《法学方法与现代民法》法律概念一章读后感

第一篇：《法学方法与现代民法》法律概念一章读后感

《法学方法与现代民法》“法律概念”读后感

江佳道 刑事司法学院 2010501087

我主要阅读了书中法律概念一章，而且也实在难在一篇读后感中写出对整本书的感谢或是收益。所以努力的挑选“法律概念”一章，并对其中最引起我共鸣的问题谈谈感想。

为何法律概念需要取向

法律是社会生活的行为规范，但就如书中所说制定法律所得到的的行为规范并不是制定法律的目的，而仍旧是一种手段，是为了以和平的方式获取人间公平的一种手段。这个获取人间公平的这个目的必须时刻的作为一个基准，而不是作为一个飘渺的只存在于彼岸的符号。这个目的可以限制法律防止其不择手段的去达成最终目的。正如诉讼程序过程中，程序的公平正义与实质结果的公平正义同样重要，又如政治学中国家建立的过程，即使最后的国家民主博爱公平，但如果建立国家的手段是暴力，血腥的，这个国家依旧不会被所有人接受，也不能被称为一个正义的国家。如果为达成最终目的所制造的法律概念不受节制，恣意妄为，即使最终达到了目的依然会被诟病。时刻带着‘有所为’的目的，才能保持法律的正当性。另外目的论者可能会认为不择手段达成最终正义的结果也能被接受，但是不择手段的制定、适用法律规范真的能如其所愿达到最终正义公平吗？正如黄老先生所说，法律规范失去了其取向价值、目的之后就只变成一个逻辑公式了。在数学逻辑公式中1+1=2毫无问题，因为我们重视的是其加减乘除的逻辑过程，对于当中的元素“1’”2”不会产生丝毫怀疑。但是在法律规范中，问题确是严重的。因为这个逻辑公式只能显示其逻辑的正当性，却拿大小前提的价值判断毫无对策。试问，连放入流水线的原材料都可能是错的，如何保证最后加工后的产品的正确性？

法律概念抽象化的必要性及产生的矛盾

上述的法律规范所需要负担的价值在法律规范的不断抽象化以达到合理化并转变为法律概念的过程中不断的被隐藏。书中这样说到“盖没有“特征之取舍”固不能造就概念的形式,但没有“价值的负荷”则不能赋予法律概念以规范的使命，使之有助于将公平正义实现在社会生活上。前者为形式要件，而后者为实质要件。但是这个隐藏的过程并不是抛弃，这种隐藏的过程在我看来是不断的形成一个又一个的价值共同体，大家在该价值共同体的基础上才去应用逻辑思考问题。万万不能为了抽象而抽象乃至于剥离了“价值的负荷”，也不能认为抽象的法律概念是最为基础的本质，而不去思考隐藏其背后真正的“价值”。

但是又如书中所说，为了法律研究与使用过程中的普世性，效率性，常常在假设实证法是正义的这一大前提下，对抽象化，概念化的法律进行纯粹的逻辑研究，从而使法律变得系统分明、结构严密。这个研究或者说解释延展的过程对法律以及法律结构的透视，了解，应用有着不可磨灭的贡献，这便是书中所谓的“说明利益”。综上所述，法律概念应当首先是正义的，要有价值判断。而后须是简易而又明了的。前者需要我们时刻的提醒自己法律概念中“价值的负荷”，而后者需要将其隐藏并且简化。前后两者说不上极端矛盾，但是也与所需的齐头并进格格不入。

法律概念取向与法律概念抽象化的矛盾解决

那么如何才能尽可能的调和矛盾？文中关于法律概念的作用一节给了我启示。法律概念的所用是在于特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。这里首先有一个要求，法律概念的确定应当是在整个社会对所提出的的价值互相共认之后。这样有什么作用呢？与之前矛盾的调解又有什么联系呢？因为对所提出的的价值互相共认之后，这个法律概念才会自然的具备通过相约成俗，符合该价值的能力。就像商事中的国际惯例一样，当商人们不单单对一个惯例的内容要有共识（这是必要条件，也是惯例产生的基础），而且对惯例背后所隐藏的该惯例保护的群体，目的也要有一个共识，只有这样才能使惯例通过基于价值引导下的改变适应所有的事件。法律同是如此，法律概念之后应当是一个价值判断的共同体。无论多么抽象化的法律概念都储存了一个极为重要的价值共识。例如文中所说的无权处分与无权代理者两个概念以及他们的制度背后所隐藏的每个公民的私法自治的权利。当我们在应用无权处分与无权代理的时候，我们潜意识的是在保护每个公民对其个人权利的自主性。而这也是这部分法律概念最初的“有所为”的目的。这个目的“每个公民对其个人权利的自主性需要保护“就是我所谓的价值共同体。它会在逻辑过程中在我们的潜意识里提示我们，纠正我们。当我们再应用或者研究法律概念时，无论概念多么抽象，通过了多少次逻辑推导，但是只要我们对其有共同的价值识别，那么三段论过程中的大小前提的正当性就可以保存。而前面已谈及，单纯的法律逻辑是不会出错的，它就像1+1=2一样，而当大小前题的正当性也能够保证时，整个的逻辑公式便可被称为正确、正义。而这样也就协调了法律的目的性与抽象性之间的矛盾。

