网络借贷案件审理中的事实查明及相关问题展开(浦东法院法官)（合集5篇）

第一篇：网络借贷案件审理中的事实查明及相关问题展开(浦东法院法官)

网络借贷案件审理中的事实查明及相关问题展开（浦东法院

法官）

作者 ‖ 赵茉上海市浦东新区人民法院

阅读提示：文章分析当下主要的三种网络借贷运营模式下投资人、融资人、网络平台、担保公司的法律主体地位和相互之间法律关系，并从审理网络借贷纠纷案件在事实查明环节需要把握的重点切入，阐述查明网络贷款中借款金额的给付、借贷合同的成立与生效、约定利率、合同履行、举证责任分配等几个关键问题的审理思路和方法。

P2P（Peer to Peer）网络贷款，即“peer to peer”或“person to person”、“个人对个人”，也称“点对点”的通过互联网实现的借贷。具体而言，就是贷款人和借款人通过中介结构即P2P网络贷款平台，在网络上达成包含借款金额、利息、期限等条款的借贷约定，通过网络完成认证、记账、清算和交割等流程，实现信用借贷的一种模式。贷款人和借款人均为个人，贷款人持有闲余资金，具有理财投资意愿；借款人是有资金需求的个人，愿意支付利息借入贷款人的资金；P2P网络贷款平台通过为借贷双方提供信息匹配和审核等服务，收取账户管理费和服务费。

2005年全球首家P2P网络借贷平台在英国诞生，以快速、高效、便利的业务模式加快了资本市场流通，为个人小额贷款融资提供了一个崭新平台。我国于2007年出现了第一个P2P网站——拍拍贷，随后大量P2P网站如雨后春笋般兴起。2013年，国内共有800多家P2P网站投入运营，全年行业总成交量高达1058亿元。［1］在P2P为市场带来活力的同时，因其身份模糊、法律缺位、监管缺失、内部治理不规范等问题隐含诸多法律风险。2013年共有75家P2P网站倒闭，［2］占当年平台总数的11%。截至2014年9月，行业运营平台达1438家，今年已有187家平台运营不善而倒闭。［3］同时，涉嫌非法集资、坏账率增加等问题也引发了金融市场的高度关注和大众对网络贷款风险的担忧。2013年11月由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会上，P2P网贷被列入须高度关注的六大风险领域之一。同时，央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”的三类P2P公司做出明确界定。2014年9月，中国P2P行业催收第一案由上海市黄浦区人民法院审理宣判，判决被告李某某归还在网络借贷平台“点融网”上借款的本金和利息，其担保人和担保公司负连带清偿责任。

面对处于“三无”状态，也即无准入门槛、无行业标准、无监管机构的P2P行业，相关规范和监管措施出台尚需时日，但坏账以及平台倒闭引起的法律风险可能会陆续进入司法领域。国内现有研究成果多从金融监管角度出发，缺少从司法实践角度系统梳理法院审理网络借贷纠纷案件的难点和应对措施。随着互联网金融发展和行业内部竞争影响，将会有越来越多的网络借贷纠纷案件进入司法程序，需要我们及时进行前瞻性研究，厘清其中法律关系。

一、网络借贷的特殊性——从比较民间借贷展开

（一）P2P网站作用突出

传统民间借贷多发生于亲朋熟友间，即便存在中间人也不介入法律关系中，主体只有借款人、出借人、担保人三类。但网络借贷行为发生于互联网上，借贷双方是陌生人，网络平台起到了关键性作用。不同的运营模式下平台的功能不同，但基础功能主要包括以下几种：一是发布借款信息；二是制定借贷合同和网络交易规则；三是对借款人资料进行审核，包括形式审查和实际审查；四是通过技术手段保存所有数据信息。此外，一些网站有其独特的经营模式，或以自有资金为出借人提供担保，或引入第三方担保公司保障出借人的资金安全。这就使得法院在审理此类案件时必须考虑网站在借贷关系中的作用与地位，法律关系较一般民间借贷更为复杂。

（二）主体多元化，分布广

民间借贷多发生于一定地域范围内的个人之间，而网络借贷则是在网络覆盖范围内的自然人之间产生借贷关系。加上通过P2P网站借款主要是信用担保，不是所有网站都需要个人提供抵押担保，门槛低，交易快捷便利，使得个人可以绕过银行等金融机构，直接从P2P网站获得融资，坏账、赖账风险难以控制。一旦发生借款人违约，出借人的利益不易保护。一些P2P网站为了分散出借人的违约风险，对借款项目进行拆分，同一个借款项目的金额来自于数个投资人。如此操作虽然可以分散风险，却也提高了追偿难度。发生法律纠纷后因为涉案当事人人数多、分布地域广泛造成审理上的不便。

（三）证据网络化、数字化

民间借贷中，多有纸质证据留存，借款合同、借条、收据等都可以在诉讼中成为关键性证据。但网络借贷从合同成立到履行完毕，全程都在网站平台操作，形成的一切资料和证据都以数字化形式存在于网络，且操作过程为单向进程，难以逆推及还原。证据保存依赖于网站技术保障，如果出现系统故障则可能导致证据全无。当事人如何固定证据、法院如何审查证据是诉讼中必须克服的难题。

（四）交易资金需经中转

自然人之间的借款合同一般由贷方将钱款交付给借方，或现金交付或银行汇款。但网络贷款中的借款必须经中转账户后方能进入借方账户，借方还款也同样需经中转。这里的中转账户包括两种：网站自有账户、第三方托管公司（平台）账户。管理完善的网络平台都在自有资金和所有借贷双方的来往资金间做严格的物理隔离，由第三方托管公司（平台）管理所有资金往来。而管理不规范的网站则是把借贷资金混入网站自有资金，形成“资金池”，此类网站背后的创始人卷走出借人的投资出逃已成为网络借贷风险中最常见的一种。

二、网络借贷在查明事实阶段的重点问题——基于网络贷款特殊性分析

（一）法律主体与法律关系

主体资格和法律关系是审理中事实查明的切入点。网络借贷因网络平台的加入而使法律关系更为复杂，但并未突破传统的借贷合同关系，需要详加分析的是各方主体之间构成了哪些法律关系。国内现有P2P网站按照经营模式基本分为三类：纯中介模式、自主交易模式、担保模式。

1.纯中介模式。这是国外成熟的网络借贷市场普遍采用的模式，但在我国，采用此种经营模式的平台很少，以拍拍贷为代表。纯中介模式下，网站为借款人提供借款平台，借款人将借款金额、年利率、还款期限、还款方式、资金用途等信息在平台上发布，即发标；投资人根据自己的偏好把闲置资金用于放贷，即投标；募集期内借款筹满时网站自动生成借款合同。网站从借款人的借款金额中抽取部分作为佣金，另外在单笔还款逾期时收取逾期费用，用于电话催收等服务。网站只对借款人提交的个人信息进行形式审核，不提供担保，违约风险由投资人自负。

可见，采用纯中介模式的网站仅提供撮合借贷双方达成借款合同的作用，与借、贷双方各形成居间合同关系。借款人和出借人之间形成借贷合同关系。

2.自主交易模式。宜信网是此类经营模式的典型代表，也叫做唐宁模式。借款人向宜信网提交借款需求，网站组织团队在线下对借款人进行考察，宜信网CEO唐宁以自有资金出借给借款人，然后根据投资人的理财意向，把合适的债权进行转让，至此唐宁脱离债权债务关系，由投资人承继其债权。出借人想提前收回资金时，网站帮其寻找下家再转让债权，或者由唐宁回购债权。网站从每一笔借贷合同中抽取部分资金放入风险准备金账户，一旦发生违约，从风险准备金中支取部分钱款补偿出借人，但网站自身不提供担保服务。［4］ 此种交易模式下，网站仍然提供居间服务，借款人固定，唐宁与借款人之间先形成借贷合同关系，随后通过债权转让，新的投资人与借款人形成债权债务关系。

3.担保模式。担保模式是网络借贷为了打通中国市场，吸引投资者放心出借资金发生的“异化”。网站自身或第三方担保机构为出借人提供连带担保。

此类情形下，出现了担保人主体，网站自身提供担保服务的，为担保人；第三方担保机构提供担保的，第三方担保机构是担保人，网站与借贷双方还是居间服务的关系。借款人和出借人形成借贷合同关系。

