我国醉酒驾驶入罪的不足与完善

第一篇：我国醉酒驾驶入罪的不足与完善

摘要：《刑法修正案

（八）》将醉酒驾驶罪纳入刑法规制，另立一条罪名—醉酒驾驶罪，虽然对其做出了相关规定但是仍然存在许多不足之处，如：只将醉酒驾驶行为规定为犯罪，而且对醉酒驾驶规定的刑罚有过轻之嫌，并不能从根本上遏制社会上醉酒驾驶、酒后驾驶行为，也不能有效的惩治犯罪。针对此我们必须对其进行完善，主要从将酒后驾驶行为纳瑞刑法规制范围和刑法合理设计上合理完善，以期更好地解决醉酒驾驶罪中存在的问题。

关键词： 醉驾

交通肇事

立法建议

危险方法危害公共安全

Abstract:

criminal law amendment(eight)" will be incorporated into the regulation of criminal law against the crime of drunken driving, another accusation-drunk driving offense, while to make the relevant provisions but there are still many shortcomings, such as: only the drunk driving behavior as the crime of drunk driving, and prescribes penalties are too light to disrelish, and can not fundamentally curb society on drunk driving, drink driving behavior, cannot be used to punish the crime.For this we must perfect the, mainly from the drunken driving behavior, Swiss criminal regulation range and reasonable design reasonable and perfect of criminal law, in order to better solve the problems in the crime of drunken driving.Key words: drunk driving

traffic accident

endangering public safety

legislation

我国醉酒驾驶入罪的不足与完善

随着经济的发展，人民生活水平的提高，我国汽车保有量在逐年攀升，由此引发新的社会问题，即交通事故频繁发生，尤其是近年来一件件重特大交通事故案件的发生使得我国的交通安全形势异常严峻，人们痛定思痛发现醉酒驾驶已成为造成交通事故的罪魁祸首。然而我国法律对醉酒驾驶行为的规制现状引起人们极大的反思，面对行政立法规制醉酒驾驶行为的软弱和刑事立法规制醉酒驾驶行为的空白，社会各界广泛呼吁将酒后驾驶行为、醉酒驾驶行为规定为犯罪纳入刑法规制范围，强大的民意和社会舆论为醉酒驾驶行为进入刑法规范提供了立法契机。因此，我国于2011年2月25日颁布施行的刑法修正案

（八）将醉酒驾驶行为规定为犯罪，纳入《刑法》规制范围，填补了我国对醉酒驾驶行为在刑事立法上的空白。然而，刑法修正案

（八）的规定千呼万唤始出来，却依然是犹抱琵琶半遮面，只是将醉酒驾驶行为规定为犯罪，对于酒后驾驶却依然未纳入刑法规制，而且对醉酒驾驶规定的刑罚有过轻之嫌，并不能从根本上遏制社会上醉酒驾驶、酒后驾驶行为，更不能有效的惩治犯罪。面对醉酒驾驶、酒后驾驶行为，国际上许多国家的立法规定都将其纳入了刑法规制范围，并且科以严厉的刑罚。在对醉酒驾驶、酒后驾驶行为入罪的罪名考量和刑罚设计上，国际上许多国家的立法已在实践运行中得到成功的印证。我国应该借鉴国外相关立法实践，将酒后驾驶纳入刑法规制范围并且应该在刑罚设计上跟进国际立法实践，以达到从根本上遏制醉酒驾驶、酒后驾驶行为和有效的惩治犯罪的目的。

一： 酒驾行为的入罪的合理性

（一）符合社会风险控制需要

1.酒驾引发严峻的交通安全形势

随着我国经济的高速发展，我国的汽车数量急剧增加，重大交通事故发生率迅速攀升，给人民群众的生命和财产造成巨大的损失。酒后驾驶，醉酒驾驶，疯狂飙车等引发了一系列重大交通事故。据公安部的最新统计显示，截止2009年中国机动车保有量已经超过了2.6亿辆，而且还继续呈现快速增长之势[1]。伴随的交通安全形势迫使人们反思现行的相应法律，包括刑事法律。发现根源在于我

国现行法律对交通肇事罪处理过程过轻，对严重违章驾驶行为，特别是危险性极大的醉酒驾驶飙车行为是交通安全事故频发的主要原因。因此我国于2011年2月25日颁布施行的刑法修正案

（八）将醉酒驾驶行为规定为犯罪，纳入《刑法》规制范围。刑法修正案

（八）修订实施后，即2011年5月1日到11月30日之间，全国共查处酒后驾驶犯罪行为20万起，其中醉酒驾驶3.3万起。分别比去年同期下降44.4%和43.65%[2]。不可忽略的是，汽车在我国普及也就不到二十年，人们对汽车的危险性的认识还需要一个过程。为了有效惩治并预防醉酒驾驶罪，维护人民群众的生命安全，有必要对现行酒后驾驶的有关法律规定进行修改和完善，对酒后驾驶等严重违法行为应该加大惩罚力度，坚持宽严相济的形势政策，充分发挥刑法惩治和预防犯罪的作用，依法严惩醉酒驾车行为。

2.、酒驾严重威胁公民的人生和财产安全

生命无价，对个人来讲，生命十分珍贵，生命权是每一个公民最基本的权力。尤其是对生活在当代和平时期的人们来说，生命的重要性是无可比拟的，尊重生命，尊重人权，尊重每个公民的合法的生存权利，是当代社会最基本的理念[3]。而酒后驾驶，醉酒驾驶行为严重侵害了人们的生命权利和健康权利，更给社会的和平稳定造成了严重的威胁，应该得到刑法的严厉惩罚。

一起交通事故，不仅侵害了被害人的生命权，健康权和安全权，也同时危害了社会稳定及公共安全，更严重者会毁了一个家庭的幸福生活。醉酒驾驶更是造成重大交通事故的罪魁祸首，而且在经济社会发展的今天几乎成为一种社会现象。然而这种现象及其行为是对人的极大不尊重，是对生命的蔑视。是对我国法律的亵渎。长久以来由于我国刑法对酒驾行为的调整过于狭隘，惩罚力度不足[3]。一些人的法律观念过于薄弱，以身试法往往酿成了重大的交通事故。所以立法机关应该加强对酒驾的立法规制，完善醉酒驾驶的法律规定，增加对醉酒驾驶的定罪处罚，这既是在维护法律神圣的地位，更是对公民个人生命权和健康权的有力的法律保护。

（二）醉酒驾驶行为契合国际立法的趋势

他山之石，可以攻玉。在国外许多地区已经出台了一系列严厉的醉酒驾驶规制法规，尤其是近年来，出现了将醉酒驾驶法律制裁的趋势严格的立法态势。而且在这一点上，英美法系和大陆法系国家基本上是步调一致的。