法律概念储藏的价值、共识的由来

像上一段所说的，法律概念的价值正当性与抽象性的矛盾已经可以通过法律概念储藏的价值、共识来协调，但是新的问题同样油然而生，法律概念储藏的价值、共识又如何而来？这个要求立法者考虑到立法的空间性、时间性、文化性。准确的来说立法者并不是在创设法律，而只是把在这一时间、这一空间、这一文化背景下的社会的价值共识“翻译”出来。而不能单单的纯学理的去闭门造车。同样当转化外国法时，也应当先进行文化价值的同化，最好是相应的改变外国法所附带的价值，而不是改变本国的价值共识（保留民族的价值共识和判断是极为重要的）。这个过程中，就像书中说的，既不应该通过“强制力”也不能通过“无限的好意”省略。前者可能导致社会的困惑，因为没有共识。而后者又会导致法律的飘忽，不实际，因为其脱离了实际的社会情况。

第二篇：法学方法与现代民法读书笔记

法学方法与现代民法读书笔记

读了黄茂荣老师的《法学方法与现代民法》，从中学到很多，了解了与法学方法相关的一些知识。其中有很多案例，通过黄茂荣老师对案例的详细分析，让我对法学方法更加了解。以下就是我对此书一些大概的了解。

法规范是社会生活的规范之一，它和风俗习惯与道德共同规范着人们的社会生活。依现行的政治体制，构成法规范之发源主要是制定法和习惯法。法规范由法律规定组成，而非由法条组成。所以，法律规定不等于法条。法规范之下的各个法条实际上是先在一个领导性的价值观点下被组成一个规定的单元，接着才发挥其不矛盾的规范功能。法条只是组成各种法律规定的成员，而法律规定又是组成法规范的单位。法条与法条之间并非不是相关联地被并列在一起，它们一直是取向于一定的价值，针对某种生活类型被组成各种组合，而后才成为一定规范功能之规定。这些法条若不组成法律规定，它们也不能发挥规范的功能。所以从规范的功能论，法规范由法律规定组成。几乎没有一个单独的法条能独立地发挥其规范功能，即由法条的需要先组合成法律规定才能发挥其规范功能，几乎没有一个法条是完全的，而所谓完全的法条也常常需要其他法条来补充说明的。

法条只是一个法律规定的部分，当法条组合成法律规定后，不同的法律规定间虽然各自具有比较高的独立性，但他们之间任然需要取向与法规范体系及法规范所追求的目的，以便能够相互协调，特别是当不同的法律规定因以同一生活事实作为其规范的对象而形成竞合的情形，更是如此。法条事实是制定法在立法技术考虑下的产物，它所指称的首先是制定法中的一个个条文，其次也包括习惯法中的“条文”。

法条或法律规定的意旨，是在要求受规范的人取向与它们而表现的行为，这就是行为规范，法条或法律规定的意旨，如果是要求裁判法律上的争端人或机关，以它们为裁判的标准进行裁判，就是裁判规范。法律效果必定被规定在规范的领域中，作为一种规范上的法律事实，能够追求事实上的效果。依照不同的标准，可将法条划分为不同的种类：严格规定与衡平规定、任意规定与强行规定、命令行为的规定和授权的规定，其中还包括完全法条和不完全法条。而不完全法条又划分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条。

法条间的竞合关系，是两个以上的法条的构成要件互相重合或交集，使可能发生同一法律事实的同时为它们所规范的情形。离开法律事实，也就没有竞合的问题了。竞合问题包括法律效果相同的情形和法律效果不相同的情形。在处理后者的问题上，应当遵守优位法优于劣位法、后法优于前法、特别法优于普通法的规则。法律的适用通常被认为系属于逻辑上的三段论的应用，即法律的一般规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，再通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。法律事实的认定，包括生活事实和法律事实。法律是社会生活的规范之一，现代法所规范的社会生活已限于人们的生活。所以，与人类无关的事项，便排出了法律所规范的对象。关于法律事实，在台湾有三个学说，一是即构成要件说，它将法律事实等完全同于法律规定中的构成要件；二是因果关系说，是法律效果的原因说；三是为法律规范的事实说。而黄茂荣老师认为，按法律事实为生活事实中为法律所规范者，又因其被法律所规范，因此被定性为法律事实之生活事实是否存在，便有规范上的意义。法律事实在实体法的讨论上，主要归于民法通则讨论，所以就没有对实体法的分类进行讨论。

