“法律与文学”：主旨、方法与局限

第一篇：“法律与文学”：主旨、方法与局限

胡水君

“法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究，也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新，也为西方法学及其案例教学带来了挑战，增添了活力。

“法律与文学”的渊源可追溯到怀特（J.B.White）1973年出版的《法律想象：法律思想和表述的属性研究》一书，其关注的主要问题包括：文学作品（包括诗、戏剧、小说、散文、童话、新闻报道等）中的法律问题；法律、文学与解释学、语言学、修辞学等的交叉研究，这主要是将文学批评与解释学适用于法律领域；法律、文学与正义、伦理、惩诫、压迫等的关系，这侧重于对法律、文学的背景分析；法律对民间文学等作品的保护和管制等。因之，“法律与文学”运动主要有如下观点：法律与文学紧密联系，二者都涉及解释、叙事、阅读、书写、表达，都是语言、故事、人类经验的交汇之所，作为特定文化世界的话语共同体的语言可以将二者统一起来；可以将文学带入到对法律和秩序的属性、正义与非正义、法律的人文背景等问题的研究，文学研究有助于法律伦理属性的研究，文学思想与实践为法律中的人文主题提供了洞见；运用文学手法，法律和判决可以得到更加充分的分析等。

人们一般习惯于将“法律与文学”分为两支：“文学中的法律”和“作为文学的法律”，前者着重于对小说和戏剧中的法律秩序描写的研究；后者则运用文学批评与文学理论来帮助阅读和解释法律文本（法律文本主要包括宪法、制定法、审判和行政规则、判决意见等），这有时也被人称为“法律中的文学”。

“文学中的法律”将文学名著看作是发现法律价值、意义和修辞的媒介，其倡导者认为，文学名著有助于理解一般性的法律问题，如复仇、罪、罚等；莎士比亚、狄更斯、卡夫卡、加缪等人的法律小说也是律师和法官们良好的读本，它们有助于增强法律家的“法律文学感”。有人说，“在一名律师或者一名法律系学生阅读了狄更斯的《荒凉山庄》之后，他就不再会对在桌间穿梭的当事人完全冷漠或‘客观’了”。威斯伯格（R.H.Weisberg）也说，“关于法律的小说……特别是‘法律程序小说’，是通往人类理解的道路。”威斯伯格尤其善于通过加缪、卡夫卡、陀斯妥夫斯基等人的现代小说来分析法律，他的《语词的失败》（1984）是运用文学名著方法的范本，在他看来，文学名著为法律的各种人文价值提供了最好的伦理描述，也向我们提供了政府专制的重要教训。他还提出了“诗伦理学”（poethics）概念，他说，“文学是我们以一种伦理的方式了解法律的一种活生生的、可以接受的媒介”，借助文学来理解法律向人们提供了一种“法律的诗学方法和阅读的诗伦理学”，“诗伦理学，在其关注法律交流，关注那些被视为‘他者’的人群方面，试图重新激活法律的伦理要素。”魏斯特（R.West）也曾经利用卡夫卡的作品来批评对法律的经济分析，她借卡夫卡的《审判》指出，卡夫卡描绘了现代社会中权威与服从之间的矛盾冲突、个体的异化等伦理问题，这些是远远不能用纯粹科学分析来说明的，法律的经济分析者在这一点上无疑太过“乐观”，太过理性了。

“作为文学的法律”将法律视为同任何其他文学故事一样可以被理解和解释的故事，其倡导者主张运用更为广泛的文学批评方法和理论来分析法律文本、考察法律样式同法律修辞学的属性，这实质上是将文学理论和文学分析的技巧和方法适用于法律，因之，语言、文学批评手法以及解释方法的运用尤其受到了重视。诸如“讲故事”、修辞学、隐喻、寓言以及叙事等都被广泛运用到了法律领域。作为“讲故事”的书写与作为“科学”的书写针锋相对，通过讲述基于个人切身经验、虚构的故事乃至奇闻逸事，人们可以描述一种有可能获得读者认同（或者让其摸棱两可）的共同经历，让人们洞察为法律的权威性文本所忽略的一些方面，并在法律话语中穿插一些没有在法律的官方故事中被提到的人群的视角，从而揭示现代法学的普遍“思想形式”。此外，法律解释也被认为是文学解释的一个特定种类，解释方法以及法律文本的意义也得到了关注。目前，解释方法在宪法学界尤为流行，费什（S.Fish）、费斯（O.M.Fiss）、列文森（S.Levinson）等都是运用这一方法的代表。解释方法的运用产生了如下问题：法律解释能否超出作者原意？基本的文学解释方法能否被用来发现法律研究的最好解释框架？为了发现法律文本的复杂性，是否需要目的开放的道德解释准则？有法律批评家在运用解释方法时对法律文本的官方解释提出了挑战，他们鼓励读者通过质疑法律文本的权威而发现新的意义和解释，例如，费什就认为，文本的意义是由拥有共同的社会和审美习惯的“解释共同体”所创造的，解释共同体的传统和习惯实际上对文本的意义起了作用，读者群构成了文本的权威之源，而法律的官方解释则是在“法律话语”的语境下进行的。总体来说，“作为文学的法律”十分看重语言、修辞艺术和解释方法，并且主张老师和学生都应当对各种文学理论有所了解，以便日后在做律师时能够更好地理解文本的意义。