1.英美法系国家规制酒驾的立法实践

英国虽是实行判例法的国家，但是其法律对将醉酒驾驶行为却有着十分详细的规定。这体现在1991年《道路交通安全法》的规定中，根据《1988年道路交通法》将醉酒驾驶引起的犯罪分为三种情形：一是在由于酗酒或者吸毒不适宜开车时驾驶机动车辆的，判决三个月以下监禁或者2500英镑以下的罚金，或者两者并用，是否吊销驾驶执照由法官决定；二是血液中酒精浓度超过预定驾驶罪，处2年以下监禁。如果没有特殊原因，剥夺驾驶的期限不得少于2年；三是上述状态下疏忽驾驶致死罪可处10年监禁[4]。虽然这对于杀人罪来说不是很高的刑罚，可是对于疏忽驾驶罪或其他酒后驾驶罪来说刑期要高很多。英国道路交通犯罪的立法在西方国家来说堪称最完备者之一。英国道路交通法在1988年颁布之后，又于1991年和1996年两次进行修订，其在道路交通安全管理方面规定了更为严厉的措施。英国刑法不仅有关于道路犯罪的危险犯，行为犯等规定，还在对受酒精影响而驾驶的行为方面制定了多个罪名。比如在处罚方面，对于危险驾驶机动车辆致人死亡的，依照普通法的传统应当定非预谋杀人罪，判处14年监禁或罚金，或者两者并罚。

美国《模范刑法典》第205.5条公然醉酒罪规定：“行为人以治疗之外的目的摄取酒精，麻醉品或者其他药物，致使在公共场合内的自己，他人或财产受到明显的影响或者干扰附近的他人的，构成犯罪。对于本条所规定的犯罪，行为人在过去一年内两次被判犯有该罪的，属于微醉，在其他情形下，本罪属于维警罪。”在美国，针对酒后驾驶，除当场吊销执照和入狱一年，对造成生命伤害的酒后驾驶员可以以二级谋杀罪起诉，最高可适用死刑。近年来，认证酒后开车的血液酒精浓度标准更是日趋严格，从0.08%到0.05%。不满21岁的人开车时不论其体内酒精含量，将一律逮捕并暂时关押在警局等其情形。对于21岁以上的酒后驾驶者如经查实其血液中的酒精含量超过0.1%则将对之以醉酒驾车论处。警方会根据其是否是初犯，是否造成重大人员伤亡，是否有驾车逃逸行为等，决定是否对他起诉[5]。

2.大陆法系国家规制酒驾的立法实践

德国是对醉酒驾驶及饮酒驾车规制均较为完善的成文法国家。德国《刑法》第315条a是对危害铁路，水路和航空交通安全罪的规定。该款规定“（1）因下 4

列行为危机他人身体，生命过贵重物品的，处五年以下自由刑或罚金刑。1.由于饮用酒或麻醉品或由于精神上身体上的缺陷，在无能力安全驾驶有机交通工具，悬空缆车，船舶或飞机的情况下，驾驶此等交通工具的（2）犯第1款第1项之罪未遂的亦可处罚。第316条是对酒后驾驶罪的规定：“（1）饮用酒精或其他麻醉品，不能安全驾驶交通工具（第315条至第315d）如其行为未依第315条a或第315条c处罚的，处一年以下自由刑或罚金刑，（2）过失犯本罪的亦依第1款处罚”。德国刑法典根据道路的不同类型对酒后驾驶行为作了非常细致的区别划分，对于铁路，水路，航空交通以及公路交通分别制定不同的罪名。从德国刑法对酒后驾驶行为的处刑来看，在德国刑法中，既处罚实害犯，也处罚危险犯。从受到侵害的法益角度讲，定罪时并不要求法益已然受到侵害，而只要求存在对法益造成侵害的危险就足够了[6]。

法国刑法典虽没有明确规定饮酒驾驶罪或醉酒驾驶罪，但其中却能找到关联条文对饮酒驾驶或醉酒驾驶行为进行处罚。法国刑法典第221-6条非故意伤害安全罪”因笨拙，轻率不慎，缺乏注意，怠慢疏忽或者因未履行法律或条例，强制规定的安全或审慎义务，造成他人死亡行为，构成非故意杀人罪，处3年监禁并科45000欧元罚金，明显蓄意违反法律或条例强制规定的安全或审慎义务的当处刑法加至5年监禁并科75000欧元罚金。”第233-1条对他人造成危险罪“明显蓄意违反法律或条例强制规定的安全或审慎之特别义务，直接致他人面临死亡或足以造成身体损伤或永久性残疾的紧迫即发生危险的，处1年监禁并科15000欧元罚金[7]。酒后驾驶行为在法国刑法理论中是一种典型的“蓄意置他人于危险”饮酒以及醉酒不能驾车是法定的审慎义务，任何驾驶员都具有知道酒后驾驶容易引发交通事故与破坏交通安全的常识。可以看出，法国对酒后驾驶的处罚也是非常严厉的[8]。

日本人口众多而交通道路窄，醉酒驾驶同样成为严重的社会问题。对酒后驾驶罪日本《道路交通法》在2007年修订之后日趋严厉。日本过去在司法实务中，多以过失致死伤罪及道路交通法中规定的相关罪名来对“飙车”和“醉驾”等导致被害人严重伤害甚至死亡的恶性交通肇事案件定罪处罚[9]。日本刑罚第208条危险驾驶致死伤罪规定：“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状况下，驾驶四轮以上汽车，因而致人伤害，处十五年以下惩役，致人伤亡的，处一年以 5

下有期惩役。”日本刑法还于近几年前增设了“危险驾驶致死伤罪”[10]具体包括超速驾驶致死伤罪，无技能驾驶至死伤罪，妨害驾驶致死伤罪，无视信号致死伤罪。

二、我国规制酒驾行为的立法现状及不足

（一）现行的立法规定

1、从行政立法来看

对于醉酒驾驶行为，2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国道理交通安全法》第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣1个月以上3个月以下机动车驾驶证，并处200元以上，500元以下罚款；醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15天以下拘留和暂扣3个月以上，6个月以下机动车驾驶证，并处500元以上，2000元以下罚款；醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚2次以上的，吊销机动车驾驶证，5年内不得驾驶营运机动车[11]。”

2、从刑事立法来看

我国《刑法》第133条规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公司财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后，逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。[12]”最高法院在《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第二款中规定：“交通肇事至一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有以下情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：

（二）酒后，吸食毒品后驾驶机动车辆的......” 该司法解释虽将酒后驾驶行为纳入刑罚规制，但仍显不足。他只在司法解释层面作出限制，未上升到立法层面，而且该司法解释仍然只是将酒后驾驶致交通事故放入交通肇事罪中，并未另立一罪。然而，交通肇事罪是过失犯罪，过失犯罪要达到法定“损害结果”才可定罪。且该条规定中对酒后驾车所致交通事故是以对他人的生命健康权造成重大损害为必要条件的，这意味着对酒驾未造成重伤害结果的行为仍然未纳入刑法处罚的范围，这是立法中的一个空白。由此可见，我国对酒驾行为的刑罚规制还是较为落后和薄弱的，并

