前科消灭期间之前的犯罪从重处罚，对于其他犯罪仍处正常刑罚，然后按数罪并罚原则决定执行的刑罚。相比较而言，笔者赞同后一种观点。
（二）累犯构成要件中立法增补人格因素
累犯制度之中应当包括人格因素即人身危险性这一要素，正在成为一种立法修改的趋势。[11]人身危险性又被称为“犯罪人的社会危险状态”或者“社会危险性”，指“刑罚法规中规定某行为为应罚行为，即或是无责任能力者阻却刑罚，但对此法有规定刑罚的行为有将反复实施的盖然性，亦构成社会危险性。”[12] 它所表明的是“犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”[13]
有学者认为，目前我国刑法中客观方面的认定与人格因素存在包容关系，笔者认为，累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。在刑事立法、刑法理论研究上否认累犯所固有的人身危险性要素，不依据犯罪人所固有的人身危险性的大小或者有无来量定其刑事责任程度，容易形成实际上的立法不公平和司法不公正，在打击犯罪的同时过于漠视犯罪人应有之合法权益，对于千差万别的个案情况全部“一刀切”，不考虑个案中不同累犯之人身危险性的大小而全部“从重处罚”，对于人身危险性较小的犯罪人而言，是极不公平的。从立法上讲，也是立法过于机械和缺乏灵活性的表现。犯罪人的人身危险性这一特征是客观存在的，它在累犯之中体现的尤其明显。累犯定义中应当包括人身危险性这一要素，符合刑事立法设立累犯的初衷。
（三）确立单位累犯制度
笔者主张，我国刑法应增设单位累犯。首先，改革开放以来，大量单位再次犯罪的事实，为增设单位累犯提供了针对对象和预防目标，从而使增设单位累犯制度有的放矢，具有现实意义和现实基础。其次，新刑法对单位犯罪的明确承认和规定，为增设单位累犯提供了法律依据和前提条件；既然单位的行为能在刑法上构成犯罪、应接受刑罚处罚，那么他们在接受刑罚处罚后就能再次犯罪，其再次犯罪行为就能构成刑法所规定的累犯，这应是单位犯罪法典化后自然而然的逻辑结论。再次，增设单位累犯，是打击和预防单位再次犯罪、保障和促进市场经济发展的需要。
但是，应当注意的是单位累犯中的单位犯罪有其自身特点，与自然人累犯存在较大差异，在刑法典中确立单位累犯制度应明确作为单位累犯主体的单位的类型和罪过条件、刑度条件、时间条件以及单位累犯从重处罚的具体标准。尤其要明确法人在合并、兼并、分立时构成累犯时，对新面孔单位犯罪的处理，否则可能违反罪责自负和罪刑相适应的刑法原则。
（四）增加例外性规范，排除未成年人作为一般累犯适格主体
由于未成年人辨别是非，预见行为性质、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不稳定，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主观恶性较深、人身危险性较大，这就不一定要适用累犯“从重处罚”的原则。累犯的本质特征是人身危险性较大，而对于一个可塑性较大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的价值取向所致。基于此，对未成年人规定不构成累犯，不仅与刑法保护未成年人和从宽处罚未成年犯罪人的整体精神相吻合，而且与再次犯罪的未成年人的人身危险性不确定的特征不矛盾。有关于此的域外立法例，如埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯。[14]但是，应引起注意的是未成年人的特殊累犯构成问题和特殊累犯与一般累犯在未成年人身上存在交叉的问题。
鉴于此，笔者认为，从维护国家利益和保护未成年人的角度出发，在适当的时候修改刑法，将未成年人排除在一般累犯制度的范围之外，使刑法规定反映社会现实，从而使刑法保护未成年人利益的整体精神得以全面、充分地实现。我国可考虑采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式，采用这种立法形式既充分照顾了未成年人实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了国家利益和公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“前罪实施于年满18周岁之前的，不构成累犯，但触犯危害国家安全罪者除外。”
（五）再次累犯应当限制加重处罚
鉴于国外刑事立法中将普通累犯的处罚原则定格为“加重处罚”或者规定更为严厉的“比例加重刑罚制”，笔者认为，在我国，对于再次累犯，将其处罚原则升格为“应当限制加重处罚”，符合现实需要，也具有司法可行性。
可资借鉴的域外立法例是澳门地区原刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对于第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是决定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]对此应当注意，澳门地区制定通过的新刑法典对累犯的处罚制度已经作了修改，改为另外一种同时限制最低刑和最高刑的双重限制原则 ：“如属累犯之情况，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高三分之一，而其最高限度则维持不变，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚。”
有学者对于此种重处方式提出疑问，认为这种从严处罚方式与轻刑化趋势相冲突。毫无疑问，轻刑化趋势不论在国际上还是在国内均得到了学界和司法界认可，轻刑化体现了保护人权，以人为本的刑罚理念，用仁慈手段教育转化罪犯。然而，笔者认为此处的限制加重处罚原则并不违背罪刑法定原则，依然是把刑法规定作为根本依据，况且，构成再次累犯的主体毕竟是人身危险性极大的小部分犯罪分子。所以此处的“限制加重”与“轻刑化”趋势是并行不悖的。
基于以上分析和域外立法例的启示，笔者认为，时机成熟时在累犯制度的法典规范中增设规定：“犯罪分子构成再次累犯者，其刑罚的最低限度应高于所犯之罪法定刑罚的最低限度，其最高限度不变。”
经过二十五年司法实践的我国刑法中的累犯制度，在打击和改造累犯方面起到了众所周知的积极作用，但因为立法的不完善使其略显滞后于司法现实和刑法理论研究所取得的先进成果，同时也略显滞后于可资借鉴的域外先进立法例。所以，查摆累犯制度的不足和缺陷，立法补充和完善累犯制度，是充分发挥累犯制度功能，促进我国刑法理论的发展和立法完善的重要步骤，同时也是促进立法公正和司法公平，推动依法治国进程的必要环节。
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第三篇：我国反不正当竞争法一般条款的完善与适用
我国反不正当竞争法一般条款的完善与适用
法学专业学生 曹伟
指导老师 尹雪英
摘要：21世纪，市场经济日益发展，市场竞争也日趋激烈，各种新型的不正当竞争行为层出不穷，这对我国竞争法律制度提出了更高的要求。然而我国《反不正当竞争法》中尚缺乏真正意义上的以诚实信用为核心的一般条款，以致该法存在封闭性、滞后性的弊端，不能适应新的经济形势和社会形势的发展。为此完善《反不正当竞争法》中的一般条款，势在必行。同时，在完善一般条款的基础上，通过安排该条款的适用条件、限制性条件，则可以加强对竞争主体合法权益的保护，从而创造一个公平竞争的市场环境。
关键词：不正当竞争行为；一般条款；诚实信用；自由裁量权
Perfection and Application of the General Clause in Anti-unfair
Competition Law in China Student majoring in law
CAO Wei
Tutor
YIN Xueying
