3浅析司法鉴定中当事人权利保护问题5篇

第一篇：3浅析司法鉴定中当事人权利保护问题

浅析司法鉴定中当事人权利保护问题

孙立智 唐磊

司法鉴定是在诉讼中对涉及专门知识的事物，聘请相关专家进行的检验和评断。它既是一种诉讼证明活动，又是一种科学技术活动。长久以来，在大陆法系国家，人们在谈论司法鉴定时，更多关注的是享有司法鉴定决定权的司法机关，以及行使司法鉴定权的鉴定机构及鉴定人等等，而与鉴定结论息息相关的当事人却往往被置于遗忘的角落，本文拟就该问题作一简单论述。

一、不同法系中当事人在司法鉴定中享有的权利之比较

英美法系一般采取的是当事人决定鉴定制度，大陆法系则多采取司法官决定鉴定制度。对司法鉴定决定权进行比较，最能体现当事人在不同法系中所享有的权利之差异。

在当事人决定鉴定制度中，对案件中的有关问题是否进行鉴定取决于诉讼当事人。英美法系国家强调当事人双方地位平等，权利相同，以便使双方能够在诉讼中展开平等的进攻和防御，发挥双方当事人在诉讼证明活动中的积极主动性。在这种鉴定制度下，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，因此，决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定也属当事人的权限，在刑事诉讼程序中，控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是平等的。这种制度有助于避免司法官决定鉴定制度中那种过分依赖职权产生的滥用鉴定权的情况，能够加强被告人的防御能力。然而，当事人决定鉴定制度也有一定的弊端，由于诉讼双方都有权决定鉴定，因此，对案件出现的同一问题，可能会有两种不同的鉴定结论，双方鉴定人在法庭上会对此展开唇枪舌战，有时会陷入一种没有结论的争论之中，从而拖延诉讼时间。在司法官决定鉴定制度中，对案件中的专门问题是否进行鉴定取决于司法官，具有明显的职权主义特点。当事人有权提出请求或建议，但是无权作出决定。而司法官在该种制度下的权利差异各国也不相同。如法国、德国、意大利以及日本，鉴定的决定权都由法官行使，同时为了防止法官权利的滥用制定了一系列保护当事人权利的规定。例如法国刑事诉讼法典规定：预审法官在认为当事人申请鉴定不当时，必须作出附有理由的决定。新意大利刑事诉讼法典第224条规定：法官可主动裁定进行鉴定，但须在裁定中说明理由。此外俄罗斯和中国鉴定的决定权是由具有侦查权、检察权和审判权的司法人员掌握。其在司法鉴定中较前述国家的法官掌握更多的自由裁量权，而当事人的权利保护也相应较差。

由于司法鉴定决定权这种关键制度的不同，导致了两大法系当事人在司法鉴定中享有的其他权利也迥然有异。主要体现在以下几个方面：1．当事人对鉴定活动的监督权和知情权。英美法系中，由于当事人双方都有权聘请自己满意的鉴定人，鉴定人被视为当事人的科技助手，故当事人与鉴定人之间有直接而频繁的接触，当事人可以随时向鉴定人了解鉴定活动的进行情况。不言而喻，此种情况下，当事人对鉴定活动的监督权和知情权可以得到充分的保障。大陆法系中，不仅是否鉴定取决于法官，对鉴定人的选任也由法官决定，鉴定人被视为法官的科技助手，由此，当事人与鉴定人之间的接触较少且受到一定限制，通常需要经过法官的授权或法官的主持。二者相比，英美法系较大陆法系当事人对鉴定活动享有更为充分的监督权和知情权。2．在鉴定结论审查程序中，当事人参与评断的权利。英美法系中，由于双方当事人都聘有自己的鉴定人，法官和陪审团是否采纳鉴定结论取决于当事人双方法庭辩论的结果，故在鉴定结论的审查过程中，当事人不仅仅是参与评断，甚至起到了决定性的作

用。在大陆法系中，一些国家法律规定当事人可以在法庭上对法官选定的鉴定人进行质询，因此当事人在一定程度上也实现了自己的部分参与权，但由于大陆法系国家实行自由心证，故对鉴定结论的取舍最终仍主要取决于法官而非当事人。在另外一些国家，由于鉴定人出庭制度得不到保障，当事人无法当庭进行质询，其参与评断的权利也无法实现。

二、我国司法鉴定中当事人权利保护现状及评价

尽管司法鉴定制度在两大法系中都具有举足轻重的作用，但由于诉讼制度的差别以及诉讼观念上的不同，其实施和实现的程序、方式上有着很大的不同。在中国，司法鉴定活动的司法性质极强，当事人活动的舞台被极大的压缩，因此当事人的权益也易受到侵犯。具体来说表现为以下几点：

（一）完全由司法机关行使司法鉴定权

1．关于鉴定机构和鉴定人的选择，在我国的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中有一些简单的规定，但没有专门的规定。在司法实践中，刑事案件的鉴定一般由司法机关决定，并指派自己的鉴定机构进行；民事诉讼中的鉴定，一般由当事人提出鉴定申请，人民法院根据案情的需要来决定是否鉴定和由谁来鉴定。据此，不论是刑事诉讼还是民事诉讼，基本上都处于一种当事人见不着鉴定人，鉴定人只接触法官或侦查人员的状况，这显然不利于当事人权利在鉴定环节上的实现。此外，由于当事人不能与鉴定人及时交流，对有的案件，当事人不服鉴定结论的，司法人员只好反复委托重新鉴定，造成鉴定结论重复，案件久拖不决。

2．完全由司法机关行使司法鉴定权，易造成司法机关对鉴定决定权的滥用。一方面，在我国实践中，由于司法鉴定机构设置混乱，无章可循，故不同的司法机构往往将鉴定权固定地授予不同的机构，并且只承认该鉴定机构作出的鉴定结论，而不管鉴定人的业务技术水平如何，也无视当事人对其选择所提出的异议。另一方面，由于完全由司法机关行使司法鉴定权，就为一方当事人的行贿行为打开了可能之门，助长了不正之风的形成。

3．完全由司法机关行使司法鉴定决定权，不利于加强被告的防御能力。我国将司法鉴定决定权完全赋予司法机关无疑不利于被告在诉讼中更好的进行防御。这一点在刑事公诉案件中表现尤为明显。根据我国《刑事诉讼法》第119条规定，具有侦查权、检察权、审判权的司法机关有权决定是否对案件中的有关问题进行鉴定，并指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。由此，一个刑事案件在侦查阶段、检察阶段所作的司法鉴定结论在开庭审判时极有可能就是原告即公诉人手中所掌握的主要证据。尽管依照法律规定，在审判阶段只有法官有司法鉴定决定权，然而原公诉人事实上已经通过前两个阶段享有了同样的权利，在这种情况下，被告明显处于不利地位。

（二）有关当事人权利保护的法律规定不够完善

我国的司法鉴定活动由来已久，但由于受到重实体、轻程序之观念的影响，有关司法鉴定的程序方面规定少之又少。

1．对当事人的司法鉴定建议权、请求权的规定不够完善。在民事诉讼中，司法鉴定一般由当事人提出鉴定申请，人民法院根据案情的需要来决定是否鉴定和由谁鉴定。而在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，连大陆法系国家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申请鉴定的权利也不享有，而只有对公、检、法机关的初次鉴定不服时申请“补充鉴定或重新鉴定的权利”，这在世界各国都是罕见的。

2．鉴定救济程序规定过于简单，缺乏可操作性。鉴定救济程序即我们通常所称的补充鉴定或重新鉴定。目前，我国法律对鉴定结论的权威性、有效性缺乏法定的复审程序，很难

最大限度地保证鉴定结论的客观公正。在具体内容上，对补充鉴定和重新鉴定的含义，提起补充或重新鉴定的具体理由均规定得不明确，以致于在司法实践中，依照什么程序，提出什么理由才能提起补充和重新鉴定，当事人及司法实际工作者都很难准确把握分寸。