不能满足法治社会人们的需求，也不能够达到从根本上有效的遏制醉酒驾驶、酒后驾驶行为的目的。

基于行政立法对酒驾行为规制上软弱和刑事立法对酒驾规制上空白的法制现状，我国于2011年2月25日通过《中华人民共和国刑法修正案

（八）》。刑

（八）修正案正式将近年来频频发生的醉酒驾车，飙车等危险驾驶行为纳入到刑法的规制范畴。其在《刑法》第133条“交通肇事罪后”新增一条“危险驾驶罪”。该条规定“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竟驶情节恶劣的处拘役，并处罚金”。这一规定，填补了我国对“醉酒驾驶”行为在刑罚规制上的空白。

（二）现行立法存在的不足

1、未将酒后驾驶行为纳入刑法规制范围

经常引发恶性交通事故的醉酒驾车行为，较一般的交通违法犯罪行为的社会危害性更大，因此更加严厉。针对我国刑法在惩治“酒驾肇事”案件方面，既存在发条设置上的确实也存在刑罚制裁上的缺陷，基于原因自由行为保护社会利益为出发点，“醉驾入罪”已成为我们的共识。面对我国已渐居世界第一的交通肇事死亡人数的现状，面对近几年来屡屡发生的道路交通事故，仅仅依靠将“醉酒驾驶入罪”来彻底的改变现在的交通状况是对刑法的过高期望，是不现实的[13]。刑法修正案

（八）第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”增设“危险驾驶罪”，在一定程度上顺应了社会大众对安全出行的诉求和建设和谐社会的要求，也体现了我国刑法的与时俱进[13]。但是修正案

（八）却未考虑将该罪的基本形态规定为危险犯，即只要行为人在醉酒等危险状态下实施驾驶行为，并且威胁到公共安全，无论是否造成严重的后果，就应该构成危险驾驶罪，若造成严重后果的，则应构成本罪的结果加重形态，他此存在发条设置上的缺失也存在刑罚制裁上的缺失

2、刑罚设计上有过轻之嫌

目前刑法修正案

（八）增设了危险驾驶罪，将醉酒驾车行为入罪，但其刑法却较轻，仅仅为“拘役，并处罚金”而罚金往往会受到犯罪人经济条件等的制约，从而看来处罚执行能否做到位，能否完全起到惩罚和震慑作用现在仍存在疑问。7

一至六个月的的拘役能否和飙车，醉酒驾驶的巨大危险性相适应，尤其是大部分危险驾驶行为是属于故意犯罪的，那么，最高法定刑为拘役则明显的处罚过轻，同时幅度很小的刑罚在法律适用上也就很难与不同程度、不同情节的醉酒相适应。例如孙伟铭醉酒驾驶案件等危险驾驶案例，多判处了死刑或者较重徒刑，这和以往的司法判例差别很大。新增罪名只将拘役作为主刑，和《刑法》分则中的其他罪名的主刑规定的的有期徒刑和无期徒刑不相符。另外，在法律适用的实践中，很有可能出现无法适用的情况。

该法条没有规定量刑的因素，这在司法实践中就容易造成司法工作人员将各种不同情节的犯罪行为都使用了一样的刑罚，这不符合我国宽严相济的形势政策，也不利于有效地打击和预防犯罪，更不利于促进犯罪人积极悔过，减少被害人的损失。

三、完善我国立法规制酒驾的建议

（一）关注刑事立法的完善

1.将酒后驾驶罪纳入刑法规范

醉酒驾驶行为入罪完善了我国对“醉酒驾驶”行为的刑法规制，扩大了刑法对公共安全领域的保障范围，从而提高了醉酒驾车行为的行为成本，必然将会在处理酒驾行为中发挥积极的作用。而醉驾入罪后，对该行为起实质性遏止作用的是刑罚的设定。因此，刑罚的设定就显得极为重要了。刑罚设置应当从立法技术和具体的刑罚手段两方面入手。首先在立法技术上，我国应该借鉴英美法系发达国家的立法实践区分不同情况设置不同的刑罚。例如：美国对于醉酒驾驶的刑罚种类更具多样性，而且相当严厉。当驾驶人被确认为酒后不当驾驶，将受到吊扣驾驶证一天，当天不得驾车的处罚。除此之外，对于造成生命伤害的，还可以以二级谋杀罪起诉，最高刑可以适用死刑。英国《1988年道路交通法》规定的三种情况来分别量刑如下：（1）判决3个月以下监禁或2500英镑以下罚金，或者两者并用，（2）处2年以下监禁，如果无特殊原因，剥夺驾驶的期限不得少于2个月（3）疏忽驾驶致死罪，可以处10年监禁[14]。在醉酒驾驶行为对待问题上区分酒后驾驶未造成交通事故，酒后驾驶致交通事故，酒后驾驶造成严重交通事

故这三个事实情节

而在我国邻国日本，其治理酒驾行为的法律同样值得我们予以借鉴。日本在2005年将酒后驾驶导致死亡的最高刑提高到20年。2008年日本以严惩酒后驾车为宗旨的新交通法开始正式实施，行为人酒驾违反新交通法会被判处最高5年的监禁或约900美元的罚款。

从两大法系国家对醉酒驾车的法律规制可以看出，英美法系及大陆法系主要国家对于酒后驾车行为一般都采用了比较严厉的刑罚制度来规制。对酒后驾车行为进行处罚的措施也是相当的严厉。大陆法系国家并非对于所有醉酒驾车的行为给予处罚。而仅对于那些故意或过失是自己陷入醉酒状态的人才处以刑罚。

2.刑罚上的合理设计

在刑罚设置上采取轻重合理，因情设刑，其刑法的设置应该介于交通肇事罪和危险方法危害公共安全罪之间，从而弥补刑法的断层。如在尚未造成交通事故的情况下，可参照刑法修正案

（八）中的规定设定资格罚或者财产罚，造成交通事故特别严重的，则可设定结果加重犯，其法定刑应高于交通肇事的法定刑。具体针对不同的情况设定不同的法定刑，对单纯的酒后驾驶而未造成交通事故的行为给予较轻的刑罚处罚。如可以以财产刑，对酒驾造成交通事故的行为给予相对重一点的刑罚处罚，如可处以一定的短期限制的自由刑。对于酒后驾驶造成严重交通事故的行为，给予较严厉的刑罚处罚，比如长期限制自由刑甚至死刑。其次在具体的刑罚手段上，可以根据不同的醉驾行为性质，醉酒驾车人主观态度造成的客观危害结果等区分危险犯，行为犯，结果犯，分别施以不同的刑种刑级。对危险犯可以处以较轻的刑种刑级，如财产刑，对行为犯处以相对较重的刑和刑级，对结果犯处以较重的刑种刑级。对于屡犯不止的行为人，则可引入国外做法，对其处以“终身禁驾”从重处罚[15]。

根据现实情况，相应的增加交通的警备力量，利用现在的科学技术可以在每个路口建立一个自动测试仪和监控蛇蛇，让司机自动路过此路时自觉的测量自己的酒精度，遵守法律。另外，交警要严格执法，坚决贯彻落实对酒后驾车的处罚是非常重要的，不能法律刚开始实施时的执法力度大，之后就放任此种情况，执法人员要始终如一的坚持执行法律，一定将醉驾问题予以好好的解决。