Abstract: In the 21st century, market economy is accelerating constantly, with the fierce competitive actions.Then, various unfair competitive behaviors of new styles emerge.All of above demand for the perfection of legal system of competition.However, the general clause with trustworthiness and honesty is deficient in Chinese anti-unfair competition law.So the lagging defect is existing in the law, which can't apply for the development of economical states.In a word, it's necessary to perfect the general clause.Meanwhile, on the base of general clause, legal rights of competitive subjects could be protected by the definition of application and limitation and then the equal market environment will be created.Key words: general clause；unfair competitive actions；honesty and trustworthiness；right of free judgments
当今时代是市场时代，而市场最本质的东西在于竞争。因此市场越发达，竞争越激烈；市场越深化，竞争越普遍。伴随着市场经济的发展和科学技术的进步，各种新型的不正当竞争行为竞相出现。由于不正当竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的，颁布了14年的《反不正当竞争法》已不可能将所有的不正当竞争行为一一详细列举。因此，在遇到《反不正当竞争法》中没有具体规定的不正当竞争行为时，就需要一般条款去认定。但现行立法中缺乏得到普遍认同的一般条款的规定，这些行为的认定就成为《反不正当竞争法》适用和操作过程中的一大难题。那么究竟什么是一般条款，我国《反不正当竞争法》设置一般条款的价值在哪里，又将如何设置和适用一般条款？本文试图就此进行探讨。一、一般条款概述
（一）一般条款的涵义和各国的应用
一般条款又称兜底条款或概括条款，是指“把法律上的要件制定为抽象的，一般的规定”，或指“以不确定的概念为行政行为要件的规定，也还有把一定有关情况统一整理为对象的规定”。[1]180《反不正当竞争法》中的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范”。[1]180一般条款的高度概括性，广泛的适用性等特点，可以作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。它的适用可以赋予执法者一定的自由裁量权，弥补具体规定的漏洞，应付一些新生现象，部分解决法律落后于时代的问题，从而克服成文法的局限。
就世界各国或地区的反不正当竞争法来说，为了加强法律调整地针对性，他们非常重视对各种不正当竞争行为的列举。同时，对不正当竞争行为设兜底条款也可以说是有关立法的通例，并构成了其重要内容。以一般条款的方式规制不正当竞争行为已经成为各国或地区立法乃至国际公约的共同选择。如德国《反不正当竞争法》第1条规定，“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者，可令其停止活动，并负损害赔偿之债”，此即为德国学者视为一般条款，甚至被学者称为“帝王条款”，德国法院亦根据该条款作了许多判决。[2]我国台湾地区实施的《公平交易法》第24条规定，“除本法另有规定外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显失公平之行为”。[3]26-29有关竞争的国际公约亦采取类似的做法。如《保护工业产权的巴黎公约》第10条之二规定：凡在工商业活动中，违背诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。世界知识产权组织（WIPO）1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条之（1）（a）规定：除第2条至6条的行为和做法以外，凡在工商活动中违反诚实的习惯的行为或者做法，亦构成不正当竞争行为。[4]
（二）一般条款的核心要素
在各国或地区的反不正当竞争法和相关的国际法文件中，一般条款的具体表述虽然形式各异，但其最核心的内容是诚实信用原则。其他原则可以看作是诚实信用原则的具体化，例如公平原则是维持当事人之间利益平衡的要求。因此，违反诚实信用原则在界定不正当竞争行为中具有重要意义，构成了认定各种不正当竞争行为的具有实质性的标准。不正当竞争行为的“不正当”性，主要就表现在其违反了诚实信用原则和其他公认的商业道德，无论是我国《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为，如仿冒假冒、虚假宣传、诋毁商誉、侵犯商业秘密、商业贿赂等，还是那些没有明确规定的其他不正当竞争行为，其实质都是与市场经济中诚实信用原则等公认的商业道德的要求相背离。诚实信用由一般的商业道德上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争法的基本原则和一般条款的核心，进而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，充分体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求。
诚实信用原则最初为债务履行的原则，后来逐渐适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行，最后甚至成为整个法律的基本原则。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人约定不能排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接适用的强行性规定。[5]鉴于此，可以说在反不正当竞争法中，诚实信用原则既是基本的法律原则，也是认定不正当竞争行为的一般条款的核心要素。
二、我国《反不正当竞争法》一般条款的立法现状及存在的问题
（一）我国《反不正当竞争法》一般条款的界定
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。对该条款的界定，2 即《反不正当竞争法》有没有对不正当竞争行为设有兜底作用的“一般条款”，理论界有三种看法：
（1）法定主义观点，即否定说。认为《反不正当竞争法》没有规定一般条款，该法第2条所称“违反本法规定”特指违反本法第2章的规定，也就是说第2章列举的11项不正当竞争行为才是该法所承认的不正当竞争行为。除此以外，不允许执法部门认定其他的不正当行为。[6]
（2）肯定说。该观点认为，《反不正当竞争法》第2条第2款完全属于具有兜底作用的一般条款。换言之，不正当竞争行为不仅包括该法第2章列举的11种，还包括依据该法第2条第2款认定的其他不正当竞争行为。[7]40-43（3）折中说。该观点认为，《反不正当竞争法》第2条第2款的规定是有限的“一般条款”，它对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义。[8]54 通说认同第2种观点。但笔者认为第3种观点更可取，理由如下：
