简析我国新反垄断法的不足及其完善[推荐五篇]

第一篇：简析我国新反垄断法的不足及其完善

简析我国新反垄断法的不足及其完善

（重庆大学法学院曹东辉20062302099）

内容摘要：随着时代的发展、经济前进，颁布反垄断法成为了大势所趋；制定一部既能与反垄断立法的国际趋势接轨，同时又能对中国独特的垄断情势正确研判的“良法”成为中国各界的光荣与梦想。2007年8月我国通过了反垄断法，对现实经济发展提供了了良好的竞争法制环境；同时，自身依然存在不足和缺陷需要不断的健全与完善。本文从反垄断的基本理论，我国反垄断法的不足，以及有关健全与完善的建议等三方面进行浅析。关键词：垄断，反垄断，新反垄断法

一、垄断的概念、特征、危害及反垄断的必要性

（一）垄断的概念

现今，关于垄断的概念，中外各国立法及学术界有不同的理解。法律意义上垄断的基本含义是指各国反垄断法律中规定的，垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程，进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益的考虑，对一些行业或领域内的垄断给予法律适用的豁免外，垄断是为竞争立法所反对和禁止的。

（二）垄断的特征

从垄断概念的基本内容可以将其特征归纳如下：

①垄断的主体一般是特定经济领域中处于独占地位的单个或少数企业。

②垄断企业之间的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和少有创新的经营管理；市场结构以行业性的寡头垄断为主，即竞争主体一般只有2至10家。③垄断行为所侵犯的客体是社会主义法律所保护的正常的市场交易关系。

（三）垄断的危害及反垄断的必要性

反垄断行为的开展，是发展市场经济的需要，是维护经济安全的需要。垄断对社会的危害直接反映了反垄断的必要性和重要性。

1垄断的存在，妨害了自由竞争市场机制的形成和发展，扰乱市场竞争秩序，特别是行政垄断和行业垄断，直接导致以权利或行业优势地位配置资源，排除了市场机制的作用。

2垄断的存在，妨害了竞争有序、统一开放的市场体系的形式，使市场壁垒重重、支离破碎、妨碍货物流通和物尽其用，无法发挥各地、各企业的比较优势，阻碍建立高度专业化和严密分工的市场体系。

3垄断的存在，损害了经营者自由经营的合法权益，同时限制了消费者自由选择商品和服务的权利，最终导致垄断价格和服务质量低下等一系列问题。根据国家工商行政管理局前不久公布的第三季度查处侵害消费者权益情况显示，公用企业和行业垄断企业服务质量差，收费透明度低，成为本季度消费者投诉的众矢之的。

4垄断的存在，导致管理决策的非公开化和广泛的腐败现象，从而损害了政府的威信和执法效率。由于垄断是行政和人为因素所致，所以还能导致滋生腐败和不思进取。保护了地方企业，政府就可以从中多收费和税。而这种腐败，其中是制度上的腐败，比个人腐败更为隐秘——地方政府由此收上来的钱并未装入某个领导腰包，而且造福地方百姓，发展地方经济。但这样做最终的受害者是国家。

5、垄断不利于提高我国的国际竞争力，违反“WTO”的竞争规则。“WTO”要求的是自由竞争制度，行业垄断用行政权力来分割市场，阻碍竞争，加入“WTO”对这种市场秩序提出了很多挑战。市场竞争中，不仅对参与竞争者适用相同的竞争规则，而且据以规范竞争的规则也逐步是国际通行的规则。我国行业若想在加入“WTO”后得到长足发展，必须从现在开始就打破垄断，引入竞争机制，在市场中摸爬滚打，练就一身适应市场的过硬本领，这只能是惟一的方法。

鉴于以上介绍的垄断的一些相关知识及垄断的危害性。反垄断的必要性就显得更加重要了。因此，汇入国际潮流，加快反垄断工作及反垄断立法步伐，尽快清理妨碍公平竞争的行为规定，进一步加大竞争执法力度，加强竞争文化的建设，加强竞争法的国际合作，已成为当务之急。

二、中国新反垄断法的若干问题

《反垄断法》虽然只有57个条文，在世界各国中是最短的，和欧美等国洋洋数十万言的法律文本比较，可能略显粗糙，但它结合中国实际，在实体法方面，除了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，还对阻碍中国经济发展毒瘤的行政垄断行为加以规制，在程序上明确了垄断行为的法律责任和救济途径。但是，依然存在诸多的不足与缺陷主要表现在以下方面：

1对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力

行政垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。

2缺乏独立的和权威的反垄断执法机关

中国现行反垄断法对反垄断执法机构的授权与组织结构体制的规定趋于模糊化，不清晰。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。

3对垄断国企的竞争监管管辖权尚须细化具体，合理配置

“如果让行业监管机构依照行业监管法———比如像电力法、铁路法，还有未来的电信法、邮政法等来监管，几乎等于把反垄断法给肢解了。理想的模式，就是竞争监管部门作为主导，竞争法律和政策要优先于其他的行业政策。但是，目前恐怕不现实。最后可行的模式可能就是，竞争监管机构和行业监管机构都可以管。谁优先的问题要讨论，最终是一种协商模式。”

4、反垄断法和其他各种行业监管法的协调尚须不断完善

监管规则设置的不清晰、不明晰，还反映在了反垄断执法机构的设置上。“从目前看，还不清楚反垄断委员会之下的反垄断执法机构是一个还是多个，再加上数量众多的行业监管机构，关系非常复杂。我个人认为，最好的模式还是统一、独立、专业和权威的，不然会导致权限不清，耗费行政资源，增加企业的负担，令企业无所适从。”

三、关于完善我国新反垄断法的若干思考

首先，应制定一部既借鉴国外经验，又符合中国国情的反垄断法。在制定上应遵循绝大多数国家的做法，禁止滥用垄断地位的本身，而不禁止垄断状态本身。只要具有垄断地位的企业不滥用垄断地位，法律就不应去干预。从调整范围看，反垄断的重心是禁止政府及其部门滥用行政权力限制竞争，禁止严重限制竞争的联合，禁止滥用经济优势。

其次，在立法内容上要重视反行政性垄断，但反经济垄断仍是核心问题

众所周知，我国的垄断以行政垄断为主。中国的反垄断法有必要对行政垄断作出规制。行政垄断是计划经济产物；行政性垄断可能扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展活力，且容易导至腐败。因此反垄断法必须对行政垄断做出规定。否则，中国将难以形成统一的市场经济，形成的只能是割据的诸侯经济，在反垄断立法中重视行政垄断，本身就是经济体制改革的一种推动和促进。

同时，经济垄断一样对竞争和消费者的利益损害非常大。行政垄断是体制转轨时期的产物，是经济体改所要解决的问题，而不是一部反垄断法所能完全解决的。随着市场经济的确立，经济垄断会逐渐居主要地位，是反垄断法所要解决的长远问题。因此绝不能因为重视行政垄断立法，而忽视经济垄断立法工作。

再次，要为遭遇外国反垄断法的域外适用，做好先期立法准备。反垄断的域外适用是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的外国人的情况。最早确立域外适用的是美国反托拉斯法。我国可借鉴西方经验，如：①设立外国反垄断法域外适用和调取证据资料的禁止性或钳制性法律。当前，我国已加入《关于国外调取民事或商事证据公约》和《关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约》加入时说对调取的范围和送达的方式做了限制，但无专门法律和西方那样的禁止性和钳制性规定及对肆意执行的惩处。②设立外国反垄断法域外适用的救济制度。即对有损国家主权和安全的判决执行的拒绝，对已给付的不合理赔偿的索回等法律制度。

最好，还须注意完善反垄断法的适用除外制度。反垄断法的适用除外，是指允许特定的市场主体的特定行为不适用反垄断法的基本规定的一种制度，它反映了反垄断法对人的效力方面的特色，也体现了作为调节功能较强的经济法的基本特征。有些经济部门是不允许竞争的，否则会给国家和消费者的利益造成损害。因而，必须有国家指定或允许的进行垄断经营。各国的反垄断法一般都有适用除外的法律制度。从本质上讲，反垄断法的禁止性规定和豁免规定的目的都在于更好发展社会整体经济利益，它们是一种殊途同归的关系，反垄断法的适用豁免是对禁止垄断的一种有益的补充。

反垄断适用除外的对象有自然垄断、国家垄断、特定组织和人员的垄断、法律规定的某些特定行业和企业的联合组织。但是，如果受到反垄断法豁免的垄断企业或其它组织，不在法律规定的范围内开展经营活动，滥用其合法垄断的市场优势，利用其市场优势的地位限制竞争行为的话，同样要受到相应的法律规制。

现代法学也认为自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。法学上的自然垄断概念不仅涵盖了经济学上自然垄断的内容，还突出了现代竞争法的精髓。这是社会进步的客观反映。

四、健全与完善我国新反垄断法的若干建议

“入世”之后的中国市场正逐步成为开放、竞争、平等、透明的市场，将会有更多的国内外竞争者在中国市场上进行公平的角逐。为适应入世后的挑战，我们需要在反垄断立法上未雨绸缪，早做准备。

（一）强化反垄断执法机关，加强反垄断执法

从法律具有缔造新经济秩序的功能这一角度出发，《反垄断法》应在规制行政垄断方面担负起一定的作用，这有利于改变素来对行政垄断“由上级机关处理”的非规范解决方式。从实际操作和观念上树立起司法的真正权威，同时也有利于增强我国法制环境的透明度并减少市场运行成本。最重要的是，通过制定《反垄断法》，建构一个维护和促进市场竞争的法治初始框架。

合理配置反垄断执法机构权限与体系结构不仅仅是保证反垄断立法的必要做成部分，更是加强执行力的需要。当前各国颁布的反垄断法大都直接确立了反垄断执法机关的法律地位、人员构成、职权和保障等组织制度。而且，通行的做法是将反垄断执法机关规定为独立的执法机关，确保其执法的公正性、独立性和政策连续性。甚至有些国家的竞争执法机关享有行政权、准司法权和准立法权（如美国联邦贸易委员会、日本公正交易委员会）。此外，当代反垄断法往往注重对具体执法手段做出强有力的规定。中国反垄断法也应当确立反垄断执法机关的权威地位，赋予其强有力的执法手段，使其更好地担当起促进公平竞争、完善市场结构和清除市场障碍的法定职责。

（二）推行综合性竞争政策

反垄断法对于竞争机制的形成和维护固然举足轻重，但培育完善的市场竞争机制必须依靠以反垄断为核心，兼顾其他的综合性竞争政策。竞争政策是一个更为广泛的概念。例如，欧盟将竞争法、解除管制和限制政府补贴的政策统称为竞争政策；澳大利亚的综合性竞争政策是指在任何经济部门中影响竞争的所有政府政策，即包括限制竞争的政策，又包括促进竞争的政策，其范围远远超出传统的竞争法。在国际组织和许多国家，竞争法和竞争政策越来越多地被作为一个整体进行考虑，强调对竞争法、解除管制等综合性竞争政策的整体推进，从而形成有利于提高竞争力和良好的市场结构的综合竞争环境。

“入世”的中国不但要通过制定反垄断法确立核心的竞争政策，而且，还要辅之以其他竞争政策。如，“入世”后电信等传统的垄断行业将会越来越多地引进竞争机制，无论是解除管制还是引进竞争，需要从现代竞争政策的角度进行制度设计。再如，任何部门制定影响竞争的政策都要进行通盘考虑，必要时由竞争执法机关统一协调竞争政策。如有必要，国家应该对竞争政策进行统筹考虑，实施竞争政策的综合性改革。

（三）追踪国际发展动向，加强反垄断国际合作

竞争法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题。从国际组织的角度来看。无论联合国发展会议、世贸组织还是经贸组织，对竞争法和竞争政策问题已广为关

注，并且越来越重视，出现了制定多边竞争规则或者国际竞争法（反垄断法）的呼声。中国对竞争法和竞争政策应当予以足够的重视，既要密切注意其发展动向，把握其发展动态，又要未雨绸缪，及早加强竞争法和竞争政策的研究，在今后的对外交往中避免被动。

结语：反垄断法是社会主义市场经济体系中不可缺少的一部法律。反垄断法的颁布与其实施必将不断促进我国经济社会的发展，不断完善使之符合我国国情必将更加增添发展的动力。

参考书目：

1、《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版，李昌麟主编。

2、《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版，刘剑文、崔正军主编。

3、《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，曹士兵主编。

4、《竞争法》，法律出版社，1997年版，钟明钊主编。

5、《竞争与垄断；社会主义微观经济分析》，上海三联书店，1988年版，胡汝银主编。

6、《中国的过渡经济学》，上海三联书店，1994年版，盛洪主编。

7、《中国反垄断立法基本问题研究》，载于《新兴市场中的法律问题研究》，世界图书出版公司，1997年版，第230页。

第二篇：我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

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我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