法律事实的判断以事实为判断基础，即以感官的观察和社会经验为基础。当然，还得

加上必不可少的价值判断。法律行为在规范上的地位分别以法律规范的态样之一，以及以法律事实的身份出现。它分为法律行为的法律规范性格和法律事实性格。法院在裁判具体案件时，是通过法律的适用，将法律所规定的法律效果基于一个具体的法律事实。法院除了对所适用的法律有正确了解外，还必须对系争的法律事实做正确的判断，因此必须通过证据认定实际上所发生的事实。在法律事实的认定上，主要涉及两个问题：一是基于法律解释对具体案件或具体案件对法律解释的回馈性所引起的问题；另一个是证据问题。后者在通过证据法则认定规范上被认为已发生的事实；前者则取向与法律规定，以及生活事实解释法律。法院在裁判具体案件，必须认定法律事实。在法律规范中，它的每一个用语、条文、或规定，必须考虑到整个法体系。

法律解释的标的，就是法律规范的“条文”和它的附随情况。关于法律解释，必须受到以下因素的制约：立法机关制定法律、利用文字传播工具将它宣示出来、还得对将来不断发生的案件加以规范、得用衡平及可以理解的方式，将正义实现到人们的生活上。关于它的学说，有主观说、客观说和折中说三类。主观说与客观说因出发点太极端或不妥当，以致它们中任何一个都无法真正地被修正到能照顾一切“解释因素”的地步。为了妥当的决定法律解释的目标，往往考虑很多因素，有文义因素、历史因素、体系因素、目的因素及合宪性因素。其中，文义因素和历史因素又被包括为范围性因素、体系因素与目的因素被包括为内容性因素、合宪性因素为控制性因素。而它们在这个法律解释的过程中担任不同的任务，发挥不同的功能，从而共同在协力下完成法律的规范意旨的任务。

在法律的适用或解释上，涉及到一直在发生变化莫测的法律事实、难以把握其内容的价值标准、价值的多元性、不能精确传达消息的语言以及人们的能力的有限性这些问题。要为具体的案件找出一个妥切的规范，不是一件容易的事，也是一件不能完成的事。为推动文化的现代化，在法律领域内我们必须努力提高法律效果的预见性，以及法律规定或裁判的合正义性。

法律漏洞中的法律，不是“所有得为裁判之大前提之规范”的总称，而是指制定法与习惯法。法律体系上不违反计划的不圆满状态，就是法律漏洞。法律的功能在伸张法律上的正义，即使法律上的正义透过气规范实现到人类的生活上来，如果一个生活类型并未收到法律的规范，那么在该生活上所发生的问题，人们就不能找到法律上答案。这种问题被提到法律上来就是不圆满性。它包括立法政策上的或技术上的缺失和法内漏洞。授权式类推适用也属于法律漏洞，依其功能主要可分为两种态样：避免反锁的重复规定和避免挂一漏万的规定。当然，还有那些指示以“习惯”或“善良风俗”为裁判标准的规定，也就空白规定。

法律体系必须是没有矛盾的，一有矛盾，就构成法秩序中的“体系违反”，体系违反通常是以“规范矛盾”或“价值判断矛盾”的形态出现。其中，规范矛盾是在数个不同的法律规范对同一个法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果下产生的。而价值判断矛盾在存在上与规范矛盾优有些不同，它有四种态样：碰撞式价值判断矛盾、类推适用价值判断矛盾、目的地扩张式价值判断矛盾和目的地收缩式价值判断矛盾。

法律漏洞的原因，归纳起来有以下三种：一是立法者思虑不周，其中又概括为根本就没有考虑到该案型和曾考虑到但不周详；二是在法律上有意义之情况的变更，比如演变式体系违反；三是立法者自觉对拟予规范的案件了解不够而不加规范。黄茂荣老师将法律漏洞归纳为三大类：法内漏洞、无据式体系违反和有据式体系违反。在漏洞的漏洞上，重要的是一个应被规范的生活事实，根本为被规范，或未被作妥当的规范。法律所取向的是正义，所规范的是人际生活关系，因此需要法律漏洞的补充。它是造法的尝试，是法律解释活动的继续。法律补充的任务在消除法秩序中的体系违反，而使法律所追求的价值更完全地，透过适当的方法，用可以被理解并事后加以验证的方式，实现到人类的共同生活上来。补充法律的方法分为：类推适用、目的性多的限缩、目的性的扩张以及创造性的补充。

第三篇：法学方法论 读《法律思维与民法实例》与《法学方法与现代民法》

用六种法律解释方法阐释《民法通则》第52条和《继承法》第7条

思考问题：（1）8岁的将价值为500元的玩具送给乙，该行为的效力如何？（2）乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同。该合同的效力？

（一）语义分析方法

这两个思考问题涉及到民事行为的效力。具体是指《民法通则》第58条所谓的“民事行为”、“无效民事行为”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”的含义。同时，还应该比较《合同法》第52条规定的“无效合同”与第54条规定的“可变更、可撤销的合同”。