（1）关于《反不正当竞争法》第2条第2款的规定是否为一般条款的争议，关键看“违反本法规定”如何理解。法律解释有两种方法：其一，历史的方法，即依据立法者立法时赋予法条的意思来诠释法律，而不必考虑已变化的社会条件；其二，现代时的方法，即以法律所用的文字为基础，结合适用法律时的客观社会情况，“与时俱进”地解释法律的意思。[9]按照前者解释，该法第2条第2款并未明确地表述为违反本法第2章规定的行为方为不正当竞争行为；按照后种解释，更不能置我国最新出现的、大量的、未为11种不正当竞争行为所包含的有害正当竞争的现象于不顾，得出仅将不正当竞争行为限定为11种的结论。应当确认，《反不正当竞争法》第2条第2款具文有瑕疵，但却不能因此确认一个有瑕疵的“一般条款”即改变了该条款本身的性质。
（2）由于《反不正当竞争法》第4章规定的行政责任是与第2章规定的不正当竞争行为相对应的，故从行政处罚法定的原则出发，笔者认为只有《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为，监督检查机关才有权给予行政处罚，没有列举的不能给予行政处罚。所以第2条第2款的规定对于行政处罚而言没有实际意义。另外，对于受害人请求民事赔偿，而《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为，由于《反不正当竞争法》没有设置相应的行政责任，这些不正当竞争行为就只能由司法机关追究其民事责任，而行政机关无权对其进行行政处罚。即法院可以《反不正当竞争法》第2条第2款 的规定为依据，根据个案的不同确认其是否构成不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。如上海晨铉智能科技发展有限责任公司与宝洁公司的不正当竞争纠纷一案，由于该案所反映的“使用他人商标名称和图形进行域名注册”并不属于我国《反不正当竞争法》第2章中规定的不正当竞争行为，因此，上海市高院在这一案件的处理中依据第2条进行了认定，并根据《民法通则》的包括诚实信用在内的基本原则进行了判决，从而得到了普遍的认可。[10]47-50 总而言之，我国《反不正当竞争法》设置了行政机关和司法机关互为分工的双轨执法体系，针对不正当竞争行为，由行政机关给予行政处罚，司法机关追究民事责任。在功能上，该法第2条第2款的规定确实只对司法机关进行了授权，而对行政机关未予授权，因此，只能认定该条款为有限的一般条款。此即该条款对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义。
（二）我国《反不正当竞争法》一般条款存在的问题分析
有学者指出，从我国《反不正当竞争法》立法当时的具体情况来看，之所以没有明确的一般条款，主要是因为“我国搞市场经济时间短，在市场竞争中哪些是正当经营，哪些是不正当竞争，有的界限清楚，认识一致，有的界限不那么清楚，在市场竞争秩序的管理 3 上缺乏经验，人员素质也不高”。[11]这也是立法者们忧心忡忡的问题所在：“考虑到我国执法机关实际水平状况，不能给予这种权力，让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想象的事。”[12]总而言之，我国《反不正当竞争法》没有设置明确的一般条款，不是纯粹技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。正如有学者指出的：在中国，要特别警惕抛弃政府官员的人治，却建立法官的人治。[13]但笔者认为完善一般条款是必然的，也是必要的。理由如下：
（1）任何成文法都有不周延性和滞后性等固有缺陷。由于各种因素的制约，法律不可能把所有的社会关系都纳入其调整范围，做出相应的规定；而且法律一旦制定出来并公布实施，就具有相对稳定性，不可以朝令夕改，但是社会总是处于不断变化之中，法律就无法对其颁布后的新情况进行调整，从而出现与社会生活相脱节的状况。更何况与其他法律相比，《反不正当竞争法》因不正当竞争行为的复杂多样性更加具有不确定性。因此，一般条款的完善和适用不仅有利于克服《反不正当竞争法》的不周延性和滞后性等缺陷，还可以实现该法的开放性和灵活性。正如博登海默所说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需求或需要，而且死死抱住上个时代的只有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变换不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么他就不可能有效的发挥作用。”[14]326因此我们必须谋求某种和谐，使法律巧妙地将过去和现在勾连起来，同时又不忽视未来的新出现的社会关系。从这个意义上讲，《反不正当竞争法》一般条款的存在和完善显得极为重要。
（2）至于“我国执法机关实际水平状况”，从我国实际情况来看，目前确实面临着执法机关人员素质有待提高的问题，法律赋予其过大的自由裁量权会增加执法者的主观随意性，导致许多混乱。但也应看到，经过多年的执法，执法机关对于市场竞争状况和不正当竞争行为有了较多的把握，积累了较多的经验。如果总是对执法机关抱不信任的态度，不给其创造提高自身素质的机会，其执法水平也将总是停滞不前。更何况，任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在着被滥用的可能性，这需要对执法机关在运用一般条款进行有效监管和制约，而不能完全从立法的角度去预防，因噎废食。与此同时，行政执法机关要求在修改《反不正当竞争法》时增加一项可以由行政执法机关认定新出现的不正当竞争行为条款的呼声也越来越高。
（3）此外，在市场竞争中出现了一些《反不正当竞争法》没有列举的新型不正当竞争行为：不正当价格，比较、对比性广告，引诱竞争对手之违约，对他人商标的淡化行为，骚扰消费者，抢注域名等。[15]这些不正当竞争行为，不予以制止，势必会造成市场竞争的减少，最终导致市场信息扭曲，通过市场使资源实现有效配置的目的就会落空；诚实经营的市场主体的利益、消费者的利益就会遭到损害。
总而言之，以诚实信用为核心的一般条款是克服我国现行《反不正当竞争法》的封闭性、补充其漏洞的工具。
三、我国《反不正当竞争法》一般条款的完善和适用
（一）一般条款的完善性设计
基于《反不正当竞争法》的不周延性和滞后性，为及时预防和制止法律没有明确规定的不正当竞争行为，在《反不正当竞争法》中应确立一个明确的一般条款，对此已成共识。
有法理学家指出，立法者和法学家的艺术之一就在于以下两个方面谋求平衡，一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面，又必须使法 4 律规则抽象化，概括化到适用于一系列同类案件中而不至于成为仅能适用于少数以至个别案件。[16]152在《反不正当竞争法》中，一般条款担负着这样的使命，它既应实现该法的开放性、灵活性，又要保证其确定性、安全性，因此，一般条款地设置对立法者提出了很高的要求。
笔者认为，完善《反不正当竞争法》的一般条款，可以从以下几个方面进行： 1．对现行《反不正当竞争法》有限的一般条款进行修订
（1）要修改完善《反不正当竞争法》的一般条款，首先应对不正当竞争行为作一个界定，可以表述为：经营者违背诚实信用原则，进行的可能损害或损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会主义市场经济秩序的行为。[17]
（2）根据不正当竞争行为的原则性规定，修订《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，使其具有完整意义上的，具备兜底作用的一般条款。可将该条款修订为：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在市场交易中违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”[18]与现行规定相比，修订后的条款删除了“违反本法规定”易于引起歧义的含糊用语，并增强了该法确认的基本原则在界定不正当竞争行为中的基础性地位，同时与立法目的强调的对消费者利益保护的意旨保持一致。