盛杰民 , 焦海涛

关键词: 行业协会;反垄断法;规制原则;规制措施

内容提要: 基于行业协会行为限制竞争的可能性，各国反垄断法纷纷通过“补充标准”或“术语解释”的方式将其纳入规制范围，并采用了“实质高于形式”的规制原则。具体措施上，除了设定行业协会职能的法律界限，限制行业协会处罚权的行使之外，各国反垄断法还从实体与程序两个方面规定了行业协会的活动规则。我国《反垄断法》对行业协会的规制，一定程度上克服了《价格法》规制行业协会限制竞争行为的不足，但所确立的实体制度与程序制度仍相对简单，法律责任设置也存在缺漏或可操作性障碍。

在现代社会，行业协会等“第三部门”发挥的作用越来越大，但在现实中，行业协会职能错位的情况也屡屡发生。很多国家法律已经注意到了行业协会可能会对市场竞争造成限制，因此普遍地将其纳入反垄断法的规制范围。在我国《反垄断法》出台之前，鲜有从维护竞争秩序的角度对行业协会进行规制的法律规范。法律层面，对行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为，只有《价格法》中有所涉

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及，但其内容主要限于有关价格的垄断协议，对其他垄断行为则未有规定。而且，《价格法》主要适用于经营者之间的价格行为，对行业协会的规制普遍不力。正基于此，我国《反垄断法》对行业协会的垄断行为进行了专门规定，但总体而言，相关内容仍不够充分，尤其是法律责任设置，虽与《价格法》相比已有一定进步，但在形式与内容上仍然存在一定不足。

一、《价格法》规制行业协会的困境

先看一则案例：成都市医药商会在其所属19个会员单位(占据成都市药品零售市场近90%的份额)的策划下，于2007年8月17日召开理事会，研究并通过了《确定第一批名优药品统一市场零售价的决议》和《成都市医药商会推荐品种违规销售处罚规定》。《决议》的主要内容是对相关药品进行统一定价，《规定》的主要内容是对不遵循定价的参与者进行处罚。2007年9月1日起，成都市医药商会推荐的3种药品统一市场零售价开始在其会员单位及直营店执行。四川省物价局经调查后认为，成都市医药商会违反了《价格法》中关于“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益”的规定，其行为是“典型的串通定价违法行为”，因此，责令医药商会和当事企业立即停止价格违法行为，并向成都市消费者公开道歉。

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本案是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的典型案件，涉及行业协会决议对竞争的限制、行业协会的处罚权等重要问题。本案的处理依据是《价格法》，从案件最终处理结果可以看出，《价格法》对行业协会行为的规制，在现有法律框架内还存在难以逾越的困境，其中最典型的表现就是，本案中行业协会虽然是主要责任人，但却几乎没有承担任何实质性的法律责任。

1.行为性质认定的困境

本案中，限制竞争行为的实施者除了19家连锁药店外，还包括成都市医药商会，后者属于行业协会。成都市医药商会实施限制竞争行为的主要方式是制定了一个《决议》和一个《规定》，要求下属企业遵照执行，并规定了处罚措施。行业协会以协议方式达到固定价格、产量或者划分市场的目的，在我国经济现实中比较普遍。本案中的垄断行为是固定价格，我国《反垄断法》明确禁止经营者与行业协会实施固定价格行为，但在该法通过之前，对固定价格行为进行规定的主要是《价格法》。

《价格法》第十四条禁止经营者从事“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。但需要注意的是，《价格法》明确将“操纵市场价格”行为的主体限定为“经营者”。对于何为《价格法》中的“经营者”，国家发展改革委办公厅《关于

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对〈价格法〉中的“经营者”如何认定的复函》指出：在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者;凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。这一规定基本精神是，要享受《价格法》中规定的经营者权利，必须取得主体资格，而从事价格违法行为，不论行为人是否具有经营资格。

根据上述解释，行业协会显然不能算是《价格法》中的经营者，因此，如果严格按照《价格法》的规定，本案中的行业协会实际上很难被认定从事了价格垄断行为，四川省物价局的处理决定，一定程度上扩展了《价格法》的适用范围。

2.法律责任追究的困境

《价格法》对价格垄断行为规定的法律责任有两种：一是受害者可以追究其补偿及赔偿责任，即经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分，造成损害的，应当依法承担赔偿责任;二是执法者可以进行行政处罚，即“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照”。

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同样，《价格法》所规定的法律责任主体也被限定为“经营者”，既然行业协会不是《价格法》中的“经营者”，那么针对“经营者”价格垄断行为的法律责任规定，自然也就无法约束行业协会。从这个意义上说，我国《价格法》对行业协会的价格垄断行为实际上并未规定法律责任。正因为这种尴尬的存在，本案中的行政机关无法对成都市医药商会进行罚款，而只能责令其停止价格违法行为，并向消费者公开道歉。

二、反垄断法规制行业协会的基础与原则

(一)规制基础

在现代社会，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在市场经济中发挥着越来重要的作用 [1]。但同时，为保障成员利益最大化，行业协会总试图以决议或其他方式消除成员之间甚至市场上的竞争。行业协会行为之所以进入反垄断法视野，正是由其行为的双重属性所决定的。

首先，发挥行业协会的自治功能，保障其自治权，对竞争机制的推进具有积极作用。在很多国家，行业协会已经成为政治博弈中的积极力量，表现在反垄断法的制度供给上，行业协会的积极参与必然会有助于改进立法理念、增强立法技术、提高立法中的民主性，从而使反垄断法律规范在形式上趋于合理，大大提高其可操作性，实质上也

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能体现企业意志，有利于维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展。另一方面，行业协会等社会中间层的自律也能为反垄断法的有效实施起到补充作用，既可能通过事前的引导、控制，增强企业竞争行为的规范性，也可能通过事后的纠正，成为竞争执法的重要力量，从而大大舒缓反垄断法执法资源有限性之急。

其次，对于行业协会的消极功能，反垄断法也应当有所认识。尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但行业利益可能与社会利益发生矛盾，这时，行业协会可能会选择优先服务于行业利益，因此，行业协会自治权的行使错位，亦会带来各种反竞争倾向，不仅有可能成为其成员企业从事限制竞争行为的保护伞，其本身也可能借助其自治功能实施法律所限制或禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争行为，其决议的执行可能更富有效率，对竞争的损害就会更大 [2]。

基于上述两重性，行业协会自治权的限度必须有所限制，防止其成为与行业垄断同质的“二政府”。这就要求反垄断法在重视行业协会辅助功能的同时，也要将其行为纳入审查框架。体现在制度上，行业协会豁免权的赋予必须适度，对可能引起限制竞争效果的行业协会行为，必须从实体与程序多个角度进行控制。

(二)规制原则

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行业协会行为是一个典型的“复杂性问题”，对行业协会的引导或限制，需要多个法律部门进行“综合规制”。强调反垄断法规制，主要着眼于行业协会行为的限制竞争效果，而非行为目的或行为表现。

具体来说，行业协会限制竞争的主要途径是通过内部决议，要求成员企业直接就某些竞争因素，如价格、数量、技术、产品、设备、交易对象、交易区域等达成一致意见，从而排除或限制竞争。行业协会决议之所以受到反垄断法关注，是因为其内容或结果可能对相关市场竞争造成限制，而非决议所采取的形式。也就是说，反垄断法对行业协会行为的规制，主要是控制其决议内容而非形式，这可以称为“实质高于形式”原则。

行业协会决议的表现形式多样，如规章、决定或建议等。规章和决定大多采用书面形式，如果其含有限制竞争内容，执法中比较好认定，而建议就比较复杂，尤其在实践中，行业协会往往以建议不具有强制力为由进行抗辩。这时，如果贯彻“实质高于形式”原则，就能容易认定。的确，建议一般只具有参考作用，但其经济上和道义上的约束力常常使得成员企业无法拒绝。实践中大多情况是，某一成员企业一旦未遵守行业协会的建议，将会遭受各种不利后果，如其他成员的联合抵制或变相制裁，行业协会的罚款、谴责(名誉制裁)，甚至是

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开除。这种具有实际约束力的建议与行业协会的正式决定本质上并无区别，反垄断法自应将其纳入规制范围。

正因如此，实践中对行业协会决议形式的认定是比较宽松的。例如，在欧共体竞争法中，企业联合组织的决议可以是贸易协会所制定的任何规则，也可以是根据该规则作出的任何决定或者建议 [3]。而有些国家，考虑到建议是否具有约束力在现实中很难认定，甚至不再作这样的认定 [4]，而直接推定其具有约束力，例如，英国1976年《限制性贸易行为法》规定：“根据登记的宗旨，一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的，即使各成员按其意愿可以置之不理” [5]。

三、反垄断法规制行业协会的具体措施

(一)将行业协会纳入规制范围

由于行业协会具有限制竞争的可能性，各国反垄断法均将其纳入规制范围。在具体做法上，存在两种模式：

1.通过“补充标准”将行业协会纳入规制范围

各国反垄断法一般将其适用范围限于经营者或企业的行为，但现实中从事垄断行为的主体又不仅限于经营者。某些主体自身性质特殊，如果将其纳入经营者范围予以“一体规制”，可能会造成法律适

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用的不统一或带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在反垄断法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。也就是说，在确立“补充标准”情况下，反垄断法虽然没有将行业协会作为经营者或企业看待，但基于法律的补充规定，行业协会的行为也须接受反垄断法审查。

设立“补充标准”，是解决行业协会反垄断法地位的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。例如，《欧共体条约》第81条和德国《反对限制竞争法》第一条明确规定禁止具有限制竞争目的或者效果的企业联合组织或企业团体的决议;日本《禁止垄断法》明确规定其适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类 [6]，而所谓“事业者团体”，是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体 [7];我国台湾地区“公平交易法”第二条将“事业”的范围界定为公司、独资或合伙之工商行号、同业公会以及其他提供商品或服务从事交易之人或团体。

我国《反垄断法》也采用“补充标准”的方式，确立了行业协会的反垄断法地位。《反垄断法》一方面要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，另一方面也禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。

2.通过“术语解释”将行业协会纳入规制范围

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所谓“术语解释”的方式，是指立法中没有明确规定反垄断是否适用于行业协会的行为，但在执法或司法实践中，执法机关或法院通过对“法律术语”进行解释，将行业协会纳入规制范围。

采用这种模式的国家主要是美国。美国的反垄断法规则大部分由判例发展而来，成文法的规定比较简单。《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”(Every person)的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，行业协会是否可以实施“共谋”行为，立法规定并不清晰。而且，根据《谢尔曼法》第一条的规定，它并不是适用于所有违法的共谋，只是适用于那些对“交易或者商业”进行限制的共谋，也就是说，从构成要件上看，主体的营利性往往被认为是共谋行为的必要要件，而行业协会显然不具有营利性。但是，根据美国国会及司法机关的理解，《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括行业协会。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫无疑问，非营利性的组织也可能受到反垄断法的制裁”;在Engineers案中，法官也认同“《谢尔曼法》第一条广泛的用词表明它适用于非营利性组织” [9]。

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可见，虽然《谢尔曼法》在立法中没有出现企业联合组织或行业协会等概念，但其第一条适用的主体范围在司法实践中已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，而不论该组织是单一的企业还是企业联合体。

(二)设定行业协会职能的法律界限

行业协会具有的职能非常广泛，且有扩大趋势，其基本职能可以概括为实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系等三个方面 [10]。从各国反垄断法规定来看，行业协会行使每项职能，必须遵循促进竞争原则，否则就有可能受到管制。

第一，管理职能。行业协会是一种自律性的社会组织，为了促进行业经济有序发展，往往通过发布各种行业规章、指导意见、惩罚规则等，确立相关行业的管理秩序。只要不违反法律、不违反政府的强制性管理规定，各国政府对其管理职能一般都予以尊重。有些情况下，在一些专业性和技术性领域，行业协会还可以根据政府的授权实施相应的管理职能。

第二，服务职能。行业协会代表行业利益，其重要职能之一就是为本行业经营者提供相关服务。例如，通过开展技术咨询和培训，提高本行业从业者的经营水平和技术水平;通过组织信息交流和开展信息服务，使经营者更为全面地了解和掌握相关信息，从而更有效地安

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排生产经营;代表本行业开展招商活动，吸引投资、推介产品;代表本行业向政府反映本行业经营者的呼声，提出促进本行业发展的建议等。反垄断法对行业协会的服务功能关注较多，因为它为同业竞争者共谋提供了最好的媒介。行业协会组织的信息交流和提供的信息服务，极其便于成员之间进行价格、产量等方面的共谋，从而限制相关市场的竞争。因此，各国反垄断法尤其禁止行业协会通过召开会议的方式促使竞争者之间达成垄断协议。