4.债权转让情形。为了保障出借人资金流动性，P2P网站大都提供债权转让服务。贷方可以把尚未完全履行的债权全价或折价进行转让，由其他投资人接替其债权人的地位。合同法第80条第1款规定，债权转让需通知债务人，未通知不对债务人发生效力。但根据笔者调查，国内P2P网站在发生债权转让时几乎清一色不通知债务人，理由是网站为保护个人信息安全，不会向借、贷双方充分披露个人真实信息，债务人也并不知道债权人究竟是谁，因此无论债权人是否发生变化，债务人只需按照原先约定的还款方式履行还款义务，资金会进入债权受让人的账户中。从这个意义上讲，网络借贷的债权转让要求更加宽松，新的债权人与债务人之间的借贷合同关系仍然受法律保护，在借款人违约时，债权受让人可以寻求法律保护。

（二）借款金额的给付

按照合同法第210条规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，出借人交付借款，是合同的成立要件和生效要件。但在网络借贷中，出借人无法直接把钱款交付给借款人，上文已提及，出借人的钱款只能转账至网络平台的自有账户或第三方托管公司（平台）账户，如何认定借款已交付，是法院审理的一个重点。

笔者认为，根据网络借贷的特征和操作程序，应认定为投资人（贷方）把钱款按照借款项目的要求转入有关账户，即视为借款已交付。理由有三：一是贷方完成网络支付操作后，钱款已脱离贷方的支配，与传统借款合同中交付借款的效果相同；二是贷方和借方通过网络平台进行钱款交付操作，需要按照网站制定的流程操作，贷方不能因其个人意愿选择其他交付方式，因此贷方按照网站的操作流程完成转账操作即可认定借款已完成交付；三是此笔钱款无论是经过哪个账户进行中转，最后均有明确的流向，即流入指定的借方账户，此时借方和贷方都是确定的，应当视作交付给明确的借方。需要特别说明的是，国内大多数P2P网站提供网站充值服务，即贷方为了方便投资，可以提前把资金充入网站上的个人账户，在投资时直接从账户里划拨钱款。笔者认为，充值的钱款不能视作标的物的交付，理由有二：一是充值的资金可以通过提现操作归还贷方银行账户，因此充值后的资金仍然处于贷方的支配范围内；二是充值的钱款没有明确的流向，属于“沉淀资金”，直到贷方选择明确的投资项目划入钱款后，才有明确的流向，才算支付完毕。

（三）合同的成立与生效

1．借款合同的成立与生效。借方、贷方是合同的当事人，在借款金额可以拆分的网站上，会产生多个贷方。借方在平台发布借款信息，视为要约，借方认购部分金额并支付钱款视为承诺，借款合同应从借方支付钱款完毕时成立。至于借款合同何时生效，也是事实认定的难点。借款标的在募集期内未募集满额的情形（即流标）是否视为借款合同未生效？ 合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”笔者认为，按照网络借贷的交易习惯，借款合同应当是附条件的合同，“条件”即在募集期内募集到足额借款，只有借款募齐借款合同才生效，在“流标”情形下应为条件不成立，合同不生效。简言之，就是贷方完成支付时合同成立，借款募集成功合同生效。另外，如果“流标”不是因为借方的过错，则无缔约过失责任，贷方因为“流标”和资金“站岗”造成的利息损失不能向贷方主张赔偿。2．居间合同的成立与生效。在P2P网站与借方之间的居间合同关系中，借方通过平台成功筹集到借款时起，居间合同成立，并生效，“流标”情况视为居间合同不成立。P2P网站与贷方之间的居间合同关系中，成立与生效时间应与借方的居间合同一致。居间合同是有偿合同，网站从借、贷双方中抽取部分佣金，部分网站为吸引投资人投标，只收取借方佣金。但笔者认为，借方支付的佣金增加了借方的融资成本，降低了贷方可获得的利息，等同于变相从贷方处也收取了佣金。

3．担保合同的成立与生效。担保合同具有从属性，借款合同有效成立并生效的情形下，担保合同成立并生效，在借方单笔逾期还款达到网站规定的时间后，借款合同提前终止，由担保人先行垫付应还本息，随后向借方追偿。值得研究的是在借款合同本身成立但并未生效的情形下，担保合同是否生效。笔者认为，担保合同是附从合同，如果主合同并未生效，担保合同也应不生效，此时担保人不承担保证责任方为合理，这也与在网络借贷中引入担保制度的本意相符。为投资人提供本息担保是在现行国内社会信用体系不健全的情况下为吸引投资者的加入而进行的改良制度，实数无奈之举，已不符合P2P行业的国际惯例。担保责任应辅助于借贷关系，不可“越俎代庖”。以“流标”为例，如果贷方能轻易从担保渠道获得所有利益，则会使得网络借贷成为投机性交易的“洼地”，不利于P2P行业的健康发展。

（四）约定利率与合同履行

根据网络借贷平台运作规律，借贷合同均为有偿合同，借方与投资人事先均约定好借款利息。目前国内P2P网站的利率远高于银行同期存款，为7%-25%，最高甚至超过30%。最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超过此限度的利息不予保护。按照此条意见精神，网络贷款中约定利率超过同类银行贷款利率4倍的部分不能获得法院支持。但笔者认为，网络借贷发源于民间融资困境的土壤，借方愿意以超过银行同类贷款利率4倍的代价获得融资，且在双方达成借贷意向的同时，利率已经确定。贷方之所以愿意冒着风险在网上借出资金，也是为了获得高额回报，贷方的期待权应受保护。如果法院在审理此类案件时，只保护不超过4倍银行同类贷款利率的利息，未免过于僵化，会打击贷方的投资信心。随着业界对利率市场化的呼声和探索，也许最高法院出台相关规范时会充分考虑网络借贷的特殊性，给予贷方足够的保护。从借款合同生效后，借方需按照事先约定的还款方式和期限履行还款义务。在网络借贷中，债务人的债务不得让与他人，但部分网站允许债务人提前还款，此时债务人需要支付违约金，以弥补债权人的期待利益损失。

（五）举证责任分配

网络借贷的举证责任分配仍然依据“谁主张，谁举证”的原则，贷方应当对借款合同关系的成立、借款支付的事实承担举证责任。借方认可借贷关系的，应当对其已经履行了还款义务及还款金额举证；不认可借款事实的，应当提供相反证据予以抗辩。但基于网络借贷的特殊性，借款项目、出借记录、还款记录、借贷合同等数据资料均由网站保存，因此贷方和借方的举证责任需要网站的协助。如何加强P2P网站的监管力度和技术保护，在贷方起诉借方时提供数据证据，是下一步央行制定P2P市场监管条例的内容之一，要进一步细化网站的地位和责任，为贷方、借方提供更全面、更安全的服务。

三、网络借贷纠纷案件的应对之策

在针对网络借贷类纠纷案件的法律法规和指导意见出台前，充分发挥司法机关对P2P网络借贷市场健康发展的规范、引导作用，通过审判导向防范市场的潜在风险，维护市场健康稳定，关键在于要确立符合司法规律和网络借贷市场发展内在需求的基本理念和价值取向。

（一）网络借贷市场发展对司法的内在需求

P2P网络借贷作为互联网金融创新举措，很多方面突破了传统民事法律关系范围，需要司法予以合理界定。对于这种金融创新的成果，法院需要保持足够的耐心和宽容，以司法裁判的形式鼓励网络借贷的发展。在不违反现行法律法规的前提下，司法当为其提供足够的成长空间，而不是简单以法律没有明确规定为由简单否定它的合法性。金融创新的这种天然属性需要司法熨平滞后法律与金融创新之间的褶皱，审慎合理地判断是非，积极有效地解决纠纷。［5］

如果法院能够公正高效地解决纠纷，平等保护网络借贷中双方主体的合法权益，为网络借贷市场起到正向的激励作用，更有利于增加社会资本流动，保护民间融资，促进资源最佳配置。在网络借贷中，投机活动的冲击和信用市场的不完善加大了贷方的资金风险，司法在解决个案纠纷中，应注重发挥对网络借贷市场的规范作用。既要通过公证高效的审判保护交易双方的积极性，提高交易效率，构建风险防范机制；又要立足于民间融资的稳定和发展的全局高度，审查平台和借贷关系的合法性，惩治各种违法、违规行为。要密切关注市场的动态变化，放眼整个网络借贷市场的运行态势，对可能发生的法律风险作出预判，以司法建议为载体，发挥法院裁判规范市场行为的作用。