与此同时，将现行法中对限制竞争行为的规定予以剔除。这样既可以增加该法的长久适用性，又可以明确其与欲出台的《反垄断法》的关系，使这两部法互相配合，共同为社会主义市场经济的发展保驾护航。
（3）最后，但并非不重要的是，对于修订后的一般条款，可以采用德国的立法模式，规定在现行法律的总则之中；也可以采取我国台湾地区的做法，在列举各种不正当竞争行为后，作为对法律明文规定以外的不正当竞争行为的概括性规定。
2．授权性规范与定义性规范相结合
（1）明确规定现有法律具体规定之外的不正当竞争行为，由一定级别的执法机关或某一专门机关来认定。事实上，现行法律第3条第2款规定的：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，从其规定”，已为今后我国建立专门的反不正当竞争执法机构奠定了基础，留下了余地。但考虑到我国行政执法机关较低的法律素质和执法能力，如果各级行政主管部门均有权依据一般条款确定不正当竞争行为，则极有可能造成该条款的滥用，有害于建立和谐有序的竞争秩序，故有人提出，省级工商行政部门方有权依据一般条款确定不正当竞争行为。[19]（2）设定一个与一般条款相对应的行政处罚条款。在法律责任一章相应地规定其他不正当竞争行为的行政处罚条款，如可以规定：“实施国务院监督检查认定并公布的其他不正当竞争行为的，监督检查部门可以根据情节处以XX万元以上XX万元以下的罚款，或者根据情节处以违法所得一倍以上XX倍以下的罚款；有违法所得的，予以没收。”[20]
（3）根据授权与限权并举的原则，明确有关机关依据一般条款认定不正当竞争行为的程序，以确保授予的自由裁量权不被滥用，市场主体的合法权益不受侵犯。
（二）一般条款的适用条件和限制要求
法律适用经常使用的方法是包摄，它是将特定案件事实置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。实质上它是以法律规范为大前提，特定的案件事实为小前提，一定法律后果的发生为结论的逻辑三论过程。[21]200-201在反不正当竞争一般条款适用的过程中，最重要的就是分解一般条款这一大前提的构成要件，也就是不正当竞争行为的构成要件，即一般条款的适用条件。因为一般条款具有抽象性和不确定性，法院或者行政机 5 关在认定市场竞争主体行为是否为正当行为时可能存在偏差。因此要严格明确一般条款的适用条件，充分发挥其优势，限制其弊端，才能发挥其最大作用。
首先，一般条款适用的首要条件是行为必须发生在市场交易中。对“市场交易”的重要性予以关注的竞争法学者邵建东认为,“由于经营者与经营者之间是在市场交易中发生竞争关系和其他关系的，他们只有在市场交易中才应当遵守有关原则和道德准则。因此在认定经营者有无违反这些原则和准则之前，必须首先确定行为是否发生于市场交易中。”[8] 其次，实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营者或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”
第三，从主观方面看，不正当竞争行为人往往有排挤竞争对手，夺取市场，谋求更高利润的目的，一般来说是恶意的。当然有时候不正当竞争行为业可以是过失造成的。
第四，不正当竞争行为侵犯的客体首先是市场经济秩序，同时也包括其他经营者的利益和消费者的合法权益。由于不正当竞争行为既损害秩序又损害利益，所以只要进行这种行为，不管有没有造成损害结果，都应该受到法律的制裁。
第五，客观方面，不正当竞争是种“行为”，经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争这样的行为，才承担法律责任。
最后，行为必须违反诚实信用原则。诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则，是认定不正当竞争行为最具实质性的要件，要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。“诚实信用原则为一切市场参加这树立了一个诚实商人的道德标准，隐约反映了市场经济客观规律的要求”。[22] 《反不正当竞争法》一般条款存在的实质是赋予执法机构和法官的一种自由裁量权，任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在着被滥用的可能，因而也就构成了对法律的威胁。这就需要对执法机关和法官在运用一般条款行使自由裁量权时进行制约，防止其滥用这一原则。具体说来，第一，执法机关和法官在适用一般条款判断不正当竞争行为，做出价值判断时，必须严格遵循一般条款适用的条件这一最根本的标准，而不允许偏离这一标准任意认定，切忌依个人主观情感以为判断。
第二认定某种行为是否属于《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为时一项相当复杂的工作，牵涉到有关市场主体的实际利益。因此执法者应对市场竞争主体的具体行为及其性质，竞争对手的具体情况，相关市场的具体关系等进行细致的分析研究，以期得出合理和公正的结论。
第三，具体规范优先于一般条款适用。一般条款与具体规范的关系是普通法和特别法的关系，按照特别法优于普通法的法律适用原则，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，就应当归入具体规范调整。
最后，对一般条款的解释，可以由立法机关进行立法解释，或由最高人民法院进行司法解释，从而保证解释的权威性。
综上所述，笔者提出的完善和适用一般条款的建议，主要包含两个方面。一是要明确规定《反不正当竞争法》的一般条款，并由此确认一般条款的适用条件和限制要求，从而为执法机关认定其他不正当竞争行为奠定立法基础；二是要扩大一般条款的授权范围。在授权司法机关的同时，授予工商行政部门对其他不正当竞争行为的行政处罚权，扩大行政机关干预市场的权力，从而强化我国《反不正当竞争法》着重于公法调整方式的经济法特色。
致谢
谢谢法学系各位老师四年来对我的培养与关心,并衷心的感谢我的指导老师尹雪英老师对我论文写作的大力支持和帮助。
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第四篇：试论我国缓刑制度的适用与完善
试论我国缓刑制度的适用与完善
【摘要】 缓刑，是对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一项刑罚制度。缓刑不是一种刑罚，而是依附于刑罚而存在的一种执行刑罚的方法，是作为一种集刑罚社会化、缓和化、个别化、人性化、经济化融为一体的刑罚制度，缓刑充分体现了“以人为本”的精神，符合刑罚制度的基本发展趋势和人类文明进步的大潮，体现出强有力的生命力。缓刑在我国刑罚裁量活动中占有重要地位，但是在具体实践中，我国在适用缓刑条件的规定上过于原则化、系统化，在适用的程序上有待改进和完善，且缓刑执行的内容及制度不够完善，还存在监管机制不健全等方面的缺陷，因而影响了缓刑的适用效果，因此需要进一步完善。具体而言,应当对缓刑的适用条件和不适用条件作出更加具体的规定，适当修正对累犯一律不得适用缓刑的规定;建立罚金刑缓刑制度和未成年犯缓刑保证金制度；建立考察联动机制等级，从而保证我国缓刑适用制度的作用会得到更充分的发挥，缓刑的刑法价值也会得到更大化的实现。【关键词】缓刑适用条件问题完善
当今社会，人类对自身价值倍加重视，体现在刑罚上就是由重刑主义向轻刑主义发展，随着肉刑的被废止和死刑的被严格限制，自由刑成为社会关注的焦点，“缓刑作为一种集刑罚公正、社会化、个别化、人道化于一身的刑罚制度，符合刑罚发展的基本趋势和人类文明进步的潮流”。但在我国，受传统的司法观念、现行《刑法》有关缓刑适用规定等方面因素的制约，缓刑的适用率一直非常低，没能让缓刑制度真正发挥其应有的作用。