第三，协调职能。作为行业协会的成员，同业经营者之间互为竞争对手，如何协调成员之间的利益冲突成为行业协会的重要职责。行业协会往往通过制定内部规则、发布自律意见的方式，来协调行业内部利益冲突。在各种内部规则中，有些涉及技术问题，有些则涉及经营问题。从各国反垄断实践看，行业协会制定的关于统一质量技术标准的规则通常能够得到豁免，而那些协调同业经营者之间的经营策略的规则，有些对于维护成员之间的公平竞争具有积极意义，反垄断法予以鼓励，有些则可能会限制成员之间的竞争，反垄断法予以审查。总体上，行业协会的决议行为，在各国反垄断法上都是规制重点。

(三)限制行业协会处罚权的行使

在大多情况下，为了保障有关决定得以执行，行业协会都会运用其处罚权，对不遵守决定的成员进行处罚，如罚款(经济制裁)、批

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评谴责(名誉制裁)、开除(会员资格剥夺)等。一旦行业协会通过一个在其成员内部限制竞争的决议，往往都会同时规定处罚措施来保障决议的履行。对此，各国反垄断法普遍认为，行业协会运用处罚权来维持其通过的限制竞争决议，显然是不合法的。

行业协会是否拥有处罚权，学界也有争议，德国学者对此进行了较多的讨论。以弗卢梅为代表的学者认为，社团为了维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。开除出社团只能视为终止成员资格关系，罚款只能视作违约金，而名誉处罚则是不合法的。而德国学术界的通说认为，社团处罚措施与违约金不是一回事。社团作为一个社会群体，必须有能力对成员违反群体要求的行为作出反应。社团的处罚权可以归因于成员对章程的同意，因此，与私法自由原则相吻合。[11]

我国有的学者将行业协会的处罚权称为“非法律惩罚”，并认为“非法律惩罚是社会自治团体进行有效自治不可或缺的制度设计” [12]。有的认同德国同说的观点，认为处罚权从总体上看属于私法自治的范畴，应当受到尊重;如果行业协会无权对成员违反规则或决定的行为施加制裁，行业协会将无法正常运作 [13]。从实践来看，大多行业协会也都将惩罚权作为维护自身权威和保障决议效力的重要手段。

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承认行业协会的处罚权，并不意味着惩罚权可以自由运用或没有边界。在德国，法院非常尊重社团的处罚措施，一般不加干预，但法院并没有将其完全排除在司法审查范围之外。根据德国联邦最高法院的判决，审查处罚措施应考察“处罚决议在章程中是否有依据、是否遵循了规定的程序、章程中的规定是否违反了法律或善良风俗、处罚是否显失公平”。[14]

可见，行业协会的处罚权不能违反法律的强制性规定，也不能违背法律的原则和精神。反垄断法是控制行业协会处罚权运用的重要手段之一，尤其那些运用处罚权来保证限制竞争决议得以执行的行为，反垄断法直接以公法的姿态，来否认私法上的意思自治。在前述案件中，成都市医药商会在其内部文件中规定了相关处罚措施，其目的在于维持药品的统一零售价格，属于不当运用处罚权的情形，应当否认其行为的效力。

(四)实体与程序相结合的控制措施

行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则 [15]。在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业

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者”的垄断行为更为广泛。此外，针对《禁止垄断法》中“事业者团体”的活动规制，日本公正交易委员会还发布了《有关事业者团体活动的禁止垄断法上的指针》，并据此在实践中进行解释和适用。

总体上，日本反垄断法对行业协会的规定比较完善且较为严厉，其规制方法大致可分为实体措施和程序措施两种。

日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。

除“实体标准”之外，日本《禁止垄断法》第八条还明确禁止“事业者团体”从事下列五种行为：(1)实质性地限制一定交易领域内的竞争，例如对构成事业者(即构成“事业者团体”的成员事业者，下同)提供或接受供给的商品或服务进行价格的决定、维持或提高，进行数量的限制，以及对与构成事业者有关的顾客、销售网络、为供给所需的设备等进行限制;(2)与外国事业或事业者团体缔结价格协定

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或分割市场协定;(3)限制一定的事业领域内现有或将来的事业者数量，这种行为就是所谓的妨碍市场开放性，与第一项行为不同，这类妨碍行为即使未达到“实质性限制竞争”的程度也会受到禁止;(4)不当地限制构成事业者的功能或活动;(5)要求事业者实施属于“不公正的交易方法”的行为。其中，第3项和第4项所规定的行为，是在事业者的规制制度中所没有的。

除了实体措施外，日本《禁止垄断法》还对“事业者团体”规定了申报制度。申报制度的主要目的是方便反垄断主管机关掌握“事业者团体”的设立、变更等有关情况，监督、探知“事业者团体”的违法行为。日本《禁止垄断法》第八条第二、第三和第四款规定：事业人团体应依照公正交易委员会规则 [16]的规定，在其成立之日起30日内，向公正交易委员会报告其主要情况;在有关前述报告事项发生变更时，应依照公正交易委员会的规定，在其变更之日所属终结之日起2个月以内，向公正交易委员会报告其主要情况;事业人团体解散时，应依照公正交易委员会规则的规定，在其解散之日起30日以内，向公正交易委员会报告其主要情况。

四、我国《反垄断法》对行业协会的规制

(一)鼓励与限制相结合

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我国反垄断法制定过程中，对于行业协会应当如何规制，曾经有过争论。考虑到行业协会在引导本行业竞争，维护竞争秩序中的重要作用，以及其实施限制竞争行为的可能性，我国《反垄断法》将其纳入了规制范围。具体来说，我国《反垄断法》对行业协会的态度，表现为两个方面：

1.鼓励行业协会引导行业竞争

行业协会引导内部企业竞争行为的主要方式是制定内部竞争规则。为了发挥行业协会的这一自律功能，许多国家的立法对此予以肯定。例如，日本《防止不当赠品类及不当表示法》第十条规定：“事业者或事业者团体可以依公正交易委员会规则，就有关赠品类或表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或设定旨在防止不当引诱顾客、确保公正竞争的协定或规约。变更上述规约之时，亦同。” [17]德国《反对限制竞争法》第二十四条规定：“(1)经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。(2)竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。(3)经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”

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我国行业协会起步于上个世纪80年代中期，经过多年发展，已取得一定成效。在经济生活中，行业协会等非政府组织通过自律行为承担一定的政府职能也有先例可循，例如我国的《证券法》就授权证券交易所对上市公司进行指引。而且在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，弥补反垄断法的不足。基于此，我国《反垄断法》对行业协会维护竞争的功能予以肯定，第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”

2.限制行业协会组织垄断行为

行业协会消除或限制竞争的行为在现实中也非常普遍，对于这类行为，必须强调反垄断法的规制。从实际情况看，我国市场上行业协会实施的限制竞争行为，主要是组织本行业的经营者达成垄断协议，特别是固定价格或变更价格、划分市场等横向垄断协议。因此，我国《反垄断法》将规制行业协会反竞争行为的重点放在了垄断协议上，特别在“垄断协议”一章中规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”

此外，《反垄断法》还在“法律责任”部分，专门就行业协会的责任承担作了规定，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营

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者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

(二)现行规定评价及完善

1.实体与程序内容相对简陋

我国行业协会近年来发展迅速，但整体上仍处于起步阶段，有关行业协会的立法呈现“粗放式”状态，内容上鼓励多于限制。事实上，行业协会在我国发展具有特殊性，与企业及政府的关系一直是困扰行业协会发展的重要难题之一，尤其在我国经济转轨的特定时期，行业协会直接地、紧密地与市场化的改革进程联系在一起，甚至有些行业协会还承担了一些本应由政府承担的职能。这种特定背景使得行业协会更容易对市场竞争造成限制。我国《反垄断法》虽然认识到行业协会行为的双重属性，但规制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的实体性或程序性法律制度还未确立起来。

实体内容上，《反垄断法》除要求行业协会加强自律，引导本行业经营者依法竞争之外，重点限制行业协会织本行业经营者达成垄断协议的行为。与其他国家的全面规定不同，我国《反垄断法》没有将现实中可能存在的行业协会实施的所有垄断行为纳入规制框架。虽然行业协会的垄断协议行为在我国市场上最为普遍，但现实中也会存在其他的不当限制竞争行为，例如，通过排除既存经营者或限制潜在经

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营者进入等方式减少特定市场上竞争者数量，对成员企业的经营活动进行不正当地限制，以及要求成员企业实施滥用市场支配地位等垄断行为等。

此外，对于行业协会的限制竞争行为，是否需要在特定情况下考虑其合理性，是否需要设置特别对待规则，我国《反垄断法》也没有涉及。一方面，行业协会的不同行为对市场竞争的限制程度不同，反垄断法对此毫无区别地对待可能带来效率损失，正因如此，日本《禁止垄断法》采用了“实质性限制竞争”、“不当限制竞争”等程度不等的“实体标准”;另一方面，在我国经济现实中，行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能，或者其限制竞争行为是基于日常管理的合理安排，这时也有必要在个案中加以特殊对待 [18]。

程序控制上，我国《反垄断法》没有确立日本《禁止垄断法》中的审查制度，行业协会的设立、变更或解散等事项，均无需向反垄断执法机关进行申报。可见，我国《反垄断法》对行业协会的规制制度是一种典型的“事后控制”措施，违法行为被发现后才会启动调查程序，进而通过一定的程序确定责任承担。但随着经营者或行业协会垄断行为日趋复杂，事后收集证据无疑障碍重重。相比于一般的经营者，行业协会所组织垄断行为往往是基于行业利益或成员企业利益最大化的考虑，因而其持续时间可能会更长，更容易被成员企业遵守，这就使得其隐蔽程度和危害性较普通的垄断行为更大。此外，行业协会

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所组织的垄断行为，往往通过“信息交流”的方式完成，成员企业据此实施的垄断行为不过是各方心照不宣的默示协调行动，行业协会的决议或者经营者之间的书面或口头协议都是不存在的，这种情况下进行证据收集无疑会面临诸多难题。基于此，在对行业协会进行反垄断执法时，掌握行业协会活动的必要信息，进行“事前控制”，无疑能够大大缓解执法压力，也能节省有限的执法资源。

2.法律责任规定及其完善

行业协会实施限制竞争行为的法律责任，在各国反垄断法中往往规定了多种形式。首先，存在受害人的情况下，受害人可以请求停止侵害，在有损害的情况下，还可以要求赔偿。其次，反垄断主管机关可以对从事限制竞争行为的行业协会进行罚款，例如，在日本《禁止垄断法》中，这种罚款被称为“课征金”，课征金数额按照“事业者团体”成员在行为期间的商品或劳务销售额乘以6%计算，特殊情况下，可以按照3%、2%或者1%计算 [19]。再次，在某些情况下，行业协会可能因从事限制竞争行为而被解散，例如日本《禁止垄断法》第九十五条之四规定，法院在对“事业者团体”进行刑法处罚时，可以宣告其解散，且该解散不受其他法律规定或章程等的限制，“事业者团体”依该宣告而解散。此外，行业协会还可能因其限制竞争行为而受到刑事处罚，处罚形式既可以是罚金，也可是对责任人判处监禁，这一规定在日本《禁止垄断法》第八十九条亦有体现。

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从我国立法来看，《反垄断法》通过之前，对价格垄断行为进行规定的主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会。这使得很长一段时期内，我国法律对行业协会从事限制竞争行为的法律责任没有规定。为了弥补这一缺失，我国《反垄断法》专门对行业协会从事垄断行为规定了法律责任，具体内容体现在第四十六条中，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

可见，我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定虽较之前立法有了很大的进步，但仍然有待改善：

第一，民事责任尚付阙如。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”承担民事责任的主体被明确限定为“经营者”，行业协会显然不属于经营者的范畴，那么按照《反垄断法》的规定，也就无需承担赔偿责任。

第二，解散责任存在障碍。撤销登记类似于解散，但是我国《反垄断法》并没有将解散权赋予执法机关或者法院，而是仍需要社会团体登记管理机关来执行。基于执法机关的专业化和独立性趋势，解散

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权在一些国家直接被赋予了执法者或法院，例如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。

第三，刑事责任缺少规定。我国《反垄断法》总体上采用了“慎刑”思想，相关主体实施垄断行为并不入罪，这与不少国家反垄断法的刑事化趋势不一致。对于垄断行为是否设置刑事责任，存在不同观点 [20]，但总体上，对于某些严厉的垄断行为，未来可以考虑设置刑事责任，这其中就包括对行业协会的刑事处罚。

注释:

作者单位：北京大学法学院

[1]余晖：《行业协会组织的制度动力学原理》，载《经济管理》2001年第4期。

[2]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。

[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章来源：中顾法律网

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[4]在美国Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美国最高法院在判决中指出，单纯建议性的收费价格表可能是合法的，但是该协会通过威胁惩罚降低收费的“不道德”的律师的方法执行该收费价格表则是违法的。参见Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，针对协议建议成员涨价幅度的行为，欧共体委员会认为，出席价格讨论会就意味着这些竞争者开始从事限制竞争活动，不管它们是否遵守协会的决议，什么时候开始遵守协议以及在多大程度上遵守协议，出席会议的所有成员都被视为违反《欧共体条约》第81条。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第22页。

[5][英国]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海、盛建明、席文红译，南京大学出版社1992年版，第120页。

[6]所谓“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。此外，为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，某些情况下也可视为事业者。

[7]除日本《禁止垄断法》还专章规定“事业人团体”，对事业人团体禁止从事的行为予以列举，并规定了排除措施与征收课征金制度。

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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第169页。

[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第838页。

[12]鲁篱：《论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究》，载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期。

[13]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第176页。

[14][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第840页。

[15]日本《禁止垄断法》对“事业者团体”进行更为严厉的规定，除“事业者团体”的潜在危险更大之外，还与该法的立法过程有关。

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在日本，“事业者团体”直到第二次世界大战结束一直作为政府实施经济统治的事实上的下属机关(私人统治团体)，对构成事业者产生着强有力的统治功能与卡特尔功能，因此，第二次世界大战结束后，其活动受到了有别于《禁止垄断法》的更为严厉的旧“事业者团体法”的规制，但是，随着1953年《禁止垄断法》的修改，旧“事业者团体法”被废止，该法的内容便由《禁止垄断法》第八条继承。可参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页。

[16]即《关于根据有关禁止私的垄断以及确保公平交易的法律第8条的规定进行申报的规则》，1953年公正交易委员会规则第2号。

[17]同时，该法第十条还规定，“公正交易委员会认定前款协定或规约不符合下列各项规定时，不得作出前款认定：

一、适于防止不当引诱顾客，确保公正竞争;

二、不会不当损害一般消费者及相关事业人的利益;

三、没有不当歧视的;

四、对参加或退出公正竞争规约没有不正当的限制”;“公正交易委员会认定已取得第一款认定的公正竞争规约不再符合前款各项规定时，应取消该认定”。

[18]鲁篱、周道树：《行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究》，载《河北法学》2007年第9期。

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[19]日本《禁止垄断法》第八条之三是对“事业者团体”征收“课征金”的规定，内容援引该法第七条之二对事业者的“课征金”征收规定。“课征金”数额为行为人从事违法行为间的商品或劳务销售额的一定百分比，通常情况下为6%，符合特定情况的，为3%、2%或1%。

[20]对反垄断立法是否应引进刑事制裁，学者曾有争论，文章如李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第1期;邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期;王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度》，载《法商研究》2006年第1期。

第三篇：我国会计制度改革不足与完善

我国会计制度改革不足与完善(1)[摘 要] 会计改革是一个内涵丰宫、外延广泛的范畴，其中会计制度改革是会计改革的实质和核心。我国会计制度改革不足之处主要表现在行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求，现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性，国际化进程缓慢，规范的协调性差等方面。应按市场经济发展的要求构建企业会计制度，按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度，加快我国会计规范的国际化进程，强化约束和监督机制。

[关键词] 会计制度；改革；不足；对策

自20世纪90年代初期开始，我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、外延广泛的范畴，它包括会计制度的改革、会计手段的改革、会计管理体制的改革、会计教育的改革以及会计观念的变革等，其中会计制度改革是会计改革的实质和核心，它不仅是会计改革成败的决定性因素，而且反映着会计改革成效的优劣。

一、我国会计制度改革的不足

（一）行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求

1.不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成，多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务，而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户，并采用不同的会计程序与方法进行会计处理，这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量，影响核算效率和质量，而且难以保持口径一致与反映综合的财务会计信息。

2.不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度，使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同，这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性，不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择，最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。

3.不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息。然而，一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑，会不断的改变投资对象，使资金经常性地从一个行业转向另一个行业，或同时分布于若干不同行业；另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度。在这种情况下，投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法，这无疑加大了财务监督的难度，影响财务监督效率。

（二）现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性

完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务，使每一会计行为，每一会计事项都有相应的制度予以规范；所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下，由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而，我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定，在构成上缺乏完整性和系统性，具体表现在两个方面：

1.一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系。近年来，随着会计领域的改革开放以及会计理论研究的深化，一些新的会计分支，如人力资源会计、质量成本会计、物价变动会计、金融工具会计等早已为人们所熟悉，然而，有关这些会计分支，我国目前尚无具体的制度或准则规范，使得现行会计规范在内容上残缺不全，尽管一些企业认识到需要通过会计系统确认和计量人力资源的耗费，需要核算与报告物价变动对企业财务状况和经营业绩的影响，也需要核算和报告金融资产、金融负债及其对股东权益的影响等等。但由于缺乏这方面的准则、制度，使得企业会计人员力不从心，或只能按各自的需要作出不规范的会计处理。

2.许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。完善的会计规范体系不仅包括国家统一制定的各个层次的会计规范，而且还包括企业根据其经营特点和管理要求制定的内部核算制度和办法、会计核算的基础管理制度与办法、成本核算制度与办法、内部财务成本的分析考核制度及办法等。然而，目前许多企业只执行统一层次的会计规范，而无完善的内部核算制度与办法，不但损害了会计制度的完整性和系统性，而且往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。

（三）会计制度改革的国际化进程缓慢

《企业会计准则》的颁布实施，标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步，但其进展不尽人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调，甚至差异较大。例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法，国际会计准则规定在保持一致性的前提下，企业可以自行选择，而在我国的会计准则和制度中，有关这些方法的选择作了较严格的限制，因此，一些在国外被广泛使用的会计程序和方法，在我国尚未应用或受到严格限制。

由于这些差异的存在，使得我国的会计信息缺乏国际可比性，不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能，这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表，并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明，由于会计规范的差异，一方面使我国涉外企业的会计工作量增大，会计信息成本上升，不利于这些企业的国际性竞争，另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。

（四）现行会计规范的协调性差

在我国，自《企业会计准则》出台后，分行业、分所有制颁布了一系列会计制度，对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定，《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看，与会计制度的规定是一致的，但也存在诸多不协调的方面。以报表种类的设置为例，工商企业会计制度规定应编制的财务报表主要是资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表和主营业务收支明细表（商品销售利润明细表），而《公司法》规定企业除编制几个基本财务报表外，还应编制财务情况说明斗书，对主营业务收支明细表（商品销售利润明细表）则没有明确要求。新近出台的假份有限公司会计制度变则规定企业须编制资产负债表、损益表、现金流量表、股东权益增减变动表、应交增值税明细表、利润分配表以及分部营业利润和资产表等。由于相关法律规定不一致，导致企业会计人员在实务操作中无所适从。比如一个从事产品制造的股份有限公司，是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理，是无从明确的，结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理，损害会计信息的可比性。

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第四篇：浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

浅议我国婚姻赔偿制度的不足及其完善

九届人大常委会第二十一次会议通过《中华人民共和国婚姻法》修正案（下称婚姻法）第四十六条确立了离婚过错损害赔偿制度，该制度的建立具有划时代的意义，它是一种权利救济制度，体现了对婚姻家庭生活中处于弱势地位（特别是老妇幼）群体和无过错方的合法权益的保护，维护了平等、健康和稳定的婚姻家庭关系。但作为一个制度，该条文又过于简单，不便操作，虽然最高人民法院为此出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（下称解释

（一）），但由于旧婚姻家庭观念、司法理念、风俗习惯和社会环境等因素的影响，该制度仍需作进一步的研究。本文就以此作如下探讨。

一、确立离婚过错损害赔偿制度是我国婚姻家庭制度适应时代发展的必然。

我国民事立法在理论上一直沿袭了前苏联的民事立法理念，排斥人身契约论，甚至不愿意把财产赔偿作为人身损害的有力救济手段，特别是在婚姻家庭关系上，长期受夫妻同体主义的影响，双方人格被吸收（主要是妻的人格为夫所吸收），发生在家庭内部的损害（家庭暴力、虐待遗弃等）愈演愈烈，而受害者又得不到相应的法律救济，进而演化成严重的社会犯罪，这种现象已屡见不鲜。社会发展以及个性张扬都需要夫妻各自以独立的人格进入，结婚只不过是夫妻双方人身上的结合，而发生在夫妻之间的人身和财产等法律关系与一方或双方与他人发生的法律关系并无二异，因此夫妻别体，各自以其独立人格与外界或其配偶以及家庭成员之间发生关系就成了客观需要，这是社会发展的必然。表现在婚姻家庭制度上，就是夫妻双方的人身、财产和其他权利同其他民事法律关系一样受法律保护，夫妻间应当互相忠实、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遗弃等立法原则被确立。如有不遵守该规则致对方损害而导致离婚的，则有权请求损害赔偿。如瑞士民法典第一百五十一条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿”。法国民法典第二百二十六条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补他方因解除而遭受的物质和精神损害”。这些国家的立法都体现了人身契约关系在婚姻关系上的烙印，也代表了夫妻别体的离婚过错损害赔偿的潮流。当然，夫妻别体还有更深的内涵，如双方在对待夫妻内部关系时应比对待外部关系上有更多更大的人文关怀，反映在法律上就是应当承受更大的义务（相互扶助、赡养老人、抚 育子女等）。如日本民法典第一百五十一条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金”。我国婚姻法第四十六条也有如是规定，但赔偿基础与立法本意却大有区别，有必要在这方面加强研究。

确立离婚过错赔偿制度的立法基础是我国婚姻法总则的要求，该法第三条第二项规定：“禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。这有利于维护一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进家庭成员间的相互忠实、相互尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二、离婚过错损害赔偿请求权的基础。

我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的”。从该条文的字面在上理解，离婚损害赔偿请求权的基础是好象是离婚，而上述的四种侵权行为就成了前提条件。但解释

（一）第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。从此解释来理解，离婚过错损害赔偿请求权的基础又好象是婚姻法规定的四种侵权行为。由此，我们便产生一个疑问：离婚过错损害赔偿请求权的基础究竟是离婚，还是侵权行为呢？笔者认为，应当从我国婚姻法离婚过错损害赔偿的实质来理解，只有存在婚姻法确定的四种侵权的法定行为时，才可能发生离婚过错损害赔偿，而其他行为均不能产生这种法律效果。而离婚这一结果要件，只不过是离婚过错损害赔偿的前提，仅仅只是程序意义上的要求。故笔者认为我国离婚过错损害赔偿请求权的基础是法定的四种侵权行为，本质是侵权损害赔偿。但有人提出：如法院判决不准离婚或在离婚时侵权行为又超过诉讼时效期间，若仍以侵权行为为基础，受害者的请求岂不要落空？笔者认为，解释

（一）第二十九条是对这一问题的修补，可以认为这是对受害者请求权的一种特殊保护，在婚姻关系存续期间，侵权行为发生后，请求权处于一种待定状态，以离婚为前提，开始计算请求权时效。此也与解释

（一）第三十条相统一。也就是说，离婚过错损害赔偿的请求权产生于侵权行为的发生，受到婚姻关系的限制，因为离婚而解除限制，请求权的时效始于离婚。

三、离婚过错损害赔偿的构成要件。

离婚过错损害赔偿属民事损害赔偿的一种，因此，也适用一般民事赔偿责任的构成要件，但也有其特殊构成。依照传统损害赔偿的构成要件和婚姻法第四十六的规定，笔者认为，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：

（一）要有损害（侵权）行为。

此损害行为应作狭义理解，即婚姻法第四十六条规定的四种情形。这是列举式立法的技术缺陷，虽然解释

（一）第一条、第二条对其作了适当的扩充解释，但并不能涵盖实际生活中的全部，如吸毒、卖淫嫖娼、第三者插足等原因而引起的离婚，其行为的严重程度以及社会危害性并不低于该法规定的四种情况，而受害方据此提出的赔偿请求竟得不到法律的支持，这就使得离婚过错损害赔偿的过错范围过于狭窄，不利于保护受害方的合法权益。笔者认为，有必要拓展其侵权行为的种类，拟或不以侵权行为为基础，单论婚姻过错，以离婚为基础建立适应调整婚姻家庭关系的一般损害赔偿制度，凡是因为过错实施了给家庭成员在身体、精神等方面造成了一定的伤害后果的行为，受害者均应有权获得损害赔偿；或者适当放宽法官认定这种离婚过错侵权行为的自由裁量权，让法官自由心证，判定加害人的侵权行为是否给对相对方造成损害，这样有利于维护社会的稳定和公序良俗。