3．关于鉴定收费制度没有统一、正式的法律规定。在具体案件的审理过程中，由于鉴定费标准不统一，有的鉴定部门违反规定不合理收费，增加了当事人诉讼负担。此外，有的当事人由于无法负担鉴定费用，致使其对司法鉴定提出的合理请求或建议无法得到实现，其正当权利得不到保护。

（三）在法官对是否采纳鉴定结论的综合评断过程中，往往忽略当事人的权利

对鉴定结论的审查判断是鉴定制度的核心和关键。在我国现行体制下，对案件的某一鉴定事项出现多种鉴定结论是不可避免的现象，要想法官能够准确的作出判断确有很大的难度。我国由于采取多头鉴定，对案件中的某一问题出现多种鉴定结论的情况很多，法官在采纳鉴定结论方面没有具体的约束，在是否采纳鉴定结论以及采用哪一个鉴定结论上有很大的自由度。很多情况下，法官多是依据鉴定机构和鉴定人的权威性来判断，甚至有些法官在运用鉴定结论时采取有利则用，不利则不用的态度。由于缺乏程序上的约束和法律上的规定，法官的评断过程往往表现为不公开的暗箱操作，既没有在作出决定前当事人在法庭上对鉴定结论的质询与辩论，也没有在作出决定后法官对作出其决定的理由的任何书面说明。程序上，当事人没有参与评断的权利；实体上，缺乏保护当事人的法律规定。在鉴定制度的核心环节里，当事人的权利受到了漠视。

三、如何保护司法鉴定过程中当事人的权利

司法鉴定的客观公正是实现司法公正的重要方面，它的基本要求是保证公民正当的、合法的权利能够在自由、平等的基础上得以实现。在司法鉴定过程中，如果个人所拥有的正当权利与合法权利常常因法官或司法鉴定人员滥用权利而被限制或剥夺，那么，公正就无从谈起。眼下，改革司法鉴定制度的呼声已越来越高，原有的鉴定制度混乱无章，问题多多，注定改革将是一场全方位、多层次的革命，而改革现行司法鉴定的程序，保障各方当事人权益顺利实现则是其中非常重要的一个方面。具体来说，应当注意以下几个方面：

（一）建立体现当事人监督权的鉴定人选任制度

关于鉴定人的选任主要有两种模式，一是挑选鉴定机构；二是挑选鉴定人。我国现行的制度以挑选鉴定机构为主，法院通常只指定被授予鉴定权的鉴定机构，而不具体指定鉴定机构内部的某个人。采取这种挑选鉴定模式的国家主要有中国、俄罗斯等。更多的国家则选择了挑选鉴定人这一模式。如法国刑事诉讼法典第157条明确规定：专家应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。意大利刑事诉讼法典第221条规定：法官在任命鉴定人时应当从在专门登记薄上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人员中进行挑选。之所以多数国家选择了第二种模式，主要是因为具体到个人的选任更有利于当事人申请回避权的发挥。因此，在我国司法鉴定制度改革的过程中，选择“挑选鉴定人的模式”，在具体案件中根据当事人的选任和委托的申请来决定鉴定人，将更有利于保护当事人的监督权。当然这一改革有赖于鉴定机构及鉴定人资格等一系列制度的改革与完善。

（二）建立当事人与鉴定人直接接触的制度，强化控辩双方对鉴定活动的参与权

如前所述，我国司法鉴定决定权和委托权完全由法官行使，增加了鉴定制度的封闭性，因此，强化控辩双方对鉴定活动的参与权包括对鉴定活动的知情权、在场权和发表意见权，是改革和完善鉴定程序的一个重要方面。这方面，我们可以借鉴国外的一些先进制度。如法国刑事诉讼法第165条规定，在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何陈述。该规定赋予当事人对鉴定程序表示意见的权利。又如意大利刑事诉讼法第230条规定，公诉人和当事人任命的技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见。该条款赋予当事人参与鉴定实施过程的权利。再如法国1993年1月4日第93-2号法律规定，预审法官应在传唤双方当事人及律师到庭以后，将鉴定结论告知他们。该法赋予当事人及时获知鉴定结论的权利。据此，我们可以规定，当事人有权随时向法官了解鉴定情况，并向法官提出要求、评论和保留性意见，同时可在法官的主持下，与鉴定人就鉴定问题相互进行质询。法官应当将最终采纳的鉴定结论及时告知当事人及其律师。这样既便于鉴定人了解与鉴定有关的客观事实，又能充分地考虑当事人的意见和要求，以加强司法鉴定的透明度，实现程序上的公正性。

（三）建立与当事人鉴定请求权、建议权配套的制度

首先，在刑事诉讼中，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人申请鉴定的权利。在民事诉讼中，当事人对鉴定的请求权、建议权由于缺乏配套的法律规定而流于形式，缺乏实际可操作性。如何使当事人的请求权和建议权对司法机关形成一定的约束力？如何防止法院对鉴定决定权的滥用？对此，笔者认为，应当明文规定，当事人对司法鉴定提出的请求或建议，司法机关认为不当时，应以书面形式作出附有理由的决定，当事人对该决定不服的可申请复议一次。类似的规定在其他国家已有先例可鉴。如法国和意大利刑事诉讼法典均规定预审法官在认为申请鉴定不当时，必须作出附有理由的决定。

（四）建立正式、合理的鉴定收费制度

首先，结合我国具体实际情况，对于当事人提出的鉴定申请而引起的鉴定活动，其鉴定费用由当事人支付。在具体执行中可由法官指明当事人一方或双方在规定的期限内向法院交纳鉴定预付金，或通过判决的形式确定。对于公安机关在侦查过程中及检察机关提起公诉的刑事案件中的鉴定，可采取国家支付的方式从公共事业经费中列支。此外，规定统一的鉴定收费标准，使各个鉴定机构的收费活动有法可依，减少违规收费的不合理现象，同时减轻当事人的负担。最后，建立相应的鉴定费用缓交、免交制度。可参照诉讼费用的缓交、免交制度建立鉴定费用的相应制度，以确保当事人的权利实现。

（五）建立严格的鉴定结论审查制度，保障当事人参与评断的权利

鉴定结论一旦用作定案的根据，将直接决定双方当事人的主张和权利能否得到法律的认可和保护，因此有必要在鉴定结论审查制度中强化当事人的参与程序。最好的参与时间应在法院作出是否采纳鉴定结论的决定之前，参与方式则应是当事人双方在法庭上针对鉴定结论进行质询与辩论，以增强庭审的透明度，使当事人对判决口服心服。此外，法院在作出是否采纳鉴定结论的决定时，应以书面形式说明不予采纳的理由。要保障当事人能够在法庭上进行质询与辩论，最关键的是要保证鉴定人出庭确认证据。鉴定人出庭作证，是指人民法院根据诉讼的需要，依法通知与案件鉴定有关的鉴定人到庭，向法庭宣读鉴定结论，阐明鉴定依据，回答有关问题的活动。要求鉴定人必须出庭作证，是一个重要的法定程序。世界上包括前苏联在内的大多数国家都已将“鉴定人必须出庭”作为其一项义务，通过法律的形式固定下来，我国的刑事诉讼法未对此作出明确规定，以至在司法实践中，鉴定人很少出庭，而当事人当庭对鉴定结论进行质询也就更是无从谈起。因此，明文规定鉴定人出庭作证是完善诉讼制度，改传统的“审问式”诉讼为“控辩式”诉讼的重要方面。