（二）司法在审理网络借贷类纠纷中的基本理念

法院是法治建设的重要主体，在网络借贷立法相对滞后的领域，规则和管理对于保障市场有序运行具有非常重要的作用。因此法院必须参考和借鉴国际经验，尊重交易规则和商业惯例。应注重考量P2P行业、地域乃至国际社会对于网络借贷交易惯例的认同度，借鉴国外成熟的法律体制对于该行业的规制和判决，引导行业朝向稳定、健康的方向发展。例如美国著名的网贷平台Prosper在法律规制上已经很成熟，建立了一套完整的风控机制。该网站上为所有客户开立FBO账户，借贷资金由第三方存管，严格与平台自有资金分离。每日向证监会报送业务报表，建立第三方备案机制，保证网贷平台每一笔借款的档案健全，固定证据，一旦发生纠纷，法院事实调查和证据提取更加容易便捷。同时建立网贷平台征信系统，以“黑名单”的方式公布逾期和违约的借款人信息，使行业内联合防范不良信用借款人的借款行为。［6］法院在裁判中可以充分借鉴Prosper网站的法律风险防范机制，通过判决引导国内网贷平台引入国际同行管理模式，为防范法律风险作出的有益尝试和积极探索。

（三）法院应对网络贷款纠纷的举措建议 国内关于网贷交易的监管规则已经在酝酿中，相信不久的将来即将问世。司法介入虽然是一种事后监管手段，但必须均具有事前预防的积极功能，与行政监管携手并进。截至2014年1-9月，据权威数据统计，中国网贷融资总额已经高达1529.05亿元。［7］在这样的时代背景下，司法审判不能固守消极立场，法官要有更具前瞻性的思维和发展性的眼光提升自身司法能力和裁判水平，用开阔的视野审理新型案件。笔者认为，至少可以从以下几个方面着手探索司法的应对之策，发挥裁判的规范和引导功能。一是保持敏锐视角，关注网贷行业纠纷动向。审判中密切注意网络借贷类案件的主体、数量、标的、类型等重要指标的动态变化，把视野拓宽到整个民间融资市场的运行状况，提前作出预判，以便对后期审判工作有所指导。二是探索多方联动机制，运用综合手段促进纠纷解决。在网络借贷案件中，可能会出现集体诉讼、法律文书送达难、当事人出庭率低等难题，直接影响审理效果和审理周期。法院要在这方面多思考多实践，加强各地法院之间的沟通和协调，加大调查力度。发挥利用好网贷平台的功能，通过封锁长期多次恶意欠债借方的账号、分期付款等方式保护债权人利益。三是注重积累司法经验，延伸审判职能。在无监管的市场环境下，参与P2P网络借贷的投资人在遭遇坏账时难以保护自身资金安全，有限的规制也为无良借款人、无良平台提供了生存空间。借方个人信用风险大，未划清“非法集资”红线，资金来源难以审查，沉淀资金安全性低，个人资料保护存在漏洞等问题留给立法机关和监管部门解决。当下行业内及法律环境造成的漏洞，需要在司法实务中编织出一张“补丁”。法院在审理此类案件时要注重积累有效经验，统一司法适用标准，为完善立法和监管提供珍贵素材。

［1］ 综合数据来自网贷之家，载http://bbs.wangdaizhijia.com/forum-77-1.html，2014年10月12日访问。［2］ 综合数据来自网贷之家，载http://bbs.wangdaizhijia.com/thread-88686-1-1.html，2014年6月3日访问。［3］综合数据来自网贷之家，载http://bbs.wangdaizhijia.com/forum-77-1.html，2014年10月12日访问。［4］ 张鑫：“P2P贷款平台服务的业务模式与法律分析——以宜信公司为例”，载《金融法苑》2012年第2期；沈雅萍：“我国P2P网络借贷债权流转模式之法律分析——以唐宁模式为例”，载《时代金融》2013年第10期。［5］ 沈志先等：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第23页。［6］ 张宏：“美国P2P网贷平台的法律规范及对中国的启示——以美国Prosper网站为例”，载《财经界》，2013年第10期。［7］数据来自网贷之家，载http://shuju.wangdaizhijia.com/industry-data.html，2014年10月12日访问。友情提醒：人民法院出版社和审判研究微信公号联合赠书活动正在进行，您可以回复“20140617”了解活动详情。提示：尊重原创版权，转发请标明作品来源于微信公号审判研究和作者。回复目录获取历史内容条目，回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索历史内容。欢迎您给我们提出建议和投寄稿件，与更多法律人分享文字。邮箱：judgelamp@126.com。点击下方阅读原文，查阅历史消息目录

第二篇：民间借贷案件审理中举证责任的分配

民间借贷案件审理中举证责任的分配

「 伴随着经济发展，民间借贷活动异常活跃，而由此引发的纠纷也日益增多。一些借贷活动发生在亲朋好友熟人之间，很多时候碍于情面并未签订书面协议；或者虽然签了书面协议但约定不够详细。一旦发生纠纷，当事人很难举出说服力很强的证据。司法实务中，审理民间借贷案件的一个重点就在于对证据的分析认定，特别是举证责任的分配。举证责任的分配不仅仅是个证据问题，直接关系到案件事实和法律责任认定。本文仅就实践中常遇的几类借贷案件情形谈谈举证责任的分配。」

| 对借据等债权凭证的举证责任分配

原告持借条等债权凭证起诉，被告对债权凭证的真实性提出异议，否认借据上的签名系被告所签。此时如何确定举证责任，特别是申请鉴定义务承担？

一种观点认为，应当由原告来承担举证责任，理由是出借方不仅要对借贷内容负有举证责任，同时还应对借款人是谁负有举证责任。因此，应由原告申请鉴定并承担由此产生的法律后果。

另一种观点则认为，应当由被告申请笔迹鉴定，以此证明自己的抗辨事由。原告提出主张，并提交了签有被告名字的借条，就已完成了举证责任。被告否认该借条的真实性，主张非其本人书写和签名，相当于提出了“该证据系原告伪造”的主张，那么被告就应提供相应的证据。此时的举证责任转移给了被告，由被告就借条上的签名及书写内容与被告本人的签名及书写习惯是否一致申请司法鉴定。

笔者认为，一般情况下，法院应释明由被告申请鉴定。通常情形分配举证责任的原则是：分配给与证据距离近而且能够控制证据的一方当事人。这样做主要是考虑司法鉴定的特殊要求，进行笔迹鉴定，都需要提取异议人的笔迹进行对比。由于人的书写习惯在不同的时期可能会有差异，加上异议人为了逃避鉴定，在提供书写材料时往往会有意识避免与对方提供证据上书写习惯的同一，给鉴定机关的鉴定制造困难。为了辨明真伪，鉴定机关往往要求异议人提供同期书写的相关书面材料和异议人的签名。

如果法院将申请鉴定责任分配给原告，而原告在占有被告本人书写和签名的材料方面明显可能性小，甚至除了该证据外无法找到被告本人签名和书写的相关材料。在此情形下，如果仅让被告配合提供同时期的材料，则被告可能会为了逃避鉴定而找出诸如“我当时就没写什么字”或“当时书写的材料没有保存，无法提供”等等理由予以拒绝。而在没有同一时期材料的情况下，只有异议人现在书写的材料与需鉴定材料对比，在现有技术条件下鉴定失误的比率要大大高于有同时期材料的情况。

而如果将申请鉴定的责任分配给被告，鉴定的预期结果被告心里最清楚，如果真是其本人所书写和签名，被告就很可能会放弃异议了，如果确实不是其本人书写和签名，那么，在法院将申请鉴定的责任分配给被告时，被告就会积极地配合鉴定机关搜集提供他本人同时期相关材料，这样更有利于鉴定机关做出符合客观实际的鉴定结论，能够将错案风险降到最低限。

当然，如果被告提供了相应的证据证明债权凭证的真实性存在疑点，或原告提供的债权凭证内容存在瑕疵，足以形成合理怀疑时，此时原告的举证责任并未完成，法院应释明原告申请司法鉴定，以进一步加强证据效力。

| 仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证时举证责任的分配 原告主张原被告双方间存在借贷关系，仅提供银行转账凭证、现金交付或其他足以证明被告收到款项的证据，而未提供借条等债权凭证，被告对借贷关系予以否认，只认可双方存在资金往来。此时当事人的举证责任如何分配？

一种意见认为，既然双方对原告给付被告资金的事实不存争议，则原告已经完成了举证义务，举证责任转移给被告。如被告否认借贷关系，必须说明双方存在什么关系，上述资金往来的性质，是借款、对价给付、赠与、还款等或者是其它什么，并提供相关证据加以证实。

另一种意见则认为，原告主张双方存在借贷法律关系，必须提供证据证明双方之间存在借贷的合意，虽然原告提供了资金流转的证明，但该款属于何种性质尚处于不确定状态，需要原告进一步补强。