法律解释始于文义，众所周知，法律概念其含义多种多样，对其进行解释时，应尊重语义，围绕语义进行解释。《民法通则》第58条所谓的“民事行为”是“民事法律行为”的上位概念，即民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，民事行为是一种表意行为，区别于“事实行为”。“无效的民事行为”是指民事行为已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为，与“民事法律行为”相对应。而其中所谓的“无民事行为能力人”是指不满10周岁的未成年人以及完全不能辨认自己行为的精神病人，其单独实施的民事行为若不能取得法定代理人的追认，应该无效。所谓的“欺诈”是指当事人之一方故意欺罔他人，使表意人陷入错误认识，并由此作出不合真意的意思表示。而所谓“胁迫”是当事人一方表示加害，使他方当事人之意志陷入不自由状态，作出不合真意的意思表示。所谓“乘人之危”是当事人一方利用对方的危难处境或紧迫需要，强迫其接受某种明显不公平的条件并作出违背本意的意思表示。而《合同法》第52条规定“欺诈、胁迫、乘人之危之合同”只有在损害国家利益之情形下，才是无效的，否则属于《合同法》第54条“可变更、可撤销合同”。正确理解这三种行为，欺诈与胁迫是一种违法犯罪行为，而乘人之危主要是一种不正义的行为，有悖于私法中的公平正义和诚实信用原则。

（二）系统分析方法

《宪法》第51条中华人民共和国在行使自由和权利的时候，不得损害国家的，社会的，集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》的规定：限制民事行为能力的人，包括10 周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第58条规定了“无效民事行为”的种类，“无民事行为能力人实施的”民事行为无效。在（1）中8周岁的甲属于无民事行为能力者，故其民事行为无效。而在（2）中乙以欺诈手段订立合同，若根据该条之规定属于无效的，但《合同法》第52条规定“以欺诈手段”订立的合同，若损害国家利益，则属于无效的合同，否则应根据《合同法》第54条之规定“可变更、可撤销合同”。合同法作为民法的一部分，将无效的民事行为的范围缩小，是基于民法之原则“诚信原则”、“公序良俗原则”，“善意取得制度”，同时基于维护交易安全和当事人双方利益，即在因欺诈而订立合同，其享有撤销权、追认权，为其提供便利。《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）„„

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”《刑法》第17条之规定刑事责任年龄，与民法中的限制民事行为能力人的规定相比，体现私法与公法之不同之处。第224条合同诈骗罪之合同诈骗以非法占有为目的在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。第226条强迫交易罪之规定以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或强迫他人接受服务的行为。第264条诈骗罪之规定以非法占有为目的，采用虚构

事实或隐瞒真相的方法骗取数目较大公私财物的行为。诸多法律规范中将欺诈作为一种典型的违法犯罪行为，尤其是作为私法的民法，将其作为一种无效的民事行为更是体现了私法对个人利益的保护和私法之最基本原则诚实信用原则，充分发挥了私法的救济功能。

（三）比较法分析方法

大陆法系理论，以行为者的意思为中心，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容公正的强调。《德国民法典》第119条规定表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。

大陆法系国家的法典中将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定，中国台湾地区民法典也是继受了德国的这种立法模式。“在瑞士也分为行为错误与动机错误，以错误为意思与表示之不一致，并允许一定性质之错误。在奥国，亦分为法律行错误与动机错误，以错误为意思表示之不一致”。《日本民法典》第九十五条规定，意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。“在日本，规定法律行为的要件错误导致法律关系无效，所以立法未打算把动机错误包含在错误中。自大审院大正3年12月15判例以来，二元构成说成为大审院及最高法院判案的主要依据”。

表意人的过失对其主张意思表示错误无效或撤销的限制。在这一点上，各国立法例的态度不一，台湾地区民法典第88条第一款规定：“意思表示之内容有错误，或表意人若知其情事即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知情事，非由表意人自己之过失者为限。”有学者甚至否认这种过失为表意人撒销权之限制，比如著名的法学家芮沐认为：“错误之撤销不必限于表意人并无过失之情形，盖对第三人之保护，民法第91条已有充分的规定；而错误之外，又加一过失之概念，徒增复杂；且事实上无过失之错误，亦不能想象。”第92条规定“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示，但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人”《日本民法典》第95条规定：“意思表示，于法律的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”

《日本民法典》制定时，偏于继受德国法，现在偏向借鉴英美法律制度。所以一元论在日本已被广泛接受，成为通说。意大利是为数不多的以相对人的信赖为认定错误为无效要件的国家。《意大利民法典》债篇第二章第1428条规定：“当错误是本质性的并能够被缔约另一方识别时，错误即构成契约可被撤销的原因。”《国际商事合同通则》第35条也规定另一方尚未基于对合同的依赖而行事为表意人可撤销合同的要件之一。《意大利民法典》的1428条对错误的规定是在第四编债篇里面，与此同时《意大利民法典》的第一编人与家庭第122条也规定了：“因对配偶他方的人身辨认错误，或对其个人基本情况产生重大误解而表示同意结婚的配偶，也可以提起婚姻无效之诉。”及第483，624，787条，都不以相对人的信赖为错误可撤销的要件。