当然，“法律与文学”的上述两种划分并没有看上去那么严格，事实上，二者都重视文本的意义以及文学理论的运用，要将二者截然分开是不可能的。尽管有人指出，“法律与文学”经历了一个从“文学中的法律”的本质主义到“作为文学的法律”的反本质主义的转向，但严格区分二者无疑是夸大了二者的差别。在怀特看来，作此区分只是为了方便起见。卡夫卡曾经把法律学习比作吃锯木屑，看来法律的学习远不是一件容易而有趣的事。而“法律与文学”兴起的一个原因正在于使法律教学成为一种轻松而有意思的事情。同时，“法律与文学”的兴起也很难说与西方文艺理论的繁荣、英美国家的判例法传统（律师和法官在这一传统中发挥着重要作用）以及后现代思潮没有关系。而“

第二篇：文学中的复仇与法律

文学中的复仇与法律

转发: 中学语文教学资源网 → 杂文参考 → 文学中的复仇与法律 2000-12-07

朱苏力讲演稿

鲁人整理

编者按

根据录音整理，尚未经主讲人审阅。

2000年11月23日 6：30pm

朱苏力简介

1955年4月出生于安徽合肥，籍贯江苏。

博士，北京大学法学院教授、博导、副院长、学术委员会主席。

少年从军，也当过工人、干部。

1978年进北大法律系学习。

1985年赴美留学，先后获LL.M（商法和税法）、M.A（美国法律

制度）、Ph.D（法律交叉学科）学位；

1992年回国任教。

有著作《法治及其本土资源》、《阅读秩序》、《制度是如何形

成的？》和《送法下乡》，译著多种，论文、短论、书评约80篇。

主持人首先对朱苏力的写作特点做一简介，有代表性的是对电影

《秋菊打官司》与《被告三杠爷》的法律分析。朱苏力说自己是第一

次来复旦，希望与大家做一交流。

以下是朱苏力的讲演内容。

复仇曾在人类社会普遍且长期存在。在文学中经常看到复仇的情节，而且越是古代，情节越是惨烈。比如中国的荆轲刺秦王、赵氏孤儿与

古希腊的阿伽门农。我们先大体讲述一下赵氏孤儿的故事情节（略），这是《史记》中的记载，后来它被改编为元杂剧。在阿伽门农的故事

中有一系列的复仇(略)。在古希腊有一制度，要为自己的亲人复仇。

往往到后来，变为对自己的亲人复仇。又比如哈姆雷特。在阿伽门农的故事中，阿伽门农的儿子最后被公众表决无罪。这表明复仇制度的瓦解与公权力的出现。为什么复仇的悲剧往往发生的古代，就是因为

公权力没有出现，只能依靠个人力量。

复仇与公权力的作用相似，导致和平，促进文明的发展。比如苏美之

间40多年的和平就是因为双方都有决意复仇的愿望，双方的对峙造成了和平。尽管今天复仇在许多国家已经受到法律的禁止，但是以复仇

为题材或主题的故事曾经且至今仍感动着一代代受众。甚至文革时期的两部著名芭蕾舞剧，《白毛女》和《红色娘子军》，如果除去其中的革命性色彩，仍然是两个复仇的故事。

复仇在文学作品中得到如此广泛、持久的表现，其中必定有其深

厚的人性基础和复杂的社会根源。复仇制度首先在于人的生物性。复

仇是人的本能。社会生物学的研究为这一点在提供证据，现在有一本

《自私的基因》。如果没有稳定的人性基础，复仇就不会在诸多不同

社会中持续出现，乃至各国统治者长期的严刑峻法也难以禁止；但是，如果仅有人性的因素，没有社会的因素，复仇就不可能（无论是在现

实中还是在文学作品中）呈现出如此丰富多样的形态。比如君子报仇，十年不晚，电影《教父》等，这种复仇的滞后性依靠动物的本能是做

不到的。因为人的记忆力和复仇本能会渐渐淡化，所以社会出现了辅

助制度来维系复仇制度。第一是福柯讲的身体的技术。如勾践的卧薪

尝胆，就是不断地刺激身体，调动记忆力的屈辱感。但这技术是不牢

靠的。第二是把复仇意识形态化，赞美复仇，利用舆论迫使人们去复

仇。司马迁在《史记》里对赵氏孤儿的人物无好与坏的价值判断，只

有对复仇行为的赞美。这表明司马迁接受了当时的主流意识形态。在以后发展为戏剧，就成为奸臣杀忠臣，然后忠臣复仇的样子，因为封

建社会公权力的增长，已经不允许随意复仇。第三是古代的门人食客

制度。自春秋起，至战国时达到鼎盛。本来可以借助血缘关系进行复

仇，比如满门抄斩，消灭复仇的可能性。在门人食客制度下，每一个

门人食客都牵扯一个大家族，不可能再斩草除根，借助血缘关系复仇，因而社会更加易于保持和平。门人食客有一两人忠诚即可，而且即使

一人皆无，对方对自己的门人食客中会不会有一个象信陵君、毛遂这

样的人没有把握，会给对方造成心理压力。所以在文学作品中经常见

到，有人在对方来复仇时说，我终于等到这一天了。从此卸掉了沉重的心理负担。从司马迁的《侠客列传》到班固的《游侠传》，认为生

杀大权已经不属于个人，而是属于国家。公权力的出现使复仇制度渐

渐衰落。

复仇、特别是制度化的复仇其实是一种文明、理性的产物；在一

定的历史条件下，人类的文明、理性越发达，复仇会越残酷；尽管今

天复仇已大大减少，但这种变化与狭义的文明（善良、道德、人性、理性、启蒙或狭义的文化）无关，最主要应归功于社会经济、政治条

件的结构性变迁。我们不能低估人的复仇本能，它是很难被改造的。

演讲结束后，听众积极提问。朱苏力进一步解释了自己对于死刑的看法。朱苏力认为自己是边缘化的，没有去研究全球化这样的时髦

话题，而是研究农村。朱苏力不否认自己的实用的倾向，他认为有解 释力的理论才有价值。

第三篇：法律与文学读后感

法律与文学读后感

（一）16法学卓越班 刘国香

本学期刚开始，我便在图书馆翻阅法律相关的书籍。因为爱好原因，自己本身并不喜欢枯燥的法律条文或者晦涩难懂的法学大家的著作。在图书馆游走的我，就被这本《法律与文学》抓住了眼球，通读完这本著作让我知道了：法律也是可以有趣的。