（二）侵权行为产生了一定后果，即损害事实。

《解释》

（一）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。由此可见，离婚过错赔偿既应包括过错方给无过错方造成的财产损失，还应包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神伤害损失。财产损失可分为直接损失和间接损失（有的国家称其为可期待利益损失，瑞士民法典），如人身受伤害后的医疗费用的支出，为直接损失；受害人因身体受到伤害而失去的工资和其他劳动收入，为间接损失。一般情况下，侵权人不仅要对其所造成的直接损失承担赔偿责任，对间接损失也要承担赔偿责任。人身、精神等方面的非财产损失，人民法院应当根据有过错一方对另一方造成的损害程度（包括身体上、精神上的以及婚姻当事人的经济状况等）决定赔 偿的数额，亦可由法官自由裁量。

（三）侵权行为与损害后果之间要有因果关系。

婚姻法第四十六条所规定的四种侵权行为与其造成的损害后果之间一定要有因果关系，如果没有因果关系，则赔偿不能成立。如一方在外与他人非法同居，另一方尾随跟踪，致家中电器失火，造成巨大损失，离婚时要求另一方要求赔偿，则不能支持。因同居行为与家中电器失火并无直接因果关系。但如其同居行为给另一方造成极大的精神损害，则可依此请求精神损害赔偿。

我国婚姻法对因果关系的要求甚严，第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。可见，要求离婚损害赔偿的离婚原因必须是其所列的四种侵权行为，而在实际生活中，导致离婚的原因可能是多方面的，侵权行为侵害的不仅是婚姻关系，还包括给相对方造成的物质损害和精神损害。故笔者认为，对因果关系的审查不必仅局限于侵权行为，因侵权行为可能不是导致离婚的主要原因，也可能不是给相对方造成物质和精神损害的主要原因，但侵权行为无疑会侵犯这两个彼此独立的客体，受害者应当据此而享有两个独立的请求权。

（四）侵权行为人要有过错。

在离婚过错损害赔偿中，适用的是过错责任。无过错则无责任，无过错责任不适用离婚过错损害赔偿。这种过错包括故意和过失。从婚姻法规定的四种侵权行为来看，其过错表现形式均应为故意。且此种过错必须是一方的完全过错，相对一方无过错。并不适用一般损害赔偿的混合过错，各自对其过错承担责任或减轻加害人责任的责任承担方式。而只有在侵权行为发生后，完全无过错的一方当事人才有权请求损害赔偿。如一方与他人同居，另一方实施家庭暴力，双方在离婚时均不能依此请求损害赔偿。

另外，在实际操作中，对过错的把握应严格限定在四种侵权行为之内，无过错的受害方的离婚过错损害赔偿没有得到法院支持，并不意味着相对方没有任何过错。

（五）侵权行为导致了离婚。

对离婚过错损害赔偿责任而言，必须要有离婚这一结果要件，否则便谈不上离婚过错损害赔偿。如即使具备婚姻法规定的四种侵权行为，但没有被判离婚，也就不存在离婚过错损害赔偿。同时，离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致离婚的，不能适用该条；同样地对可撤销的婚姻也不适用该制度。也就是说，合法婚姻的离婚过错损害赔偿诉权因婚姻关系的存续而受到限制，因离婚其诉权限制被解除。这也导致了过错方在实施侵权行为之后，因为婚姻关系的约束，能够或者暂时能够不必为其行为承担法律责任，而无过错方必须因为婚姻关系存续而忍受过错方的侵权行为，除非离婚，无过错才可要求法律救济，否则就只能任侵权行为的发生，甚至加剧。

四、离婚过错损害赔偿诉讼中应注意的问题。

（一）离婚过错损害赔偿诉讼必须依附于离婚诉讼而存在。

从离婚过错损害赔偿的构成要件来看，发生离婚过错赔偿诉讼的前提是离婚，因此可以说，没有离婚便没有赔偿之诉，离婚过错赔偿诉讼依附于离婚诉讼而存在。依解释

（一）第二十九条、第三十条的规定，可以作以下理解：

1、没有离婚即没有赔偿；

2、无过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，必须在离婚诉讼中同时提出赔偿之诉；

3、过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，无过错方如同意离婚，可同时提出赔偿之诉，如其不同意离婚，可在法院判决离婚后一年内提出。可见，离婚过错损害赔偿之诉并非一个独立之诉。

（二）离婚过错损害赔偿的主体。

解释

（一）第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。也就是说，对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，无过错方是不能向其主张 损害赔偿的。

但是，针对离婚过错损害赔偿当事人的主体在司法解释上加以强制规定，意义是深远的，表明我国在婚姻家庭立法赔偿理论上的研究不足。第三者没有法律上的概念，究竟侵害了婚姻当事人的什么权利，如何介入诉讼等问题在理论上还没有统一的观念，因此现在要求立法上予以规范，显然是力不从心。笔者认为，此种行为肯定是侵害了离婚诉讼中无过错方的权利，但究竟是什么权利，笔者现在也不敢断言，起码可以说第三者扰乱了正常的婚姻家庭关系，且受害者不仅仅包括离婚诉讼中的无过错方，受害更深的可能还有其子女和家人。因此，必须在立法要求第三者对其不道德行为承担相应的法律责任，特别是婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移第三者，为更好地分割夫妻财产，第三者不能逍遥法外。

五、对完善我国婚姻家庭过错损害赔偿制度的探讨。

（一）以人身契约论为基础，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，将离婚过错损害赔偿请求权的基础定位于离婚。

夫妻关系从根本上来说，是一种人身关系，是男女两性在人身上的结合，只要遵守自愿和不违背国家法律的原则，这种自愿的结合协议（契约）就应当被国家法律所支持和保护。而这种契约必须遵从国家法律明确规定的相关强制性义务（男女平等，一夫一妻，夫妻之间相互忠实、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、虐待遗弃家庭成员等），对违反此种义务的，可被认为有过错，无过错方有权请求离婚（解除契约），且可请求损害赔偿。由此把夫妻双方的人格定位于契约双方的法律独立人格，过错方实施的过错行为不仅是侵害了无过错方的合法权益，而更直接的是违反了双方的契约义务。这样有利于在司法实践中更好地把握对过错的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契约的内容，对一方实施的行为自主判断是否有过错，如过错成立且被判离婚，相对一方可被判获得赔偿。

基于此，还可解决第三者责任问题。按人身契约论，第三者若明知婚姻一方当事人有配偶，仍与其保持不正当关系，可被判侵权，无过错方可要求其赔偿；若第三者不知道，系受婚姻一方当事人欺骗所致，则第三者亦是受害者，不仅无责任，甚至可按此理论要求其承担 “缔约过失”赔偿责任。

（二）以物质赔偿为主要救济手段，拓展离婚过错损害赔偿的范围。

司法实践中，我国婚姻法规定的赔偿范围极为狭窄，过错方没有为其行为付出必要的代价，无过错方并未从法院判决中得到相应的赔偿。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭财产供一方学习深造，甚至出国，另一方在获得相应的知识和技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期的利益损失就不能通过我国现有的婚姻法获得救济。外国则不一样，如瑞士民法典中的损害就包括了由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。因此，笔者认为，有必要把夫妻关系存续期间可期待的利益损失纳入赔偿范围，增大过错方的赔偿范围，使过错方在实施背弃契约行为时，能与其不实施该行为所得到的利益相比较，进而规范正常的婚姻家庭关系。

（三）以惩罚、教育和挽救相结合为目的，建立婚内家庭损害赔偿制度夫妻关系是一种以感情为纽带的很复杂、很微妙的人身关系。如一方当事人因为感情冲动或一时糊涂，实施了某种过错行为，事后又后悔不已，而另一方当事人思想上不能接受，但又不想据此而离婚，想给对方一个改正的机会。因此，笔者设想了建立一种婚内过错赔偿制度，并以此来惩罚、教育过错方，挽救婚姻家庭关系。从契约关系来看，过错方因其过错行为承担了赔偿责任，无过错方从过错方的损害行为中得到了赔偿，同时基于互谅互让，双方的婚姻（契约）关系得以维系，既惩罚了过错行为，又教育了过错方，还维护了无过错方的合法权益，保证了婚姻家庭的稳定。

有人认为，婚内赔偿没有实际意义，我国婚姻法规定的是夫妻共同财产制，司法实践难于执行。笔者以为不然，婚姻法规定的有约定财产制、分别财产制和共同财产制，以分别财产制为主流，只有在约定不明确时，才适用共同财产制。且婚姻法第十八条第二项规定：“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”为夫妻一方的财产，该法条也应当适用于夫妻之间，同时对该条还应作扩大解释，应当包括婚姻过错赔偿金。具体操作笔者作如下构想：

1、对实行夫妻约定财产制的。直接从过错方的财中判决其赔付无过错方的损失即可。

2、对实行分别财产制的。有二种情况：一是有个人财产的，可以从其个人财产中支付；二是个人财产不足支付需用共同财产清偿的，可以从其共同财产中支付，且此部分不能计入双方的共同债务，只能作为过错方的一方债务从其共同财产中支付，亦可增加无过错方在共同财产中的份额。

3、对实行共同财产制的。可比照前面第二种情况处理。

无过错方因此取得的赔偿金，作为其个人财产。除约定财产制和个人财产足以支付的可立即向法院申请执行，实行共同财产制的甚至不需要立即执行，作为一种共同财产的增加（权利凭证固定，增加其在共同财产中所占份额）即可。

该制度的确立还可保证过错行为如果在不离婚的情况下，长期得不到法律支持的难题，避免了过错行为的诉讼时效问题，无过错方据此要求损害赔偿的也适用于民法通则有关诉讼时效的规定，保证了各法律部门的司法统一。

张士勇 杨维梁

第五篇：我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

本 科 毕 业 设 计（论 文）

论我国劳动争议仲裁制度之不足及

完善

专业年级: 法学2007级 学

号: 05181312 姓

名: 卢 茂 春 指导教师: 成 红 评 阅 人:

中国·南京 二〇一一年六月

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

目 录

中文摘要及关键词.........................................3 英文摘要及关键词.........................................4

一、劳动争议仲裁制度概述.................................5

（一）劳动争议概念的界定..............................5

（二）劳动争议仲裁概念的界定..........................6

二、中美劳动争议仲裁制度的比较及其启示...................7

（一）美国劳动争议仲裁制度概述........................7

（二）中美劳动争议仲裁制度的比较......................8

（三）美国劳动争议仲裁制度对我国的启示...............10

三、我国劳动争议仲裁制度的现状与不足....................10

（一）我国劳动争议仲裁制度的现状.....................10

（二）我国劳动争议仲裁制度的不足.....................11

四、我国劳动争议仲裁制度的完善..........................13

（一）劳动争议仲裁机构的完善.........................14

（二）劳动争议仲裁监督制度的完善.....................14

（三）劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善...............15

五、结语................................................16 参 考 文 献.............................................17 关于我国劳动争议仲裁制度研究的文献综述..................19

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

［中文摘要］《劳动争议调解仲裁法》在具体规定仲裁制度各个方面以使该制度较之以前更加完善和更具可操作性的同时，将劳动争议仲裁推向一个更加重要的位置。但是，我国的劳动争议仲裁制度仍存在诸多缺陷，归结起来主要有：劳动争议仲裁缺乏仲裁性；仲裁机构因定性不准、法律地位不明而缺乏应有的独立性；仲裁机构的“三方原则”有名无实；仲裁与诉讼程序衔接不良等等。这些问题的存在，使得我国的劳动争议仲裁制度难以适应当前劳动争议处理的需求，有必要对其进行完善和创新。完善措施主要包括：劳动争议仲裁机构的完善，即明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威；劳动争议仲裁监督制度的完善，即完善内部监督机制和实现行业自律，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督；劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善，即实行“裁审分离，各自终局”的劳动争议处理制度。

［关键词］ 劳动争议处理 劳动争议仲裁 仲裁机构 仲裁监督

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

［Abstract］The“Labor Dispute Mediation and Arbitration Law” improved the labor arbitration system much by formulating detailed stipulations on all respects and made it more exercisable which at the same time push it to a more important position.However, the labor dispute arbitration system in our country shows much defects including as follows：lack of arbitration characteristic，lack of independency arising from the vague legal status，110 enforcement of‘three party principal'’of the arbitration institute，defected link of the arbitration procedure with the litigation procedure，etc．These defects made the labor arbitration system in our country hard to meet the requirement of the dealing of the labor dispute and therefore the improvement and innovation thereof become necessary．Perfect measures include: the perfection of the labor dispute arbitration institution which means clearly prescribed nature of arbitration agency and the qualifications of labor arbitrators and establishing the authority;the perfection of supervision system which means the perfection of internal supervision mechanism and achieving self-discipline and supervised by the people's court;the perfection of linking up labor dispute arbitration and litigation.［Key words］the handling of labor disputes arbitration for labor disputes arbitration agency supervision for arbitration