2、制定相应的监管制度。法律的彻底执行必须要有完善的监管制度，针对现实中“代 9

驾”问题，很多业内人士及市民都希望有关部门能出台相关法规，明确代驾双方的权利和义务，并且加强行业监管，才能从根本上消除市民的后顾之忧，让代驾服务规范而有序地发展，从而发挥其积极的作用。另外，也应当对执法人员的法情节，情况制定相应的监管制度，以保证醉驾入刑真正彻底的入刑，保障我们的社会安全秩序。

醉驾入刑的话题，从修正案出台之日起至今一直存在激烈的争论，人们对最近几年发生的多起醉驾案件致死多人的惨痛案件记忆犹新。因此醉酒驾驶入刑给了人们心理上很大的宽慰，它起到了预防作用，从而更是起到了保护作用。虽然一直存在着质疑的声音，但是在民意的帮助下，在社会各界的积极配合下，“醉驾入刑”已经向人们所期待的方向来，只是存在着不足，仍需要完善。但我们应该相信，在法治社会这样的大背景下，随着行政机关正在朝着严格执法的方向迈进，法律制度也正在朝着完善的方向迈进，那些经常宿醉的驾驶员会受到此次《刑法修正案

（八）》的规定的约束，他们也会向遵纪守法，有责任感的公民方向转变。“醉驾入刑”这一小步确实有其必要性，事实上，它可以表明我国法治进程的一大步，它甚至可能成为整个社会司法完善，有法必依，执法必严的肇始。

参考文献

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第二篇：我国会计制度改革不足与完善

我国会计制度改革不足与完善(1)[摘 要] 会计改革是一个内涵丰宫、外延广泛的范畴，其中会计制度改革是会计改革的实质和核心。我国会计制度改革不足之处主要表现在行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求，现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性，国际化进程缓慢，规范的协调性差等方面。应按市场经济发展的要求构建企业会计制度，按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度，加快我国会计规范的国际化进程，强化约束和监督机制。

[关键词] 会计制度；改革；不足；对策

自20世纪90年代初期开始，我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、外延广泛的范畴，它包括会计制度的改革、会计手段的改革、会计管理体制的改革、会计教育的改革以及会计观念的变革等，其中会计制度改革是会计改革的实质和核心，它不仅是会计改革成败的决定性因素，而且反映着会计改革成效的优劣。

一、我国会计制度改革的不足

（一）行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求

1.不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成，多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务，而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户，并采用不同的会计程序与方法进行会计处理，这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量，影响核算效率和质量，而且难以保持口径一致与反映综合的财务会计信息。

2.不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度，使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同，这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性，不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择，最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。

3.不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息。然而，一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑，会不断的改变投资对象，使资金经常性地从一个行业转向另一个行业，或同时分布于若干不同行业；另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度。在这种情况下，投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法，这无疑加大了财务监督的难度，影响财务监督效率。

（二）现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性

完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务，使每一会计行为，每一会计事项都有相应的制度予以规范；所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下，由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而，我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定，在构成上缺乏完整性和系统性，具体表现在两个方面：

1.一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系。近年来，随着会计领域的改革开放以及会计理论研究的深化，一些新的会计分支，如人力资源会计、质量成本会计、物价变动会计、金融工具会计等早已为人们所熟悉，然而，有关这些会计分支，我国目前尚无具体的制度或准则规范，使得现行会计规范在内容上残缺不全，尽管一些企业认识到需要通过会计系统确认和计量人力资源的耗费，需要核算与报告物价变动对企业财务状况和经营业绩的影响，也需要核算和报告金融资产、金融负债及其对股东权益的影响等等。但由于缺乏这方面的准则、制度，使得企业会计人员力不从心，或只能按各自的需要作出不规范的会计处理。

2.许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。完善的会计规范体系不仅包括国家统一制定的各个层次的会计规范，而且还包括企业根据其经营特点和管理要求制定的内部核算制度和办法、会计核算的基础管理制度与办法、成本核算制度与办法、内部财务成本的分析考核制度及办法等。然而，目前许多企业只执行统一层次的会计规范，而无完善的内部核算制度与办法，不但损害了会计制度的完整性和系统性，而且往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。

（三）会计制度改革的国际化进程缓慢

《企业会计准则》的颁布实施，标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步，但其进展不尽人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调，甚至差异较大。例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法，国际会计准则规定在保持一致性的前提下，企业可以自行选择，而在我国的会计准则和制度中，有关这些方法的选择作了较严格的限制，因此，一些在国外被广泛使用的会计程序和方法，在我国尚未应用或受到严格限制。

由于这些差异的存在，使得我国的会计信息缺乏国际可比性，不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能，这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表，并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明，由于会计规范的差异，一方面使我国涉外企业的会计工作量增大，会计信息成本上升，不利于这些企业的国际性竞争，另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。

（四）现行会计规范的协调性差

在我国，自《企业会计准则》出台后，分行业、分所有制颁布了一系列会计制度，对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定，《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看，与会计制度的规定是一致的，但也存在诸多不协调的方面。以报表种类的设置为例，工商企业会计制度规定应编制的财务报表主要是资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表和主营业务收支明细表（商品销售利润明细表），而《公司法》规定企业除编制几个基本财务报表外，还应编制财务情况说明斗书，对主营业务收支明细表（商品销售利润明细表）则没有明确要求。新近出台的假份有限公司会计制度变则规定企业须编制资产负债表、损益表、现金流量表、股东权益增减变动表、应交增值税明细表、利润分配表以及分部营业利润和资产表等。由于相关法律规定不一致，导致企业会计人员在实务操作中无所适从。比如一个从事产品制造的股份有限公司，是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理，是无从明确的，结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理，损害会计信息的可比性。

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第三篇：浅析我国离婚损害赔偿制度的不足与完善

我国在2001年修改1980年《婚姻法》时，应众多社会团体、学者、民众的要求，以修正后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度。由于如何具体适用该条内容，司法实践中可能有不同的理解，为此，《婚姻法解释

（一）》、《婚姻法解释

（二）》先后作了较详尽的规定，从而形成了一个相对完整的制度体系。离婚损害赔偿制度适用后备受各界的关注，学界及社会各界的绝大多数人均肯定了这一制度的积极意义，认为其既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为的发生。然而，任何一部法律都有它的不足，总会引发人们站在各自的利益角度进行各种各样的讨论。《婚姻法》修正案实施后，很快就有“新婚姻法‘过错赔偿’在司法实践中遭遇尴尬、难于操作”等说法。确实，《婚姻法》及司法解释有关离婚损害赔偿的规定无论是在理论研究还是在实际运用中确实存在不少问题。本文即在总结学界关于离婚损害赔偿制度最新研究的基础上，对我国离婚损害赔偿制度规定中存在的问题进行分析与探讨，并力图提出自己的一些想法和建议。