波斯纳的作品和他本人的学识经历总会给人一种很怪的感觉：他虽然是美国法学界的巨擎，但其第一个学位却得自耶鲁大学的语言文学专业而非法律专业；虽然身为法官和法学家，但他常常“超越法律”，专注于对经济学、数学、历史学、社会学、文学人类学等其他学科的研究。也许正因为这个原因，这本《法律与文学》才显的如此有看头，而不是一个单纯的法学家对文学作品用法律思维去思考和诠释，个人觉得他更多的是一个文学家运用他自己渊博的法律知识去诠释书中的法律行为。

书中认为“作为法律文本的文学文本”主要就在某种意义上“关于”法律的文学作品展开讨论。在该编中，“法律”的定义很宽泛，包括自然法和复仇这些与实在法共存，并影响后者的规范体系。进行分析的作品包括了西方文化中许多里程碑性的著作，包括荷马、古希腊悲剧、莎士比亚、妥斯陀也夫斯基、梅尔维尔、卡夫卡、卡缪等人的作品。作者认为，我们可以从一些文学作品中学到很多关于法理的知识。实际上，一些表面上与法律或其他规范体系没有多大关系的文学作品，有时从法理的视角来看也可能更好理解。

“法律学术中的文学转变”主要就是否应当对律师和其他法律职业者进行文学修养教育的问题进行探讨。作者认为美国法学界的一些人想讲法律学术的重点从分析转为叙事和比喻。他们想把虚构的文学作品带入法律课堂，让人们活生生地看到受蔑视的人、受忽视的人、受压迫的人，并通过培养对这些人的同情来促进法律改革。另外，作者还对许多著名法官的传记或自传的文学价值和法学价值等问题进行了有益的分析。

波斯纳的这本著作很厚，就不一一的去解读，接下来写写自己对这种文学与法律的交融形式做一下自己的看法：

文学著作中的人物大多都是现实社会的放大版，极具讽刺意味。那种放大了的行为用法律思维去思考则会有种被带入角色的感觉，当你真正被带入这个角色，你就会发现这被放大的喜剧行为被法律思维所诠释是多么有趣。再者来说，我们欣赏整个文学作品的时候大多都是以“上帝”的视角去观看，那么当你总观大局，体会整本书的逻辑链或者是伦理关系，你就会对法理有深刻的认识。

法律与文学读后感

（二）从道德到制度

云淡风清

从道德到制度

——苏力《法律与文学》读后感

看苏力的这本《法律与文学》之前就读过他的《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《也许正在发生—转型中国的法学》、《送法下乡—中国基层司法制度研究》等书，知道苏力老师一直致力于开掘中国的本土法学资源，以构建中国自己的“理想法律图景”，而非一味因袭西方的“法律理想图景”。特别是在《送法下乡》一书中苏力老师写到中国学者可以基于自己迥异于西方的社会传统和知识文化背景在中国法治进程这一史无前例的“学术富矿”中做出“自己的贡献”，但在我看来，前述几本书只是提出了“要”开掘本土资源，但至于“如何”开掘本土资源，并没有阐述的很充分。即使是在《送法下乡》一书里，也只是阐述了一些法官实际判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中国法官的“实践理性”，但能说这就是中国的“法治本土资源”吗？似乎理论说服力不足。直到《法律与文学》这本书，运用丰富的现代理论，以传统戏剧为材料剖析传统社会，溢出了法律的场域，对传统社会的方方面面进行了深度解读，似乎才是系统的开始了“本土法治资源”的开掘工作。

实际上从时间来看，《法律与文学》是2006年出版的，晚于上述几本书，相对比较成熟也是情理之中的。

应当说，四十余万字的《法律与文学》给人的启示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一个向度：即从制度而非道德层面理解传统社会中的法律，跳出“封建性”“现代性”的意识形态之争（季卫东曰“如果缺乏细致的推敲以及制度化作业跟进，主义之争不是流于意气用事，就是陷入玄谈游戏”），从一个更为理性客观的制度视角出发审视传统社会的治理以及“法”和“礼”各自的位置。

故事从《灰阑记》说起。《灰阑记》记述了张海棠因受陷害，屈打成招，儿子被真凶之一马氏之妻夺走。包拯在查清孩子生母时，运用了“灰阑”之法：用石灰撒了一个圈，看张海棠和马氏之妻谁能把孩子拉出来。张海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根据人之常情判定张海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了张海棠。这个故事广为流传，被视为包青天英明神武、明察秋毫的典例，与《圣经》里所罗门国王的判案故事交映同辉。但现在我们要问两个问题：第一，包公在此案中的判断是否真的经得起技术推敲？第二，罔顾技术，把希望寄托于官员道德修养、全知全能的“德治”传统是基于什么而形成的？在今天有何启发意义？