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

随着我国市场经济的飞速发展，与经济密切相关的劳动关系领域也出现许多新的变化，劳资纠纷不断增多，矛盾日益激化，劳动争议案件的数量逐年急剧上升，劳动争议仲裁处理、保持劳动关系的和谐稳定、维护社会的安定方面发挥了重要作用。在我国的劳动争议处理体制中，劳动争议仲裁作为诉讼前的法定必经程序，是处理劳动争议的一种主要方式。2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》吸取以往经验，力图能够在新的形势下及时高效地处理我国不断膨胀的劳动争议案件。该法明确了我国劳动争议处理的基本程序，着力解决以往在劳动争议处理过程中出现的一些问题，比如仲裁时效过短、仲裁机构行政化严重等，但其仲裁制度设计还存在一些不完善的地方，如缺乏管辖权异议制度和财产保全制度、对仲裁裁决的监督体制不完善等等，不利于劳动争议案件的公正、及时处理，有待进一步完善。

一、劳动争议仲裁制度概述

（一）劳动争议概念的界定

我国的劳动法律法规都未对劳动争议做出明确的定义，而是采取列举的方式 规定了劳动争议的范围。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(1)因确认劳动关系发生的争议；(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(6)法律、法规规定的其他劳动争议。”现实中，劳动者与用人单位发生的纠纷各式各样，如何界定劳动争议的内涵和范围，直接关系到劳动者和用人单位能在多大范围内依法定程序解决劳动纠纷，而我国的列举式的规定，无法穷尽现实存在的各类劳动争议，因此，有必要给劳动争议做出一个准确的定义。

对此，我国学者们的主要观点有：第一种观点认为，“劳动争议是劳动关系

①当事人之间因实现劳动权利和履行劳动义务所发生的争议”。第二种观点认为，劳动争议“指的是劳动关系双方当事人之间，对劳动权利义务和其它相关利益有 ① 王文珍.走近劳动争议[M].北京：经济科学出版社.1998年

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①不同主张和要求而引起的纠纷”。第三种观点认为，“劳动争议，亦即劳动纠纷，在私营企业与外资企业以及资本主义国家亦称劳资争议。它是指劳动关系的当事人即用人单位与职工之间因执行劳动合同或劳动法规所发生的一切争议”②。第四种观点认为劳动争议是“劳动者与用人单位一方基于劳动关系，围绕劳动权利和利益所发生的争执”。“其广义是指劳动关系双方当事人或其团体之间关于劳动权利和劳动义务的争议；其狭义仅指劳动关系双方当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议”。③

笔者认为，劳动争议是“劳动者与用人单位一方基于劳动关系，围绕劳动权利和利益所发生的争执”这一定义较好地把握了劳动争议的实质，对争议范围的界定也比较切合实际，比较准确全面的揭示出劳动争议的内涵和外在表现形式，因此基本赞同该观点。

（二）劳动争议仲裁概念的界定

劳动争议仲裁，迄今为止并无法定的概念，从现有理论著述来看，劳动争议仲裁概念主要有三种不同观点。第一种观点认为：劳动争议仲裁，是指劳动争议当事人自愿把劳动争议提交第三者处理，由其就劳动争议的事实和责任，做出对双方当事人具有约束力的判断和裁决④；第二种观点认为：劳动争议仲裁是仲裁的一种，是指法律授权的专门机构，依据法律、法规的规定和劳动争议当事人的申请，以第三者的身份，对争议事项居中调解并做出判断和裁决的法律活动⑤；第三种观点认为：劳动争议仲裁制度，是指依照国家劳动法律法规规定成立的劳动争议仲裁委员会作为第三方，遵循法律规定的原则和程序，对劳动关系双方发生的劳动争议进行调解和裁决的一项劳动法律制度。

综合而言，劳动争议仲裁是对劳动争议由第三方居中所作的裁断，是劳动争议解决的程序制度，它必须从劳动争议和仲裁两个环节去分析和概括，才能尽可能地完整地表述。劳动争议仲裁应该是仲裁制度的组成部分，必须符合仲裁的性 ①② 徐智华.劳动争议处理的几个疑难问题的研究[J].中国法学.2003年第3期

郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 ③ 范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年 ④ 范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年 ⑤ 邢新民,沉翔．劳动争议仲裁员调解员业务指导[M].北京：中国人事出版社.2000年

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

质、概念、程序、规则和特征，否则，就不能称其为仲裁，如果背离了仲裁的本质，即使名为仲裁，也不能起到仲裁应有的作用：如仲裁员应为立场公正、并赢得双方当事人信赖的第三人，如果没有得到双方当事人的信赖，不论是自愿仲裁还是强制仲裁都不能起到仲裁的作用；仲裁委员会所做出的仲裁裁决，因得不到当事人的信任，而使裁决的履行必须付诸于司法强制，仲裁的经济、快捷的优点也会大为逊色①。

二、中美劳动争议仲裁制度的比较

美国的劳动争议仲裁制度，在仲裁性质的确定、仲裁机构的设立、仲裁员独立地位的保障、仲裁程序的简化以及裁审关系的衔接等方面，都有值得我国劳动争议仲裁制度借鉴之处。

（一）美国劳动争议仲裁制度概述

美国的劳动争议仲裁制度，内容非常丰富，其最具特色之处有四个方面。1.仲裁员与仲裁机构：美国对仲裁员的资格基本上并没有绝对的限制，任何人均可以对外宣称他具有担任仲裁员的能力，问题是申诉案的当事人是否愿意选择他担任仲裁员。通常两种人可能被选为仲裁员，其一为专职于劳工仲裁事务的律师，其二为学术界专攻劳工法规、劳资关系与经济学的教授。在美国，仲裁机构主要是由仲裁人士组织的三个著名的团体，即：全国仲裁员学会(National Academy of Arbitrators，简称N从)。该学会由全国高知名度的仲裁人士组成，活跃的仲裁员是以被邀请的方式加入。美国仲裁协会(American Arbitration Association，简称AAA)。是被美国团体协议广泛指定提供仲裁服务以解决纷争的团体，这个团体虽然并未雇用仲裁员，但却为争议团体与仲裁员提供中介的服务。联邦调处服务中心(Federal Mediation and Concilation Service，简称FMCS)。

2.仲裁形式：美国劳动争议仲裁的形式分为五类，即强制性仲裁(依法仲裁)、行政性仲裁(依据合同条款仲裁)、利益性仲裁(对合同进行协商)、调解性仲裁和申诉性仲裁(合同之外的仲裁)。②

① 郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 ② 姜学清.美国解决劳动争议仲裁的形式[J].中国公务员.2002年第8期

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3.仲裁程序：美国的劳动争议仲裁程序分为四个阶段：前置作业；选择仲裁员，团体协议上将明确规定仲裁员的选择程序；听证程序，仲裁员挑选出来后，即开始安排听证的日期，当事人可以委托代表出席听证，在听证会上提供证据并陈述案情与主张，最后等候仲裁员的裁决；做出裁决，听证结束后，双方当事人通常有30至60天的期限，用以递交他们听证会后的材料简报，最后仲裁员将依据双方先前的协议以及仲裁的程序规则做出裁决。

4.国家劳动关系委员会对仲裁的态度：在美国，劳动争议仲裁制度被最高法院承认的同时，美国国家劳动关系委员会(Nartional Labor Relation Board，简称NLRB)也对仲裁制度采取肯定态度。美国的劳动争议，通常包含申诉和对不公平劳动行为的控诉。为了避免案件的积压，对于同时主张违反合同与不公平劳动行为的控诉案件，NLRB采取对仲裁尊重的态度。

（二）中美劳动争议仲裁制度的比较 1.仲裁性质的比较

从劳动争议仲裁的性质上来讲，美国的劳动争议仲裁，除了由法律明确规定强制仲裁的以外，在性质上类似于普通的商事仲裁，是非政府性的解决劳动争议的方式，是否启动以及何时启动仲裁程序完全取决于当事人的事前或事后意愿，并且仲裁员的确定也依赖于当事人的选择；而我国的劳动争议仲裁则是解决劳动争议的法定程序，当事人发生劳动争议，在协商和调解不成的情况下，只能首先通过仲裁的途径解决，同时，仲裁委员会的确定也是由法律来规定，当事人在选择仲裁机构和仲裁员方面并无自由可言，因此，我国的劳动争议仲裁是一种政府行为，其在性质上应当属于行政性的公断行为。①

2.仲裁机构的比较

从仲裁机构的设立与性质上来看，美国的三大仲裁机构，都是服务性机构，仅仅是为当事人提供可以选用的仲裁员和提供仲裁的工作条件，因此，该类机构基本上脱离了官方的性质，纯属中立的仲裁服务组织；而中国的仲裁委员会则是由法律授权的政府依法设立的国家仲裁机构，当前主要设立在劳动行政部门之下，其日常机构的工作人员主要由其所属的劳动行政部门指派，而经费则来源于 ① 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

地方财政，因此难以摆脱其政府机构的属性。①从仲裁员的选聘来看，美国的劳动争议仲裁员均为独立的个人，不代表政府或者某个团体的立场，完全独立办案，且没有严格的任职资格，可以是专职或兼职，多由律师、教授、法官等转行而来，其选任完全基于当事人对其阅历和办案水平的信任；当前，我国的劳动争议仲裁员必须经省级以上的劳动行政部门考核认定，并发放由国家统一监制的仲裁员资格证书和执行公务证书，在取得仲裁员资格后方可担任专职或兼职仲裁员。

2.仲裁程序的比较

在美国，劳动争议仲裁都要经由一个类似司法裁定的“微型审判”，仲裁员在听证、取证和事后听证以及裁决等事项的行为上都遵从一定的从业准则，即使如此，这个程序也要比中国劳动争议仲裁的程序简单的多，办案的效率当然也高。我国的劳动争议仲裁程序要比美国的程序繁琐和复杂的多，仲裁员审理仲裁案件依据的是《劳动争议仲裁委员会办案规则》规定的办案程序，而该规则在程序的规定上，基本上仿照了人民法院审理普通民事案件的程序，并且，我国的劳动争议仲裁中还附加了一些类似行政审批的之类的程序，甚至在一些地方，影响较大的劳动争议案件，需要经劳动局分管领导签字才可以立案，因此，繁琐的程序难以保证劳动争议案件的及时解决。②

4.仲裁与诉讼关系的比较

美国劳动争议仲裁与诉讼衔接的比较好，仲裁是由仲裁员以私人和独立的身份实施的，其裁决结果是终局的，对双方当事人具有约束力。如此确立的裁审关系，将会提高劳动争议仲裁裁决的权威性，并会提高劳动争议处理的效率，有利于劳动争议案件的及时妥善解决。③中国劳动争议仲裁与诉讼是两个完全独立的程序，当事人对劳动争议裁决不服的，可以起诉，仲裁裁决从法院受理之日起失效。法院审理劳动争议案件，需要经过一个普通民事程序，且在审理过程中，并不审查仲裁裁决的任何问题，而是对事实部门进行完全的重新审理。这样的裁审关系和制度，将会浪费宝贵的司法资源，并导致劳动争议案件的久拖不决，从而引发严重的社会问题。

① 林晓云.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社.2007年 ② 欧阳琼.试论劳动争议的分类处理[J].中国劳动.2004年第7期 ③ 林晓云.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社.2007年

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

（三）美国劳动争议仲裁制度对我国的启示

通过比较分析中美两国劳动争议仲裁制度的差异，美国的劳动争议仲裁制度可以为我国提供以下几个方面的借鉴：强化劳动争议仲裁的仲裁性，赋予当事人在选择仲裁时的自主权，提高当事人在参与仲裁时的主动性，允许当事人在劳动合同中自由约定仲裁方式、仲裁机构乃至仲裁员；确立劳动争议仲裁委员会完全独立的地位，赋予其独立的人事任免权和财务支配权，以便于其独立地处理劳动争议案件；进一步简化劳动争议案件的审理程序，对于事实清楚、证据充分的案件，完全可以采取一种简易程序或者类似听证的程序，在查明事实后，及时做出裁决；理顺我国的裁审关系，废除仲裁前置制度，实行“或裁或审、各自终局”的劳动争议处理制度。

三、我国劳动争议仲裁制度的现状与不足

（一）我国劳动争议仲裁制度的现状

我国现行劳动争议处理体制为“一调一裁两审”，即劳动争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或协商不成的可以向劳动争议调解组织申请调解，调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；一方也可以不经调解而直接申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。人民法院审理劳动争议案件，实行两审终审制。“一调一裁两审”的制度将仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，实行对涉及金额不大的追索劳动报酬、经济补偿、养老金或者赔偿金的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议一裁终局的制度，对这部分争议案件，劳动争议仲裁委员会的裁决为终局裁决，使劳动纠纷终止于仲裁环节，不再走完全过程，有效解决周期长的问题，真正降低劳动者的维权成本。

