法制与社会-法制与经济-法制博览-《唐律疏议》与《法学阶梯》的比较研究[精选多篇]

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第一篇:法制与社会-法制与经济-法制博览-《唐律疏议》与《法学阶梯》的比较研究

《唐律疏议》与《法学阶梯》的比较研究

——基于经济法专业角度

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摘要

通过对《唐律疏议》和《法学阶梯 》的对比和分析,对于经济法的发展和研究来说,可以揭示出全新的理论基点和呼应之处。每一部经典的法律著作,都有其核心思想、理论基点和逻辑结论,对于这两部经典著作来讲,也不例外,而从经济法的角度分析和解剖这两部著作,更会获得不同方面的认识——《唐律疏议》更为偏向于软法之治,德主刑辅;而《法学阶梯》更加偏向于本质上的正义观。通过对两只的分析,以期为经济法的发展提供指导,亦为经济法的追根溯源提供思路。

关键词:软法 正义观 实质正义

目 录

摘要...........................................................1 一.《唐律疏议》的基本思想分析.................................3 二.《唐律疏议》与现代经济法理念和原理的呼应与契合.............4 三.《法学阶梯》的基本思想.....................................5 四.《法学阶梯》与现代经济法理念和原理的呼应与契合.............5

(一)经济法正义观的缘起.....................................6

(二)经济法对正义观发展的推进...............................7

(三)小结...................................................7 五.总结.......................................................8

众所周知,《唐律疏议》中华法系的代表,《唐律疏议》是唐律的精髓和骨干;而 《法学阶梯》既是罗马法的重要组成部分,又是罗马法的“全部法学的基本原理”之所在,因此,以《唐律疏议》和《法学阶梯 》为对象来探讨其对当今经济法学科的借鉴意义,是可行的,也是具有时代意义的,在比较法上是可行的,《唐律疏议》与《法学阶梯》从两者根源和本质逻辑上所表现出的不同,映射到经济法学领域,是对经济法学科不同指导思想的反映和体现,同时也为当今经济法学科理论的溯源,以及未来发展路径的展望,提供了充分的分析材料,指出了理论分析和研究的思维路径。

一.《唐律疏议》的基本思想分析

《唐律疏议·名例 》在其开篇中说: “德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也”。这段话的意思是说,德礼是政教的根本,刑罚是政教的辅从,两者的关系犹如黄昏与早晨(相续为一天)、春天与秋天(相续为一年),它们相互配合构成完美的整体。这是对上述文字的直译,如果仔细分析,就会发现它的内涵远不是这么简单。首先,它融合了儒、法、道三家的思想。从概念的倾向上讲,德礼“是儒家的”,刑罚是法家的,“昏晓阳秋”是道家的。儒、法、道三家的思想在国家法典中融为一体,这是西汉以来中国法律发展到唐代 越来越完善的表现,且随着唐律对中国周边诸国的影响,以《唐律疏议》为核心的唐律由此成为中华法系的象征和代表。其次,《唐律疏议》的这段话渗透了中华文化之道,体现了从“阳主阴从”到“德主刑辅”的道德原理结构。

礼法结合、德主刑辅的哲学基础或者说法理依据是阴阳合一、阳主阴从的中华文化之道。依据中国经典表述,道的基本构成是阴与阳,所谓一阴一阳之谓道,此一阴一阳就是道或后来被称之为太极的两仪。阴与阳这两者的关系是对立统一,其中对立中有相涵相摄,相涵相摄中又有支配,阳在其中起主导和支配作用,形成阴阳合一、阳主阴从的结构。按照中国古典思维,阳代表德性,“ 阳主”意味着事物的属性依德。因此,如上所述,道虽然可以用来指称事物的原理,但实际上道原本所表达的是事物的秩序结构,德是事物的内在性质。这亦就是说道是德的表现形式,德是道的存在依据,道与德共同构成了事物的统一性。这种社会治理的理念,反映到法学的领域,就是我们通常所说的,德主刑辅,礼法相结合,换句话来说,就是说,尊重社会的基本运行规律,运用道德礼法这种软法对社会进行治理,并以此为社会治理的主要方式;同时,辅以刑罚,对于现代法治来说,就是运用强制性的法律桂法,对道德礼法,即软法无法发挥作用之处,对危害社会秩序的行为进行强制性的纠正,即法理学通常所说的硬法。这样软硬兼施,方可实现治理社会的理想效果。