第一，张海棠作为孩子生母，固然可能因为心疼孩子而不愿拉扯，但同样可能因为求子心切而不遗余力地拉扯孩子，加之她比马氏正妻年轻有力，不无可能把孩子拉到自己一边，按包公的判断逻辑，岂非张海棠又被认定为罪犯了？应当说，包拯使用的这一招风险是非常大的，他在此个案中的成功也许可以看成一种“巧合”。是因为传统戏剧的全景式的“上帝视角”让我们得以预知张海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公获得了结果的正义；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限视角”（哈姆雷特的叔叔是否为弑父娶母的仇人并不确定），即我们并不事先预知张海棠是或不是孩子生母，那么我们从技术上无法证明包公判案的正确性。实际上如果该案放到今天，包公只需下令做一个亲自鉴定，或DNA检验，基本上就可以解决问题，人们也无需为之惊叹不已。于是乎这也给我们带来了思考第二个问题的思路。

第二，“德”治或者说“人”治传统的形成未必要像惯常理解的那样归之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化来解释法律，用法律来解释文化”），用一份“同情的理解”之态度和制度主义进路之眼光来审视的话，实际上是在科学技术落后、专业分工和专业知识缺乏、信息费用高昂的高度约束之下，正规制度无力解决问题时，就不得不依赖于官员的道德品行。因此道德说教已经溢出了个人道德修养的场域，而是具有了强烈的政治意味，成为传统社会为节约治理成本而采用的基本治理模式。《圣经》所罗门国王的判案故事也是此意，因为传统社会资源高度约束、无力实行法治的现实条件并非是中国所独有的。古代中国也并非没有过“法治”的尝试，但是因为不具备一个“法治”治理模式所要求的社会资源条件（生产力的发展创造巨大的社会财富，加之以现代的会计制度、预决算制度、交通便利降低了对居民个人收入的信息采集费用，因而国家可以获得一份足够而合理的税收，供养数量庞大的司法人员；司法与行政、立法分立与制衡，不至于像传统社会把一切责任压在县太爷身上，并通过“严格责任制”苛刻地对待司法官乃至“剥皮实草”，打击司法官积极性；有先进的勘察鉴定技术和证据采信规则，()如果古代法律也采取严格的“疑罪从无”“禁止刑讯逼供”，那么窦娥固然不会被“冤”，但是以当时的侦查技术，该案以及无数类似案件离“山高月小，水落石出”也就遥遥无期了，而这不能满足民众预期，势必带来社会治理的溃败）而昙花一现，很快退出了历史舞台。儒家之所以能够在舞台上占据两千余年的中心位置，在于它敏锐地察觉到了资源高度约束下仅靠“严刑峻法”无法实行彻底的有效治理，只有通过教化，培养官员的德性，使其从自为到自觉地去参与社会治理，才能达致一种和谐的社会治理状态。

当然我们要追问，这种“和谐”是表象还是实质上的？我们并非前现代的遗老遗少，并无季卫东所指出的“怀古之幽思”，因此并不准备把“人治”的传统社会神圣化。实际上黄仁宇《万历十五年》深刻指出了缺乏数目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的权威宰制着从皇帝、官僚阶层以至于庶民的整个“超级机器”没有活力地艰难运转；而吴思的《潜规则》、《血酬定律》更为尖刻地指出，道德说教的纸面“阳规则”之外，实际运作中另有一套“阴规则”或曰“潜规则”，丑态百出、目不暇接。这就启示我们：运用道德说教的方式降低社会治理成本，固然是资源高度约束之下传统社会“没有选择的选择”，但并不是一幅理想的社会图景，而只是金观涛、刘青峰提出的“超稳定结构”的无限循环罢了。因而对传统社会“同情的理解”，仍然不能阻止我们向着现代化迈进的步伐，充其量只是偶尔的停留，回望来时的路，以使以后的路走的更稳健而已。

走笔至此，我们已经大略回答了包公判案是否合理、德治传统何以形成两个问题，而以制度主义进路去回答这些问题对于今日波澜壮阔、史无前例的法治现代化进程有何启发意义？兹小结三点：

第一，有利于以“同情的理解”之态度去剖析传统社会。由于近代史的屈辱和血泪，由于五四运动“矫枉过正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特点，今人对传统社会、特别是其思想往往深恶痛绝。之前的马克思主义法学家，动辄戴人以“封建思想”的高帽，《红楼梦》等文学作品亦难逃此尘俗之污，良可叹也。如今的话语环境更宽松了，但是仍然有人习惯用强烈的道德色彩去看问题，而制度主义的进路是一种实证分析、价值中立的进路，有利于培养人们理性、客观地分析问题的精神。

第二：既然社会治理模式本身是价值无偏的，何种治理成本更低、效果更好就会成为“公共选择”的宠儿，而治理模式本身又与社会资源条件紧密相关，因此在大谈法治之前，应先回答几个问题：以今日的社会资源条件，法治与人治谁的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去创造更好的法治社会条件（苏力甚至说“一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是关于法治的理论）？这些问题的思考至少可以防止法学家过高地估计自己的能力。

第三：制度主义进路比道德主义进路更有力量。中国人接受了两千余年的道德教化，却几乎每个时代都有“世风日下，人心不古”的感慨萦绕耳畔，不得不说是讽刺。人性并不纯然是“四端”，是“秉气之清者，为圣为贤，如宝珠之置于清冷水中”，是“君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃”，也有趋利避害甚至“恶”的一面；因此今日之政制，更应强调官员财产公开、严格的预决算和审计监督、司法独立对行政权力的制约、常态化的巡视制度等等，而不能过分期待官员的“党性”“八荣八耻”。当然正如黄仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一个根本问题，在能用制度、用技术去解决问题时，就不用急着把道德请出来。只有在比如某人的行为违反了制度规定，但又“情有可原”的两难境地，道德才应发挥一个“终极审判”的作用。