劳动争议仲裁制度的主要内容包括四个方面：第一，劳动争议仲裁机构。劳动争议仲裁机构是依法成立的对劳动争议进行仲裁的专门机构，由劳动争议仲裁委员会、劳动争议仲裁委员会办事机构、劳动争议仲裁庭及仲裁员组成。第二，劳动争议仲裁受案范围。我国《劳动争议调解仲裁法》第一次以法律条文的形式明确界定了劳动争议的范围，可以有效地解决此前有关法规、规章和司法解释之

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

间的分歧，同时，有利于建立我国统一、高效的劳动争议处理制度。第三，仲裁的管辖。劳动争议仲裁管辖，是指确定各个劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案件的分工和权限，明确当事人应当到哪一个仲裁委员会申请仲裁，由哪一个仲裁委员会受理的法律制度。①我国劳动争议仲裁管辖实行特殊地域管辖，不实行级别管辖或者协定管辖。《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议仲裁的管辖作了专门规定，明确了劳动合同履行地优先的管辖原则。第四，仲裁的程序。冲裁的程序包括开庭前的准备程序和开庭审理程序，后者包括调查和辩论。此外，还有仲裁调解及制作调解书、仲裁庭合议及合议后复庭、宣布仲裁裁决、制作仲裁裁决书等阶段。

（二）我国劳动争议仲裁制度的不足

劳动争议仲裁制度是解决劳动争议的一种重要途径，但目前我国劳动争议仲裁制度在制度设计和实践运作中都存在一些不完善的地方，如仲裁过程中财产保全制度缺失、劳动争议仲裁裁决的司法监督体制不完善、劳动仲裁的程序规则与诉讼的程序规则并不衔接，不衔接则主要变现在举证期间不统一和关于管辖权不统一等。

1.仲裁过程中财产保全制度缺失

我国有关处理劳动争议的法律、法规、规章及司法解释和新颁布的劳动争议调解仲裁法均没有就劳动争议仲裁程序的财产保全做出明确规定。②劳动争议仲裁程序中的财产保全成了法律上的空白点。在劳动争议仲裁程序中，也可能会产生因当事人一方的行为或者其它原因，使案件最终不能执行或难以执行的情况，这切实关系到劳动者的合法权益最终是否能得以兑现，很有立法的价值和必要。而在我国现行劳动争议仲裁立法中对保全没有相应的规定，从劳动争议仲裁工作的实践来看，在劳动争议仲裁中需要采取保全的情形将越来越多。③在劳动争议仲裁的实践中，因没有实施财产保全而无法实现仲裁裁决所得到的权利的情况经常发生。劳动争议仲裁的现行规定中没有财产保全的内容，也没有仲裁机构在接受当事人的申请之后再申请人民法院采取保全措施的相应规定，程序的保障 ① 信春鹰.劳动争议调解仲裁法释义[M].北京：法律出版社.2008年 ② 薛胜利,何迪迪.论我国劳动争议仲裁制度[J].大众商务.2009年10月 ③ 班玉环.劳动争议仲裁中也应增加保全程序[J].劳动争议处理.1999年第9期

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

性非常脆弱。

2.劳动争议仲裁裁决监督体制不完善

首先表现在劳动争议仲裁裁决的司法监督体制不完善。在劳动法律制度中只有两个地方规定了对劳动仲裁裁决的司法监督。①《劳动争议调解仲裁法》的规定更全面一些，但也存在此下问题：一方面，从一定意义上讲，一裁两审的机制本身就是对仲裁裁决的监督，但现行的这种两审并没有起到应有的作用，这表现在人民法院在进行审判时小受仲裁裁决的影响，也不考虑仲裁的结果，完全由法院根据《民事诉讼法》和《劳动法》独立处理案件，即使判决内容与仲裁裁决内容完全一样，也以判决为准，即使裁决错了也没有规定要撤销仲裁裁决，仲裁裁决的对错似乎与法院无关。另一方面，民事诉讼有再审制度，劳动仲裁一旦进入诉讼，便由诉讼法来调整，这样如果真的诉讼结果出了问题，将来再审是针对判决结果的再审，而不是针对仲裁的再审。其次，从劳动仲裁内部来看，也不存在严格意义上的法律监督机制。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第34条规定了劳动仲裁委员会内部的纠错机制。但存在一些问题：首先，虽然规定重新仲裁的原因是原裁决有错误，但并没有明确“错误”的内涵和外延。其次，由于仲裁委员会之间无隶属关系，因此即使裁决有错误，只能由原仲裁机构重新仲裁。最后，劳动仲裁委员会没有建立一整套机制健全的错案追究制，使得仲裁员的法律责任意识不强，不能确保仲裁员公正、严格办案。

3.劳动仲裁与诉讼程序规则不对接

劳动仲裁与民事诉讼作为解决同一问题的两种行为，应当使用相互衔接的规则。但劳动仲裁的程序规则与诉讼的程序规则并不衔接。主要表现为：

首先，举证期间不统一。②在劳动仲裁中，由于《企业劳动争议处理条例》对举证期间未做规定，劳动争议案件仲裁机关就无需确定举证期间，当事人只要在案件审理终结之前，都可以举证。但在民事诉讼过程中，人民法院一般都要依据最高法院对证据的规定。为当事人确定明确的举证期间。当事人未在举证期间向法院提交证据的，视为放弃举证。这使得当事人在仲裁程序中消极举证：到了 ① 刘源.论我国劳动争议仲裁法律机制的完善[J].中央贵州省委党校学报,2010年第1期 ② 周其熹.关于劳动争议仲裁制度改革的思考[J].经济法学、劳动法学.2003年第1期

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诉讼程序。当事人才积极举证。这样仲裁中举出的证据与诉讼中的证据可能不同，这就使得仲裁中查明的事实与诉讼中查明的事实可能不一致，从而使仲裁的裁决与诉讼的裁决依据事实可能不一致。

其次，关于管辖权不统一。对同一劳动纠纷，劳动仲裁是准司法行为。因此劳动争议仲裁委员会应该适用司法行为的相关规则；法院是可以对该劳动纠纷进行重新处理，也是一种司法行为，也应该适用司法行为的相关规则。并且两者适用的司法行为规则应该是一致的。那么劳动争议仲裁委员行使管辖权确定的规则与法院行使管辖权确定的规则是应该统一的。①但是《企业劳动争议处理条例》的第18条规定，发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的。由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。这就意味着劳动争议案件。职工住所地与用人单位营业地一致的，由被申请人所在地劳动争议仲裁委员会管辖；职工住所地与用人单位营业地不一致的，由劳动者工资关系所在地劳动争议仲裁委员会管辖。当事人对仲裁裁决不服的。可以提起民事诉讼，要依据民事诉讼法的规定，由被告所在地法院或合同履行地法院管辖。由于仲裁案件的被申请人与民事诉讼的被告不但在形式上而且在实质上是不同的主体。并且劳动者工资关系所在地与劳动合同履行地也是不统一的。这就导致处理同一案件劳动争议仲裁委员会与法院在地域上是不统一。

四、我国劳动争议仲裁制度的完善

鉴于我国现行的劳动争议仲裁制度在制度设计和实践运作中存在的一些不完善之处，使得重建新型、高效的劳动争议仲裁制度成为当务之急，从而保证劳动争议仲裁制度适应社会发展需要，并在建立和谐的劳资关系方面发挥应有的积极作用。相关的完善措施主要包括：劳动争议仲裁机构的完善，即明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威；劳动争议仲裁监督制度的完善，即完善内部监督机制和实现行业自律，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督；劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善，即实行“裁审分离，各自终局”的劳动争议处理制度。

① 冯虹,蔡阳阳.我国劳动争议调解制度的反思与重构[J].经济法学、劳动法学.2006年第5期

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（一）劳动争议仲裁机构的完善

劳动争议仲裁机构的完善必须首先要明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威。将劳动争议仲裁机构从劳动保障行政主管部门中独立出来，成立专门的劳动争议仲裁局，充分行使国家授予的仲裁权。而且，仲裁人员应当专业化、职业化，仲裁员应经过严格的考核并且要经过权力机关的任命。专职的书记员也是必要的。也就是将实现仲裁机构实体化，把仲裁委员会和办事机构从劳动行政部门分离出来，使其成为一个专门的办事机构。①只有这样才能排除行政的干扰，实现独立办案，同时也有利于实现仲裁员队伍的专业化和仲裁人员的稳定。建立的模式可以参考一些已有的经验，如可以参考深圳试点建立的独立仲裁院，或者建立地方仲裁办。在组建过程中应以国际通行的“三方代表”为准则设置劳动争议仲裁委员会，保证仲裁委员会中立第三方的形象。为此我国法律不仅应在具体条文上确认仲裁委员会由企业的代表、工会的代表以及政府代表组成，而且也要在现实层面上积极培育工会和企业的独立性和代表性。②

（二）劳动争议仲裁监督制度的完善

现代仲裁制度之所以存在并继续发展，是与司法的监督和司法的协助分不开的，为此，对仲裁实施监督，特别是法院对仲裁予以适当的干预，是世界各国仲裁立法的惯例。然而我国的《劳动争议调解仲裁法》对仲裁监督又未作规定，因此，应尽快建立健全劳动争议仲裁监督机制。

首先，完善内部监督机制和实现行业自律。劳动争议仲裁委员会应当建立和完善自己的内部监督机制，仲裁委员会主任对已经发生法律效力的仲裁裁决认为确有错误静，可以将该裁决提交劳动争议仲裁委员会讨论，全体委员过半数通过即可决定交由新的仲裁员重新仲裁。同时，劳动争议仲裁委员会应加入中国仲裁协会，遵守中国仲裁协会的章程和规范，并由中国仲裁协会对各劳动争议仲裁委 ① 涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

② 周显志,陈慧华.论我国劳动争议处理机制之完善[J].中国劳动关系学院学报.2006年第1期

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员会及其仲裁员进行行业监督和职业道德教育，逐步实现行业自律。

其次，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督。司法监督的范围仅限于仲裁的程序，不涉及实体权利义务管理的审理，即由人民法院针对劳动争议仲裁程序中出现违法情况而作相应的监督。人民法院对劳动争议仲裁的监督仅限程序的范围内，不对当事人之间的实体权利义务关系进行审查，只要劳动争议姊裁委员会按照法定程序所做出的仲裁裁决，应当受到包括人民法院在内的所有人的认可，这就从另一个侧面维护了劳动争议仲裁委员会在业务领域的权威和信誉，以免仲裁裁决常常被推翻而导致当事入和社会对劳动争议仲裁裁决权威性、公正性的怀疑。

（三）劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善

我国现行的劳动争议处理体制采用的是“一裁两审”制，即指劳动争议当事人在寻求具有法律拘束力的争议解决过程中，所必需经过的法定程序，包括仲裁程序和诉讼程序，其中，诉讼程序又可分为一审程序和上诉程序仲裁程序与诉讼程序脱钩，二者捆绑在一起，造成制度设置的重叠，即产生劳动争议案件又裁又审、裁后又审、一裁两审的作法，这种程序设计既不利于发挥仲裁制度的作用，又拖延了解决纠纷的时间①。

有鉴于此，我国应当实行“裁审分离，各自终局”的劳动争议处理制度②，并应注意在劳动争议仲裁机构独立后，迅速提高劳动争议仲裁员的素质，提高对仲裁员准入资格的要求，在保证仲裁员素质的前提下，制定完善的仲裁程序规则，强化对仲裁员职业道德和仲裁纪律方面的约束，以避免一裁终局情况下由于仲裁业务不熟而出现适用法律的错误，同时，防止因仲裁员徇私舞弊而导致的程序不公正；仲裁、诉讼分家，彼此尊重对方裁决，实现裁审由当事人选择，使当事人在争议解决过程中不仅有实体权利的处分权，也有程序权利的处分权，充分地体现当事人的意志，至于如果运用权力强制当事人接受劳动争议仲裁，则实际上形同“垄断”，会逐渐失去信任，成为解决劳动争议的程序障碍。

① 郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 ② 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

五、结语

在我国，经过十几年的努力，劳动争议仲裁制度己经初步建立起来，并在劳动争议处理中发挥着越来越重要的作用，尤其是2007年12月29日通过的《劳动争议调解仲裁法》，在具体规定仲裁制度各个方面以使该制度较之以前更加完善和更具可操作性的同时，将劳动争议仲裁推向一个更加重要的位置。《劳动争议调解仲裁法》的颁布施行对我国的劳动争议仲裁制度的完善无疑是起到了重要的作用，使处于弱势群体地位的劳动者的权益得到了一定的保障，但我国劳动争议仲裁制度的进一步完善不是仅靠一部法律就能做到的，需要健全的法治环境以及其他相关法律制度的配套。