（六）完善司法鉴定救济制度，保证当事人再鉴定申请权合理实现

目前，我国三大诉讼法虽规定诉讼当事人对鉴定结论享有再鉴定的申请权，但由于过于简单而缺乏实际可操作性。鉴于此，我们认为应当在立法中注意以下几个方面：首先，在法律上明确“补充鉴定”、“重新鉴定”的法定条件。如鉴定后委托机关发现新的鉴定资料；委托机关认为鉴定结论没有完全解决所提出的问题，或结论不够明确；鉴定以各种不正确的假设为基础；鉴定本身包含着矛盾；鉴定结论与其他证据发生矛盾，且其正确性可疑等情况的出现，才能启动司法鉴定的救济程序。其次，补充鉴定和重新鉴定也必须建立一定的程序，防止鉴定泛滥。如鉴定机构和鉴定人员如何重新挑选，鉴定的级别，鉴定的终止等等。最后，尽管“补充鉴定”、“重新鉴定”有其必要性，但为了防止出现马拉松式的诉讼，我们还必须对其进行合理控制。立法上应对“补充鉴定”、“重新鉴定”的次数加以限制。有学者主张，一个专门性问题，在一个诉讼阶段“重新鉴定”不得超过两次。因为一个刑事案件有侦查、起诉、审判三个阶段，经历5-6次鉴定，有争议的问题应该能得到合理解决，民事、行政案件有一审、二审程序，允许鉴定的次数也足以使问题得到解决，而且也能满足诉讼当事人的合理要求。

【作者介绍】四川大学法学院诉讼法专业2001级硕士研究生；四川大学法学院教授，法学博士。

注释与参考文献 金光正．司法鉴定学[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．2．[美]乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1993．353-364．余叔通，谢朝华译．法国刑事诉讼法典[Z]．北京：中国政法大学出版社，1997．78-81．黄风译．意大利刑事诉讼法典[Z]．北京：中国政法大学出版社，1994．76-19．

第二篇：个人信息权利保护

本科毕业论文

题 目 信息时代背景下公民数据权利保护个案研

究

学 院 法 学 院

专 业 法 学

年 级 2013级

学 号 2220*** 姓 名 黄

瑞 指导教师 马

涛

成 绩

2017年 3月11日

目录

目录...........................................................................................................................................................2

一、案例引出问题...................................................................................................................................3

（一）案情简介...................................................................................................................................3

（二）案例法律分析...........................................................................................................................4

二、个人数据概述...................................................................................................................................4

（一）个人数据...................................................................................................................................4 1.概念界定、特征...........................................................................................................................4 2.信息时代特征（信息时代现状、特征、带来的机遇与挑战等）...........................................5 3.信息时代下个人数据有什么新特征...........................................................................................6

（二）个人数据权...............................................................................................................................7 1.个人数据权概念界定...................................................................................................................7 2.权利内容.......................................................................................................................................7 3.个人信息权同个人隐私权、人格权的的区别...........................................................................7

三、我国对公民个人数据权利保护现状及完善建议...........................................................................9

（一）案例+分析.................................................................................................................................9

（二）总结现状...................................................................................................................................9

1、法制不健全...............................................................................................................................10

2、缺乏良性行业自律...................................................................................................................10

（三）完善建议.................................................................................................................................11

1、加强舆论宣传，强化网络用户个人数据信息保护意识.......................................................11

2、完善个人数据信息安全保护的法律法规...............................................................................11

3、加强网络道德建设和行业自律，建立健全个人信息安全保护与防范机制.......................11 参考文献：.............................................................................................................................................12

信息时代背景下公民数据权利保护个案研究

黄瑞

（西南大学法学院，重庆，400715）

摘 要：互联网大数据时代，人们每天都会利用网络这个媒介传输各种个人数据。但是受制于公民数据安全意识、网络服务提供者职业道德、社会法制建设等诸多因素，导致我国公民个人数据安全面临严重风险。立足于案例，进一步分析我国公民个人数据的概念、个人数据权的定义、现状、最终有针对性的提出解决公民数据安全的对策措施。

关键词：信息时代；个人数据权；保护措施

一、案例引出问题

（一）案情简介

2010 年年初，珠海市香洲区法院以被告周建平向诈骗团伙非法出售个人信息资料为由，以非法获取公民个人信息罪判处周建平有期徒刑一年六个月，并处罚金 2000 元。周建平由此成为我国被法院以侵犯个人信息安全的新罪名追究刑事责任的第一人。案中，周建平于 2008 年 11 月在广州市成立广州市华探调查有限公司，违反规定非法获取他人电话清单、手机清单和人员资料。同年12月，周建平以每份 1200 元或 1500 元不等的价格先后向诈骗团伙出售了14 份电话清单，从中获利 1.6 万元。根据周建平提供的电话清单，诈骗团伙在 2008 年 10 月至 2009 年 2 月 19 日期间，分别冒充珠海市霍副市长、恩平市委书记、深圳市宝安区消防中队队长、佛山市纪委书记等人以急需用钱为由对其亲友进行电话诈骗，共非法敛财近九十万元。法院的判决可以说走出了对个人信息进行刑事保护的第一步，其积极意义自不言而喻。

2008 年北京市朝阳区人民法院对“人肉搜索第一案”。该案案情为，原告发生“婚外情”，妻子痛不欲生，在互联网络上公布了原告和第三者的照片，并且自杀。死者的同学将相关信息整理之后，陆续刊登在互联网上，并以知情者身份，继续披露原告的有关信息。原将知情人、互联网站和转载有关信息的天涯网站告上法庭，要求承担民事赔偿责任。法院审理后认为，原告确实发生了婚外情，被告作为知情人，在原告的妻子公开有关信息之后，不断补充有关信息，并且在互联网络刊登。互联网络管公司没有尽到审查的义务，并且及时删除有关信息，承担侵犯名誉和隐私权的责任，转载这些信息的天涯网站及时删除了有关信息，不承担赔偿责任。

（二）案例法律分析

虽然我国在各方面都更加重视法律对公民个人数据的保护，但是保护的效果依旧是差强人意的。例如，2015年通过的《刑法修正案九》将第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”刑事制裁手段固然是最为严厉和最有效果的，但是其使用往往受制于各种相关因素，例如相关配套法律规范的不完善，信息泄露的渠道不显著、信息泄露追查较为困难、信息泄露针对单独个体危害性娇小的特点，大多数轻微的侵害公民个人数据的案件难以被追究刑事责任。民法保护的是公民最基本的法律权利，但就侵犯公民个人数据这一类案件的民事追责而言，主要是立足于侵权责任法的视角，耗费周期长、个人取证困难，诉讼成本较高等诸多因素也导致了利用民事法律规范保护公民自身数据的困难。

二、个人数据概述

（一）个人数据

1.概念界定、特征

众所周知，对于公民个人而言，其数据是由多元化的结构组成的，包括个人信息、个人隐私等，但是又与之有所不同。为了准确清晰的界定个人数据的概念，我们必须先厘清其相关概念的定义。就个人隐私而言，其有着多元化的定义，但我比较赞同美国 1974 年《隐私权法》中关于个人隐私（personal privacy）的定义，其认为个人隐私就是指不愿公开或让他人知悉的事情，亦即与公共利益无关的个人和生活秘密方面的事宜。那么个人信息又是指什么呢？个人信息国内外也有这各种不同的定义方法，但我比较倾向于《欧盟 1995年关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令（95/46/EC）》中的概念界定，“个人信息是指与一个身份已被识别或者身份可识别的自然人（数据主体）相关的任何信息；身份可识别的人是指其身份可以直接或间接特别是通过身份证号或一个或多个与其身体、生理、精神、经济、文化或社会身份有关的特殊因素来确定的人。”通过分析上述概念，我们可以得出，将“个人数据”定义为个人提供的信息（比如搜索关 键字、注册信息等）、或个人原创内容（比如社交关系资料、评价和晒单、旅游 攻略、原创小说、原创视频等）、或个人（浏览、购物、阅读、观看）行为产生的 数据、或被政府、企业、医院和研究机构收集的与个人直接相关（比如GPS位置、IP地址、基因测序、医疗记录、信用卡记录、通话记录等）的数据。