二.《唐律疏议》与现代经济法理念和原理的呼应与契合

软法的概念由来已久,中国的法学界,老一辈的法学家罗豪才认为:“法是体现公共意志的,由国家制定或认可,依靠公共强制或者自律机制保证实施的规范体系。其中体现国家意志与依靠国家强制力保证实施的法规范就是硬法,而软法是不能运用国家强制力,当不排除公共组织的内部强制力而保证实施的法规范1”。在关于软法的内涵的广泛的讨论中,软法的个性与特点越渐的清晰,从而形成了为人们所公认的四个特征:“从主体上看,软法规则的形成主体具有多样性,既可能是国家机关,也可能是社会自治组织或混合组织等。从形式上看,软法的表现形式不拘一格,既可能以文本形式存在,也可能是某些具有规范作用的惯例。从内容上看,软法一般不规定罚则,它通常不具有像硬法那样的否定性法律后果,更多的是依靠自律和激励性的规定。从效力上看,软法通常不具有国家强制约束力,而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用2。综合多个法学家的学说和软法的特征,我认为,软法可以定义为:原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则。

但同时,对于经济法来说,也存在诸多的强制性规范,诸如劳动法的相关规定、食品安全法以及环境保护法的相关规定,均对相关行为主体规定了一系列的强制性规范,并借助民事责任、行政责任和刑事责任的交叉运用,为市场经济条件下,各方主体的规制,进行了强制性的规定,从而保证经济法在“软法”的特性下,而不失作为法律的最基本的特性,即“强制性”,从而保证经济法在实行领域刚柔并济,共同保证我国市场经济的健康运行。由此可见,从指导思想领域,我国经济法兼具软法和硬法的特性,即有通过不具有法律约束力的规则对市场经济就行调教,也有通过强制性的法律责任,规 12 罗豪才:《软法亦法》,法律出版社,2009年第一版,第23页

李丽辉:“软法概念探微”,《昆明理工大学学报》,2006年12月第4期,第44页 范市场主体的行为,从这一点来说,正好契合了我国《唐律疏议》中,尊重社会的基本运行规律,运用道德礼法这种软法对社会进行治理,并以此为社会治理的主要方式;同时,辅以刑罚对社会进行治理的基本思想,可为延续了《唐律疏议》的基本指导思想,一脉相承。

三.《法学阶梯》的基本思想

依据《法学阶梯》,罗马的法律分为公法与私法,私法包括自然法、万民法和市民法,罗马私法是罗马法中最有特色和影响的部分,《法学阶梯 》就是有关这部分的内容。根据《法学阶梯》的描述,从自然法到万民法再到市民法是一个法的链式整体,这三种法既分别对应于自然界、人类社会和罗马国家,同时自自然法以下又依次复合通用,从而在形式上形成一个从大前提到小前提再到结论的完美逻辑。根据这种逻辑,万民法是市民法的上位法,自然法又是万民法的上位法,所以,自然法既是万民法和市民法的效力渊源,又是万民法和市民法的正当性来源。这意味着自然法是罗马法的母法,自然法理论就是包括万民法和市民法在内的罗马法的法理依据,换句话说,自然法理论就是罗马法的原理。

自然法理论是西方法学的根基,所以自古希腊、罗马以来,有关它形成了不同的学说,但正义始终是它的核心和本质。从这个意义上说,自然法理论就是一种正义理论,自然法学就是有关正义的法学。这与《法学阶梯》所说的/法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学”,是全部一致的。而这种一致性,对于法学来说,并非其发展历史上的一个偶然现象,而是一种法学发展的必然。因为罗马法的理论是自然法,自然法的核心和本质是正义,所以法学必然是关于正义和非正义的科学。只是由于当时自然法在人们的观念中还具有神性,即 《法学阶梯 》第一卷第二篇所说的“各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的,因此始终是固定不变的”。所以,法学亦是“关于神和人的事物的知识”,但不管是神还是人的事物的知识,其知识亦即法学的核心和本质都不外乎是正义而已。这样说来,正义是罗马法的理据。