笔者同意第二种意见。首先，根据《证据规则》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”借贷纠纷案件中，原告作为债权人行使债权请求权，应向法院提供其权利发生并已经届期的法律事实成立的证据。其次，借贷案件的证明要求较高，根据最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4、5条的规定，只有借贷关系明确才能支持原告的诉讼请求，如借贷事实存在疑问或不明确时，则不能支持原告的诉讼请求，原告可通过其他法律关系主张权利。第三，从举证能力来分析，如果是借款，原告完全能够要求被告出具借据，没有借据系原告未尽充分注意义务所致；而对于被告而言，一般在原告交付款项时，不一定要求原告出具手续，故在原告举证并不充分的情况下将举证责任转移给被告，有失公允。

| 借款支付方式模糊时举证责任的分配

民间借贷合同具有实践性合同的特征，借贷合同成立，除借款合意外还要有给付钱款的事实。由于当事人证据意识淡薄及民间借贷手续简化等原因，原告往往仅出示被告出具的借条主张债权，其中大部分借条未载明支付方式是现金或是转账。被告则往往以未收到借款、约定的借款中包含了部分利息等理由抗辩，此时举证责任如何分配？

笔者认为，应区分借款金额的大小分别确定。金额较小的借贷案件，可以从宽掌握，原告出具借条，既能证明存在借贷合意，又能证明实际履行了给付行为。而对于大额的借贷案件，如有的地方法院就规定了50万以上属于大额，仅凭借条不足以证明原告给付钱款的事实，原告举证责任并未完成，特别是原告主张现金给付时，其应进一步对资金来源、交付过程、交付细节（地点、经办人员、在场证人等）进一步举证证明，直至形成符合一般交易习惯和逻辑的证据链条为止。此外，即使出现被告自认收到大额借款情况时，法院也应当对双方是否存在真实借贷关系及实际交付的事实进行主动、严格审查，避免当事人串通虚构巨额债务的情况发生。

证明责任的分配，实际上是一个跨越了实体法、诉讼法领域的交叉问题，是任何一类案件都会遇到的，而不仅仅是民间借贷纠纷。长期以来，由于证明责任的分配没有统一的标准，造成了许多案件同案不同判的现象，特别是案件事实真伪不明，难以确定时，这就要求我们必须根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素合理分配举证责任。

第三篇：涉外商事案件审理中的若干程序问题

涉外商事案件审理中的若干程序问题

编者按：公正、高效地审理涉外商事案件，对于依法保护中外当事人的合法权益，创造良好的司法环境，促进我国对外经济贸易活动健康有序地发展，具有重要意义。民五庭的唐玉珉同志作为一名从事涉外商事审判工作的资深法官，从管辖权、当事人资格审查、涉外送达、对公证认证文书的审查、做好“限制出境”工作等审理涉外商事案件的关键环节，将自己的办案心得总结成文，对于提高涉外商事审判的质量和效率具有一定的实践价值。现作为“审判经验和方法”专辑之二十二编发，供参考。

涉外商事案件审理中的若干程序问题

唐玉珉

一、关于管辖权的问题

1、涉外商事案件管辖的几种形式

根据我国《民事诉讼法》和最高法院司法解释的规定，商事案件的管辖主要有：一般管辖、特殊管辖、专属管辖、协议管辖、推定管辖五种。在涉外商事诉讼中，主要是后四种，《民事诉讼法》第243条至246条分别做了规定。

2、行使涉外案件管辖权时需要注意的问题

主要包括：(1)根据民诉法司法解释第305条的规定，属于我国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。(2)民诉法司法解释第306条规定“我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，法院可予受理”。最高法院在2004年底的《涉外商事海事审判实务问题解答》中，再次予以了肯定。(3)要注意涉外商事诉讼与海事诉讼的区别，如属于海事法院管辖范围内的案件，应移送至有管辖权的海事法院管辖。

3、如何正确处理当事人之间存在仲裁条款的案件

法院在受理涉外商事案件时，要认真审查当事人是否在合同中订有或者事后达成仲裁条款，把好立案审查关。发现有仲裁条款的：(1)如仲裁条款有效的，不应受理。(2)如仲裁协议可能无效或明显无效的，应按照1995年8月28日最高法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》中规定的，“凡起诉到法院的涉外、涉港澳台经济纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，法院认为该仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高法院。在最高法院未作答复前，可暂不予受理”的原则处理。也可以告知当事人，可向仲裁机构所在地的中级人民法院提出确认仲裁条款效力的诉讼，待仲裁条款效力确认后，根据确认的结果，做出相应的处理。

当事人之间虽然有仲裁协议，但“当事人双方书面协议放弃仲裁的”，根据1997年3月26日最高法院《关于实施(仲裁法)几个问题的通知》的精神，受诉法院应当依法受理。

二、关于诉讼当事人、诉讼参加人资格审查的问题

1、对境外原告的审查

主要包括：(1)审查原告的起诉是否符合《民事诉讼法》第108条规定的“起诉条件”。(2)审查原告的起诉状是否符合《民事诉讼法》第110条的规定，即在起诉状中应记明当事人：当事人是自然人，应注明自然人的姓名、性别、年龄、住所等；当事人是法人或者其他组织的，应注明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。同时，原告还应提供国内被告的基本情况和主体依然存在的证据。(3)审查原告是否提供了证明自己身份的证据，主要包括：原告是境外自然人的，应提供其身份证明，如台胞证、香港居民身份证等；原告是境外法人或者其他组织的，应提供该法人或者其他组织在境外设立时的登记、注册资料和能反映目前状况的最新资料。

2、对境外被告、第三人的审查

主要包括：(1)被告、第三人是境外自然人的，原告在起诉状中是否精确注明了境外自然人的姓名、性别、年龄、住所(外文地址)、国籍或地区。(2)被告、第三人是法人或者其他组织的，原告在起诉状中是否精确注明了境外法人或者其他组织的名称、住所(外文地址)和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、国籍或地区。(3)审查原告是否提供了证明其在起诉状中所确定的地址出处的证据。(4)审查原告确定的被告地址与原告提供的其他起诉证据之间是否存在矛盾，以达到去伪存真的目的。

3、对外国、港澳公司的特别规定

(1)1987年10月19日，最高法院在法(经)发(1987)28号《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中明确：在港澳地区成立的个人企业、合伙组织应以其业主、合伙人作为诉讼当事人参加诉讼；作为诉讼一方当事人的港澳企业或者其他经济组织，如果已在香港、澳门地区宣告破产的，可由其破产清算人作为代理人参加诉讼。(2)1989年6月，最高法院在法(经)发(1989)12号的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对外国和港澳地区非法人企业的诉讼主体的确定问题作了明确的规定。如非法人企业(包括个体企业和合伙企业)的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担，其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。法律文书上应将个体企业的业主和合伙企业的合伙人作为诉讼主体。

4、对诉讼代理人的审查 要注意三点：(1)根据《民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。但根据最高法院的最新解释，港、澳已取得内地执业律师资格的律师能代理涉外商事诉讼。(2)外国、港澳台当事人委托我国内地律师、公民代理诉讼的，除提交委托诉讼代理书外，还应提交该委托诉讼代理书的公证和认证文书，以证明该委托手续的真实性。(3)外国、港澳台的自然人也可以在我国内地的公证部门办理委托诉讼代理的公证手续，也可以在起诉或应诉时，当着受诉法院的相关法官的面，办理委托诉讼代理的手续。

5、关于追加当事人

这个问题本身与案件涉外与否并无太大关系，但从审判效率角度讲，涉外商事案件遗漏当事人的后果比一般商事案件遗漏当事人的后果要严重。涉外商事案件中，如果遗漏了当事人，法院虽然也可依照《民事诉讼法》第119条和《民事诉讼法》司法解释第57条的规定予以追加，但由于需要向境外重新送达，所花时间很长，少则4个月，多则可达10个月，必然严重影响审判效率。