通过上述关于个人数据的概念界定，我们不难看出，这些个人数据详细而又准确的描述了我们是谁，在哪儿，做了什么，认识哪些人，有什么样的健康状态和生活形态，展示了我们的数字化存在。这表现出了个人数据具有隐私性、密切刑、相关性、重要性、核心性、安全性等诸多特征。

2.信息时代特征（信息时代现状、特征、带来的机遇与挑战等）

信息化时代在给社会带来巨大便利和商业价值并逐渐成为一项国家重要的战略资源，但因其引发的各类风险也在不断增加，其中对于个人信息数据带来的威胁尤为引人关注“ 国外有研究表明，与用户相关的数据信息正在被逐步集中于少数几个机构，这些机构能够通过几乎所有广受欢迎的网站追踪用户的“网络足迹”，而几乎所有的防护技术都在突出问题的严重性和寻求替代性解决方法方面存在重大缺陷”，这些缺陷可能导致其对公民个人信息数据的强烈威胁“一般认为，个人信息包括三类: 第一类是个人的基本信息，包括个人的姓名、性别、年龄、住址、职业等信息；第二类信息是消费者网络活动信息，包括消费者所浏览的网站，所搜索的商品信息以及购买记录等等，这些信息可以准确地判断出网民的消费倾向#购买习惯、个人喜好等信息，从而成为商家下一步实施精准营销的基础数据；第三类信息是消费者存储的个人信息，比如存在个人 电脑硬盘中的私人照片等”在现代网络社会几乎所有的个人信息都被记录和存储于网络之中，国家机关和一些企业都有意识地通过收集和分析个人信息数据以促进管理的便利性或营销的精准化“大数据时代通过收集和利用个人信息数据能够给整个社会带来巨大便利，也为向个体提供精细化的服务打下坚实基础”但是就像一个硬币必然存在正反两面一样，大数据也必然会对个人信息数据带来威胁，从一定意义上说，大数据对于个人信息的收集和利用是必然的，而由此引发的对个人信息数据的侵害也是不避免的，这就好比一种新近开发和效力极强的新药，这种新药本身是医药科学发展一定阶段的产物，而且药效显著，对于促进现代医药水平的发展具有重要作用“但是“是药三分毒”，这种新药也是与生俱来的带有毒性，且毒性和药性是一对始终相伴相随的“连体婴儿”，消灭其中之一也就消灭了整体。信息化大数据本身就是一个将个人信息数据加以收集和整合的过程，数据不够大或者整合不够具体细致就无法发挥大数据的优势和价值，甚至根本就不是大数据本身了。但这并不意味着我们就只能放任药物的毒副作用发展，就像医生为了降低某些药品的副作用常常会采用一些其他措施缓解药品的毒性一样，我们对于大数据 可能带来的一系列侵犯个人权益的威胁也要引起足够的重视，对于由此引发的个人信息数据危机，也有必要清楚认识并加以有效应对。这一问题已经引发学界的关注，但是对于如何防范和应对信息化时代大数据中的个人信息风险，学界有不同的意见，主流观点主张通过援引民法中 “隐私权”的规定保护个人数据，根据不同的保护对象和内容，对大数据的隐私保护还可以进一步细分为位置隐私保护#标识符匿名保护连接关系匿名保护等。但是单纯通过隐私权的角度保护个人信息数据也存在一些问题，问题实际上不在于大数据是否增加了隐私被侵犯的危险，因为这已经是事实，而是它是否已经改变了风险的性质(the Character of the Ｒisk)。因为如果只是简单的增加了风险，现有的保护隐私的法律规范还能够在大数据时代继续发挥作用，但是如果问题已 经发生了质的改变，则我们必须寻求新的解决办法。大数据时代的个人信息数据的保护显然已经逐步超越了 “隐私权”的范围。首先，网络时代大数据的特性决定了其不是简单的隐私权侵犯的问题”在大数据时代，对个人 信息数据的收集和利用行为除了涉及隐私权问题外，还涉及其他一些问题，比如基于大数据对人们的行为进行预测，并依据有关结果采取相应行动，这就可能已经超出隐私权的保护范围。在美国有家名为 “［x + 1］”的公司利用追踪技术来收集用户的网站浏览记录，形成一个记录人们上网行为的庞大数据库“虽然它不记录人们的姓名，但会将收集到的个人标识与其住房拥有情况、家庭收入、婚姻状况和常去的餐厅等众多信息进行交叉比对和汇集，然后通过统计分析，推测上网者的个人喜好。其次，在信息化时代的大数据即使确知个人数据的隐私风险，也常常无法简单通过传统的隐私权保护手段解决”在现代网络社会，微博、微信、Facebook 等互联网服务商既生产数据，又存储、管理和使用数据，其服务的内容和性质决定了它们必然会接触到用户信息数据，所以无法简单通过技术手段限制其接近用户信息，也无法通过立法禁止其获得用户信息 数据“再者，对于一些涉及个人数据信息交易的行为，也 常无法认定为侵犯隐私权的行为，因为网络追踪技术这 种手段本身并没有问题，数据中间商分析整理获得的个人信息数据本身也不符合侵权行为的构成要件，难以认定为违法行为” 3.信息时代下个人数据有什么新特征 在这个数据大爆发的信息化时代，网络这种高速传播媒介快速发展，公民的个人数据也呈现了信息泄露的隐蔽性、信息安全保障的困难性、信息接受的被动性、信息处分的随意性等特征突出而又显著。

（二）个人数据权

1.个人数据权概念界定

个人信息权是信息主体依法对能识别个人的信息所具有的支配、控制并排除他人侵害的权利。个人信息并不是有体物，不能对其进行物理上的占有和支配，赋予信息主体个人信息权体现了法律对个人信息的控制力，是民法对个人信息进行保护的最有利的方式，充分体现了对人格尊严和意思自治的尊重，这种尊重主要体现在“个人有权决定何人在何时何地收集、处理和利用其个人信息”。个人信息权作为一种人格权是一种对世权，即信息主体对个人信息享有绝对的支配、控制和排除他人干涉的权利，并在权利受到侵害时能诉诸于法律，请求侵权损害赔偿。

2.权利内容

个人信息权本质上就是对个人信息的控制。德国《联邦资料保护法》将个人信息的使用分为收集、处理和利用三个阶段，并在此阶段赋予信息主体个人信息的告知权、封锁删除权和更正权。这四种权利共同构成德国法律保护个人信息权利的基本内容。齐爱民教授也将个人信息权的具体内容分为信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封锁权、信息删除权和信息报酬请求权。个人信息权代表的是信息主体对个人信息的控制，是一种积极主动的权利，它所包含的内容在信息社会是具有独特性的，与其他具体人格权有着本质的区别。

3.个人信息权同个人隐私权、人格权的的区别

（1）同个人隐私权的区别

个人信息权具有独特的权利客体和内容，它里然与隐私权有较为紧密的联系，但是个人倍息权并不是隐私权，二者处于一种平行共存的关系。一方面，个人信息权与隐私权内涵和外延存在巨大差异；另一方面，鉴于我国现有人格权体系，我国隐私权远没有美国隐私权所特有的独立性和包容性。这就注定了在我国现有民法体系内需要个人信息权和隐私权的共同存在来保障民事主体的私人利益。鉴于当前无论是隐私权还是个人信息权在我国均有较大争议，以下将对隐私权进行梳理，并进一步探讨个人信息权和隐私权之间存在的差异，以及我国不适合将个人信息权纳入隐私权范畴的原因。

尽管个人信息权和隐私权有着紧密的联系，但足个人信息权和隐私权应该是两个并存的具体人格权，二者有着本质的区别，并不能混为体。具体而言，个人信息权与隐私权主要有以下差异：

第一，从权利性质上来看，虽然个人信息权和隐私权均是人格权，但是隐私权是一种较为纯粹的精神性的人格权，而个人信息权则是一项综合性的权利，除了蕴含人格利益之外，尚存在财产利益。较为明显的案例则是名人的个人信息具有极大的交易价值。此外，隐私权是一种消极防御权，只有在受到侵害的吋候方可主张救济，而个人信息权则体现的是信息主体对个人信息的支配和控制，是一种积极防御权。