四.《法学阶梯》与现代经济法理念和原理的呼应与契合

(一)经济法正义观的缘起

作为具有“后现代性”的经济法,是指国家在克服市场失灵的过程中所制定的调整具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称,其客观基础表现为“市场失灵”与“政府失灵”两个方面。在西方资本主义发展早期,以亚当·斯密为代表的古典经济自由主义提出了著名的“经济人假设”,认为在市场经济条件下,市场主体享有充分的自由,他们都能根据自己的理性在利己心的支配与驱动下,追求自己的利益。在这一过程中,所有经济人在市场规律的调节下,自发地协调相互间的共同利益,政府无须干预,其职能仅限于“守夜人”的角色。“经济人”理念过分强调人的自由,却忽视了由于市场主体对赢利的过度追求的本性,无限制的自由导致了某些主体自由的极度扩张而损害其他主体的自由,从而也损害了社会整体利益的提高。从正义价值的角度出发,对自由权利的追求是孕育于人类基本的自然倾向的,但是我们也无法避免自由被个人和群体的滥用。这些市场自由竞争固有的缺陷主要表现为:对利益的过度追求,采取垄断或者不正当竞争的手段来获取,导致市场秩序的混乱,损害其他竞争者和广大消费者的合法权益;利用自身的信息优势,破坏市场供求关系平衡,导致社会资源的浪费,损害信息弱势群体的利益;通过经济的外部性,转嫁由于自己的生产所导致的不经济情形等等,这些被统称为“市场失灵”。而这些失灵现象靠传统的民事法律是难以调节的。

正是由于市场存在自身难以解决的“失灵现象”,才催生了国家以社会利益的代表者对市场进行干预,从而弥补市场缺陷,达到资源的优化配置。但是“政府的缺陷至少与市场一样重要”,政府在矫正市场失灵的过程中,由于自身视阈的局限,往往又会导致“干预的失灵”,其产生的影响又会波及市场的健康发展。这些“政府失灵”主要表现为政府干预不到位、干预错位以及干预不起作用,而传统的仅致力于内部控权的行政法在规制政府失灵方面又存在自身的局限性。

正是由于市场和政府双重失灵的存在,造成了单靠传统的民法或行政法难以解决的困境,从而催生了以社会利益为本位的经济法的产生。传统民法或者行政法所追求的正义价值总是与其部门利益直接挂钩,而在克服民法和行政法所不能企及的基础上所产生的经济法则具有自己独特的正义取向,这种正义价值也是市场领域的正常运转所期盼的正义观的表现的利益。

(二)经济法对正义观发展的推进

与民商法的正义观念相比较,经济法追求实质正义,而民商法、行政法追求形式正义。传统民法将所有的民事主体视为完全的抽象人格平等,强调对每个民事主体予以相同的保护,赋予他们相同的民事权利,设置相同的民事义务。它认为只要所有竞争都按规定的程序进行、所有资源都向参与竞争的民事主体开放,这就是公平的,“这种公平是一种形式上的公平,也就是同样情况同等对待的”。形式正义在确保市场主体的自由平等、避免政府权力的滥用、维护法律的预期稳定以及适用法律的公平性和一致性方面发挥了重要的作用。但是,过分地追求立法和司法过程中形式正义取向,使得法律在适用中忽视了个体人格之间现实差异,回避了法律本身所固有的僵硬和滞后性问题,造成法律实质上演变成了维护社会强者的工具。其在表面上似乎是维护形式正义,但实质上却存在一些维护非正义的阴影。