随着国家对劳动者保护的倾向日益凸显，同时劳动争议处理成本也得以进一步降低，因此劳动争议的发生在未来一段时间可能变得更加频繁。日益膨胀的劳动争议案件对我国劳动争议仲裁制度也构成了新的挑战。和谐的劳动关系是劳动争议仲裁制度所追求的目标，随着劳动关系所面临的新的形势出现，劳动关系双方当事人的权利保护意识的增强，加上学界对我国劳动争议仲裁机制进行不断的再思考、再审视，相信我国劳动争议仲裁制度必将得到不断地完善，从而促进劳动关系的和谐稳定和社会的发展。

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

参 考 文 献

（一）著作类

1．郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻[M].中国方正出版社2004年版第96页

2．王文珍.走近劳动争议[M].北京：经济科学出版社.1998年

3．郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 4．范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年 5．范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年

6．邢新民,沉翔．劳动争议仲裁员调解员业务指导[M].北京：中国人事出版7.社.2000年

7．谢振民.中华民国立法史[M].中国政法大学出版社.2000年 8.林晓云.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社.2007年 9.信春鹰.劳动争议调解仲裁法释义[M].北京：法律出版社.2008年

（二）论文类

1.沈宝琴.我国劳动争议仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期

2.涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

3.张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

4.刘源.论我国劳动争议仲裁法律机制的完善[J].中央贵州省委党校学报,2010年第1期

5.张珂.论劳动争议仲裁程序的弊端及重塑[J].宁波广播电视大学学报,2004年第4期

6.何选营，张宗峦，刘帆.现行劳动争议仲裁的缺陷分析及对策[J].甘肃政法成人教育学院学报,2008年第1期

7.涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

8.徐智华.劳动争议处理的几个疑难问题的研究[J].中国法学.2003年第3期 9.姜学清.美国解决劳动争议仲裁的形式[J].中国公务员.2002年第8期

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

10.欧阳琼.试论劳动争议的分类处理[J].中国劳动.2004年第7期 11.薛胜利,何迪迪.论我国劳动争议仲裁制度[J].大众商务.2009年10月

12.班玉环.劳动争议仲裁中也应增加保全程序[J].劳动争议处理.1999年第9期

13.周其熹.关于劳动争议仲裁制度改革的思考[J].经济法学、劳动法学.2003年第1期

14.冯虹,蔡阳阳.我国劳动争议调解制度的反思与重构[J].经济法学、劳动法学.2006年第5期

15.周显志,陈慧华.论我国劳动争议处理机制之完善[J].中国劳动关系学院学报.2006年第1期

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

关于我国劳动争议仲裁制度研究的文献综述

在我国的劳动争议处理体制中，劳动争议仲裁作为诉讼前的法定必经程序，是处理劳动争议的一种主要方式，主要体现在《劳动争议调解仲裁法》的相关规定中。法学界很多学者对我国劳动争议仲裁制度进行了深入的研究，其中不乏学者认为，我国劳动争议仲裁制度在设计方面还存在一些不完善的地方，如缺乏管辖权异议制度和仲裁保全制度，对仲裁裁决的监督体制不完善等等，导致在实践中并没有达到立法者预期的效果。部分学者还通过对国内外劳动争议仲裁理论与实践的比较研究，提出了我国劳动争议仲裁制度完善的相关措施。

为了获得对我国劳动争议仲裁制度的基本认知，了解我国学界有关此问题的研究现状，笔者查阅了许多文献资料，包括关于劳动争议仲裁制度的产生和发展、中美劳动争议仲裁的理论与实践、我国劳动争议仲裁制度的现状、不足与完善措施。现就上述阅读范围内对我国劳动争议仲裁制度的研究作如下综述。

一、劳动争议仲裁制度的产生及发展

劳动争议仲裁制度作为一项社会性的仲裁制度，并非从一开始就独立存在的，而是将仲裁制度运用于劳动争议的解决之中的产物，从而形成了劳动争议仲裁制度。将仲裁制度引入劳动争议的解决机制之中，无疑是对劳动争议解决机制的一个重大补充和完善。劳动争议仲裁是针对劳动关系调整而建立的一种社会性仲裁制度，并不是所有的争议都分门别类的建立仲裁制度，如房地产、消费和科技争议。我国仲裁制度恢复后，曾按行业设置仲裁机构和仲裁制度，事实表明，按不同行业设置仲裁制度只能分割仲裁制度，破坏仲裁制度的统一性。劳动争议仲裁制度的建立是劳动关系调整的特殊性以及劳动法脱离民法的理论与实践而有别于民商事仲裁制度的结果。①

华东政法大学沈宝琴学者指出：我国劳动争议仲裁制度建立于20世纪20年代，劳资冲突的加剧迫使当局必须解决劳资关系中的不协调因素。尤其是这种不协调因素发展成为劳动争议后，不及时解决对社会整体利益的损害是明显的。在此期间，劳动争议处理机制的研究和探索一直没有间断；同时，清末民初的法律 ① 郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻[M].中国方正出版社2004年版第96页

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

引进和移植催生了中国劳动争议仲裁制度。劳动争议仲裁从字面上理解可以分为两部分——劳动争议和仲裁。仲裁一般是针对当事人可以处分的权益争执，利用仲裁人的中立立场，求得公平合理和经济快捷的处理结果。劳动争议中的部分争议符合上述仲裁对象的特征，仲裁被引入劳动争议处理机制。劳动争议，尤其是集体争议并非是当事人完全能够处分的“私权”，上世纪二三十年代，因劳动争议所产生的社会影响曾引起决策当局对解决争议或纠纷解决程序的强制与任意而摇摆不定，1928年制定、1930年颁布的《劳动争议处理法》中的仲裁制度因政治需要而频繁变更，对实行强制仲裁还是任意仲裁，同期有过激烈的争论。①

对于我国劳动争议的处理办法，国内一直争论不断，其中2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》在吸取以往相关法律经验的基础上力图能够在新的形势下及时高效地处理我国不断膨胀的劳动争议案件。有学者认为②，随着这部法律的颁布，国家对劳动者保护的倾向日益凸显，同时劳动争议处理成本也得以进一步降低，因此劳动争议的发生在未来一段时间可能变得更加频繁。日益膨胀的劳动争议案件对劳动争议的处理组织特别是劳动争议仲裁机构也构成了新的挑战。

二、中美劳动争议仲裁制度比较研究

美国的劳动争议仲裁制度发展的比较早，在十九世纪的劳工协会(Knights of Labor)时期，即以仲裁的方式解决利益的差异问题，二次大战时的全国战时劳动委员会(National War Labor Board)，也要求劳资双方所签订的合同中，应约定相关的仲裁条款。

美国的劳动争议仲裁，属于非政府性的解决劳动争议的方式，当事人在选择仲裁方面享有很大的自主权，除了由法律明确规定强制仲裁的以外，仲裁的方式大都是由当事人在集体合同或个人劳动合同中预先约定。美国的劳动争议仲裁机构，都是非行政化的中立组织，其作用主要是为当事人提供可以选择的仲裁员和进行仲裁活动所需的工作条件。仲裁员均为独立的个人，多由律师、教授、法官等转行而来，其选任完全是基于当事人对其阅历和办案水平的信任，因此可以完全独立地办案。美国的仲裁都要经由一个类似司法裁定的“微型审判”，仲裁 ① 沈宝琴.我国劳动争议仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期 ② 涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

员在审理仲裁案件时，大多会进行一个比较简单的听证程序，以查明主要事实和争议的焦点，其在听证、取证和事后听证以及裁决等事项的行为上都须遵从一定的从业准则，以保证案件的及时公正审理。劳动争议仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经做出，便对双方当事人具有约束力。当事人不服裁决的，仍然可以向法院起诉，但除有仲裁缺乏管辖权、仲裁程序违法等法定情形外，法院将会维持仲裁裁决。这样的裁审关系，将会有利于提高劳动争议仲裁裁决的权威性，并有助于提高劳动争议处理的效率，保证劳动争议案件的及时妥善解决。①

在我国，经过十几年的努力，劳动争议仲裁制度己经初步建立起来，并在劳动争议处理中发挥着越来越重要的作用，尤其是2007年12月29日通过的《劳动争议调解仲裁法》。随着以劳动力市场为中心的劳动就业制度的改革，劳动者与用人单位之间劳动关系的建立、变更和解除正在逐步转向由市场机制调节，因而导致了劳动关系主体与内容的变化、不同所有制形式下劳动关系的发展以及各种劳动关系调整手段的变化，这一系列的发展与变化直接导致我国劳动争议案件的逐年增加。但是我国劳动争议仲裁制度存在一些不足，这可以通过借鉴国外的成功经验进行完善。

三、我国劳动争议仲裁制度存在的不足

对于我国劳动争议仲裁制度存在的不足，国内学者研究较多，不同学者从不同视角进行了如下总结：

张需聪认为，我国的劳动争议仲裁制度呈现出诸多缺陷，归结起来主要有：劳动争议仲裁缺乏仲裁性；仲裁机构因定性不准、法律地位不明而缺乏应有的独立性；仲裁机构的“三方原则”有名无实；仲裁与诉讼程序衔接不良等等。

刘源认为②，现行劳动争议仲裁法律机制的不足包括：劳动争议仲裁缺乏管辖权异议制度，劳动仲裁管辖制度中存在的主要问题是没有管辖权异议的规定；我国劳动仲裁缺乏劳动仲裁保全制度，劳动仲裁由于缺乏财产保全制度，进而缺乏了仲裁裁决强制执行的连接点，结果导致当事人历经千辛万苦等待结束了仲裁和诉讼，对方当事人的财产早已变得无影无踪，当事人不能达到仲裁和诉讼的目 ① 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月 ② 刘源.论我国劳动争议仲裁法律机制的完善[J].中央贵州省委党校学报,2010年第1期

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善 的，不利于保护当事人的合法权益；我国劳动争议仲裁裁决监督体制不完善，首先表现在劳动争议仲裁裁决的司法监督体制不完善，其次，从劳动仲裁内部来看，也不存在严格意义上的法律监督机制；未明确工会的当事人地位，劳动争议仲裁举证制度存在问题（包括第劳动仲裁机构主动调查收集征据，有违法律的公正性；，在劳动争议案件中一般哪些证据与仲裁请求有关未明确；第二，用人单位在哪些具体情形下要负举证责任未明确等）。

张珂学者则具体指出我国劳动争议仲裁程序上存在的问题①：仲裁中请时效太短，“先裁后审”制度中裁审关系无法定位，劳动仲裁与诉讼程序规则不对接。其中劳动仲裁的程序规则与诉讼的程序规则并不衔接的主要表现为：举证期间不统一和关于管辖权不统一。

四、我国劳动争议仲裁制度的完善措施

我国现行的劳动争议处理制度，已不能适应改革开放的发展需要，已不能在建立和谐的劳资关系方面发挥应有的积极作用，重建新型、高效的劳动争议仲裁制度成为当务之急。对此很多学者纷纷提出了相关的完善措施，归结起来主要包括如下几个方面：

1．明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威②。将劳动争议仲裁机构从劳动保障行政主管部门中独立出来，成立专门的劳动争议仲裁局，充分行使国家授予的仲裁权。

2.加强对劳动争议仲裁裁决的监督。完善内部监督机制，实现行业自律，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督。

3.完善仲裁与诉讼衔接制度③。废除“一裁二审”的制度，建立“或裁或审，各自终局”的制度。根据我国的情况，实行“裁审分离、各自终局”制度已具备现实的可能性。劳动法作为公法和私法之间的社会法，既有公法的性质又不可避免的具有私法的性质。私法就应体现对当事人的公平原则，公权利不能干涉的太多，否则就会造成公权利的滥用而限制私权利的保护。选择用什么方式处理劳动 ① 张珂.论劳动争议仲裁程序的弊端及重塑[J].宁波广播电视大学学报,2004年第4期 ② 涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期 ③ 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

争议是当事人的自由，应体现仲裁的自愿原则。

随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，劳动关系成为相当普遍的一种社会关系，劳动争议仲裁作为解决劳动争议的一条重要途径，在劳动争议处理中发挥着越来越重要的作用。但是所有的制度都不会是十全十美的，在实践中依然会不断出现很多待解决的问题，制度研究更是如此。本文正是以此为出发点，以学界相关研究为基础，尝试总结归纳我国劳动争议仲裁制度之不足与完善措施，提出个人创新论点，以期对我国劳动争议仲裁制度的完善贡献微薄之力。