三、关于涉外送达的问题

由于种种原因，目前的审判实践中涉外送达所花时间较长，成功率较低，直接影响了涉外商事案件的审判效率。如何提高涉外送达的效率，是目前急需解决的重要问题。

1、做好送达前的准备工作

主要包括：(1)主观上要高度重视。送达前的准备工作相当重要，因为，即便选择了最佳的送达方式，设定了最经济的时间，如果准备工作做得不充分，不及时，或发生差错，就会造成送达的延迟或无效。(2)审查原告提交的起诉状和起诉材料是否符合《民事诉讼法》第108条和第110条的规定。如不符合要求的，该补充的，补充；该修改的，修改；该驳回的，驳回。(3)初审纠纷的法律关系，尽量防止遗漏当事人和列错当事人。(4)审核将要送达的诉讼文书是否完备。对外送达的诉讼文书主要有：《起诉状副本》、《应诉通知书》、《合议庭组成人员通知书》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》、《送达回证》等，不能遗漏。(5)合理选择诉讼文书的翻译语种，尽快完成翻译工作。涉外送达的诉讼文书应附译文。对翻译语种的选择，我们应按照互惠原则选择其所在国的官方使用语言，这是基本原则。如果遇到翻译困难的小语种，而该国与我国签有双边司法协助协定的，我们可充分利用协定中允许使用第三国语言(英语、法语等大语种)的约定，选择大语种为翻译语种，从而避免小语种的翻译困难，缩短翻译所需时间。截止到2003年底，与我国签订了民商事司法协助条约或协定的国家有30个，其中可使用英文的包括意大利、西班牙、泰国、新加坡、俄罗斯、越南等十几个国家，几乎涵盖了目前我们受理的涉外商事案件中所涉及的国家。具体的国家，可在相关中国法律网站上查到。(6)提前做好域外送达费用的收费工作。2003年，最高法院在《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》中要求，按照《海牙送达公约》的规定，美国自2003年6月开始要求送达申请者预付送达费用，为期五年，2005年预收93美元，2006年预收95美元，2007年预收97美元。支付方式是“汇票”，收款人是一家送达公司，具体可从上述《通知》中查到。加拿大也要求送达申请者预付50加元送达费用，支付方式是“汇票”，收款人则根据不同的省份，填写不同地址。因此，受案法院在发现有需要向美国、加拿大的当事人送达的，应立即通知原告申请办理“汇票”。新加坡则是送达后收费，金额根据送达情况确定，从20新元至130新元不等，或更高。(7)审查送达的文书是否存在文字上的差错，尤其是当事人的名称和地址。如发生差错，就很可能造成境外送达机构无法送达。

2、涉外送达的主要方式

根据《民事诉讼法》第247条第一款的规定，法院进行涉外送达的方式主要有：(1)公约送达。即依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达，主要是指我国与相关国家签订的《司法协助协定》和《海牙送达公约》。(2)外交途径送达。即如果相关国家与我国未签订《司法协助条约》或《司法协助协定》，又不是《海牙送达公约》成员国的，通过外交途径送达。(3)外交代表或领事送达。即对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种送达方式，但绝大多数国家都规定这种方式只适用于其所属国的公民，并且不能采取强制措施。(4)个人送达。即向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。根据最高法院在1995年8月3日《关于能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书问题的答复》的规定，在向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达时应注意：诉讼代理人代委托人接受送达法律文书是代理诉讼的一般权限；境外当事人委托诉讼代理人全权代理诉讼的，即为有权代其接受送达；委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达。在向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达时应注意：最高法院在法释〔2002〕15号《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》中明确规定，根据民事诉讼法第二百三十七条的规定人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用直接送达和留置送达的方式；人民法院在向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，要认真审查代表机构设立的合法性，如是否经工商部门登记、是否在有效期内等，对未经工商部门登记而设立的代表机构，无权代理接受送达。(5)邮寄送达。由于我国在参加《海牙送达公约》时，对邮寄送达的条款持保留态度，因此，按照国际私法中的对等原则，相关国家也可能对我国的邮寄送达不予承认，所以，我们应谨慎使用邮寄送达的方式。(6)公告送达。按照最高法院的最新司法解释，只有在直接送达和留置送达不成的情况下，才能适用公告送达。

3、对涉日本国当事人进行送达时应注意的问题

主要包括：(1)1989年1月16日，最高法院在《关于通过外交途径向日本国民送达传票期限的通知》中明确，日本国外务省对我国法院通过外交途径向其国民送达出庭传票，常以收到时间距出庭时间不足两个月为由退回。鉴此，并考虑到向我驻外使、领馆转递文件的时间，外交部建议，我国法院今后通过外交途径向日本国民送达传票，于传票指定日期四个月前送至领事司为宜。(2)自1982年11月1日起，中、日双方委托对方代为送达法律文书，由受委托一方依照本国法律的有关规定出具送达回证。因此，我们凡需通过外交途径发往日本国的法律文书，可不再附送我们法院的送达回证，日方受委托的裁判所在送达后会出具相应的送达回证。

4、对涉港、澳当事人进行送达时应注意的问题

最高法院在《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中曾经规定，对于在香港、澳门地区的当事人送达诉讼文书可以用双挂号邮寄。《香港基本法》和《澳门基本法》颁布后，最高法院与港、澳通过协商，就内地与港澳特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书问题先后达成了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，并先后于1999年3月30日和2001年9月15日起施行。根据这两个《安排》的规定，向香港或澳门的当事人进行送达的，主要注意以下六点：(1)由于香港居民的身份证一般都没有住址，因此，对香港居民的住址或联系地址的确定要慎重。(2)所送达的商事司法文书应当是中文本，受送达人为两人以上的，每人一式两份。(3)直接将应送达的法律文书交高级法院，然后由高级法院直接转递给香港高等法院或澳门终审法院。(4)由于《安排》规定的送达所需要时间为2个月，因此，开庭时间一般可安排在将送达文书提交给高级法院后的第五个月(途中时间1个月余，答辩期1个月)。(5)送达司法文书后，香港高等法院或澳门终审法院会出具《送达证明书》，收到后要认真阅看《送达证明书》中记载的送达记录，确认是否已完成送达。(6)对香港或澳门的当事人适用公告送达的，必须符合法律规定。

5、对涉台案件的送达

由于两岸关系等原因，海协会和海基会的渠道已基本中断，因此对涉台案件送达的成功率很低。目前，根据最高人民法院《关于给在台湾的当事人送达法律文书问题的批复》的精神，对涉台的案件，可直接用公告的方式进行送达。

四、关于公证和认证文书审查的问题

在审理涉外商事案件中，经常会遇到当事人提交的涉及程序、实体方面的公证、认证文书，对公证、认证文书的审查，应从以下几个方面着手。

1、对公证、认证文书的形式审查

主要有两个方面：(1)审查公证、认证文书的装订完整性。如公证、认证文书和被公证、认证的文书是否装订在一起；火漆印、订书针、打孔串丝带是否规范；装订是否有被拆过的痕迹等。另外，在案件的判决或调解未生效之前，要保持公证、认证文书的原始装订状态，不要拆散。(2)审查公证书文字、印鉴的原始性和清晰度。如文字、印鉴是否模糊不清；是否有涂改、擦拭等可疑痕迹。(3)审查公证、认证手续是否符合要求。如其所在国与我国建立外交关系的，该证明文书首先应当经所在国公证，然后经我国驻该国使领馆予以认证，因此是公证、认证文书各一份。如其所在国与我国未建立外交关系的，该文书首先仍应当经所在国公证，其次是将公证文书交由与我国建立外交关系的第三国认证，最后是将上述公证和认证文书经我国驻该国使领馆予以认证，因此是公证文书一份、认证文书两份。总之，如果有异常现象，就应引起足够的重视。

2、对在香港地区形成的公证文书的审查

审查出具该公证文书的公证人是否在我国司法部委托公证人名单之列；审查是否有中国法律服务(香港)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

3、对在澳门地区形成的公证文书的审查

审查出具该公证文书的公证员是否是我国司法部派驻澳门的中国公证员；审查是否有中国法律服务(澳门)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

4、对在台湾地区形成的公证文书的审查

根据沪高法(2001)433号《关于涉台文书需查核的通知》的规定，用于商事诉讼的台湾方面出具的公证文书，应经相关公证员协会登记，出具公证书副本核对证明，并由其转寄受诉法院；当事人直接向受诉法院递交台湾方面出具的公证文书的，应同时递交相关公证员协会出具的公证书副本核对证明。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

5、对经公证、认证的证据的实质审查

公证、认证从根本上说就是根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。因此，虽然这些行为、文书和事实均发生在域外，我们仍应通过质证的方式，对经公证、认证的证据的效力进行确定。

五、关于限制出境的问题

1987年3月颁布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》，对限制出境作了一些规定。执行时应注意以下问题：

1、时间上的要求

能尽早处理的，不要等到外国人或中国公民临出境时才处理。这样既可以给予我们充分的审查时间，又给予了我们慎重处理的机会。能在内地处理的，不要到出境口岸处理，要把确需在口岸阻止出境的人员控制在极少数。