一、可以请求赔偿之情形的范围问题。

《婚姻法》46条以列举的方式将有权请求损害赔偿的法定情形规定为确定的四种。对此很多人都认为范围过窄，即这四种过错不足于涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。笔者也持这种观点。诚然，社会生活丰富多彩，千变万化，法律永远不可能穷尽生活中可能发生的各种情形，而且立法者的意图可能旨在强调只有一方存在法律规定的严重过错时另一方才可以获得赔偿，一般的过错无需赔偿。但是仔细观察我们周围的现实，这四种法定情形确实使许多因对方具有其他过错而使其遭受损害的婚姻当事人在离婚时得不到赔偿，而这些所谓的“其他过错”之严重程度并不比法律规定的四种情形轻。比如，在严重伤害夫妻感情的各种过错中，夫妻一方与他人长期通奸（有的甚至导致怀孕生育，此类例子在现实中举不胜举）给另一方带来的伤害并不一定就比46条第（二）款规定的“有配偶者与他人同居”轻。又如，男方犯了强奸罪，这种行为给妻子带来的精神伤害无疑是巨大的，但若双方离婚妻子却因法无明文规定而得不到相应的赔偿，我想无论是站在哪个常人的角度来看待这个问题，都是极不合理的。此外，现实中还会存在很多其他严重伤害夫妻感情的情形，如一方吸毒成瘾、赌博成性、卖淫、嫖娼，还有欺诈性的抚养子女等等。夫妻一方存在的这些过错完全可以成为对方提起离婚损害赔偿的理由，而不应当仅仅局限于法律规定的四种情形。笔者平时在接受法律咨询时经常会想到这个问题，因为很多当事人都想在离婚时得到对方的一点赔偿，原因是对方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、赌博等行为使他们感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只规定了四种情形，他们的请求很难得到法院的支持。面对法律的硬性规定，这些婚姻中的受害者也许只能发发感慨、自认倒霉了。

为此，笔者认为，对于可以请求离婚损害赔偿的情形，法律应该采用列举式与概括式相结合的方式，即在列举了现实生活中最常发生的几种过错之后，增设一个兜底式条款，即“其他导致离婚的重大过错”，从而赋予法官一定的自由裁量权，保证实践中因对方的重大过错导致离婚的婚姻当事人得到应有的救济，以体现法律的公正。也许有人会认为这样规定会导致法官自由裁量权的滥用，出现司法实践中对类似案件审判结果不一致甚至大相径庭的现象。因为对于何谓“严重过错”，每个法官、每个人的理解都是不同的。笔者认为，这是另一个问题，法官的自由裁量与法律明文规定在各个部门法中都是一对避免不了的矛盾，是否赋予法官一定的自由裁量权需要仔细分析所面临问题的性质，同时要考虑现实中的实际情形，权衡利弊，作出选择。而目前我们面临的现实是，许多婚姻中的受害人在应该得到救济的时候却找不到法律依据，这是我们的《婚姻法》应该考虑的问题。在自由裁量这个问题上我比

较同意一位学者曾阐述的观点：“法官滥用权利只能造成一些案件的不公，而法官没有裁量权却可能造成一类案件的不公。”[①]

二、举证责任问题

“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法的基本举证规则，离婚损害赔偿在司法适用中也遵循此项规则，即提出损害赔偿请求的一方应就对方所具有的法定过错承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果，法院不会认定对方的过错从而支持其赔偿请求。但离婚损害赔偿的举证在实践中是一个非常复杂和困难的问题，许多婚姻中的受害方因为无法取证而得不到法院的支持，只能干吃“哑巴亏”。在46条规定的四种法定情形中，除了重新登记的重婚行为相对来说比较容易证明以外，其他几种情形的证明其实都存在很大程度上的困难。如

第二条的“有配偶者与他人同居”，当事人多数都采用秘密的方式进行，配偶另一方很难知道，即便知道也很难搜集到会被法院采信的合法证据，因为其取得证据的方式可能涉嫌非法而被法院排除在外。此外，《婚姻法解释

（一）》将此款规定进一步解释为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的行为。”笔者认为对这里“持续、稳定”的证明是很难的，受害一方不可能天天去进行跟踪、拍照去证明这个“持续、稳定”，同时证人证言的证明在当今社会更是难上加难。现代社会男女同居的现象屡见不鲜，人们对此也已经见怪不怪，而且对于毫不相干的陌生人，谁愿意为其家务事去作证呢？所谓“清官难断家务事”、“多一事不如少一事”，中国人所具有的这些传统文化观念都使当事人的证明举步维艰。

当事人的举证困难使得许多婚姻中的受害方无法保障自己的权益，对于明明存在的事实却无法搜集相应的证据提交给法院，给人的感觉是“有法，却依不了”。当然，法律是讲证据的，“打官司就是打证据”，任何时候我们都不能否认证据在诉讼中的重要地位，但是举证责任如何分配与证据本身同等重要。如何在分配举证责任时使诉讼双方的地位更加平等，更能保护弱者的利益，是我们应该考虑的问题。不少学者针对这个问题提出了自己的观点，有的认为应该在特定情形下适用过错推定原则，即采用举证责任倒置，由过错方承担举证责任，若其不能提出确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担不利的诉讼后果。笔者认为这种变通规定减轻了婚姻中受害一方的举证责任，有利于保护弱者的合法权益，但在操作中可能存在问题。既然是特定情形下采用此变通规则，那什么样的情形才算是“特定情形”？有的纯粹采用“谁主张，谁举证”的过错责任规则原则，另一部分则采用过错推定的举证责任倒置，这当中的界限难以把握。

笔者认为，在离婚损害赔偿的举证问题上可以考虑采用高度盖然性证明标准。即如果受害一方当事人提出的证据虽然不能百分之百地证明对方有法律规定的过错行为，但已经能够证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第７３条，是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。笔者认为采用高度盖然性证明标准，法官可以借鉴现代自由心证的规则，结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量，通过适当降低受害者的证明要求，可以较大限度地保障其合法权益，实现法律的公正。当然在适用这一证明标准时应该注意：不能违背法定的证据规则；反对法官的主观臆断；定案的依据必须达到确信的程度；不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实等等。

三、赔偿标准及数额问题

根据《婚姻法》46条的规定，无过错方可以提起的损害赔偿应既包括财产损害的赔偿，也包括精神损害的赔偿。然而这条规定本身并未对赔偿的标准及数额进行任何规定，根据《婚姻法解释

（一）》，涉及精神损害赔偿的，应适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来确定精神损害的赔偿数额。