民法的局限为经济法的产生提供了历史舞台,它以现实的不平等为基础建立公平体系,在承认市场主体资源禀赋差异的基础上,对社会经济秩序进行差异化的干预和规制。在经济法的理念中,每个人是有差别的,但是每个人又都有平等的生存、受保护和追求幸福的权利。这就要求法律不仅要保护在竞争中有较强竞争能力的人,也要保护在竞争中由于自身难以排除的原因而处于弱势地位的人。由此观之,与代表经济自由主义与法律形式正义的传统民商法相比,经济法注重于自由与干预协调以及实质正义的价值目标。

由此观之,经济法的正义观,与《法学阶梯》朴素的正义观是遥相呼应的,是相较于民法和行政法学科中的正义观念,更接近于正义本源的一种正义观,是更有利于社会和谐与公正发展的一种正义观,可以说,在民事法律的基础上,极大的发展了正义观念的含义与外延,对正义观的全面认识和全新认识,提出了一种新的思路和分析方式。

(三)小结

经济法不仅体现了《法学阶梯》的正义观,更是从实质正义的角度,完善和丰富了正义观的历史含义,为以后正义观的进一步分析和研究,奠定了理论分析的完整视角,也为法治的发展提供了更为全面的考量空间,从而使法律在争议的道路上,能够更为接近“应然法”中的正义观念。总之,经济法的正义观,对于《法学阶梯》来说,既有继承,又有发展。

五.总结

通过对《唐律疏议》和《法学阶梯》的分别解析,继而通过对两者与现代经济法理念和原理的呼应与契合的深入分析,可以明显的得出两个截然不同的结论,即对于《唐律疏议》来说,其更偏重于经济法作为一种软法,而对社会进行治理的角度,可以说,穿越千年的历史,从经济法的理论来分析《唐律疏议》,其也是软法之治,与强制性规范治理相结合的一种社会治理方式,与现代经济法不谋而合,以求在尊重社会本质规律的基础上,辅以强制性的规范,实现社会的良性、和谐运转。而对于《法学阶梯》来说,从经济法的理念和思维的角度来看,《法学阶梯》更为偏重于对正义观的阐述,但是,从现代经济法学的理论发展来看,《法学阶梯》并没有论及实质正义的概念与实现方式,而经济法在这一点上,就弥补了这一点的缺憾,在正义观内涵和外延的完善上,更近了一步。

总而言之,从经济法的角度来分析,《唐律疏议》更偏重于软硬结合,突出软法之治的优势所在;而《法学阶梯》更偏重于正义观的阐述。而对于经济法来说,两者的侧重点虽然不同,但是两者的基本理念,仍然是经济法在今后的发展过程中仍然必须遵循和坚持的。

第二篇:《法制与社会》来稿注意事项

《法制与社会》约稿函

《法制与社会》杂志创刊于1992年,由云南省司法厅、云南省法学会主办,是一本集科学性、思想性、理论性为一体的综合期刊,是中国期刊协会“全国百家期刊阅览室指定赠送”刊物,公开出版、全国发行(国际标准刊号ISSN:1009-0592;国内统一刊号CN53-1095/D;邮发代号:64-52)。《法制与社会》杂志立足西部,放眼全国,在全国各地建立有20多个发行网络,发行量连年递增,影响力覆盖全国。本刊并被中国知网、万方数据、龙源、维普资讯等专业网站全文收录。

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2.基金项目 凡须注明项目名称的,将项目内容、主持人、编号置于文章标题下,作者简介前。

3.作者简介 如:李二,武汉大学法学院,硕士研究生,研究方向:经济法。4.摘要 摘要用第三人称写法,不超过150字。如:摘要本文从贫困大学生的定义为切入点,对我国目前贫困大学生的心理健康现状及影响因素进行探讨,为切实的改善我国贫困大学生的心理健康状况提供依据。

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6.文内标题简洁、明确,层次不宜过多,序号为:

一、(一)1.(1)1)第一层次一般为黑体,第二层次一

般为楷体,不加任何标点符号,同一层次的格式须统一。

7.数字用法 凡公历世纪、年代、年、月、日、时刻、各种记数、计量均用阿拉伯数字;夏历和建国以前 的历史纪年用汉字,并以圆括号加注公元纪年;邻近两个数字并列连用表示的概数,采用汉字。

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10.参考文献 对文章所参考的文献的作者、出处、版本等详细情况的注明,不得与“注释”中的内容有重复。格式与示例:

(1)专著格式:主要责任者.题名.出版地:出版者,出版年. 示例:[1]何勤华编.外国法学经典解读.上海教育出版社.2006.