第二，从权利客体来看，隐私权的客体主要“是自然人不愿为他人知晓或不宜公开的秘密，是一种事实”，其保护的仅是“秘密的、未公开的、可能引起人难堪或不安的信息”。然而，个人信息的客体则是能直接或间接识别个人的信息，不论隐私权的客体扩展得多么宽泛，几乎没有娜个国家将已经完全公开的个人信息纳入隐私范畴。如便于公共管理的需要将个人的家庭住址和电话号码等个人信息公开，则这些信息就难以归于隐私。此外，隐私不一定都以信息的形态出现，如未记载的私人活动。

第三，从内容来看，隐私权注重的是维护个人独处的权利，私生活的安宁和个人秘密不被公开，而个人信息权关注的则是信息主体对个人信息的支配和控制，信息主体对个人信息的收集、处理和利用享有知情权和控制权等。

第四，从个人信息权和隐私权保护的立法价值上看，个人信息权的立法价值倾向于人格尊严和信息流通；而隐私权立法价值则仅仅涉及到人格尊严。此外，个人信息权和隐私权的保护重点和补救措施等也存在较大的差异，如个人信息权保护的不仅是个人对信息的控制权，而且还关注信息流转过程中收集、处理和利用各方主体之间利益平衡。（2）同人格权的区别

《民法通则》将姓名权、肖像权以及名誉权均确定为具体的独立人格权。一般情形下，姓名、肖像等就是属于与信息主体人格尊严密切相关的个人信息，姓名权、肖像权以及名誉权的规定在一定程度上能保护个人信息。如，当冒用他人姓名时可以援引姓名权寻求救济；又比如在利用他人肖像信息谋取个人利益时可以运用肖像权予以保护。但是，总的来说，尽管他们与个人信息权存在一定的交集，但是他们对个人信息的保护仅仅限于某一小方面，保护的作用极其有限。如，对个人姓名进行收集和利用并不能以姓名权进行相应的救济。同样，若将个人照片传到互联网上并不能依据肖像权予以保护。可见，个人信息权与姓名权、肖像权和名誉权有着巨大差异，现有这三类具体人格权不能为个人信息提供有力的保障。

三、我国对公民个人数据权利保护现状及完善建议

（一）案例+分析 案例一

近年参加国家司司考分数的骗局信息。作为考生一员的笔者深感骚扰之苦，于是，自己的个人信息如何被泄露？很多人质疑自己没有参加社会考生培训，也没有除考生报名留下个人信息之外再留下的个人信息的可能，自然，考生报名收集的个人信息被泄露成为大家最大的猜疑。如此大规模的个人信息泄露，如果司法部的考试中心不能给出解释，全国的司法考试的考生很难再排除心中猜疑。司法部作为行政机关以手中的绝对权利能收集海量考生信息，假如没有具体有效的法律监管，很有可能因为某种经济利益将司法考试考生信息泄露的可能。案例二

2008年广东省深圳市知名媒体栏目《第一现场》曝光发生一起困扰整个深圳市孕产妇的广告骚扰电话问题。从怀孕孕检幵始，各种各样的商业推销短信就昼夜不息的发送短信和拨打电话，有推销婴儿产品的、奶粉的、孕产妇的用品的、做胎毛笔的，令人十分气愤的，还有婴儿死亡处理的推销服务电话。一天的骚扰短信多时多达多条，有的半夜都在发送短信。本来家中有婴儿新作父母的年轻人就没有足够时间休息而这些不停不休商业骚扰信息让人苦不言堪，在深圳市对此类因为个人信息泄露引发的许多的人的惶恐和烦恼，百般无奈下只得投诉求助于新闻媒体。在记者现实调查中，从网上很轻松就能找到很多贩卖深圳市所有孕产妇的个人信息的买卖，经过记者的一番讨价还价，120块钱就能得到一张光盘，光盘的内容确实为深圳市当年所有的孕产妇信息。贩卖信息的小贩见记者怀疑信息的可信度，表示这些信息是从卫生局买出来，如有信息不实、不全的情况可以退款。该视频播出后，尽管没有直接证据证明深圳市的当年平产妇的所有个人信息是卫生局的管理不善而泄露，但是如此大规模、精准的、全面的个人信息是哪里泄露的？新闻追踪后的第二年，该市的孕产妇再没有受到此类的个人信息泄露的困扰。

由此可见，在我国公民个人数据权利保护方面依旧存在很大的不足及短板，严重制约了我国公民个人信息安全的保障，给社会埋下巨大的不稳定因素。

（二）总结现状

人类社会从农耕社会、工业社会再到信息社会的发展，数据收集的手段也从单纯的手工收集，发展到电脑收集、分类与识别，再到现如今的大数据分析处理，技术革新带来的方便快捷让人们在享受其利好的同时，也经历其带来的“痛楚”。大数据时代，资讯革命迅速充斥着生活的每个角落。“在此阶段，社会对信息的依赖越来越强。个人数据信息成为社会信息的一种重要资源。”并且，信息社会中的信息已改变了存在方式，从附属于物质和能源中剥离出来，成为独立的资源。“信息在信息社会获得了独立，其经济属性得到了充分发挥，信息具有价值和交换价值，还可带来附加值，已进入流通领域自由买卖，对信息的占有量是衡量一个企业市场力量的标准之一。”个人数据权利作为公民权利的重要组成部分，其在社会交往中以及经济生活中的经济属性越来越明显。现如今，智能通信设备尤其是智能手机的普及使得电商等网络手段的应用越来越广泛。这使得个人信息也更容易被收集。而个人信息所具有的商业价值与商业利益，促生个人信息被频繁滥用，且规模巨大、范围甚广。针对个人信息滥用，“中国个人信息保护的现状与意识”课题组在《个人信息保护现状调研报告》中，将个人信息滥用归纳为过度收集个人信息、擅自披露个人信息、擅自提供个人信息、非法买卖个人信息、超目的使用个人信息、保管不善、掌握的信息不准确、个人信息被冒用八个方面。可见，个人信息安全已成为人们必须面对的一个社会问题。

1、法制不健全

虽然目前，我国现有的法律对公民个人数据信息的保护的确做出了一些规定，但是这些规定多是零星分散于部门法中的。对于什么是公民个人数据、公民个人数据信息中哪些信息可以合法使用以及不当使用公民的个人信息如何问责等一系列问题均未作出明确的规定，那么就需要出台一部特殊的法律制度来加以规定、加以规范和约束。可是到目前为止，我国公民的个人信息保护法尚未出台，在如何保护公民个人信息方面仍然存在着较大的法律空白。此外，相关制度的缺位明显，我国对公民个人信息保护的主要范围仅限于个人隐私，而对于隐私信息，也仅仅是提供了间接的，一般的原则性规定，而且主要体现为侵犯后的一种救济机制。最后，相关配套的机制尚未建立从现有的法律规定来看，我国重刑事处罚和行政管理，轻民事权利和民事责任。对公民个人信息侵权责任作出的规定仅限于行政责任和刑事责任，忽略或淡化了其民事责任，从而使得民事主体得不到相应的财产或非财产补偿。

2、缺乏良性行业自律

由于政府对企事业单位的监管不到位或监管乏力，对企事业单位泄露公民个人数据的惩罚力度也相对偏轻，使得其内部制订的规章制度、技术防范措施、保密手段等形同虚设。这样行业就缺乏自律的意愿，不愿意自设囚笼、自设规范来约束自己。甚至有些企业无视国家法律和社会的公序良俗，沆瀣一气，实现资源的共享。而对被发散出去的公民个人数据信息对公民自身的侵害或损害微小，达不到相关法律法规的执行门限，那么公民对于自己的维权也就无从谈起。