关于确定赔偿金数额的方法有很多，但却不能帮助我们计算离婚损害赔偿金额。我们当然不可能规定非常具体明确的赔偿标准及数额，但至少可以在赔偿范围上规定得稍微再明确些，便于司法操作。我国目前的离婚损害赔偿制度在财产损失上没有任何规定，笔者认为可以借鉴《瑞士民法典》第151条的规定，即因离婚，无过错一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。那么因一方有过错而导致的离婚使得婚姻当事人在财产权或期待权方面有什么损失呢？赔偿多少呢？一般认为，夫妻双方婚后建立了共同的生活体，双方对共同体的存在有着较长的预期，于是投入也是长期的。为维护这个共同体，双方的投入是多方位的，包括情感、财产、性、寄托、信任、忍让等等。在因一方的过错行为而不得不终止婚姻关系时，无过错一方的付出就得不到回报。无过错方对婚姻的合理期待——财产共有、扶养的继续、未来继承的实现是应当受保护的，而离婚必然导致这些利益的丧失。对离婚造成的财产损失，史尚宽先生认可的有离婚诉讼费用，强制分割夫妻共同财产所受损失。[②]至于可期待的权利当然是财产共有、扶养的继续，以及未来的继承。我认为，我们可以借鉴以上观点来作出一些比较符合我国实际的规定，从而确定婚姻中无过错方因离婚遭受的财产损失。至于具体的细节问题还有待进一步探讨。

对于精神损害赔偿，应根据以下因素确定赔偿数额：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。除此之外，还可以考虑过错方的身份地位、认错态度，受害人的自身状况、双方的经济状况等因素。

四、诉讼时效问题

司法解释

（一）第30条对离婚损害赔偿提出的时间分三种情况进行了规定，其中无过错方作为原告时应在提起离婚诉讼时提起，作为被告的情形下，提出赔偿请求的时间应在离婚后一年内，笔者认为此规定与民法中有关诉讼时效的一般规定是相悖的。我国《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而无过错方无论是作为原告还是被告在离婚后的一年内未必知道或应当知道自己的权利被侵害。离婚损害赔偿制度设立的初衷就是为了补偿给受害方造成的财产及精神损失，为了保护其合法利益。但这种规定与此立法意图显然是不一致的，而且婚姻法属于民法，其关于时效的规定若无特别情况，当然应与总则保持一致。相比较这条时效规定，司法解释

（一）第31条对离婚后请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效规定就比较合理，即从“发现之次日”起计算。为此，笔者认为，为更好地保护受害人权益，也为了实现法律间的协调，应将此条进行修改。即作为原告的无过错方在离婚时没有提起损害赔偿的，或者作为被告时没有提出的，应该在知道或应当知道自己权利被侵害之日起一年内提起，否则视为放弃。

五、其他需要说明的问题

在学术界，许多学者将《婚姻法》第46条的损害赔偿定位为侵权损害赔偿。但2001年夏天，在中国政法大学民商法教研室召开的“民法典起草的研讨会”上，江平教授提出离婚

时损害赔偿应当是违约还是侵权的疑问。对一个看似已有定论的问题，却遭到的大师的质疑，也许这个问题真的值得探究。其实也有不少学者倾向于认为离婚损害赔偿属于违约赔偿，他们也采用了各种方法进行论证，然而笔者认为无论将离婚损害赔偿完全作为侵权赔偿还是违约赔偿似乎都不能非常严格地自圆其说。对于46条规定的诸项损害赔偿，其性质不能全部适用侵权损害赔偿进行概括，而是既有单纯的违约损害赔偿，还有二者并存的情形。也许对这个问题的探讨欲在一时间得出一个非常明确的答案并非易事，本文由于篇幅所限，不再赘述。

其实对我国离婚损害赔偿制度进行研究的文章有很多，这些文章所阐述的问题除了本文上述的几个之外，很多还都提到“第三者”该不该赔偿的问题，他们认为目前法律规定的赔偿义务人范围太窄，应该将破坏他人家庭的“第三者”（非故意者除外）包括进去，因为“第三者”和婚姻中的过错方共同实施了侵权行为，是共同侵权人，理应承担赔偿责任。笔者认为，离婚损害赔偿只能是配偶之间的赔偿，《婚姻法》调整的是夫妻关系，若要求“第三者”进行赔偿，理由和性质只能是一般的侵权损害赔偿，即其侵犯了婚姻中无过错方的配偶权（对配偶权的问题需要进一步探讨），但它并不属于夫妻间的离婚损害赔偿。

六、结语

修正后的《婚姻法》增加离婚损害赔偿制度，总体上当然是历史的进步，然而其在实施中出现各种问题也是在所难免的。这些问题的存在也许并不必然说明该制度的不合理，但至少可以是我们寻求更合理制度的开始。任何问题的提出和争论都不是单纯的学术之争，而是为了使离婚损害赔偿制度在实践中能够得到更好的运用，为了更好地实现法律的公平正义，为了更大程度地保护婚姻中的弱者和受害方，为了建立更加和谐、文明的社会主义婚姻家庭。本文章由西安最好的牛皮癣医院http:///整理发布，欢迎分享！

第四篇：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

九届人大常委会第二十一次会议通过《中华人民共和国婚姻法》修正案（下称婚姻法）第四十六条确立了离婚过错损害赔偿制度，该制度的建立具有划时代的意义，它是一种权利救济制度，体现了对婚姻家庭生活中处于弱势地位（特别是老妇幼）群体和无过错方的合法权益的保护，维护了平等、健康和稳定的婚姻家庭关系。但作为一个制度，该条文又过于简单，不便操作，虽然最高人民法院为此出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（下称解释

（一）），但由于旧婚姻家庭观念、司法理念、风俗习惯和社会环境等因素的影响，该制度仍需作进一步的研究。本文就以此作如下探讨。

一、确立离婚过错损害赔偿制度是我国婚姻家庭制度适应时代发展的必然。

我国民事立法在理论上一直沿袭了前苏联的民事立法理念，排斥人身契约论，甚至不愿意把财产赔偿作为人身损害的有力救济手段，特别是在婚姻家庭关系上，长期受夫妻同体主义的影响，双方人格被吸收（主要是妻的人格为夫所吸收），发生在家庭内部的损害（家庭暴力、虐待遗弃等）愈演愈烈，而受害者又得不到相应的法律救济，进而演化成严重的社会犯罪，这种现象已屡见不鲜。社会发展以及个性张扬都需要夫妻各自以独立的人格进入，结婚只不过是夫妻双方人身上的结合，而发生在夫妻之间的人身和财产等法律关系与一方或双方与他人发生的法律关系并无二异，因此夫妻别体，各自以其独立人格与外界或其配偶以及家庭成员之间发生关系就成了客观需要，这是社会发展的必然。表现在婚姻家庭制度上，就是夫妻双方的人身、财产和其他权利同其他民事法律关系一样受法律保护，夫妻间应当互相忠实、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遗弃等立法原则被确立。如有不遵守该规则致对方损害而导致离婚的，则有权请求损害赔偿。如瑞士民法典第一百五十一条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿”。法国民法典第二百二十六条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补他方因解除而遭受的物质和精神损害”。这些国家的立法都体现了人身契约关系在婚姻关系上的烙印，也代表了夫妻别体的离婚过错损害赔偿的潮流。当然，夫妻别体还有更深的内涵，如双方在对待夫妻内部关系时应比对待外部关系上有更多更大的人文关怀，反映在法律上就是应当承受更大的义务（相互扶助、赡养老人、抚 育子女等）。如日本民法典第一百五十一条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金”。我国婚姻法第四十六条也有如是规定，但赔偿基础与立法本意却大有区别，有必要在这方面加强研究。