正如前文已经述及的，苏力《法律与文学》给人的启示是多向度的，本文说是其中“沧海一粟”固然失之夸张，但确实是单薄而肤浅的，希望在以后的学习中能有更多的发现、更多的收获。但窃以为“从道德到制度”不仅是《法律与文学》一书的主线之一，其暗含的自然法到实证法乃至价值理性到工具理性的思路也是有着“远大前程”的，是“上帝死了，诸神混战”的今日世界之现状，也是方向。

第四篇：法理学法律哲学与法律方法读后感

【内容摘要】“法律是秩序和正义的综合体”，博登海默对法律的独特理解，从另一个层面上看，其本质上就是对法律、权力、权利三者之间关系的一种解读。要使权力支持和尊重法律，国家制度必须蕴涵权力制衡机制，并进一步扩大权利保护机制。只有权利和权力的相辅相成，才能更好地推进我国转型社会的法治化进程。

【关 键 词】法律；秩序；正

义；权力；权利

《法理学：法律哲学和法律方法》是美国法学家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花费30年心血完成的法理学著作，较为集中地阐述了其综合法理学的观点。

全书共分为三个部分：法律哲学的历史导读、法律的性质和作用以及法律的渊源和技术。其中第一部分主要按时间线索叙述了西方法律思想发展脉络，这种历史的介绍在主要是描述性的，除结论一节外并未对各种学说做出评价，并指出“这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一个理论只具有部分和有限的真理。”（页198）第二部分在前面对法理学的历史进行综合的基础上，论述了法律的性质和作用，指出法律是秩序与正义的综合体，充分展示了其综合法理学的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式渊源与非正式渊源，法律与科学方法及司法过程中的技术作了比较客观的探讨。作者主要从美国法律制度的现实出发，以事实为根据进行了比较详细的论述。其间列举了大量真实发生的案例，并以法院的判决说明问题，雄辩有力，令人信服。

一、本书核心思想概述

不难看出，该书第二部分法律的性质和作用则是全书的核心和精华部分，处处闪烁着博登海默的智慧之光。作者从秩序的需求、正义的探索出发，深入浅出，谨慎周密地运用包括自然科学、心理学、社会学等在内的多种方法提出了自己对于法律这一复杂的人类文化现象的独特看法，即“法律——秩序与正义的综合体。”（页318）并结合法律与权力、行政、道德、习惯的区别，指出了法治的利弊。

正如作者所说，“法律旨在创设一种正义的社会秩序”（页318）,它包含两个元素，即秩序和正义。作者从自然界中秩序压倒无序的普遍性着手分析，又从人类社会对秩序的寻求及其心理根源进一步深入论证，指出人们具有“将社会交往置于规则支配下的倾向”（页228），而法律正好满足人们这方面的需求，“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制”（页233）。正如作者所论述的那样:

为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。……。一个完善且充分发达的法律制度，对于无政府状态和专制政治这两种截然相对的形式来讲，处于居间的位置。通过一个行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群体的行动领域，以防止或反对相互侵犯的行为、避免或阻止严重妨碍他人的自由或所有权的行为和社会冲突。通过一个行之有效的公法制度，它可以努力限定和约束政府官员的权力，以防止或救济这种权利对确获保障的私人权益领域的不恰当侵损、以预防任意的暴政统治。（页233）

然而，要在上述两种社会生活的极端形式之间维持一种折中或平衡，“若没有规则就无从实现”（页234）。此时作者转入法律形成秩序应具备的普遍性条件的论述，主要从法律的规范性、普遍性、自主性方面展开。“一个法律制度，从其总体上来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。他既有规范的一面，也有事实的一面。”（页238），“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”（页239）因此，我们说，“法律的自主性只能是一部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量……完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”（页242）而且，由于秩序所关涉的只是社会生活的形式而非实质，因此，仅仅包含一种秩序的规则在博登海默看来是不能够被称之为法律的，只有当这种秩序所追求的目标是正当且可欲时，也就是实现了正义时，它才有了法律的资格。

虽然“正义有着一张普洛透斯似的脸”（页252），但是“社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考”（页264）。而且，从正义的概念范围来看，“正义概念有意义的适用范围仍是极为广泛的”（页270）。此外，从正义与自然法以及正义与自由、平等、安全的比较中，博登海默得出这样一个结论，即“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”（页297）也唯有如此，才能打开通向人类“共同福利”的幸福之门。

由此可见，法律乃是秩序与正义这两个价值的综合体，“法律旨在创设一种正义的社会秩序”（页

318）。

二、法律、权力、权利——对本书核心思想的另一种解读

正如博登海默所说，“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制。……为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。”（页233）“法律制度最重要的意义之一，就是它可

以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。”（页363）而法律的实现又依赖于权力或强制力的保障。可见，社会有序性的实现，本质上就要求法律与权力之间形成一种良性互动关系。

再如，博登海默所指出的“满足个人的合理需要和主张”（页252）就是正义的目标；正义的要求还包括了“防止不合理的歧视性待遇、禁止伤害他人、承认基本人权……确立一个公正的奖惩制度等。”（页270）而上述个人的合理需要和主张，以及正义要求所包括的一些合理需求，我们今天的法理学称之为“权利”。因此，笔者认为，博登海默所说的正义，就是人们的权利得到合理地实现。可见，社会正义的实现取决于法律对权利的合理配置。