一、缓刑的概念和意义
（一）缓刑的概念
我国的刑法典所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。
缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度，是刑罚裁量制度的基本内容之一。宣告缓刑必须以判处刑罚为先决条件，缓刑不能脱离原判刑罚的基础而独立存在。若犯罪人未被判处拘役、有期徒刑，就不能判处缓刑。缓刑的基本特征
为：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。缓刑与免予刑事处罚不同，与监外执行不同，缓刑与死刑缓期执行不同。
（二）缓刑的重要意义
缓刑适用制度是依据我国刑法适用惩办与宽大处理相结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策，在刑罚制度中运用具体化，是依靠专门的机关与人民群众相结合，是同犯罪作斗争的方针，是在刑罚具体适用中的体现。实践证明，把那些被宣告缓刑的犯罪分子放到社会上，置身于广大群众的监督之中，不仅能够避免短期自由刑的弊端，同时利用社会力量鼓励犯人改过自新，节约司法资源，而且有利于家庭的稳定、社会的安定和构建社会主义和谐社会。因此，对犯罪人适用缓刑，有利于教育改造犯罪分子、有利于贯彻少捕的政策、有利于社会安定团结。缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能；缓刑有助于更好地实现刑罚的目的；缓刑是实现刑罚社会化是重要制度保障。
二、缓刑的适用条件
我国《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯不适用缓刑。”根据上述规定，适用缓刑需符合前提条件、实质条件、排除条件。
（一）缓刑的适用前提条件
其适用于被判处三年以下有期徒刑、拘役的短期自由刑的犯罪分子，而不能是被判处管制的犯罪分子和被判处三年以上有期徒刑的犯罪分子。
（二）缓刑的适用实质要件
根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会，这是适用缓刑的根本条件。缓刑的适用是为了促进犯罪分子改恶从善，关键是要准确把握缓刑人员适用缓刑后确实不致再危害社会这尺度。认定确实不致危害社会的标准可以分解为：犯罪情节是“确实不致再危害社会”的客观标准；悔罪表现是“确实不致再危害社会”的主观标准。
（三）缓刑的排除要件
排除要件是指法律排除缓刑适用的情形。我国《刑法》第74条规定：“对于累犯不适用缓刑。”累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪，所以累犯被判处拘役或三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。对于一人犯数罪，犯罪人被数罪并罚的条件下能否适用缓刑的问题，刑法学界存在不同的认识。我们认为，犯罪人实施数罪，被适用数罪并罚，决定执行的刑罚后，如果符合缓刑的条件，仍可宣告缓刑。
三、我国缓刑适用制度运用中存在的问题
（一）缓刑所需条件的规定过于原则
法律规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的罪犯分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的可以宣告缓刑”。法官对犯罪人定罪判刑后，必须根据其犯罪情节和悔罪表现，认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑。而对如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”，法律未作进一步规定，首先由法官根据案情进行预测，由于法官的个人因素和外部影响，导致不同的预测结果。其次，在实践中容易导致法官不敢大胆适用缓刑和滥用缓刑的两种消极倾向。
（二）适用程序上存在明显的欠缺
从现在的缓刑适用制度来看，缓刑适用的决定权仅仅局限于法官，而法官在审理案件时则是通过对案情的认定、根据各方面的因素作出主观判断来决定对被告人是否适用缓刑。其实，我国刑法在缓刑适用决定权的问题上，存在以下三个方面的不足：一是缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权；二是缓刑适用只有实体性条件而没有程序性条件；三是只有法官的裁量权而没有社会（群众）的参与权。
(三)没有法官判断错误责任免除的规定
法官在处理一个具体的案件时，结合案情并通过主观预测认为符合我国刑法第七十二条的规定决定是否适用缓刑。一但适用缓刑将会产生两种后果，一是被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内积极表现、改过自新、接受监督，考验期满原判刑罚不再执行；二是在考验期内又犯罪而撤销缓刑数罪并罚或者执行原判刑罚。然而法官办理案件不仅受到法院内部的监督，还受到立法机关、司法机关和人民群众的监督，一但法官判断错误可能面临巨大的舆论压力，甚至受到行政处分。
（四）现行的监督考察体制跟不上需要
由于我国改革开放的不断深入，特别是社会主义市场经济体制的建立，出现了人、财、物的大流动。农民进城务工、做生意、城镇居民去外地投资，搞项目，人口流动加剧，城乡居民人户分离现象严重，由于农村经济的发展，农村各种改革措施逐步落实，以家庭为单位参加各种农村活动成为主要形式。农村的各种组织也因农村改革而成为一种松散状态，这大大增加了缓刑犯的监管考察难度，由于监管不力有的缓刑犯违法乱纪，有的甚至重新走上犯罪的道路，严重地影响了缓刑的质量。
四、我国缓刑制度的完善
（一）应当对缓刑的适用条件作出具体的规定
我国刑法应当作出适用缓刑和不得适用缓刑的规定，以便法官在考虑是否适
用缓刑时做到有法可依，笔者认为，对我国刑法“可以适用缓刑”的情形改为“应当适用缓刑”的情形，详细表述如下：
被判处一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真诚悔罪，对其适用缓刑不危及社会秩序的，应当适用缓刑。判处拘役、三年以下有期徒刑的初罪，若其真诚悔罪，且有下列情形之一，对其适用缓刑不会危及社会的，应当宣告缓刑：
1、丧失危害社会能力的聋哑人、盲人及其他病残者。
2、犯罪后自首并有立功表现的：
3、被胁迫、被诱骗参加犯罪的；
4、主观恶性不大的未成年人；
5、属于正当防卫或者紧急避险而造成犯罪的；
6、犯罪中止的。
不得适用缓刑的情形：
1、累犯；
2、犯罪性质严重或影响极为恶劣的；
3、犯罪后拒不认罪的。
4、同时犯数罪的；
5、惯犯、教唆犯及团伙犯罪中的首要分子和屡教不改者；
6、缓刑或假释期考验期间再犯新罪的。
（二）建立罚金缓刑制度
对罚金能否适用缓刑，目前，世界各国刑事立法上有肯定和否定两种态度，日本、法国、意大利、我国台湾地区的刑法典规定可以对罚金适用缓刑，巴西、俄罗斯、瑞士和我国等的刑法典则明确规定对罚金不适用缓刑或者没有规定对罚金可以适用缓刑。笔者认为，从缓刑的功效、罚金缓刑的程度、罚金适用缓刑在理论和实践意义等方面来看，罚金是可以适用缓刑的。
1.从缓刑适用的刑种来看，在自由刑和罚金刑并列的情况下，如果只允许自由刑适用缓刑，而罚金刑却不能适用缓刑，不仅在理论上依据不足，而且在适用中亦诸多便。尤其是因罪责轻没有科处自由刑而单处罚金时，形成事实上的较重的刑适用了缓刑，而较轻的却没有适用缓刑，有悖公平正义。
2.从罚金缓刑适用来看，允许罚金缓刑可以在一定程度上减少罚金的弊端。首先，犯同一罪处相同数额的罚金，同罪同罚，看似平等，但实质上不平等，因为犯罪分子的经济承受能力存在着差异，对同等数额的罚金，不同的受刑人感受不同，在适用缓刑之后，则可平抑这种刑罚效果的实际上不平等；罚金刑的执行必须以受刑人拥有一定财产为前提，而受刑人贫富不均，对于无钱的受刑人，罚金刑是难以执行的，在适用缓刑之后，有助于解决罚金刑执行难的问题；刑罚的适用应坚持罪责自负，不株连无辜原则，罚金刑的适用难免要影响罪犯的亲朋好友，而对罚金刑适用缓刑后有助于减少罚金刑的这一负面效应。