(2)论文集格式:作者.题名.编者.文集名.出版地:出版者.出版年.

示例:[2]林毅夫.收入差距扩大症结在改革.关鸿,魏凭.经济透视.上海:学林出版社,1997.

(3)期刊文章格式:主要责任者.题名.刊名.年(卷期).

示例:[3]何克抗.E—learning与高校教学的深化改革.中国电化教育.2002(2).(4)报纸文章格式:主要责任者.文献题名.报纸名,出版一日期一(版次).

示例:[4]于静.在中国一东盟自贸区基础上发展东亚合作.广西日报,2007-01-18(10). 11.版面 一般每个版面不超过2200字符(含空格),即两个版面不超过4500字符(含空格),3个版面不超过7000 字符(含空格),在文首注明是1P或2P或3P,依次类推。

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第三篇:《法制与社会》约稿函

《法制与社会》约稿函

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示例:[2]林毅夫.收入差距扩大症结在改革.关鸿,魏凭.经济透视.上海:学林出版社,1997.

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示例:[4]于静.在中国一东盟自贸区基础上发展东亚合作.广西日报,2007-01-18(10).

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第四篇:法制与生活

法制与生活

603张奕妮

依法治国是我们国家治国的基本方略。率先建立文明法制教育,大力提高精神文明建设和民主法制建设水平,是我省建设社会主义和谐社会,增创环境新优势,建设经济强省,率先基本实现社会主义现代化的基本内容和根本保障。

邓小平同志指出:“法制教育要从娃娃开始。”青少年普法重点在于对广大中小学生进行法制观念的启蒙教育,使他们初步了解与青少年成长密切相关的法律常识,养成良好的遵纪守法行为习惯,增强依法规范自己的行为,依法自我保护和抵御社会不良影响的能力。

在生活中,法制也给了我们的保护,有许许多多的例子可以证明,比如《我有我尊严》这个例子也可以证明法律给了我们尊严,内容是这样的:有一次上体育课,体育老师说了为了安全,口袋里的东西都拿出来,放在教室里。上课铃还没响,同学们都跑到操场上了。上完体育课接着是自习课,教室里还是吵吵嚷嚷的。呼想,小倩惊叫了一声:“我的钱包不见了。”教室里马上安静了。突然,有人说:“会不会是小晶?”有人说:“那可不一定了,小晶家很穷。”小倩急了,大声地问小晶有没有拿。小晶没有拿,所以说她没有拿。可是没有人相信她,小晶哭了。这时,有人说搜她的书包不就行了。小倩马上打开书包,可是没有发现,小晶哭得越大声了。老师知道后,马上来处理,最后的结果还是公平的。老师还为同学们讲了法律常识:公共场合未经允许搜书包是对他人人格的一种侮辱,是侵犯别人尊严的行为。小晶虽然是一个穷孩子,但也是公民,公民的基本权利不因“贫富”差距而有差别,因为法律面前人人平等。

最后,老师还跟我们说真正的法律规定:根据《中华人民共和国宪法》第三十八条规定:中华人民共和国人民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。同学们听了惭愧不如,马上向小晶道歉。

法律,给了我们公民予保护,所以,我们要多读法律,走到哪里都是文明人,不被他人欺负,因为法律面前人人平等。

第五篇:政府与法制

自由并不廉价

作者的观点:大概延续了这个思路:两种保障——在自由社会里不应承受的收入波动是不可避免的——对某种经济地位的保障只有在一个按军事方式组织起来的社会才有可能——经济保障日益造成另外一些人的无保障——对保障日益增长需求的意义所在。

绝对的保障将是我们牺牲自由甚至生命为代价才能换取的,引用富兰克林既适应我们个人生活,也适用于国家生活的一个句子:那些愿意放弃基本自由来换得少许暂时保障的人,既不配得到自由,也不配得到保障。