（三）完善建议

1、加强舆论宣传，强化网络用户个人数据信息保护意识

首先，网络主管部门和网络运营商要通过各种舆论宣传工具，对网络用户进行个人信息保护知识的宣传，提高公民对个人信息安全的认识和重视，树立公民保护个人信息、尊重他人个人信息的理念。同时加强网络规范的制度建设，建立网络用户的道德准则和行为准则，要求信息使 用者不能非法干扰他人信息系统的正常运行；不能利用信息技术窃取他人信息并且在未经允许的情况下使用或出售他人的信息等。其次，个人在信息保护上是第一责任人，负有维护个人信息安全的当然义务。网络是虚拟的，所以在网络中要 学会保护个人信息，自我保护意识显得尤为重要。个人在 进行网络行为时，如非必要不要将自己的个人信息放到网 络中去。同时，应加强对个人电脑的安全防护，安装并及 时升级杀毒软件与防火墙，提高个人上网设备的安全性能； 此外，还应及时删除过时不用的个人信息或加密有关个人的信息资料；再有就是在网上浏览网页和注册账户时，尽 量不要把自己的个人信息在网络中透露给他人。

2、完善个人数据信息安全保护的法律法规

虽然我国目前已有的这些法律法规对个人信息进行了保护，但是却仍然没有一部明确保护个人信息的专门法律。立法保护个人信息，不仅突出了公民的信息自由权，彰显出以人为本的理念，回应了和谐社会权利有序化的诉求。而且立法保护个人信息还能为已受害的公民提供完全充分的帮助。同时还可保护网上消费者的个人信息安全，促使网络运营有序化，推动全国电子商务和电子政务的健康发展。因此建议国家最高权力机关应该加快立法，尽快出台 《个人数据安全保护法》。

3、加强网络道德建设和行业自律，建立健全个人信息安全保护与防范机制

个人数据安全的保护不仅要依靠法律，更需要网络主体从业人员的道德意识以及自律意识。所有未经本人允许或授权而在网络上窃取、传播、出售他人个人信息的行为，是违法的也是不道德的。因此，要加强网络道德建设，用道德标准约束人们在网络上的行为，要让网络道德成为人们在网络中实施行为时的一个标准。对网络运营商而言，除了要对网络从业人员进行道德教育并提高行业自律意识外，具体还应该做到：在未经网络用户同意之前，不得将用户的个人信息用于其他目的，更不得将其出售给任何人 或提供给任何的第三方机构使用，从而更好地保护个人信息。许多网络运营企业掌握着客户大量的个人信息，如果没有很好的防范机制就很容易造成信息的丢失。无论是电信运营商、电子商务企业，还是信息安全企业都需要对外 来的技术攻击加以防范。对此，企业必须加强自我约束力，提高保护客户信息的意识，同时提高技术手段，完善相关信息管理系统，并对用户个人信息安全管理制度和流程进行梳理和完善，建立健全侵犯用户个人信息的各项管理制 度与规范，其中主要应包括：用户个人信息安全管理和保 护机制、问题处理机制、监督机制和奖惩机制等。对侵犯用户个人信息的情况，要做到 “快、准、齐”进行处理。“快”，即要求相关负责人在第一时间了解具体情况，形成初步处理方案并付诸实施。“准”，即要求决策、处置问题 要追本溯源，抓住问题本质，采取切实有力的行动。“齐”，即要求企业内部人员要齐心协力，共同解决问题。其核心就是要在网络运营企业领导人的统一领导下，坚持综合协 调、分类管理、分级负责的原则。对于因泄露用户个人信息而触犯刑律的，政法机关应坚决依法查处。

总之，现代网络在人们的学习、工作和生活中占有重要的一席之地，而网络环境下的个人信息安全关系到个人的生命财产安全乃至社会的和谐稳定。因此，无论是个人还是全社会，都应该重视个人信息安全的保护。

参考文献：

[1] 田中梅.网络环境下我国个人信息的安全问题与保护[J].经营管理者.2013(24)[2]吴佼玲.个人信息安全的思考——解读中华人民共和国刑法修正案七[J].湘潮(下半月).2010(12)[3]朱羽佳.个人信息安全的刑法保护[J].法制博览.2016(10)[4]贾经纬.网络个人信息安全现状及处理办法[J].数字技术与应用.2012(03)[5]李皓.网络环境下个人信息泄露的理论分析及防范探讨[J].情报探索.2011(01)[6]齐爱民.中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿[J].河北法学.2005(06）[7]肖登辉,张文杰.我国个人信息保护立法探究[J].科技创业月刊.2016(16)[8]刘育培.对我国个人信息保护模式的探究[J].法制与经济.2015(09)[9]刘几任.浅谈大数据时代个人信息保护问题[J].法制与社会.2014(31)

第三篇：漫谈未婚先孕者的权利保护问题

漫谈未婚先孕者的权利保护问题

【案例】

话说之前有做人事的朋友问我这样一个问题：某女职员（上海户籍）未婚先孕，临近分娩，是否得放其产假，工资怎么算？

【分析】

关于问题一，当时答曰：该女职员是人否？是妇女否？是怀孕待产的妇女否？是，是，是，那好，放假，90天产假放足，这是怀孕待产妇女的人权问题。

关于问题二，我当时绝对是被呛住了。拿这个问题骚扰了众家师兄朋友，搜了很多论文，得出以下结论：不用另行支付产假工资，除非其可申领的生育生活津贴低于月工资标准（该差额部分需单位补足）。

1、关于城镇生育保险费的缴纳

在上海，用人单位为本市城镇户籍女职员每月按缴费基数的0.5%缴纳城镇生育保险费（个人无需支付），这部分基金用于支付女职工的生育生活津贴和生育医疗费补贴。

2、生育生活津贴的标准

（1）从业妇女的月生育生活津贴标准为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数；若生产或者流产前12个月内因变动工作单位缴费基数发生变化的，则按其生产或者流产前12个月的实际缴费基数的平均数计发。

从业妇女缴纳城镇养老保险费不满一年的或者虽满一年但缴费基数低于市人力资源社会保障局规定的最低标准的按最低标准（2009年起最低标准按2892元计发）计发月生育生活津贴。

在领取生育生活津贴期限内，其所在单位不再支付产假工资，但仍应按规定缴纳社会保险费。生育生活津贴与本人正常情况下出勤月工资标准的差额部分，由单位补足发放。

（2）失业妇女的月生育生活津贴按市人力资源社会保障局规定的最低标准计发。享受生育保险待遇的，不再享受《上海市失业保险办法》规定的生育补助金，亦即生育生活津贴与生育补助金只可取其一。鉴于两者差额甚大，一般人都会选择领取生育生活津贴吧，除非从未工作过的神人...【根据《上海市失业保险办法》第十七条的规定，女性失业人员在领取失业保险金期间生育，符合国家计划生育规定的，可以申请领取3个月生育补助金。生育补助金标准与其领取的失业保险金标准相同。

而失业保险金的领取标准根据失业人员累计缴费年限和年龄确定，但不得高于本市当年最低工资标准（2009年为960元/月），不得低于本市当年城镇居民最低生活保障线标准（从2009年4月1日起，本市城镇居民由每人每月400元调整为每人每月425元，农村居民由每人每年3200元调整为每人每年3400元）。】