因此，关于博登海默法律定义中秩序和正义的解读，其实在另一种层面上就是在阐述法律、权力、权利三者之间的关系。“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”换句话说，法律就是通过制定和实施行为准则的办法来建立和维持一种社会秩序，限制无限膨胀的权力，保障合理权利的实现，从而使法律、权力、权利达到一种平衡。正如书中所描述的那样“一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性结构权力的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。”（页361）可以说，法律是权利与权力的调节器。

三、理论层面的思考

如上所述，社会有序性的实现，要求法律与权力之间形成良性互动关系；社会正义的实现，取决于法律对权利的合理配置。那么，博登海默认为的秩序与正义的综合体——法律，其本质上就是寻求权力与权利的平衡。于是，当国家选择法律作为调整个人和社会关系的规范时，法律框架下的权力和权利的关系，就成为了法律世界和政治生活中最常见、最重要的问题。

（1）法律与权力

虽然关于权力（power）的概念，人们尚未达成统一的认识，但博登海默认为要恰当地认识法律与权力的关系，必须将注意力集中于纯粹形式的权力上，这个意义上的权力“旨在实现对人的绝对统治”（页358），即是一种毫无拘束的权力。可是，在现实生活中，法律与权力很少以纯粹的形式出现。法治实践表明，“权力与法律的相互依赖是不可避免的：法律像一台精致的过滤器 ,净化权力并证成权力；法律则借助权力克服其自身的固有缺陷，与社会变迁相联结。这样，法律与权力的关系就不仅是简单的控制与被控制，而是复杂的双向互动。”诚如博登海默所言: “一个政治国家的典型事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点。……一种社会秩序的典型情形，表现为权力与法律的某种相互渗透。”（页359）虽然依然存在着权力失控的地带，但法律一直在努力，“对无限制行使权力的作法设置了障碍，并试图维持一定的社会均衡”（页360）。而法律实现这种均衡的一个重要手段就是“在个人和群体中广泛分配权利”（页361）。

（2）法律与权利

根据博登海默在对正义的概念，可以看出正义的要求很广泛，“在某种程度上都同人类的共同需要有关系”（页271），而这些需求与权利的概念不谋而合。因为，权利在英文中一般表述为 right，就是指正当的，与正义、法律或道德相符合的或是某人生来就享有的合理需求。“只要一个现行的法律制度满足了人们的基本需要和要求，社会就会认为该法律制度是正义的，或者其合理的程度至少是能为人们所接受的。”（页324）也就是说，一个正义的法律制度，至少是确认和满足了人们基本权利的，否则，就会妨碍它成为一种法律制度。此外，博登海默还认为，正义的三个基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它们之间实现合理的平衡就是一个法律制度真正成功的标志”（页325）。所谓植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本权利。所以，一个法律制度成功与否，就在于能否合理分配和平衡人的基本权利。

（3）权利与权力

关于权利与权力的关系问题可以说是法学的基本问题，“在法律的规范、条文、制度、体系以及法律活动(立法、守法、执法、司法等)和法学研究，乃至法学流派的形成中，始终贯穿着对这一基本问题的回答。”

那么权利权力的具体关系究竟是怎样的呢？通说认为，“权利和权力是对立统一的”。首先，权利是权力的本源，无权利便无权力。卢梭从社会契约论的观点出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。其次，权力又是权利的后盾，无权力的保障便无从享受权利。例如，如果没有权力通过强制手段使义务得以履行，公民的权利将难以实现。第三，权力与权利此消彼长，相依共生，共寓于法律之中。如果一个国家的法律对公权规定太多且限制不够，对权利的规定和保护规定不足，就极可能造成公权力的扩张和滥用，从而侵害私权利。因为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此权力不应过度集中 ,而应适量分散，从而达到权利权力的相互制约。正如博登海默所说，一个纯粹的和最为完善的法律形式，将“成功地排除了私人和政府以专断的或暴虐的方式行使权力的可能性”（页234）。

四、回归现实的反思

读完此书，掩卷沉思，在感叹作者博大精深的创作之时，也不免产生了一些困惑。虽然博登海默先生将秩序和正义综合在一起，提出了自己对法律的独特见解，也提供了一个在各种社会利益的冲突中解决法律理论问题的折中方法。但是，先生却未能告诉我们如何解决制度设计中秩序与正义的冲突，亦未能告诉我们如何才能使权力、权利在法律框架下实现平衡。

回归现实，面对众多被遗忘的权利和被滥用的权力，我们不得不沉思：权利与权力将如何博弈？

在我国的历史传统中，国家权力始终处于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法纠民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是镇压、控制和威胁个人的暴力工具”近代以来，我们曾经试图改变传统，移植西方的法律方法和法律制度，并结合自身实际进行了改革与创新，但始终因摆脱不了行政主导的命运而徒有虚名。这是我国法治建设中最为致命的弱点。有些学者指出，法律与权力的一体化，直接导致了法律与社会的分离，造成法律对权利的限制和消解，也是权力腐败和滥用的一个重要原因。这种说法不无道理。

可是，法律本来是而且应该是社会权利的存在形式，是社会得以制衡国家权力最有力的手段。诚如博登海默所说“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力”（页358），“所以在许多方面我们都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量”（页361）。

因此，要使法律在权利与权力间达到平衡，首先，要使法律回归社会，使法律真正成为规范和实现人民权利和利益、促进社会发展必不可少的手段。只有使权力来源于社会，它才会尊重社会的利益和价值。这也是法律正义性的本质要求。其次，在法治观念上，把对个体权利的保护作为法治的出发点和归宿，从个体自由平等权利的实现出发来诠释国家权力的运作；充分发挥法律对权利权力的平衡、调节功能，从而使权利与权力在博弈中平衡。最后，应正确处理权利权力的互动关系。我们应逐步从权力为主导的社会向权利为主导的社会过渡，最终实现由权力制约、控制权利走向权利产生、制约权力；权力限制权力；权力保护权利的互动平衡。