基于上述理由，我国应建立罚金刑缓刑制度。第一、有利于避免罚金刑弊端，使罚金刑功能更强大，适用范围更广，更好地发挥罚金刑的一般预防与特殊预防功能。第二、规定罚金刑缓刑制度，实际上在单处罚金与免于刑事处罚之间设立一等级，便于对犯罪人采取区别对待政策，使刑罚体系更加完整。第三、设立罚
金刑缓刑制度可以充分挖掘缓刑制度的潜能，促使犯罪分子自觉悔过自新、改恶从善。
(三)建立未成年犯缓刑保证金制度
缓刑保证金是指对缓刑人员在考验期内由提出担保的缓刑人员亲属或所在单位，向人民法院交纳规定数额的货币，保证缓刑犯遵守监督规定、不再犯罪的一项缓刑制度。缓刑保证金制度在国外已颇为成熟，但在我国理论界仍分歧较大。赞成者认为，缓刑保证金制度，在我国对缓刑监督力量不足的情况下，具有调动保证人监督缓刑人员的作用；反对者认为，缓刑保证金制度可能导致“有钱才可以缓刑”的现象，影响缓刑的公正适用。笔者认为，单纯的缓刑保证金制度在实践中未必能实现其目标价值，并且的确存在制度性不公正的诱因，因此，应当有条件的将缓刑保证金制度引入我国的缓刑制度，即限制适用主体----仅限于未成年犯。对未成年犯扩大缓刑的适用是现代国际社会的普遍倾向。对未成年适用缓刑保证金制度，既符合刑罚教育的目的，又符合缓刑的价值目标。首先，未成年人可塑性大，自制力差，需要特殊保护；其次，缓刑保证金制度可以强化对未成年犯的帮教、考察。当未成年犯符合缓刑适用的前提条件和排除条件，法官不能确信未成年犯“不致再危害社会”时，如果未成年人的监护人提供缓刑保证金，并进行保证，法官可以考虑适用缓刑。
（四）建立考察联动机制
一是对经过批准外出的缓刑犯，执行机关应当及时通知其目的地的公安机关予以继续考察，以确保缓刑考察的连续性。另外，采取户籍网络登记，即将缓刑犯的基本信息登记在公安系统的人口信息网络，全国共享，对其进行联网监督。二是具体明确监督考察的工作人员。我国《村民委员会组织法》、《居民委员会组织法》均规定在两委会中应当设置治安保卫委员，其代表基层自治组织履行治安等方面的职能，因此，可以明确由基层治保委员具体负责监督考察工作，由同级财政发给相应的报酬。三是明确监督考察机构及其人员的职责，主要包括：定期或不定期地向人民法院报告缓刑犯的监督考察情况，对是否撤销缓刑犯的缓刑提出建议，帮助缓刑犯发展生产，实现改过自新等。四是建立相应的工作制度，尤其是明确缓刑犯的强制报到制度、定期报告制度、档案管理制度等，防止脱管和漏管现象的出现。通过上述措施，建立健全缓刑考察制度，充分体现缓刑制度的功能，使公、检、法都各负其责，各尽其职，对社会的和谐稳定，更好地发挥缓刑的真实效用。
【参考文献】
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第五篇：经济适用住房建设和完善廉租住房制度实施方案
为贯彻落实《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔XX〕24号）、《江西省人民政府关于积极推进经济适用住房建设和完善廉租住房制度的若干意见》（赣府发〔XX〕35号）、《江西省人民政府贯彻落实国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见的实施意见》（赣府发〔2011〕14号）和景德镇市《关于积极推进经济适用住房建设和完善廉租住房制度实施方案》（景府发〔XX〕5号）等文件精神，切实解决我市城市中低收入家庭和最低收入家庭的住房困难问题，根据国家和省市有关规定，结合我市实际，制定本实施方案。
一、指导思想和基本原则
（一）指导思想。坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，按照全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的目标要求，把解决城市低收入家庭住房困难作为维护人民群众利益的重要工作和住房制度改革的重要内容，作为政府公共服务的一项重要职责，逐步建立健全高、中、低价位相结合的住房价格体系和廉租住房、经济适用住房、微利商品住房、普通商品住房相配套的住房供应体系，多渠道解决城市低收入家庭的住房困难问题。
（二）基本原则。解决城市低收入家庭住房困难，要坚持立足市情，满足基本住房需要；统筹规划，分步解决；政府主导，社会参与；统一政策，因地制宜。坚持真正让低收入家庭得到实惠；坚持公开、公平、公正、阳光操作，依法依规办事；坚持遵循市场规律，履行政府责任；坚持保护消费者利益，保护投资者利益，规范房地产市场健康有序发展。
二、工作目标和任务
（一）廉租住房保障目标。2011年底，对符合住房困难条件、申请廉租住房租赁补贴的低保家庭基本做到应保尽保；2011—2012年底，城市廉租住房制度保障范围，由城市最低收入住房困难家庭逐步扩大到符合条件的低收入住房困难家庭，并实现应保尽保。低收入住房困难家庭的收入标准由市政府根据有关规定确定。住房标准原则上按家庭人均住房建筑面积15平方米以下确定。
（二）经济适用住房建设目标。2011年至2012年，根据实际情况，每年按照我市商品住房开发总量的10%—20%的比例，安排新建一批经济适用住房。
三、完善配套措施，确保住房保障工作目标的落实
（一）落实建设用地。“两房”建设用地实行行政划拨方式供应。对“两房”建设用地，要切实保证供应，在土地供应计划中优先安排，合理确定区位布局，并在申报用地指标时单独列出。
（二）落实廉租住房保障资金。一是市财政要将廉租住房保障资金纳入预算安排。二是住房公积金增值收益在提取贷款风险准备金和管理费用之后全部用于廉租住房保障资金。三是土地出让净收益用于廉租住房保障资金的比例不得低于10%。四是廉租住房租金收入实行收支两条线，专项用于廉租住房的维护和管理。
（三）落实优惠政策。一是“两房”建设一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府基金。相关税费按照有关规定减免。经济适用住房项目外基础设施建设费用由政府负担。二是各商业银行应积极配合经济适用住房建设单位以在建项目作抵押申请住房开发贷款。购买经济适用住房的个人贷款，贷款利率执行中国人民银行公布的贷款利率。贷款人除符合《个人住房贷款管理办法》规定外，还应提供准予购买经济适用住房的证明。三是公积金管理部门对申请提取个人公积金和住房公积金贷款的购买经济适用住房个人，应给予优先办理。
四、经济适用住房建设
（一）经济适用住房建设按照政府组织协调、市场运作的原则，可以采取项目法人招标的方式，选择具有相应资质和良好社会责任的房地产开发企业实施；也可以由市房管部门根据经济适用住房建设计划，直接组织建设。
（二）建设经济适用住房要做到标准适度、功能齐全、质量优良、经济适用、环境优美、便利节能。建设单位要严格控制经济适用住房面积标准，以每套建筑面积60—80平方米左右为主，最高不得超过90平方米。
（三）经济适用住房小区的配套。小区的基础配套设施和公共配套设施齐全，并与住宅工程同步建设，同步交付使用。
（四）经济适用住房建设必须严格执行国家有关技术规范和标准，积极推广应用先进、成熟、适用、安全的新技术、新工艺、新材料、新设备，提高建设水平。经济适用住房建设项目开发商对其开发建设的经济适用住房工程质量负最终责任。建设项目开发商应当向买受人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并承担保修责任。保修期从住房交付使用之日起计算。经济适用住房小区应当实行物业管理，为居住区居民提供符合基本生活需要的物业服务。
（五）对距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，经批准利用自有土地集资、合作建房，全部纳入经济适用住房建设计划和用地计划当中，接受本市相关部门监督，实行住房制度改革的深化延续。
五、经济适用住房价格标准