确立离婚过错赔偿制度的立法基础是我国婚姻法总则的要求，该法第三条第二项规定：“禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。这有利于维护一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进家庭成员间的相互忠实、相互尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二、离婚过错损害赔偿请求权的基础。

我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的”。从该条文的字面在上理解，离婚损害赔偿请求权的基础是好象是离婚，而上述的四种侵权行为就成了前提条件。但解释

（一）第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。从此解释来理解，离婚过错损害赔偿请求权的基础又好象是婚姻法规定的四种侵权行为。由此，我们便产生一个疑问：离婚过错损害赔偿请求权的基础究竟是离婚，还是侵权行为呢？笔者认为，应当从我国婚姻法离婚过错损害赔偿的实质来理解，只有存在婚姻法确定的四种侵权的法定行为时，才可能发生离婚过错损害赔偿，而其他行为均不能产生这种法律效果。而离婚这一结果要件，只不过是离婚过错损害赔偿的前提，仅仅只是程序意义上的要求。故笔者认为我国离婚过错损害赔偿请求权的基础是法定的四种侵权行为，本质是侵权损害赔偿。但有人提出：如法院判决不准离婚或在离婚时侵权行为又超过诉讼时效期间，若仍以侵权行为为基础，受害者的请求岂不要落空？笔者认为，解释

（一）第二十九条是对这一问题的修补，可以认为这是对受害者请求权的一种特殊保护，在婚姻关系存续期间，侵权行为发生后，请求权处于一种待定状态，以离婚为前提，开始计算请求权时效。此也与解释

（一）第三十条相统一。也就是说，离婚过错损害赔偿的请求权产生于侵权行为的发生，受到婚姻关系的限制，因为离婚而解除限制，请求权的时效始于离婚。

三、离婚过错损害赔偿的构成要件。

离婚过错损害赔偿属民事损害赔偿的一种，因此，也适用一般民事赔偿责任的构成要件，但也有其特殊构成。依照传统损害赔偿的构成要件和婚姻法第四十六的规定，笔者认为，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：

（一）要有损害（侵权）行为。

此损害行为应作狭义理解，即婚姻法第四十六条规定的四种情形。这是列举式立法的技术缺陷，虽然解释

（一）第一条、第二条对其作了适当的扩充解释，但并不能涵盖实际生活中的全部，如吸毒、卖淫嫖娼、第三者插足等原因而引起的离婚，其行为的严重程度以及社会危害性并不低于该法规定的四种情况，而受害方据此提出的赔偿请求竟得不到法律的支持，这就使得离婚过错损害赔偿的过错范围过于狭窄，不利于保护受害方的合法权益。笔者认为，有必要拓展其侵权行为的种类，拟或不以侵权行为为基础，单论婚姻过错，以离婚为基础建立适应调整婚姻家庭关系的一般损害赔偿制度，凡是因为过错实施了给家庭成员在身体、精神等方面造成了一定的伤害后果的行为，受害者均应有权获得损害赔偿；或者适当放宽法官认定这种离婚过错侵权行为的自由裁量权，让法官自由心证，判定加害人的侵权行为是否给对相对方造成损害，这样有利于维护社会的稳定和公序良俗。

（二）侵权行为产生了一定后果，即损害事实。

《解释》

（一）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。由此可见，离婚过错赔偿既应包括过错方给无过错方造成的财产损失，还应包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神伤害损失。财产损失可分为直接损失和间接损失（有的国家称其为可期待利益损失，瑞士民法典），如人身受伤害后的医疗费用的支出，为直接损失；受害人因身体受到伤害而失去的工资和其他劳动收入，为间接损失。一般情况下，侵权人不仅要对其所造成的直接损失承担赔偿责任，对间接损失也要承担赔偿责任。人身、精神等方面的非财产损失，人民法院应当根据有过错一方对另一方造成的损害程度（包括身体上、精神上的以及婚姻当事人的经济状况等）决定赔 偿的数额，亦可由法官自由裁量。

（三）侵权行为与损害后果之间要有因果关系。

婚姻法第四十六条所规定的四种侵权行为与其造成的损害后果之间一定要有因果关系，如果没有因果关系，则赔偿不能成立。如一方在外与他人非法同居，另一方尾随跟踪，致家中电器失火，造成巨大损失，离婚时要求另一方要求赔偿，则不能支持。因同居行为与家中电器失火并无直接因果关系。但如其同居行为给另一方造成极大的精神损害，则可依此请求精神损害赔偿。

我国婚姻法对因果关系的要求甚严，第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。可见，要求离婚损害赔偿的离婚原因必须是其所列的四种侵权行为，而在实际生活中，导致离婚的原因可能是多方面的，侵权行为侵害的不仅是婚姻关系，还包括给相对方造成的物质损害和精神损害。故笔者认为，对因果关系的审查不必仅局限于侵权行为，因侵权行为可能不是导致离婚的主要原因，也可能不是给相对方造成物质和精神损害的主要原因，但侵权行为无疑会侵犯这两个彼此独立的客体，受害者应当据此而享有两个独立的请求权。

（四）侵权行为人要有过错。

在离婚过错损害赔偿中，适用的是过错责任。无过错则无责任，无过错责任不适用离婚过错损害赔偿。这种过错包括故意和过失。从婚姻法规定的四种侵权行为来看，其过错表现形式均应为故意。且此种过错必须是一方的完全过错，相对一方无过错。并不适用一般损害赔偿的混合过错，各自对其过错承担责任或减轻加害人责任的责任承担方式。而只有在侵权行为发生后，完全无过错的一方当事人才有权请求损害赔偿。如一方与他人同居，另一方实施家庭暴力，双方在离婚时均不能依此请求损害赔偿。

另外，在实际操作中，对过错的把握应严格限定在四种侵权行为之内，无过错的受害方的离婚过错损害赔偿没有得到法院支持，并不意味着相对方没有任何过错。

（五）侵权行为导致了离婚。

对离婚过错损害赔偿责任而言，必须要有离婚这一结果要件，否则便谈不上离婚过错损害赔偿。如即使具备婚姻法规定的四种侵权行为，但没有被判离婚，也就不存在离婚过错损害赔偿。同时，离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致离婚的，不能适用该条；同样地对可撤销的婚姻也不适用该制度。也就是说，合法婚姻的离婚过错损害赔偿诉权因婚姻关系的存续而受到限制，因离婚其诉权限制被解除。这也导致了过错方在实施侵权行为之后，因为婚姻关系的约束，能够或者暂时能够不必为其行为承担法律责任，而无过错方必须因为婚姻关系存续而忍受过错方的侵权行为，除非离婚，无过错才可要求法律救济，否则就只能任侵权行为的发生，甚至加剧。