（四）功能分析方法

法律行为成立问题为纯粹的当事人利益衡量问题，而法律行为效力问题除涉及当事人利益平衡外，更为重要的是体现出法律对社会公共利益和秩序的关注。《民法通则》第五十八条之规定“无效民事行为”因其内容具有非法性，故国家基于保护社会公共利益和秩序之拷量，主张该民事行为属于无效之行为。

（五）目的分析方法

任何法律均有其规范意义和目的，解释法律乃在实践法律的意旨，因此即使法律时须想到“为何设此对定，其目的何在”。《民法通则》第58条之规定“无民事行为能力人实施的”行为是无效的。该规定在考虑到行为人的年龄、智力精神健康状态，从而能有效保障行为人的利益。而其中之规定“因欺诈”而使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是无效民事行为，主要基于民法

基本原则之诚信原则与保护行为人的利益。体现私法之精髓——个人利益为核心，权利本位为核心。

（六）意图分析方法

1979年全国人大常委会开始了第三次民法起草工作，1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。《继承法》第22条之规定无效遗嘱。1982年《中华人民共和国经济合同法》第七条下列经济合同为无效：

一、违反法律和国家政策、计划的合同;

二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;

三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同;

四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。1985年《涉外经济合同法》第九条 违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效；合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。第十条 采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。

思考问题：甲有一子一女，分别为乙、丙。2009年甲因年事已高，卧病在床，自知命不久矣，遂立下遗嘱：由其子乙继承其1/3的财产，而其女丙继承2/3的财产（甲长期由丙照顾）。乙不服，威胁甲（在甲的汤药中甲砒霜）并销毁遗嘱。

（一）语义分析法

这个问题涉及到“继承权的丧失”，即《继承法》第7条之规定。所谓继承权的丧失指的是本来有继承资格的人，因犯有某些严重违反人伦道德的罪行，或有严重不道德行为，而丧失继承人资格，其中所谓“故意杀害”包括故意杀人和故意伤害。而遗弃是指对于年老、幼年、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养。而虐待是指经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动或者有病不给医治等方式，对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上进行打磨、摧残。这里的“丧失”区别于“放弃”。

（二）体系分析法

德沃金在《法律帝国》开篇中给我们讲述和分析的里格斯诉帕尔斯一案，对于法律的整体性和阐释性做了最经典的解释和论证，即“任何人都不能从其破坏行为中获取利益”。法律不仅是一系列的规则，而是由一系列的规则和原则构成，同时对其应有一种整体性和阐释性的概念和理解，规则也只有置于这一原则的体系中才能获得其最恰当的意义。《继承法》第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人的；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；

（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；

（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。《宪法》第49条第4款之规定：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。第51条之规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。任何人行使自身之权利不得损害他人的权利。《民法通则》第58条生命健康权 公民享有生命健康权。第106条第二款之规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪这些规定即继承权人但凡有其一之行为将丧失其继承权。诸多法律中体现了生命健康权这一基本权利，故任何人都不能因其自身利益而侵犯他人利益。

（三）目的分析法

《继承法》第7条之继承权丧失的规定，从某方面讲，可以促进公民积极履行《婚姻法》第21条之规定：父母与子女间的抚养赡养义务。避免《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪之发生从而促进家庭和睦，有利于伦理道德的维护，维护稳定的社会秩序。法律不仅仅是一种纯粹的规则，而是包含着人文精神的规则。法律的价值

之自由在于“不侵犯他人之权利的情况之下，而行使自己之权利”。

（四）比较法分析

对国外立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式和共同的正义观。各国对剥夺继承权的条件都作了规定。台湾《民法继承篇》第1145条，有左列各款情事之一者，丧失其继承权：一 故意致被继承人或应继承人于死或虽未致死因而受刑之宣告者；二 以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之者；以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱，或妨害其撤回或变更之者；伪造、变造、隐匿或湮灭被继承人关于继承之遗嘱者；对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者。前项第二款至第四款之规定，如经被继承人宥恕者，其继承权不丧失。继承权的丧失，继承人的继承权，除因作放弃继承的意思表示外，还可因被剥夺而丧失。剥夺继承权必须严格按照法律规定的条件，并按司法程序进行。日本民法规定：凡故意使被继承人、或继承顺序（见法定继承）在先或同等顺序的继承人致死的，或者因为想达到这个目的而被判刑的，知道被继承人被杀害而不告发的，以及用欺骗、强迫方法妨碍或促使被继承人作出遗嘱、取消遗嘱和变更遗嘱的，伪造、毁弃、隐匿遗嘱的，都不能成为继承人。如1964年的《俄罗斯联邦民法典》则规定，只要公民以自己的违法行为反对被继承人或某一继承人，反对遗嘱的实现，以促使自己继承的，就无权继承；还规定剥夺亲权的父母，以及恶意拒绝扶养义务的人，也不得继承。其他各国也都按照本国的具体情况作了规定。继承权被剥夺后，该继承人即丧失了承受遗产的权利。但一些国家规定，已得到死者或行为所针对的人的宽恕，可不被剥夺继承权。