2、方式上的要求

《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》明确，被限制出境人提供财产担保或交付一定数量保证金后准予出境。可见，在涉外商事诉讼中，采取限制出境措施的主要目的是为了避免被限制出境人逃避其经济责任。因此，我们要谨慎使用限制出境的措施。如果限制出境的被申请人的财产已被诉讼保全，并且被保全财产的金额基本接近或达到诉讼请求的标的额的，就不应再对被申请人采取限制出境的措施。

3、手续上的要求

(1)法院用“决定书”决定限制出境并执行，应向高级法院和市公安局办理备案手续。(2)法院在限制外国人和中国公民出境时，最好是用书面通知方式。(3)人民法院需在边防检查站阻止其出境的，应填写《口岸阻止人员出境通知书》。在紧急情况下，也可先向边防检查站交控，然后补办交控手续。(4)控制口岸超出本市范围的，应通过有关省、自治区、直辖市公安厅、局办理交控手续。

[作者简介]

唐玉珉，民五庭审判员

第四篇：P2P网络借贷平台运营中的问题

P2P网络借贷平台运营中的问题

摘要： P2P网络借贷平台是一种依托互联网而兴起的新型金融服务模式，由于其方便、快捷、灵活的特性，获得了快速发展，但同时也暴露出许多问题。为加强P2P网络借贷平台的规范和健康发展，本文提出一系列优化路径。

关键词：互联网;监管;路径优化;P2P网络借贷平台

一、P2P网络借贷平台运作原理及操作流程

P2P网络借贷平台原理就是有资金并且有投资理财想法的个人，通过中介机构的牵线搭桥，使用信用贷款的方式将资金贷给其他有借款需求的人。在此过程中，专业的金融服务平台(P2P平台)充当中介机构，负责对借款方的经济效益、经营管理水平、发展前景等情况进行详细的考察，并收取账户管理费和服务费等收入。而借贷过程中，资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现，它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新型金融服务模式。

目前，国内P2P网络借贷平台越来越多，截至2014年底，平台已达1，575家，这个数据还在随着时间的推移而不断上升，虽然各个网络借贷平台都会有自己突出的特点，但是其基本的交易操作流程大致都是相同的，见图1所示。(图1)

虽然网络借贷发展速度非常快，使众多小额借贷得以满足，但是目前其规模都不大，行业发展不规范、监管缺位、内部风险控制不够等问题亟待解决，因此网络借贷在我国的发展中不可避免地面临着极大的风险。

二、P2P网络借贷平台运营中存在的问题及其风险

(1)P2P网络借贷平台运营存在的法律风险。P2P平台作为一种中介，承担的是信息公布、信用认定、法律手续和投资咨询等服务，收取一定服务费，并不参与到借贷的实质经济利益中，本身既不是债权人，也不是债务人，所以P2P平台作为民间融资的一种新型形式并不存在法律障碍，只要平台运营商不参与借贷活动，基本上无法律风险可言。但是，如果平台运营商参与借贷活动就有可能涉嫌“非法集资”，面临诸如像非法吸收公众存款、非法经营、集资诈骗、洗钱等法律风险。

1、非法吸收公众存款。如果P2P平台运营商把投资人的钱借出去形成债权，再将债权转让出去，这就与银行存款放款本质上没什么区别，这就有被司法部门认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的可能。另如P2P运营商通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，这种模式同样也涉嫌“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

2、非法经营。如果P2P平台运营商在借贷活动通过投资理财产品形式融募资金，或充当融资性担保人，由于P2P运营商大部分不具备“融资、理财”经营范围且所涉业务又是特管行业，这就很容易被扣上“非法经营”的罪名。

3、集资诈骗。如果P2P平台运营商发布虚假的高利“借款标”募集资金，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，这种行为是集资诈骗罪的典型案例。

4、洗钱。就是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。一来，平台主体没有主动进行信息披露和交易记录上报的机制，也不会主动承担交易记录保存和可疑交易报告等反洗钱责任;二来，平台主体对贷后资金使用情况审核力度不够，只要客户能按时还款，对其用途与申报用途是否一致也不深究;最后，由于在平台转账过程中是通过网络平台及第三方支付形式实现的，资金并不是由出借人账户直接划入借款人账户，因此洗钱分子能够瞬间实现转移非法所得，达到洗钱目的。

(2)P2P网络借贷平台监管缺失。P2P网络借贷平台是最近几年才发展起来的，仅仅是一种金融理财的中介平台，最多只能算是从事金融理财服务的准金融机构，究竟是由中国人民银行进行统管还是第三方进行监管还不确定。目前，国内P2P网络借贷平台大部分都是挂靠在以某投资咨询、电子信息发展和高科技发展等字样名称注册的公司经营的，根据工商注册管理相关规定，只有通信管理部门和工商行政管理机关能对P2P网络借贷平台进行设立审批注册管理，却不能对其从事的金融服务业进行监管。在现行的法律法规中，P2P网络借贷平台在其设立中所需要的资质、技术、人员、收费标准、收费方式以及中介行为所享有的权利和义务都没有明确规定;在其运营过程中，缺乏有效的动态检查和跟踪措施;对其中介行为的事后监管没有任何规定，一旦借款人大面积违约将对平台的运营造成毁灭性的打击，甚至对整个网络借贷行业也将产生巨大的影响。总而言之，P2P网络借贷平台在设立、运营及事后管理方面均缺乏相应监管。

(3)P2P网络借贷平台运营存在信用风险。信用风险防范一直以来都是包括P2P在内的小额贷款机构的一块短板，这不仅是影响其自身做大做强的关键因素，也是普通投资者对其安全性充满疑虑的症结所在。

1、平台与借款人之间的信用风险分析。在P2P平台和借款人之间，信用审核尤为重要。P2P平台一般通过网络或电话获取借款人的身份证、户口本、学历证明、资产状况、结婚证等相关信息，并对借款人基本信息进行调查、审核。但这些审核标准对借款人的信用、实际经营状况及贷款用途很难跟踪调查，平台难以把握借款人信息的真实性。出于利己的目的，借款人必然会隐瞒对自己不利的信息，甚至提供虚假信息，误导网络借贷平台做出不真实的信用评级，导致风险系数大的借款人获得贷款，从而产生逆向选择问题。当借款人取得贷款之后，为了获得超额收益，他们可能不按借贷合同规定使用贷款，或者从事高风险活动，如果投资成功，借款人可以获得全部额外风险收益，如果投资失败，甚至进行欺诈、洗钱、非法集资等犯罪行为，对平台的可持续发展会造成致命打击。

2、平台与出借人之间的信用风险分析。在平台(担保方)和出借人之间，信用风险比较突出。目前，大多数平台不仅仅是作为一个中介，而是充当不同的角色，比如审核方、担保方、资金管理者等。一是平台有可能利用出借人的资金自融，将触犯非法集资底线;二是出借人的资金通过第三方支付转到P2P平台账户，因为第三方支付没有资金监管权力，资金流向不明，平台卷钱跑路风险加大。

(4)P2P网络借贷平台运营存在网络系统风险。互联网网络具有开放性，平台存在的安全漏洞也有被侵入破坏的可能。黑客侵入攻击，一是可能造成网站瘫痪，信息无法及时更新，出现信息缺失，使数据的积累受到影响;二是数据库可能受到篡改，使信息的真实有效性受到破坏。另外，即使不受到外来攻击，系统本身也并非完全安全，由于设备损耗、系统故障，以及突发事件造成的系统崩溃，这些都使平台的正常运转面临网络系统风险。一旦平台无法正常运转，那么依托于平台系统的数据收集与整理就会受到影响，间接增加平台的运营风险。

三、P2P网络借贷平台发展路径优化

(1)加强法制建设。当前，国家鼓励金融创新，也在帮助金融创新，定位信息中介的P2P平台只要不涉及“资金池、假标”，而使投资人的钱对接到借款人的手中，平台作为通道获取一定收益这些都是没有问题的。由于行业进入门槛低、利益诱惑大，一些“线上中介模式”的P2P网络借贷平台，也因为竞争激烈等原因纷纷由“线上”转向“线下”，甚至存在从事非法金融业务活动的强烈冲动，个别不法分子更是浑水摸鱼、集资诈骗。为有效防范和应对P2P网络借贷行业可能出现的非法或变相吸收公众存款、非法集资、诈骗、洗钱等重大风险，可以依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关法律法规，依托现有“打非”工作机制，充分发挥地方政府及部门、人民银行、银监部门、相关银行和第三方支付机构等多方工作合力，加强协调与配合，严厉打击相关违法犯罪活动。对于从事资金池模式、债权转让和代理等线下业务的P2P网络平台，鉴于其涉嫌违法违规、扰乱金融秩序，应予以严肃查处、直至依法予以取缔。