经济适用住房面向社会公开销售。销售价格实行政府定价，由市物价部门会同市房管部门每年向社会公布。
（一）经济适用住房的销售基准价格和浮动幅度，按照原国家计委《经济适用住房价格管理办法》（计价格〔XX〕 2503号）的规定，由市物价部门会同市房管部门按照保本微利的原则在项目开工前确定，并向社会公示。
（二）经济适用住房销售实行明码标价。销售价格不得超过公布的最高限价，不得在标价之外收取任何未予标明的费用。市价格主管部门要依法进行监督。
（三）经济适用住房的最高限价应以本市中低收入家庭通过8至10年的努力，基本具有买得起80平方米左右住房的能力为标准来计算。2011年乐平市经济适用住房销售最高限价为每平方米1183元。今后时期，乐平市经济适用住房销售最高限价按以下公式确定，并逐年予以公布。
乐平市经济适用住房销售最高限价计算公式：
（上年本市年人均可支配收入－本市年人均支出）×3人×0.9系数×10年／住房建筑面积80平方米
注：本市年人均支出不包括住房支出。
六、经济适用住房供应对象
（一）乐平市符合购买经济适用住房条件的中低收入家庭，人均年收入标准线依据市统计部门向社会公布的上年城镇居民年人均可支配收入乘以0.9的系数划定。住房面积标准根据家庭人均住房建筑面积在15平方米以下划定。
（二）经济适用住房的供应对象必须同时具备以下条件：
1、持有本市城镇居民户口（含符合安置条件的军队人员），家庭收入符合市政府划定的中低收入家庭年收入线标准。
2、城镇无房户或现住房面积低于人均住房建筑面积15平方米的住房困难家庭。
3、经济适用住房应优先出售给符合条件的中低收入家庭中的无房户、危房户和住房困难户以及烈军属、劳动模范。
（三）凡具有以下情形之一的，不能申请购买经济适用住房。
1、已参加集资建房的；
2、已购买过经济适用住房（含安居工程住房）的；
3、已参加过房改购房（含在外地已参加房改购房）的；
4、单位奖励赠送住房的。
七、经济适用住房申请、审批、购买和退出程序
（一）经济适用住房销售应当在公平、公正、公开前提下，按照“个人如实申请、社区群众评议、房管部门管理、政府严格审核、逐级张榜公示、分类摇号排序、社会公开监督、违规操作必纠”的原则确定申请购买程序。
（二）准入机制
1、经济适用住房申请对象的购买资格，采取居委会、街道办、市政府三级审查和三榜公示方式予以认定。居委会或单位负责所辖范围内申请家庭的初审或出具证明工作，街道办负责复核，市政府负责审定。
2、居委会收到申请人递交的《乐平市居民购买经济适用住房评议申请表》及证明材料后，应当及时委托申请人所在工作单位对申请人申报的情况进行群众评议。申请人无工作单位的，由申请人居住地居委会组织居民小组进行评议。申请人工作单位或居委会应根据评议情况作出评议结论，评议程序必须在10日内完成。
居委会对评议结论进行初审后，将符合条件的申请人在其所在单位或居住地张榜公示。公示时间不少于5天。
居委会对公示期间的投诉举报材料进行调查核实，将无投诉或经调查核实投诉不实的申请人组织填写《乐平市居民购买经济适用住房申请表》，并将初审意见和申请材料报洎阳街道办。
3、洎阳街道办应当自收到申请材料之日起10日内，就申
请人家庭收入、家庭住房状况、评议材料是否符合条件进行复审，提出复审意见，并在街道或居委会公开栏进行公示，公示时间不少于5天，对公示无异议或异议不成立的，将复审意见和申请材料报市政府。
4、市政府应当自收到申请材料之日起委托市房管部门在10日内通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭收入和住房状况等情况进行核实。申请人及有关单位、组织或个人应当予以配合，如实提供有关情况。经审核，符合规定条件的报市政府核准，并由市政府将结果在政府网站或相关媒体上进行公示，公示时间不少于5日。
市政府对经公示无异议或异议不成立的，确定为符合经济适用住房购买条件的申请人，将名单予以公布。由市房管部门对经政府批准公布的申请人发放《乐平市经济适用住房准入通知单》、《乐平市居民经济适用住房摇号通知单》，并报市政府备案。
（三）购买程序
符合条件的职工可主动向单位提交购买经济适用住房申请，填写申请表。任何单位不得阻挠、拖延、拒绝办理。
1、公告房源。市房管部门通过媒体公告房源位置、数量、基准价格、开发建设单位、销售方式、时间等。
2、申请登记。申请人在销售项目申请购买期限内向单位及有关部门提出申请，单位及有关部门对申请人的申购条件进行审查，并公示其基本情况。
3、分类摇号。对提出申请的购房户，按照收入状况、住房困难程度、家庭人口、年龄大小分类，由市房管，公证，监察等部门进行公开摇号。对符合购买条件的中签家庭，按序组织选购，并向社会公示。
4、准购通知。符合经济适用住房购买条件的，由市房管部门向申请人核发《乐平市居民经济适用住房购买通知书》，并注明申请人可以购买的面积标准和购房期限。在规定购房期限逾期未选购的，应当按照规定重新申请。
5、按序选房。申请人按序号，持有关材料在规定时间内到指定地点按顺序选房。申请人自动放弃选择的房源，由候补申请人按顺序选房。
6、轮侯制度。轮侯户数按出售的经济适用住房总户数10％的比例确定。进入轮侯期的申请人，未能购买到经济适用住房的或参加摇号未中签的申请人，可以参加下次申购经济适用住房摇号，但须经市房管部门重新核实申报条件。
7、签订预售合同。经市房管部门核准的经济适用住房购买人，持核准证明与项目开发商签订《经济适用住房（预）售合同》。
（四）退出机制
1、市房管部门、街道办事处及居委会，建立中低收入家庭的动态监管体系。逐户建立中低收入家庭的收入、住房和家庭常住人口状况的动态档案，并对中低收入家庭的居住状况进行定期复核，对住房和收入状况发生变化的，及时调整申购资格和分类排序。
2、采取社区公示、网络查询和热线电话、有奖举报等多种方式，对中低收入家庭进行广泛社会监督。
3、经济适用住房应直接销售给符合条件的申请人，不得向单位成批或整栋销售。开发单位不得向未经市政府审批取得购买资格的家 庭出售经济适用住房。
4、已享受国家优惠政策购买住房的，购买经济适用住房前应按届时房改政策价格返售给原售房单位。
八、售后和交易管理
（一）经济适用住房物业管理服务收费标准按普通商品住房同等级标准70%收取，专项维修资金首期交存比例按商品住房的最低比例执行。
（二）居民购买经济适用住房，应当按照规定办理权属登记。在办理权属登记时，国土资源、房管部门应当分别在土地使用证上注明“划拨土地”，房屋所有权证上注明“经济适用住房”，并在产权人栏目中填写申请人家庭所有居住人员姓名。
（三）购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让的，由市政府按照原购房价格并考虑折旧和物价水平等因素回购。市政府回购的经济适用住房继续向符合条件的中低收入住房困难家庭出售。购买经济适用住房满5年后，购房人可将其上市交易，并按照同地段普通商品住房与经济适用住房差价向市政府缴纳土地收益和税、费减免等价款，具体交纳比例由市政府确定。向市政府交纳的价款全额上缴市财政，作为“两房”建设的专项资金。
（四）个人购买的经济适用住房不得改变使用性质，不得用于商业性经营、仓储等非居住性用途。对未参加房改但已享受住房分配货币化补贴的职工，如已购买了经济适用住房，应当停止发放住房补贴。
九、完善廉租住房制度
（一）廉租住房制度是政府采取住房租赁补贴、实物配租和租金减免等方式，向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭提供社会保障性质的住房制度。城镇最低收入家庭廉租住房保障方式以租金补贴为主，实物配租和租金核减为辅。实物分配主要面向孤、老、病、残等特殊困难家庭和急需救助的家庭。
货币补贴是指市政府向申请廉租住房保障的城市低收入住房困难家庭发放租赁住房补贴，由其自行承租住房。
实物配租是指市政府向申请廉租住房保障的城市低收入住房困难家庭提供住房，并按照规定标准收取租金。
实施廉租住房保障，主要通过发放租赁补贴，增强城市低收入住房困难家庭承租住房的能力，也可通过新建和收购等方式，增加廉租住房实物配租的房源。