（五）功能分析法

为了维护符合统治阶级需要的人伦道德和家庭秩序。《继承法》第7条之规定继承权的丧失，使犯有某些罪行或有严重违反人伦道德行为的继承人丧失。同时，由于伪造、篡改或销毁遗嘱，侵犯了被继承人的遗嘱自由权，使遗产的归属违背被继承人的真实意思，严重违反社会道德，同时也侵犯他人之继承权。该问题中乙不仅对甲实施了伤害行为，同时销毁了遗嘱。基于此规定乙将丧失继承权。继承权的丧失不仅是从法律层面而言，更是从道德层面而言。家庭是维持国家稳定的纽带。

（六）意图分析法

立法文献有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，属解释法律之一项重要方法。全国人民代表大会法律委员会对《中华人民共和国继承法（草案）》审议结果的报告草案：第7条第3项规定，“虐等、遗弃被继承人，情节严重的”丧失继承权。有些代表提出，遗弃被继承人是严重的问题，应当丧失继承权，不要再加“情节严重”的限制。因此建议修改为“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明：继承法是民法的重要组成部分。1979年11月法制委员会起草了民法草案，前后修改了四稿，其中有一编是财产继承权编。关于制定继承法的意义。我国公民合法的私有财产，包括个人所有的合法的生活资料和法律允许个人所有的生产资料，都受到宪法和法律的保护。这就产生了个人合法财产的继承权的问题。继承法制定之初出于“个人合法财产的继承”，主要旨在于保护公民的财产权和财产自由权。而规定继承权的丧失也在于保护被继承人的财产自由权。

法律源于社会而又落后于社会，故法律需要被解释。法律解释将法律作为一个整体，从其功能、立法目的、国外立法等方面进行阐释，这对法学研究、法律研习、法律实施和法律发展具有十分重要的意义，使得研习者领略法律之精髓。

第四篇：《法律的概念》读后感

《法律的概念》读后感

3110102114 张燕燕

如果可以把书分为硬书和软书两类，那么《法律的概念》无疑使一本硬书。在阅读方式的选择上，笔者斟酌再三，基于分析实证对于日后法学研究的重要性十分明显，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，因此，这本书对笔者还是有精读的必要的。

读书一般是带着问题开始的，这个过程能回答很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。

《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。笔者没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且笔者认为重要的书也不能这样对待。于是笔者开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读，这种方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的，这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己阅读的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章，来完成。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了笔者，兴趣油然而生。除此以外笔者认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。

《法律的概念》是一本法理学上的经典之作，要从全书而论，比也泛泛了之。因此，笔者将从《法律的概念》对法律命令说的批判这一角度展开叙述，谈谈自己的认识。

一、法律命令说

法律是什么？这是一个经久不决的反复问题。法律概念的命令说，就是对这一问题的一种回答。把法律视为一种命令的观念，最早可以追述到中世纪的托马斯.阿奎那。基于《法律的概念》一书对法律命令说的批判主要是对19 世纪著名的英国法学家、分析实证主义法学的创始人约翰.奥斯丁坚持法的命令说的批判。再此边只对此进行详细的分析。

奥斯丁在其《法理学的范围》中指出：“ 法律一词或所谓严格意义上的法律，是命令。”什么是命令呢？奥斯丁说：“如果你向我表示或告知一种进行或停止某种行为的希望，而当我拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。如此而言，作为命令的法律总是和制裁相联系的。在奥斯丁看来法律是由主权者发布的对臣民具有普遍约束力并以制裁为后盾的强制性命令, 完整的法律概念由主权、命令和制裁三个要素构成, 强制性则是法律的基本特征。

二、哈特对法律概念命令说的批判世纪享誉世界的英国法学家哈特，是奥斯丁分析实证主义法学的继承者。但是，他不同意奥斯丁关于法律概念的命令说。在《法律的概念》一书中，哈特对以奥斯丁为代表的法律概念的命令说作了详尽的批判。