上述三个方面表现在制度设计上，就是要弱化权力在法律过程中的作用，强化公民对法律过程的参与，增强民众基于法律的自主性，减少其对权力的依赖；同时，要使法律真正有力量、有权威，关键还在权力。法律必须得到权力的支持和尊重。要使权力支持和尊重法律，国家制度必须蕴涵权力制衡机制，并进一步扩大权利保护机制。只有权利和权力的相辅相成，才能更好地推进我国转型社会的法治化进程。

第五篇：读《法律哲学与法律方法》有感

读《法律哲学与法律方法》有感

【作品】 《法律哲学与法律方法》

【作者】 博登海默 邓正来【译】

【出版社】 中国政法大学出版社

想看《法律哲学与法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法课程的时候老师经常把分析实证主义法学、自然法和社会法学进行对比分析。由于才疏学浅，一直对各个学派为何而争，各学派的核心观点和代表人物不明就里。关于斯多葛派、托马斯、格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯宾若莎、萨维尼、奥斯丁等一系列历史人物实在不了解。听老师在讲堂上侃侃而谈在下面听得实在憋屈，索性把博登海默的《法律哲学与法律方法》花了一周左右时间啃下来。终于可以理清老师上课的思路和脉络，不失为一种收获。

《法律哲学与法律方法》全书大抵分为三大部分，分别是第一部分的法律哲学的历史导读；第二部分法律的性质和作用；第三部分的法律的渊源和技术。

第一部分作者从古到今梳理影响法学历史进程的法学流派及其代表人物。作者从古希腊说起，他认为古希腊时期法律和宗教合一，后期诡辩派的出现，他们主张的强权即公理使得自然法和社会法逐渐产生分离。这时期的柏拉图所倡导的社会蓝图是人生而不平等，在《理想国》中，他声称最理想的国度应该要区分清楚统治者、辅助者、农民和手工艺者，让他们各司其职，整个社会才能够运行有序，柏拉图并不特别虔诚相信法律的作用；而在亚里士多德时期，亚里士多德虽然认同柏拉图的主张，但他较为敏锐地意识到权力会导致人性的丧失，提出了要法治不要人治的主张。他认为以正当方式制定出来的法律具有最终的权威性；在此之后出现了斯多葛派，该流派认为世界上有一种遍及宇宙的普世力量，那就是理性，这是正义和法律的基础。西塞罗更是进一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。

到了中世纪时期，政教不分。在此期间诞生了很多为宗教至上提供理论来源和法理支撑的学说，最早期的宗教教义以奥古斯丁的学说最为流传盛行，他认为国家制度起源于人性的腐败，教会对国家拥有绝对的权威。国家只是作为人间和平的工具才是正当的。国家必须捍卫教会，执行教会的命令，并经由实施世俗的法律来维护人与人之间的秩序。而后托马斯认为世上有四法存在，分别是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最为主要，自然法是从永恒法中抽出一些规则所组成，神法是上帝发布的一些具体的命令和制定，人法则是人世间订立的法律。其后出现了中世纪唯名论与唯实论的论证。唯名论认为自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人之感觉的认知。而唯实论则认为外在世界存在与主观意象一一对应的实物。

等到了古典时代，政教开始出现分离，具体分为三个阶段，分别是第一阶段的文艺复兴和宗教改革之后从中世纪神学和封建主义中求解放的过程。代表人物格劳秀斯、霍布斯、斯宾若莎、普芬道夫和沃尔夫。第二阶段权力分立保护个人天赋权利，代表人物洛克和孟德斯鸠。第三阶段人民的“公意”,代表人物卢梭。格劳秀斯和普芬道夫认为人人平等，任何人不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉求中适当地控诉侵犯其平等权利的行为；霍布斯认为人的本质是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正义的，但却可能是邪恶的。要成立君主专制的政府形式。斯宾若莎认为只要人生活在自然统治之下，就会导向争斗和失序；洛克反对霍布斯的专制形式，倡导有限权力政府。分权主要为立法权和行政权分离，最后人民说了算。孟德斯鸠则主张三权分立；到了卢梭时期，卢梭的思想更为激进和浪漫，他认为每个人向全体奉献自己，实际上就是没有向任何人奉献自己。在市民社会，个人不服从个人，只服从“公意”.卢梭的理论很容易导致专制民主制。

在古典时代之后，德国出现了先验的唯心主义思潮。以康德为首的学者认为人是经验现象世界的一部分。他认为存在着两个世界，其中自由与人之理性的世界是真实的世界，物质和因果关系的经验世界是虚幻世界。康德更加倾向于认为外在物质的世界是虚构和无妄的。在康德的基础上，费希特则主张纯粹的唯心主义，他认为所有哲学思想的出发点和核心都是而且必须是智性人的自我。而黑格尔在前人的基础上更进一步发展了唯心主义，他将唯心论由主管唯心主义拓展到客观唯心主义。黑格尔提出进化的新观念，他认为社会生活的种种表现形式，都是一个能动的，进化的过程的产物。历史运动的背后存在一个伟大的理想，即实现自由。黑格尔的这种进化的新观点为历史学派的出现提供了契机。