1、采取货币补贴方式的，补贴额度按照城市低收入住房困难家庭现住房面积与保障面积标准的差额、每平方米租赁住房补贴标准及自然户家庭人数确定，即：
（1）低收入家庭货币补贴额度为：（保障面积标准—家庭人均现住房建筑面积）×自然户家庭人数×租赁补贴标准。
（2）低保家庭货币补贴额度为：（保障面积标准—家庭人均现住房建筑面积）×低保家庭保障人数×租赁补贴标准。
（3）现保障面积标准确定为人均住房建筑面积10平方米。
（4）现住房面积为受理核查时该住房困难家庭的自有住房面积。
（5）现低保家庭保障人数是指由市民政部门核定的低保困难家庭的实际人数。
（6）城区低收入住房困难家庭每平方米租赁住房补贴标准，由市政府根据本市经济发展水平、市场平均租金、城市低收入住房困难家庭的经济承受能力等因素确定，其中对城市居民最低生活保障家庭，按照我市市场平均租金确定租赁住房补贴标准。市场平均租金由物价部门会同市房管部门测定。
2、采取实物配租方式的，配租面积为城市低收入住房困难家庭现住房面积与保障面积标准的差额。
实物配租的住房租金标准实行政府定价。实物配租住房的租金，按照配租面积和市人民政府规定的租金标准确定。
（二）廉租住房供应对象的认定标准（收入线标准、住房困难标准）由市政府确定。现阶段廉租住房供应对象为民政部门认定的生活在最低生活保障线以下和人均住房建筑面积低于10平方米的城区困难家庭。今后时期市政府将逐步扩大廉租住房制度覆盖面，有计划、分步骤解决最低收入家庭住房困难。
（三）廉租住房资金以财政预算安排为主，多渠道筹措，形成稳定规范的住房保障资金来源，主要包括：
1、财政预算安排的廉租住房补贴专项资金；
2、提取贷款风险准备金和管理费用后的住房公积金增值收益余额；
3、土地出让净收益中安排的廉租住房保障资金；
4、政府的廉租住房租金收入；
5、中央和省财政廉租住房保障专项补助资金；
6、社会捐赠及通过其他渠道筹集的资金。
（四）廉租住房严格执行申请、审批等程序。廉租住房租金标准实行政府定价，原则上由房屋维修费和管理费两项因素构成，并与 城镇最低收入家庭的经济承受能力相适应。
（五）申请廉租住房保障的家庭应当同时具备下列条件：
1、取得本市城市常住户口5年以上（含5年），并在本市城区范围内实际居住的人员；
2、家庭人均收入低于市政府公布的低收入家庭标准；
3、家庭人均现住房建筑面积低于市政府每年公布的保障面积；
4、申请家庭成员之间有法定的赡养，扶养或者抚养关系。
（六）申请廉租住房保障，按下列程序办理：
1、申请廉租住房保障的家庭，应当由户主向居住地所在居委会提出书面申请。
2、申请人应当真实填写《乐平市城镇居民廉租住房申请登记表》，并如实提交下列材料的原件和复印件：
（1）家庭成员户口簿、身份证；
（2）申请人工作单位、居住地居委会出具的家庭成员收入和家庭住房情况证明；
（3）有效的城镇居民最低生活保障金领取证；
（4）合法有效的家庭成员之间的赡养、抚养和扶养关系的证明；
（5）烈属、孤老、残疾的，需提供合法有效证明；
（6）家庭现居住房屋的权属证明、家庭主要成员；
（7）其它有关材料。
3、洎阳街道办应当自受理申请之日起30日内，就申请人的家庭收入、家庭住房状况是否符合规定条件进行核实，提出初审意见并在洎阳街道办事处和居委会公示栏内张榜公示，公示期限不少于5日，公示无异议或异议不成立的，将初审意见和申请材料一并报送市民政部门。
4、市民政部门应当自收到申请材料之日起15日内，就申请人的家庭收入是否符合规定条件提出审核意见，并书面反馈市房管部门。
5、市房管部门应当自收到申请材料之日起15日内，就申请人的家庭住房状况是否符合条件规定提出审核意见。经审核，家庭收入、家庭住房状况符合规定条件的，由市政府在市政府网站或相关媒体上予以公示，公示期限为15日。对经公示无异议或异议不成立的，报市政府批准，作为廉租住房保障对象予以登记，书面通知申请人，以适当方式向社会公开登记结果，并由市房管部门备案。
6、经审核，不符合规定条件的，市房管部门应当书面通知申请人，说明理由。申请人对审核结果有异议的，可以向市政府或上级廉租住房保障主管部门申诉。
（七）市房管、民政等有关部门以及洎阳街道办事处、居委会可以通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭收入和住房状况等进行核实。申请人及有关单位和个人应当予以配合，如实提供有关情况。
（八）市房管部门应当综合考虑城市低收入住房困难家庭的收入水平、住房困难程度和申请顺序以及个人申请的保障方式等，确定相应的保障方式及轮候顺序，并向社会公开。
对已经登记为廉租住房保障对象的城市居民最低生活保障家庭，凡申请租赁住房货币补贴的，要优先安排发放补贴，做到应保尽保。
实物配租应当优先面向已经登记为廉租住房保障对象的孤、老、病、残等特殊困难家庭，城市居民最低生活保障家庭以及其他急需救助的家庭，（九）对轮候到位的城市低收入住房困难家庭，市房管部门应当按照已确定的保障方式，与其签订租赁住房补贴协议、廉租住房租赁合同或者租金核减认定证明，予以发放租赁住房补贴、配租廉租住房或者核减租金。
发放租赁住房补贴、配租廉租住房和核减租金的结果，在市政府网站或相关媒体上予以公布。
（十）租赁住房补贴协议应当明确租赁住房补贴额度、停止发放租赁住房补贴的情形等内容。
廉租住房租赁合同应当明确下列内容：
1、房屋的位置、朝向、面积、结构、附属设施和设备状况；
2、租金及其支付方式；
3、房屋用途和使用要求；
4、租赁期限；
5、房屋维修责任；
6、停止实物配租的情形：包括承租人已不符合规定条件的，将所承租的廉租住房转借、转租或者改变用途，无正当理由连续6个月以上未在所承租的廉租住房居住或者未交纳廉租住房租金等；
7、违约责任及争议解决办法：包括退回廉租住房、调整租金、依照有关法律法规规定处理等；
8、其他约定。
十、完善对经济适用住房和廉租住房制度的监督机制
（一）市政府建立经济适用住房和廉租住房申请家庭、已购买家庭和已租家庭的信息档案管理系统,并对经济适用住房和廉租住房的申请标准，实行动态管理，每年元月三十一日前向社会公布一次。制定有效措施，防止高收入家庭购买经济适用住房、承租廉租住房和已购经济适用住房家庭重复购买经济适用住房。
（二）市有关部门应建立健全监督机制和监管措施，加强对经济适用住房和廉租住房建设、购买、租赁中违法违纪行为的查处。对未经批准、擅自改变经济适用住房土地用途的，由土地行政主管部门依法进行处罚；对不执行政府公布的经济适用住房最高限价、廉租住房租金标准的，由价格主管部门依法进行处罚；擅自向未取得购买通知书的家庭出售经济适用住房，向不符合条件的家庭出租廉租住房的，由政府责令期限收回，并对有关责任单位和责任人给予严肃处理。
（三）对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件，骗购经济适用住房，骗租廉租住房的个人，由市房管部门取消其经济适用住房购房资格，收回已购（已租）住房，或者退还已领取的租赁住房补贴、补交核减的租金，并可提请所在单位对申请人进行处分；对出具虚假证明的单位，由市房管部门提请有关部门追究单位相关人员的责任。
（四）市政府要加强对已购经济适用住房的后续管理，房管部门要切实履行职责，对已购经济适用住房及享受廉租住房保障的家庭的居住人员、房屋的使用性质等情况进行定期检查，发现违规行为及时纠正。
十一、住房保障制度的组织实施
（一）市政府负责本方案的组织实施。市房管部门具体负责住房保障制度有关政策拟定、统筹协调和日常管理等工作。
（二）各相关部门按照各自职责做好相关工作。国土资源部门根据每年政府确定的经济适用住房建设规模，确保土地供应；财政部门根据住房保障制度专项资金需求计划，保证资金到位，并对专项资金的使用进行监督；发展和改革、物价、监察、民政、税务、工商等行政主管部门和金融机构根据职责分工，协同配合，确保住房保障制度的顺利实施。
十二、本方案由市政府负责解释。
十三、本方案自公布之日起实施。
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