(2)将P2P行业纳入监管。对国家来说，加强监管、规范市场是完善金融体系、搞活民间小额信贷市场的必要条件。以往民间借贷并未被纳入到我国的金融监管体系，现在看来，民间借贷的形式是完善金融体系必不可少的一环。有必要将民间借贷纳入监管，给予民间金融活动合法的生存发展空间，明确参与民间金融活动相关当事人的权利、义务和责任，调整修订现行法律中有关民间金融的法律依据，鼓励民间金融阳光化发展。要求P2P平台必须经过注册后才可进入市场。有效注册是合法经营的基础，以此将其纳入监管轨道，防范金融风险，保护投资者。

当前，我国民间借贷市场的活跃与民间借贷自身门槛低、方式灵活简便、以信用为基础进行借贷的形式有极大的关系，因此在将其纳入监管的同时，也不可以完全等同于对银行业金融体系的监管，以防止掩盖民间借贷本身的优势。具体可以参照英国行业协会的方式，鼓励P2P市场的参与者组成行业协会，制定行业规则。

(3)建立并完善征信服务体系。市场经济是信用经济，征信市场的培育对市场经济的发展至关重要，英美两国P2P网络借贷平台之所以能够迅速发展，基础就在于国内有成熟的个人信用体系，良好的征信服务既有利于授信者业务发展，也有利于消费者更方便和快捷地获得信贷服务。目前，我国的个人信用体系还没有完全建立，个人的信用记录难以完整的查找、没有一个综合的信用数据平台、各类机构的信用资料不能共享、评级方法不完备，等等。对此，可以采取与第三方信息共享的方式来增强信息的证明力度。比如，身份证认证可以与全国统一的公安部系统联网，学历认证可以与教育部系统联网，房屋产权证明可以与房屋产权登记机构合作，个人信用记录可以和人民银行征信系统对接等。建立完备和透明的个人信用体系，通过个人的信用记录、社会保障号、个人税号、银行账号等材料便可以验证个人的真实信用等级。

同时，网贷平台应和银行或第三方支付机构进行合作，在银行或第三方支付机构设立一个专门的资金托管账户，与平台自身的自有资金账户分离开来。贷款人将资金通过网银或第三方支付平台直接打入这个托管账户，托管机构会对此账户内的资金流向进行监督，限制借款人、贷款人和平台对于该笔资金的提现或者划账，以保障资金安全。

当然，作为一名P2P投资者，应有理性投资心态。P2P投资本身就是一种“风险与收益并存”的投资行为，在投资过程中，投资人需要注意投资风险的控制，选好平台，选好标的，注意投资分散性，并对于自身的投资决策需要有承担一定风险的准备。对于无专业实力或者无时间精力进行投资选择的投资者可以适当选择优秀的网贷基金类产品进行投资，通过第三方专业的风控手段来降低投资风险。

(4)加强P2P网络借贷平台自身系统安全防护。作为网络借贷平台方，必须加强自身系统安全防护级别，采用严格的认证与数据加密体系，并做好内部风险防范机制。作为网络借贷平台来说，平台数据与资金数据应相互隔离，才能有效保障平台数据安全。数据安全防护不能一劳永逸，需要不断加强与升级更新软硬件系统，才能切实保障用户的核心利益不受损害。网络借贷平台要将客户数据当作自己的生命线来对待。平台的数据访问采取严格分级制度，每个能访问数据的人员访问信息范围仅限工作职责所需。另外，平台各个应用之间有防火墙，仅限配置为信任的通道访问。除此之外，还要定期请网络安全公司进行渗透测试，防止开发人员的疏忽造成的漏洞。

同时，P2P平台要定期组织自查，对于经营上存在的问题进行整顿和加强，从产品和运营的合规性开始，不断强化自身。从法律上、从管理上、从产品本身不断改进，这对企业的发展绝对是个良性循环。

最后，P2P行业需要规范化发展，加大对P2P行业的经侦力度实属必要，能进一步促进行业的进步。经侦力度加大，跑路事件提前扼杀，于投资人而言减少了损失;对行业而言，恶性事件概率降低，中国P2P行业的健康发展之路也就在眼前。

>参考文献：

[1]吴晓光，曹一.论加强P2P网络借贷平台的监管[J].南方金融，2011.4.[2]白浩.P2P网络借贷平台问题及解决对策[D].河北大学>硕士论文，2013.[3]林蔚.完善P2P网贷平台风险防范的法律思考[J].华南师范大学学报(社会科学版)，2015.3.2、以独特的城镇建设为抓手

推进就地就近城镇化建设应该强调“风格独特”，避免“千城一面”。应在充分保护和尊重现有地形村貌、田园风光的前提下，进行合理规划设计，使处于城市近郊、平原、农村区域、山林地带等不同地形地貌的城镇保持各自的风格特色，尽可能在城镇原有形态上改善居民生活条件。与此同时，在城镇建设中还应突出文化内涵，把当地特色文化有机融入园林打造、广场、道路、住房等建筑的建设中，营造风格独特的城镇风貌，走个性化城镇发展之路。

3、以特色优势产业发展为支撑

推进就地就近城镇化的关键在于农村产业发展。应根据本地资源禀赋、区位和环境优势、经济结构等条件，发展适合本地且有比较优势的特色产业。在选择时，一要做到“三结合”，政府扶持、市场需求和地域传统三方面有机结合;二要引导农民培育特色产业，做到“一乡一业”或“一镇一品牌”;三要深度挖掘本地农业资源优势，大力发展农产品深加工业，扩展农产品产业链，打造有本地特色的农业品牌，以此带动二、三产业发展。

(3)创造良好环境，提高综合承载力

综合承载能力是资源环境承载力、经济承载力和社会承载力的有机结合体。

1、注重绿色高效，提升资源环境承载力

首先，规划时应充分考虑资源环境承载能力，合理确定城镇开发边界，优化功能分区，加强土地集约高效利用，开发地下空间;其次，强化经济与环境保护的协调发展，大力发展绿色、低碳、环保产业，严格限制污染重、能耗高的项目;第三，加大对资源和生态环境的保护修复力度，提高居民节约资源保护环境的意识，强化对城镇自然资源和生态系统保护修复的资金保障，对于存在的环境问题及时修复，确保城镇资源环境承载力稳步提升。

2、注重产业发展，提升经济承载力

发展产业，是提升城镇经济承载力的有效途径。城镇要发展产业，一是，谋划立镇强镇的优势产业和主导产业，把本地的资源和区位优势转化为产业优势，要有所为有所不为，不能追求小而全。二是，大力发展和培育龙头企业，依托龙头企业带动产业，走龙头+规模+特色的镇域经济发展之路。三是，以抓重点项目为突破口，以兴镇强镇的项目为依托，带动相关产业的发展。

3、注重功能完善，提升社会承载力

首先，应按城市化的标准加强城镇基础设施建设，以交通、水电、通信为重点，加强供水、电力、人防、防灾、污水垃圾处理等设施建设，注重城镇综合功能的完善;其次，要提高公共服务能力，应该配套完善科教文卫、医疗、社会保障等公共服务功能，保障公平、均衡供给;最后，要创新社会管理机制，转变政府职能，提升其社会管理水平，构建新型农村城镇化的管理服务网络，为城镇的和谐稳定提供保障。

>参考文献：

[1]刘文勇，杨光.以城乡互动推进就地就近城镇化发展分析[J].经济理论与经济管理，2013(08).[2]林建.农村城镇化与城乡统筹发展的思考[J].中共福建省委党校学报，2008(12).