历史学派在德国的代表人物当属萨维尼，萨维尼认为法律是那些内在地、默默起作用的力量，深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”;而美国的梅因则认为各民族的法律发展史表明一些进化模式会在不同的社会秩序中和相似的历史情势下不断重复地展现。迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。斯宾塞则提出了法理进化理论，他认为文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果。而生存竞争、自然选择、“适者生存”则是这一进化过程中主要决定因素。文明发展有两个阶段：第一阶段是原始的或军事的社会形态。第二阶段是增加对政府职能的限制，以增进个人自由。马克思集前人思想之大成，开创新的提出了马克思主义思想，他认为法律是不断发展的经济力量的工具。法律是通知阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具。在未来的共产主义社会，作为社会控制之工具的法律将会逐渐减少其作用并最终消亡。

除了唯心主义、历史学派、自然法学派外，还有以边沁、穆勒和耶林为代表的功利主义法学派。边沁认为政府得职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。穆勒认为人具有比动物的欲望更高级的官能。耶林认为法律的目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡。法律是一种实现功利目的的工具，被称为社会功利主义者。

在此之外，奥斯丁、凯尔森则提出了分析实证主义学说。该学说试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。认为只有实在法才是法律。奥斯丁试图将法理学同伦理学相分离，凯尔森更加激进，他提出纯粹的分析实证主义学说，他希望消除法律科学中的政治和意识形态的价值判断，还希望使法律理论摆脱一切外部因素和非法律的价值判断。认为法律是由不同层次的法律规范组成的等级体系。之后还出现以庞德为首的社会学法学，卡多佐霍姆斯等人的法律现实主义。还出现自然法的复兴和价值取向法理学。

第二部分作者对法律的性质和作用进行深入的探析。他首先先从秩序入手，从自然界有序模式普遍性的角度、个人生活与社会生活的角度、对秩序的内心需求角度、对比了无政府状态和专制政体的缺点，从而认为法律的普遍性要求之一就是必须维护世界的秩序。秩序成为法律形式上必须落实到位的关键要素；紧接着作者又将视角投射到正义的内涵之中。作者首先界定了正义的目标，即满足个人的合理需求和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度，指出这是维续文明的社会生活所必需的。然而作者对正义的内涵却无从界定，他对比了历史上权威人士对正义的定义，有与理性相挂钩的、有与平等相挂钩的、有与安全、自由等概念相比较。最后，作者一一比较了正义与自由、平等、安全、福利、理性的区别和联系，最后得出结论认为法律就是秩序和正义的综合体。并区别开法律与其他社会控制力量的区别，指出法治的利弊。

第三部分，作者分析了法律的渊源和技术，探析法律的正式渊源和非正式渊源，并分析法律的科学方法的范式以及司法过程中的技术。

整本书的脉络清晰明了，内容详实，干货多，读起来带劲。

从这本书中我学到很多。

第一，虽然我学习的专业是法律，但从书的第一部分学习可以看出。所有学科的起源应该都是来自于对宇宙的追问和探讨，对人生意义的探寻。柏拉图、亚里士多德、托马斯等一系列哲学大家所探讨的问题绝不仅仅是法律问题，他们追问的是宇宙深处的秘密，人性的深处。人为什么活着，存在的意义是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出现。从而衍生出法律这门学科出来。部门法存在的前提可以由宪法所赋予，这也就是所谓的宪法资源。而宪法存在的前提从哪里去获得？没有。任何问题的追问都会陷入对元问题的探寻，而元问题是没有答案的，这个答案的探寻就落在哲学家身上。以此推演，经济专业、社会学科、甚至是自然学科。所有现存的学科的无穷追问，都会面临一个问不下去的问题。所以任何的学科都需要价值前设。也就是说必须需要一个理论的基础以支撑一门学科的发展。法律的理论基础就是《法律哲学与法律方法》第二部分的探寻结果：法律是秩序和正义的综合体。法律的最原始的价值前设就是世界上存在秩序和正义，这是让每个人、社会可以很好生活发展的基础。从而确立秩序和价值的无上地位。法律就此沿着这两个价值基础开疆拓土，成为一门繁衍成长的学科。

第二，从第一部分历史上对真理的探寻可以看出，从古至今并不存在绝对的真理，哲学家对不同的学说甚至存在大量的疑义和分歧。这是否意味着我们要对探寻法律的终极真理报失望态度呢？不是的。世界是变化发展的。任何哲学大师的学说之所在在他所在的时代存活下来并指导当时的时代向前发展，就说明哲学的探寻能出成效。如果我们接受“真理是任何特定时间人民经验的总和”的说法，我们就可能更能够坦然面对不同学说的争鸣和互相挑衅质疑。不同时代学说之间的隔空甚至隔世对话，碰撞、争鸣，才更可能在新时代产生更灿烂夺目的时代成果。世界上有没有永恒不变的真理，不知道。但人们一直在前进。如果失去对未知的好奇和探寻，人将成为一潭死水，波澜不惊，历史终结，时代崩溃瓦解。

第三，单单从知识论的角度来说。我成功梳理了从古至今关于法律的争鸣，知道了何谓自然法学派、斯多葛派、分析实证法学派、社会法学派、功利主义、唯心主义等等，知道了各个领域的大牛。但同时也必须看到，我所接触的学派理论和学说都是博登海默的二次加工，我是对于别人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知识而不是各个哲学家最原始新鲜的知识，并且我对于博登海默的知识传授可能都没有吸收一半。如果需要更深入了解和学习，我必须要做的是去找各位大师的著作进行拜读。其次，对于这本书的后半部分，我看的并不是很透彻。这是我自己的看书问题。尽管我开始有意识的培养自己看书写读后感的习惯，但对于书的精读仍然不够，仍需要好好锻炼。