四、离婚过错损害赔偿诉讼中应注意的问题。

（一）离婚过错损害赔偿诉讼必须依附于离婚诉讼而存在。

从离婚过错损害赔偿的构成要件来看，发生离婚过错赔偿诉讼的前提是离婚，因此可以说，没有离婚便没有赔偿之诉，离婚过错赔偿诉讼依附于离婚诉讼而存在。依解释

（一）第二十九条、第三十条的规定，可以作以下理解：

1、没有离婚即没有赔偿；

2、无过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，必须在离婚诉讼中同时提出赔偿之诉；

3、过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，无过错方如同意离婚，可同时提出赔偿之诉，如其不同意离婚，可在法院判决离婚后一年内提出。可见，离婚过错损害赔偿之诉并非一个独立之诉。

（二）离婚过错损害赔偿的主体。

解释

（一）第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。也就是说，对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，无过错方是不能向其主张 损害赔偿的。

但是，针对离婚过错损害赔偿当事人的主体在司法解释上加以强制规定，意义是深远的，表明我国在婚姻家庭立法赔偿理论上的研究不足。第三者没有法律上的概念，究竟侵害了婚姻当事人的什么权利，如何介入诉讼等问题在理论上还没有统一的观念，因此现在要求立法上予以规范，显然是力不从心。笔者认为，此种行为肯定是侵害了离婚诉讼中无过错方的权利，但究竟是什么权利，笔者现在也不敢断言，起码可以说第三者扰乱了正常的婚姻家庭关系，且受害者不仅仅包括离婚诉讼中的无过错方，受害更深的可能还有其子女和家人。因此，必须在立法要求第三者对其不道德行为承担相应的法律责任，特别是婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移第三者，为更好地分割夫妻财产，第三者不能逍遥法外。

五、对完善我国婚姻家庭过错损害赔偿制度的探讨。

（一）以人身契约论为基础，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，将离婚过错损害赔偿请求权的基础定位于离婚。

夫妻关系从根本上来说，是一种人身关系，是男女两性在人身上的结合，只要遵守自愿和不违背国家法律的原则，这种自愿的结合协议（契约）就应当被国家法律所支持和保护。而这种契约必须遵从国家法律明确规定的相关强制性义务（男女平等，一夫一妻，夫妻之间相互忠实、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、虐待遗弃家庭成员等），对违反此种义务的，可被认为有过错，无过错方有权请求离婚（解除契约），且可请求损害赔偿。由此把夫妻双方的人格定位于契约双方的法律独立人格，过错方实施的过错行为不仅是侵害了无过错方的合法权益，而更直接的是违反了双方的契约义务。这样有利于在司法实践中更好地把握对过错的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契约的内容，对一方实施的行为自主判断是否有过错，如过错成立且被判离婚，相对一方可被判获得赔偿。

基于此，还可解决第三者责任问题。按人身契约论，第三者若明知婚姻一方当事人有配偶，仍与其保持不正当关系，可被判侵权，无过错方可要求其赔偿；若第三者不知道，系受婚姻一方当事人欺骗所致，则第三者亦是受害者，不仅无责任，甚至可按此理论要求其承担 “缔约过失”赔偿责任。

（二）以物质赔偿为主要救济手段，拓展离婚过错损害赔偿的范围。

司法实践中，我国婚姻法规定的赔偿范围极为狭窄，过错方没有为其行为付出必要的代价，无过错方并未从法院判决中得到相应的赔偿。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭财产供一方学习深造，甚至出国，另一方在获得相应的知识和技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期的利益损失就不能通过我国现有的婚姻法获得救济。外国则不一样，如瑞士民法典中的损害就包括了由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。因此，笔者认为，有必要把夫妻关系存续期间可期待的利益损失纳入赔偿范围，增大过错方的赔偿范围，使过错方在实施背弃契约行为时，能与其不实施该行为所得到的利益相比较，进而规范正常的婚姻家庭关系。

（三）以惩罚、教育和挽救相结合为目的，建立婚内家庭损害赔偿制度夫妻关系是一种以感情为纽带的很复杂、很微妙的人身关系。如一方当事人因为感情冲动或一时糊涂，实施了某种过错行为，事后又后悔不已，而另一方当事人思想上不能接受，但又不想据此而离婚，想给对方一个改正的机会。因此，笔者设想了建立一种婚内过错赔偿制度，并以此来惩罚、教育过错方，挽救婚姻家庭关系。从契约关系来看，过错方因其过错行为承担了赔偿责任，无过错方从过错方的损害行为中得到了赔偿，同时基于互谅互让，双方的婚姻（契约）关系得以维系，既惩罚了过错行为，又教育了过错方，还维护了无过错方的合法权益，保证了婚姻家庭的稳定。

有人认为，婚内赔偿没有实际意义，我国婚姻法规定的是夫妻共同财产制，司法实践难于执行。笔者以为不然，婚姻法规定的有约定财产制、分别财产制和共同财产制，以分别财产制为主流，只有在约定不明确时，才适用共同财产制。且婚姻法第十八条第二项规定：“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”为夫妻一方的财产，该法条也应当适用于夫妻之间，同时对该条还应作扩大解释，应当包括婚姻过错赔偿金。具体操作笔者作如下构想：

1、对实行夫妻约定财产制的。直接从过错方的财中判决其赔付无过错方的损失即可。

2、对实行分别财产制的。有二种情况：一是有个人财产的，可以从其个人财产中支付；二是个人财产不足支付需用共同财产清偿的，可以从其共同财产中支付，且此部分不能计入双方的共同债务，只能作为过错方的一方债务从其共同财产中支付，亦可增加无过错方在共同财产中的份额。

3、对实行共同财产制的。可比照前面第二种情况处理。

无过错方因此取得的赔偿金，作为其个人财产。除约定财产制和个人财产足以支付的可立即向法院申请执行，实行共同财产制的甚至不需要立即执行，作为一种共同财产的增加（权利凭证固定，增加其在共同财产中所占份额）即可。

该制度的确立还可保证过错行为如果在不离婚的情况下，长期得不到法律支持的难题，避免了过错行为的诉讼时效问题，无过错方据此要求损害赔偿的也适用于民法通则有关诉讼时效的规定，保证了各法律部门的司法统一。

张士勇 杨维梁

第五篇：我国行政调解制度的不足与完善探析

我国行政调解制度的不足与完善探析

核心提示：摘 要：目前我国行政调解制度在法律规定方面存在法律法规不统一，内容简单，对象狭窄，缺乏程序性保障以及法律效力，原则、方法等不明确等缺陷，应当加以改进。从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面对我国行政调解制度进行探讨。

关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善

行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。

但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。我国行政调解制度法律规定的不足

1.1 行政调解设定不统一，缺乏规范性

我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。

1.2 行政调解制度内容简单，对象范围狭窄

目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。

1.3 行政调解缺乏基本的程序性保障

我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规

定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。完善我国的行政调解制度的设想

根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。

2.1 行政调解法律规范统一化

2.1.1 确立行政调解制度的基本原则

一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：

（1）合法原则。