当一个人并没有信心靠自己的奋斗找到前途时,而单纯将自己的前途附庸在集体的保障上,那么在他身上也很难找到独立的精神和坚强的个性,也找不到自由的人格。

作者首先对保障进行了阐述,并划分出了两种保障类型:

(一)有限度的保障:

1、基本的生活保障。

2、提供应对普通意外事故的准备。这种保障确保人们维持基本生计的需求,可以是大家都能够获得的,是人们可期望的正当目标,并不会对自由造成影响。

(二)绝对的保障。这种保障可以用来保障某一种生活水准,并且只能向一部分人提供,并且在很大程度上会以一种特权出现。

第二种保障对自由具有潜在的巨大危害:

(1)这种保障只是在不同集团之间做出选择,而不是全体。保障越来越变成特权的样式。这就会造成个人能力的颓废、不安全感的增加、积极性的降低。因为事实上,当一个人所处的工作拥有绝对的保障的话,那么他将不在依据个人喜好和自由来选择工作,因为他选取工作的收益损失不再由自己承担,这是适用于主观评价的报酬,而不是与个人努力地报酬相符合;是由掌握有效收入的分配者承担,那么他选择工作的自由也由分配者来承担。同时由于缺乏自由竞争的奖惩措施,那么制裁最终将付诸绞刑官。为了经济的保障,人们最终将付出自由甚至生命作为代价。这种保障的类型最终则会建立相似于军事化的管理模式。

(2)一个富人得势的世界仍比一个只有得势的人才能致富的世界要好些。绝对的保障产生了刚性的社会。有职业保障的人和无职业保障的人之间造成了绝对的鸿沟。那么获得保障所需要付出的代价将会越来越高昂,甚至以自由为代价,也在所不惜。我们越试图用干涉市场制度的方法来提供更充分的保障,有些人就越缺乏保障;并且,更糟的是,在作为一种特权而得到保障的那些人的保障和没有这种特权的人日益增加和无保障之间的对立也变得越大。并且,保障越具有特权的性质,而没有特权的人所面临的危险越大,保障就越为人们所珍视。随着有特权的人数的增加,在这些人的保障和其他人的无保障之间差别的增加,就逐渐形成了一套全新的社会价值标准。给人以地位和身份的不再是自立,而是有保障,一个青年人拥有领得年薪的确定权利比对他怀有飞黄腾达的信心更是其结婚的资格,而无保障则成为贱民的可怕处境,那些在青年时就被拒绝于受庇护的领薪阶层之外的人,要在这种处境下终其一生。

(3)对待商业竞争精神的蔑视造成个人自由竞争和创造力的退化。雇佣一百个人被视为剥削,指挥一百个人却是光荣的。这种传统在德国首先得到体现,然后正是德国,这样一个吏治国家,几乎在任何一个领域,最终沦为了当局的指导。

直面历史,不得不承认哈耶克的担心在诸多共产主义国家的历史实践中成为不断重复的人类灾难。人类对保障的向往也正是人类对幸福的渴求,然后在绝对保障的追求中,我们难免要付出巨大的代价。正如哈耶克在书中所说的那样,我们必须坦白的认识到一个事实:即只有付出代价才能得到自由,并且,就我们个人来说,我们必须准备做出重大的物质牺牲,以维护我们的自由。

英国哲学家罗素说:“参差多态乃是幸福生活的本源。”如果罗素先生的这个判断是真命题,那么任何违背多元化谋求一致性的努力都将产生负面的效果,无数伟人“环球同此凉热”的愿望或许最后都将以社会积蓄的反扑而告终。如同那些远去的热烈的社会主义鼓吹者,从没有人质疑她们伟大的道德情操以及坚韧的超人品质,然而如果他们的终极梦想就是建立一个个人人都要具备伟大道德情操随时准备牺牲的社会,这个社会恐怕也终难以持久。

最后引用一句话:“总是使一个国家变成人间地狱的东西,恰恰是人们试图将其变成天堂”。我们所奢望的天下大同的绝对保障,难道不是如此吗?

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