3、生育医疗费补贴的标准

（1）妊娠7个月（含7个月）以上生产或者妊娠不满7个月早产的，生育医疗费补贴为3000元；

（2）妊娠3个月（含3个月）以上、7个月以下自然流产的，生育医疗费补贴为500元；

（3）妊娠3个月以下自然流产或者患子宫外孕的，生育医疗费补贴为300元。

失业妇女因生育所发生的检查费、药费、住院医疗费总额超过生育医疗费补贴标准以上的部分，仍可申领医疗补助金。

4、生育生活津贴、生育医疗费补贴的申领条件（必须同时具备）

（1）具有本市城镇户籍；

（2）参加本市城镇社会保险；

（3）属于计划内生育；

（4）在按规定设置产科、妇科的医疗机构生产或者流产（包括自然流产和人工流产）。

5、申领程序（一般为生产或流产后3个月内，至区、县社保中心办理）

（1）生育妇女本人身份证及本人实名制的银行存折（原件及复印件）；

（2）医疗机构出具的《生育医学证明》；

（3）生育妇女夫妻双方的户口簿、结婚证或《独生子女证》。

6、小结

从上述申领条件之3）及申领程序之3）可知，上述津贴、补贴是一种“奖励”。就未婚先孕来讲，其因违反计划生育政策而不能享受产假期间的相关待遇，包括检查费、接生费、手续费、住院费、药费等医疗费补贴以及产假期间的生育津贴。

【观点】

对于“符合计划生育政策”方可申领津贴补贴的政策，我深表怀疑。

一、从法理角度看：尽了缴纳义务，却享受不到权利？

既然申领的前提之一是缴纳了社保，那么在生育时应当一视同仁地给予支持，而不是自说自话地拿了未婚先孕者的社保金却剥夺了其生育期间的保障。这难道不是从实质上侵犯了未婚先孕妇女的权利，违反了“人人平等”的法理精神？匪夷所思。打个不恰当的比方：某人买了国债，某日跟邻居因琐事打了一架，结果国家说，打架滋事扰乱社会治安、影响国家经济有序正常发展，故而买的国债权当捐款了，利息呢因为犯了错而不给了。

鉴于目前国家提倡优生优育且人均可获津贴补贴远多于缴纳金额，则可约定仅第一次生育可享受，这样既可以做到“人人平等”，也不至于因为超生超育而增加国家财政负担。

二、从社会学角度看：过分遏制不利于社会风气的净化和社会只需的稳定

目前来讲，中华民族广大女性的性开放程度远未达成西方国家的层次，未婚先孕者多为旁人所不齿，就其本人而言也是需遮掩行事的。作为女性，对此不可避免地产生同情心理，一个正常智商的女人，若非真心喜爱一个男子，是断然不会给自己添麻烦而未婚生子的，因为这意味着在旁人指指点点甚至众叛亲离下独自生养孩子、渡过余生。所以，需要谴责的是不负责任的当事男性而非女性，纵然未婚先孕的女性或许过于意气用事了。

我不是说要国家政策上去鼓励这种先上车后买票（或者逃票了）的行为，但不能在不予支持的大前提下还去加大打击的力度，从政策上引导社会群众带着有色眼睛去看这一群人，毕竟她们将来面临的困难并非常人所能接受。我要说，虽不理智，但我很佩服她们的勇气，她们原本可以更爱自己一些，但因为种种原因（其中不乏母爱天性）而背负起了自己的十字架。（所以，在跟朋友解答时，我加了句，虽可在法律上免责不付，但希望单位多少给予人道方面的支持，算作病假或者请工会发动秘密捐款。）

国家法律、政策的这种明显导向型，并不能从实质上遏制未婚先孕的事情发生，却很有可能激增恶性的堕胎行为，甚至使原本已无助的孕妇们从可悲变得凄惨，若扛受不住心理和经济的双重打击，那么，生命将极其脆弱易折。完全没有必要掐住溺水挣扎着的人的脖子。

三、从伦理学角度看：想要个孩子就必须先找个丈夫？

似乎现代社会把家庭模式化了，爸爸+妈妈（+小孩）=（完整的）家。父母是主干，而小孩是家的衍生品，是完整的家的必需品。人人都有为人父母或者说繁衍的权利，但现在的情况是想要小孩？先结婚！总觉得有些不顺，牵强牵强。突然想到同事的一句笑话：“要不是想生小孩，我才不结婚呢。”

我想说，法律、政策上应当做的是，引导大家有这样的想法：生育繁衍是人之权利（除非有遗传性疾病的），但咱们国家人口众多，所以人均配置可以生育一个孩子，多了罚款（因

为挤占了别人的生存资源），不生也行；纳税人享有纳税人的权利，所以，谁交了保险金，谁就有份儿拿生育津贴和补贴；不交保险没钱拿，生多了自己做好心理准备，养不过来是自己受苦。

【漫谈】

由未婚先孕想到了非婚生子女的权益保护问题。

婚姻家庭继承法强调非婚生子女与婚生子女享有相同的权利。这在婚姻家庭领域如此，在整个社会领域原也该如此。可现在呢，且不说非婚生子女来到这个世界后得不到基本的人格权保护（且这种保护的缺失是由法律法规、政策等所倡导的，比如出生证明的“父不详”，比如户口政策），就连出生之前也面临种种的非一般待遇。

由于立法、政策方面的这种倾向性，使得非婚生子女成了一种“原罪”，是违反政策而出生，他们的出生被打上“不被欢迎”的烙印，可能因为母亲迫于压力而丧失被爱的权利甚至出生的权利。真真是“输在了起跑线”上，因为父、母的原因自一开始就享受不到本应有的人之权利，这样再如何去谈非婚生子女的权利保护问题？

【法条】

《上海市城镇生育保险办法》

《上海市人口和计划生育条例》

《上海市劳动和社会保障局、上海市人口和计划生育委员会关于简化申请享受生育保险待遇程序的通知》

第四篇：关于关于分期付款买卖合同当事人的权利保

关于分期付款买卖合同当事人的权利保护

关于分期付款买卖合同当事人的权利保护

作者

白如银

摘要

市场经济条件下，分期付款买卖作为商品促销手段和卖方向买方融资的方式被普遍接受，但同时卖方风险的预防与买方利益免受卖方侵害之间的矛盾也始终存在。本文试从法律角度寻求解决该矛盾的最佳切入点，力求既保护卖方，又能使买方利益不受非法侵害。

一、分期付款买卖合同概述

分期付款买卖合同是一种特殊类型的买卖合同，它是指当事人双方约定出卖人先行给付标的物于买受人，买受人将其应付的总价款分期支付给出卖人的买卖合同。

它与普通买卖合同相比，其独特之处仅在于标的物先行给付和价款分期偿付，而在所有权的转移与风险责任的承担等方面，除非有特别约定，否则与普通买卖合同并无不同。分期付款买卖合同受到重视，其根源在于：

第一，分期付款买卖可以调和丰富的市场供应、潜在的消费需求和消费者有限的实际购买力三者之间的矛盾；

第二，采用分期付款买卖形式，可刺激消费者的购买欲望，从而扩大商业销售网络，促进市场繁荣；

第三，出卖人可采用这种方式扩大市场占有率，减少库存，回收资金，促进生产。正因为如此，不难预见分期付款买卖将成为我国商品销售的常见方式。同时也必须注意它隐含着潜在的风险：

第一，出卖人将商品预先交付给买受人，买受人则分期向出卖人支付价款，对出卖人而言无疑是一种风险，其权利可能会因买受人拖欠价款而得不到最终保护；

第二，就买受人而言，其权利往往会因实力雄厚的出卖人在订立分期付款买卖合同时附加一些不利的条款而受到侵害。但相比较而言，出卖人牺牲的利益和承受的风险要大一些，法律应注重保护出卖人的权利，现在实践中大多在分期付款买卖合同中采用所有权保留、期限利益丧失、合同解除等条款予以实现，但出卖人借助合同，利用其优势地位侵害买受人权利的现象时有发生。我们必须在坚持合同自由原则，注重出卖人权利的同时，对其加以合理的限制，以实现双方权利与义务的基本平衡。下面将对分期付款买卖合同中常见的权利保护条款作粗浅的分析。

二、所有权保留条款

分期付款买卖合同作为买卖合同，其所有权转移也适用《合同法》第133条的规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”一般而言，分期付款买卖合同的所有权的转移有下列两种情形：

1、一般情况下，标的物所有权自出卖人交付时起转移，即标的物的所有权自出卖人将标的物交给买受人占有时起转移，至于是现实交付还是拟制交付（又分为简易交付、指示交付和占有交付）则在所不问。