哈特首先指出, 奥斯丁把法律说成是主权者发布的以威胁为后盾的强制性命令相当于强盗持枪抢劫的情况：一个强盗举着手枪对一个银行职员说：“把钱交出来, 否则就要你的命。”但是，强盗的命令与法律是有区别的：前者以暴力和伤害为后盾，后者以权威和权力为后盾；前者是对银行职员单独发布的，后者则是对多数人发布的。显然，奥斯丁关于法律的定义太过简单，是法律概念的简单模式。那么，如果命令说的缺点仅在于简单的话，其实就可以通过对这个简单模式添加内容，最后建立一个完善的法律概念。哈特循着这一思路，认为法律应该是这样一种命令：凡是存在法律制度的地方，就必定有这样一些人或团体，他们发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令；而且，也必定有一种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸施行。同时，也必定有一个对内至上、对外独立的个人或团体。如果笔者相仿奥斯丁把此种至上的和独立的个人或团体称为主权者，那么，任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。哈特则认为，这个按命令模式完善起来的法律概念仍然是不能令人满意的，它完全无法说明现代法律制度中各种不同类型的法律。于是，哈特又从法律的内容、适用范围、产生方式和主权者四个方面对命令说进行了批判。

首先是法律的内容。在这方面，哈特指出，只有刑法才与以威胁为后盾的普遍命令存在着惊人的相似之处。但是，在一个完善的法律制度中，除了刑法之外还有许多其他重要的法律，最明显的就是授予各种公私权力的法律。

其次是法律的适用范围。在这方面，哈特的论证较为简单。他认为，根据简单的命令说模式，主权者作为法律命令的制定者，其法律只适用于他人而不适用于制定者本人。但是，关于立法，本质上不存在只针对他人的东西。在现代法律制度中，许多法律都对其制定者设定了法律义务，单就刑法规则而言，制定者也必须履行相关的法律义务。这就是法律的普遍性特征。

再次是法律起源的方式。对此，哈特指出，命令说的简单模式断言：所有的法律，如果剥去其伪装，都可显露出与立法的相似之处，其作为法律的地位归于有意的创制法律的活动。哈特认为，这种把法律的来源归于立法活动的观点也是有问题的，最明显的是，作为法律的习惯就不是以明文规定的形式产生的。

最后是主权者学说。哈特指出，主权者学说是指凡在有法律的地方，就必然有某一或某些拥有主权的人，惟有他 的一般命令 才是法律，他习惯地受人服从却不习惯于服从其他任何人。哈特对主权者学说批判的思路是：一是关于服从习惯的观念。他认为：服从习惯观念是主权者学说的基础，一个习惯是否足以解释大部分法律制度有两个显著特征： 即一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示对该立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性；二是关于法律之上的主权者的地位。他说：“我们这里将考查该最高立法者的这个法律不可限制的地位对于法律的存在来说是否必需, 以及对立法权的法律限制存在或不存在能否根据习惯和服从来解释。”

哈特从以上四个方面对法律概念的命令说全面批判之后写道：把法律等

同于主权者的强制命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征，奥斯丁关于法律的定义是一个失败的记录。这一失败的根源就在于：命令说将法律的基本要素规定为主权者、命令和制裁，而这些要素不可能由它们的结合产生出规则的观念。

三、笔者总结

在我国的法学理论中，一直视强制性为法律的基本特征。但是，从哈特对法律命令说的批判中，笔者受到启发，认为将强制性作为法律的基本特征是值得怀疑的。

什么叫基本特征？基本特征之基本，意即贯穿始终。

然而，强制性能贯穿法律的始终吗？回答是否定的。

从我国法学界的法学概念来看，是主张一种规范主义的法律观，认为法律是某种规范的总和。根据这种法律观，全部规范可分为两大类，即权利性规范和义务性规范。当然，也可以再分出一类职权性规范，这是一种兼具义务和权利二重特性的规范。在这些不同性质的规范中，我们认为，只有义务性或兼具义务性的规范才具有强制性特征，而纯粹的权利性规范是不具有强制性特征的。因为对法律义务而言，其强制性特征是明确的、毫无疑义的。但是，权利性规范就不同了。在我国法学界，普遍认为自主性是法律权利的一个基本特征。所谓权利的自主性特征，是指权利人在任何情况下都可以自己决定是享有或放弃自己的权利。因此，法律只能为公民设定权利，不能强制公民享有或放弃权利。强制性作为法律的基本特性在我国的法学界也就失去了立足之基。

至于什么才是法律真正的基本特征，笔者在哈特的书中并不能得到详细的解答，也不包含在此篇读书报告之内。

《法律的概念》是一本文辞理性冷静又不失睿智的书，在读书的过程中笔者得到了很多启发，受益颇多！在此，也希望能得到老师的指点，谢谢！

第五篇：法律方法读后感

郜老师：

读完郑永流教授的《法律方法阶梯》深有受益，几点体会记录如下：

深刻认识法律的局限性

社会生活是丰富多彩的，法律只是众多社会现象中的一种，尽管法律在现代社会中扮演越来越重要的角色，但法律仍然没有超越社会的力量，也永远不可能拥有超越社会的力量，因为社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。这也是马克思说过的原话。理论是灰色的，而生活之树常青，法律总是跟随着社会的脚步而不断向前。法律仅是社会中调控手段之一，法律不可能将其触角伸向社会的每一个角落，因为在有的地方它是多余的或者说它是无能为力的。法律就其自身而言，由于种种原因也不是完满的，总是存在着词不达意或无法达意或不能达意之处。法律就像人一样，不可能做到样样通样样精，这就需要审视自身，发现自己的长处了解自己的短处。对于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解决漏洞的方法（扩大法律、缩小法律、类推适用法律„„）。