第五篇：民事管辖案件审理中出现的问题和建议

文章标题：民事管辖案件审理中出现的问题和建议

改革开放后，随着经济改革的不断深入各种利益关系也随之发生了变化，各种利益主体出于对自身经济利益的保护，往往会采取各种有利自己的措施和方法，以及渠道来保护自己的利益不受到不法侵犯。民事案件管辖争议案件，在很多的情况下都是当事人出于上述这样的思想动机，而向有利于其利益的法院进行诉讼的。

而人民法院在审理民事管辖案件中，由于受地方保护主义和本部门经济利益的思想影响，也出现了很多的问题和遇到了很多情况，甚至于出现了一些违法乱纪损害当事人利益的事情。如何规范民事案件的审理，应当说是法院必须认真的问题。

回顾和过去人民法院在审理民事管辖案件的情况，以及我国民事诉讼法关于民事案件管辖的法律规定，为了有利于民事管辖案件公平公正的审理，我们对民事管辖案件提出以下建议：

一、严格级别管辖和缩小一审级别管辖范围

级别管辖是上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，按照人民法院组织法的规定，我国法院分为最高人民法院、地方高级人民法院、地方中级人民法院、地方基层人民法院共四级人民法院。另外，还有专门法院，如军事法院和铁路法院，以及海事法院。

根据民事诉讼法和最高人民法院的有关级别管辖的司法解释，以及各地方高级人民法院关于本辖区各级法院有关级别管辖的规定，应当说我国关于各级人民法院受理一审民事案件的法律规定还是比较健全的。

但是，从司法实践的情况来看，我们的民事案件的级别管辖制度，也存在以下一些问题：

1、级别管辖范围太宽。根据民事诉讼法关于级别管辖的规定，可以受理一审民事案件的法院共有四个级别的法院，既最高人民法院、地方高级人民法、地方中级人民法院和地方基层人民法院。也就是说我国各级人民法院都可以受理一审民事案件，这样多级别的案件管辖，难免使我国的一审民事案件的级别管辖出现过多和过宽的局面。

2、级别管辖不严肃。根据民事诉讼法的有关规定，上级人民法院可以将本院管辖的一审民事案件交下级人民法院审理，即最高法院可以将案件交地方高级法院，地方高级法院又可以将案件交下级中级法院，而中级法院又可以将案件交给基层法院审理。这样一来，在实践中往往会造成级别管辖的不严肃，极易造成不应有的问题的出现。

3、级别管辖争议裁判程序不明确。根据民事诉讼法第三节移送管辖和指定管辖的规定，移送管辖是指同级别法院关于一审民事案件相互移送，指定管辖是同级别法院因管辖权发生纠份而由上级法院指定某一个下级法院有管辖权。所以，从严格意义上来讲民事诉讼法第三十八条的规定，并不适用于级别管辖异议案件，该规定只能适用于同级别法院管辖权异议案件。再说如果按该规定处理级别管辖，下级法院将应当由上级法管辖的案件移送上级法院管辖审理，其在下下级关系上也有一定的越权之嫌。

根据本院所辖法院的情况来年，一般来讲民事案件的级别管辖主要是经济纠纷案件，一些民事案件当事人和司法审判人员出于个人和部门的利益而故意违之。所以，为了规范民事案件级别管辖，我们建议：

1、缩小一审民事案件的级别管辖范围。所谓缩小管辖范围，也就是将一审民事案主要交由地方基层人民法院和中级人民法院管辖，高级人民法院和最高人民法院不再管辖一审民事案件，高级人民法院的主要职责是管辖二审民事案件和监督下级法院的司法审判行为，而最高人民法院主要是监督下级法院的审判和制定相关法律解释；

2、严肃一审民事案件管辖的职责范围。级别管辖是民事诉讼法规定的一种法律制度，既然是法律所规定的一种制度，那么就应当严格的贯彻执行，上级法院就不应当将自己应当管辖的一审民事案件移交下级人民法院去管辖。同时，上级法院也不能将下级法院管辖的一审民事案件提级进行审理。无论是提级管辖，还是降低级别管辖，这样做对于维护级别管辖制度的严肃性有一定的负作用。所以，建议应当废除民事诉讼法关于上级法院可以将本院管辖的一审民事案交给下级法院审理和上级法院可以提审下级法院管辖的一审民事案的规定；

3、规范和明确级别管辖异议案件的审理。首先，从法律规定的角度来讲，应当尽量将基层法院管辖的一审民事案件和中级法院管辖的一审民事案件规定的比较清楚。其次，对于有明确规定由基层法院管辖的一审案件，或者明确规定由中级法别管辖的一审案件，基层法院或中级法院违犯规定而审理的案件，应当明确规定为无效审判行为，对于无效审判的法律裁判文书不得交付执行，违法审判和违法执行的应当承担枉法裁判的法律责任，任何一方当事人都有权向上级法院要求宣布该审判行为无效。再次，基层法院和中级法院对于规定不明确的级别管辖案件，当事人对案件有级别管辖异议的，当事人有权可以向上级法院提出级别管辖异议，并且由上级

法院决定管辖级别。

二、以一般管辖为主，限制特殊管辖

根据民事诉讼法有关地域管辖的规定，我国的民事诉讼地域管辖有一般地域管辖和特殊地域管辖，以及专属管辖。从理论上来讲，我国民事诉讼法关于多种多样的地域管辖的规定极大的方便了当事人到法院进行诉讼。

但是，从司法实践来看，民事诉讼的一般地域管辖和专属管辖就已基本上能方便当事人到法院进行诉讼。而特殊地域管辖，特别是因经济合同引起的特殊地域管辖案件，由于有些当事人签订经济合同的法律和文字水平，以及合同发生纠纷时受司法地方保护主义的影响，民事诉讼法规定的特殊地域管辖的规定并没有给当事人带来多大的方便，有时反而给当事人造成了极大的伤害。

所以，笔者建议在民事诉讼的立法中，民事一审案件的地域管辖应当以一般地域管辖为主，限制特殊地域管辖的使用，特别是对于合同纠纷中以合同履行地管辖规定应当予以废除。

三、提高管辖异议案件的审理级别

从司法实践的情况来看，民事案件管辖异议案件主要是发生在基层法院，而且这些案件在很大的程度上带有地方保护主义和部门经济利益的色彩。如何公正公平的审理好这些案件，如果单从规范审判程序来解决，其效果肯定不会有比较好的结果。

从我国的司法行政管辖的情况来看，基层法院与中级法院往往在一个行政管辖区域内，双方的利益关系比较直接，上下级法院往往存在很多方面利益关系，双方之间的司法审判人员往往面临很多感情方面的因素。一般来讲，凡是带有地方保护主义和部门利益的民事管辖案件，在审判中往往很难做到公正和公平，在一定的程上损害了司法审判的权威性。

所以，为了保证民事管辖异议案件公正、公平的审理，彻底有效的克服地方保护主义对司法审判的破坏性，笔者建议提高民事案件管辖异议案件的审判级别，既当事人对法院审理的案件有管辖异议的，应当通过该法院向其上级法院提出，原审法院接到当事人的议异书后应当立即停止对该案的审判，并将案件移送给上级法院审查。如当事人对上级法院作出的裁定不服的，可以再向其上一级法院上诉。

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法院决定管辖级别。

二、以一般管辖为主，限制特殊管辖

根据民事诉讼法有关地域管辖的规定，我国的民事诉讼地域管辖有一般地域管辖和特殊地域管辖，以及专属管辖。从理论上来讲，我国民事诉讼法关于多种多样的地域管辖的规定极大的方便了当事人到法院进行诉讼。

但是，从司法实践来看，民事诉讼的一般地域管辖和专属管辖就已基本上能方便当事人到法院进行诉讼。而特殊地域管辖，特别是因经济合同引起的特殊地域管辖案件，由于有些当事人签订经济合同的法律和文字水平，以及合同发生纠纷时受司法地方保护主义的影响，民事诉讼法规定的特殊地域管辖的规定并没有给当事人带来多大的方便，有时反而给当事人造成了极大的伤害。

所以，笔者建议在民事诉讼的立法中，民事一审案件的地域管辖应当以一般地域管辖为主，限制特殊地域管辖的使用，特别是对于合同纠纷中以合同履行地管辖规定应当予以废除。

三、提高管辖异议案件的审理级别

从司法实践的情况来看，民事案件管辖异议案件主要是发生在基层法院，而且这些案件在很大的程度上带有地方保护主义和部门经济利益的色彩。如何公正公平的审理好这些案件，如果单从规范审判程序来解决，其效果肯定不会有比较好的结果。

从我国的司法行政管辖的情况来看，基层法院与中级法院往往在一个行政管辖区域内，双方的利益关系比较直接，上下级法院往往存在很多方面利益关系，双方之间的司法审判人员往往面临很多感情方面的因素。一般来讲，凡是带有地方保护主义和部门利益的民事管辖案件，在审判中往往很难做到公正和公平，在一定的程上损害了司法审判的权威性。

所以，为了保证民事管辖异议案件公正、公平的审理，彻底有效的克服地方保护主义对司法审判的破坏性，笔者建议提高民事案件管辖异议案件的审判级别，既当事人对法院审理的案件有管辖异议的，应当通过该法院向其上级法院提出，原审法院接到当事人的议异书后应当立即停止对该案的审判，并将案件移送给上级法院审查。如当事人对上级法院作出的裁定不服的，可以再向其上一级法院上诉。

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