错位的法律推理观

以前认为任何法律事实都会找到对应的法律规范，在对任何一个法律事实进行最终的正确的法律评价时必然运用到演绎推理，因为演绎推理是一种必然推理，即从真前提能够必然地推出真结论的推理，法律必须正确适用，而保证法律的正确适用必然要归结在演绎推理上，因为只有演绎推理才能保证结果的正确性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作为演绎推理的辅助方法，故为保证法律的正确适用最终都要依靠演绎推理。但在大多数情况下，大小前提不相称，也就是事实与规范存在紧张关系，这就需要去构建大小前提，建构意味着使实事一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋上升，最终使事实的小前提满足规范的大前提，从而得出正确的法律判断。法律应用中演绎推理的核心问题是大小前提的建构，在大小前提有不确定的情况时，首先要解决的就是确定大小前提，在建构大小前提中要运用到多种法律方法以保证大小前提得到正确确定，从而得以顺利实现推理结论。

对法律人的重新认识

之前总是觉得法律人仅仅就是掌握法律知识并从事法律工作的人，现在认为法律人的内涵远非如此，法律人的真正内涵应该是有一套自己的完整的关于法律方法理论与法律思维的人。一个人的知识结构与思维角度决定了对事物的看法，知识结构与思维角度又是很难分开的，两者相互作用与配合。知识结构是在长期的学习与生活中形成的，是对外部世界的客观认识与体验的总和，是一种刚性的，最起码来说对自己是一种刚性的，因为自己及外界的局限性这种刚性不易改变，往往成为我们判断事物的基础。对一个新事物的探究就是在自己的这种刚性的知识结构上的不断寻求进而不断汲取新的东西重新积淀为知识结构中的组成部分。思维角度或思考方法是无意识的站在自己的不同立场运用自己的知识结构对事物观察或判断的方式，知识结构制约着思维角度同时思维角度也丰富着知识结构。对事物的认识就

是在不断完善自己的知识结构与转换思维角度中完成的。法律人我认为首先也应当先构建起自己的法律基本概念，这也就是成为自己刚性知识结构中的一部分，是构筑我们自己法律长城的第一步，其次就是在这个永不完善的第一步上进行修补增加，这种修补增加断不是臆造的而是必须建构在一种科学的认知法律的方法之上，有了这个方法的武器，法律人才能不断地科学地扩大增强自己的知识结构，才能在这个无尽的法律认识之路上取得进步，而《法律方法阶梯》一书正是教给了我们以“渔”。只有获得并掌握了这种“渔”才能称之为真正的“法律人”。

自己的迷惘

现在已经是一位研究生了，但感觉自己徒有虚表，与研究生的身份还极不相配，不是存在妄自菲薄的心态，而是一种事实，自己无论在知识储备还是在法律方法与法律思维方面都远没有形成一套自己的体系，有时感觉这样很可怕，就像一根无根之木，没有形成发达的根系以至于不能使自己不断地汲取营养。对于未来既充满期待又感到恐惧，将来的工作到底需要什么技能、素质，自己是否具备这些基本的东西心里有一个大大的问号。在现在这种大环境下，同学们都在努力地准备公务员考试，无论什么样的工作，只要是公务员岗位大家都趋之若鹜，大有一种不考公考不罢休的气概，这些同学都是优秀的无论专业知识还是心理承受力，现实中无谓谁对谁错，自己也是这千军万马中的一个。对于工作的认识自己还没有达到一种理性可以总体把握使自己赢得一个美好未来，但潜意识中认为工作这样的大问题不能

跟风，必须符合自己的实际情况。对于律师这个职业心里还是十分向往的，但这种向往还没有十分现实的根据，也仅是一种感性。吃苦对自己来说心里没有一点儿畏惧或畏难，时常也告诫自己“不经一番寒彻骨，哪得梅花扑鼻香。”做什么工作把吃苦放在第一位这个是必须的，心里深深认同这个观点。对于未来的路有多少荆棘、有多少希望是一个未知，现在可能是杞人忧天，也许只有到了眼前心里才会踏实。始终认为人生路上，心里一定要充满希望才会看到希望。

郜老师，本来只想写关于读书的内容，但很多问题还没搞懂，尤其是每一种推理方法还不是特别清楚，还需要再认真读书。写成了这样一篇四不像的文字。老师不知您什么时间有空，多听听您的教诲。