第一，这种所有权转移方式符合双方当事人订立合同时的宗旨和本意，买受人订立合同的目的在于取得标的物的所有权，只不过由于客观原因（如经济实力不足）无法偿清全部价款，才采取分期付款方式以解资金不足之急，同时出卖人出售该标的物的目的在于转移该标的物的所有权并取得与之相对应的价款，并非转移标的物的使用权从而取得资金（如租赁）；另外出卖人为扩大销售量，利用给买受人以“期限利益”的方式推销商品，其目的仍然在于取得出让商品所有权的相应价款。

第二，这种所有权转移方式符合我国民法原理和法律规定。《民法通则》第72条规定：财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，《合同法》第133条也有类似规定。

2、双方在分期付款买卖合同中约定，标的物的所有权暂时保留在出售人，用以担保买受人支付价款，这即为所有权保留条款，此时买受人对于标的物只有使用权，没有所有权，如果买受人需以该标的物进行抵押或者进行其他处分行为，都需经出卖人同意，出卖人有权依据对标的物的所有权随时检查监督标的物状况。

可见，所有权保留是针对买受人于价款付清之前先行占有、使用标的物的情形，保障出卖人的价款受偿权得

以实现的较为理想的担保方式。从法理上讲，保留标的物所有权的出卖人行使的是物权方面的救济措施，已让渡所有权的出卖人只能行使债权方面的救济措施，相比之下，所有权保留更有利于保护出卖人的利益。保留所有权，即对所有权的转移附加条件，只有在出卖人附加的条件得到满足时，所有权才转移到买受人。

《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。

所有权保留有两种情形

第一，简单的所有权保留，即出卖人保留的所有权仅限于标的物本身；

第二，扩张的所有权保留，即出卖人保留的所有权除及于标的物本身以外，还及于买受人因处分该标的物（如将其出售）或将以标的物制成的产品销售而取得的收益，可由当事人在合同中约定采用何种方式。

当然任何权利都不是绝对的，在此处必须对所有权保留的条件作出严格限制，即当事人只能约定在买受人未履行支付价款或者其他义务时，出卖人才能保留标的物的所有权，而不能在合同法第134条规定之外随意约定，否则约定无效，标的物所有权的转移不受该约定的影响。

三、期限利益丧失条款

所谓期限利益丧失条款，指在分期付款买卖合同中约定，如果买受人不按期偿付分期价款，出卖人有权要求买受人将所剩价款一次付清，买受人将丧失他在分期付款买卖合同中所享有的期限利益。

如前文所述，分期付款买卖的价值就在于买受人利用它的价款分期偿付性达到融资的目的，如果买受人不能按期偿付分期价款，出卖人要求买受人一次性付清所剩价款来保护其利益，这必然会使买受人的期限利益丧失。此时法律在既保护出卖人利益，又不侵害买受人利益的问题上应如何作出最佳选择呢？

《日本割赋贩卖法》第五条规定，“分期付款销售业者，关于利用分期付款销售的方法销售指定商品的契约，在不履行支付分期付款的义务的场合非在20天以上的相当时间以书面催促其支付，于该期间内并未支付时，不得以滞纳分期付款为理由，解除契约或不得请求支付未到支付期的分期付款金；违反前项规定的特约无效”，而台湾民法典第389条也规定：“分期付款之买卖，如约定买受人有迟延时，出卖人得即请求支付全部价金者，除买受人有连续两期给付之迟延，而其迟延之价额，已达全部价金1/5外，出卖人仍不得请求支付全部价金”。

这些规定均值得我们借鉴。我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。可见我国大陆地区作出了比较宽松的规定。

但如果出现未支付的到期价款未超过全部价款的1/5而迟延时间过长的情形，我认为为了使出卖人的权利免受长期不能得到满足，我国还应借鉴日本法律的规定，允许其催告，如在合理期限内仍未履行，出卖人有权要求其一次性支付。

四、合同解除条款

合同解除条款，即在订立分期付款买卖合同时双方约定，当买受人一次迟延支付价款时，该分期付款买卖合同就失去效力。

我国《合同法》第167 条规定迟延支付的到期价款达到全部价款的1/5时，出卖人可主张解除合同。当事人在合同中约定解除条款的这种方式为约定解除权的解除，即当事人在合同中约定，在合同成立之后全部履行之前。

由当事人一人在某种情况出现后享有解除权，可以通过行使解除权来消灭合同关系。

出卖人基于其保留的所有权将标的物取回的行为可视为行使合同解除权。约定解除权的解除与协商解除相比，它是事前通过约定赋予单方解除权，那么从法律上如何保证单方解除权的正当、合理地行使呢？

1、行使合同解除权的条件：

法律规定的合同自由原则并非不受限制，对于分期付款买卖合同，出卖人也不能利用其经济优势滥用权利，而随意约定解除条件，如上面所提的日本《割赋贩卖法》第5条之规定，出卖人必须以书面催促支付，过20天仍未支付才可行使，我国台湾也有类似规定。

我国大陆《合同法》第167条规定的条件是迟延支付的到期价款达到全部价款的1/5。如果达到《合同法》

第97条规定的情形，出卖人也可以通过行使法定解除权来解除合同。

2、合同解除的法律后果：

合同解除具有溯及既往的效果，具体而言，分期付款买卖合同解除后产生如下法律后果：

首先，根据履行情况和合同性质恢复原状，即返还：原物、因返还原物支付的费用及原物产生的孳息。其次，出卖人可扣留其受领的价金，但数额不得超过该标的物通常的使用费，如《台湾民法典》第390条规定：“分期付款之买卖，如约定出卖人于解除契约时，得扣留其所受领价金者，其扣留之数额，不得超过标的物使用之代价，及标的物受有损害时之赔偿费，即扣留价金也应受到限制。根据我国《合同法》第167条规定：出卖人可要求买受人支付该标的物的使用费，我认为这类似于租赁合同中的租金，即买受人因其取得标的物使用权而应支付给出卖人的一定的报酬。

再次，根据《合同法》第113条规定，“当事人一方违约给对方造成损失的，应当赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即赔偿损失的范围应包括现实的财产损失（即因现有财产的灭失、损坏和费用的支出）和可得利益（即当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订立合同时能够合理预见到的利益）。

那种在合同中解除条款中约定买受人一次性迟延支付，则出卖人有权解除合同，买受人返还标的物，出卖人无须把收取的价款返还买受人的约定应是与法律的公平原则相违背的。

五、担保条款

为保障出卖人利益，防止价款落空，可以考虑建立分期付款买卖的担保制度。借鉴《台湾动产担保交易法》中实行动产抵押、附条件买卖和信托占有标的物等制度，联系大陆实际，出卖人可以要求买受人或第三人提供一定财产（包括分期付款买卖合同的标的物本身）作为抵押，一旦买受人无力支付或拖延支付价款，出卖人可作为抵押权人行使法定权利，由此保证出卖人权利的最终实现，而不需保留标的物的所有权。

另外，出卖人可通过严密的事前信用调查，从源头上预防信用度差的买受人违约。

我国现行《合同法》对分期付款买卖合同当事人权利的保护规定还不是特别具体，本文仅仅结合已有实践对常见保护途径作了一些探讨。

你好哦啊，

第五篇：诉讼当事人的权利： 回避申请书

回避申请书

云南省XX县人民法院：

我们是你院立案（2013）鹤民一初字第XXX号民事诉讼原告。我方委托代理人在9月13日前往贵院递交举证材料和具体诉求时被主审法官刘XX拒收。法院其它工作人员叫他收下材料时，刘秉中态度恶劣，说：“案子是我办，我说不收就是不收。”还对我方委托代理人大吼大叫说：“你马上离开，我不想见到你！你再不走，开庭我不让你参加！”

按民诉举证期限的规定：人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日。况且我方诉讼内容是符合《合同法》第122条规定的（侵权与违约的选择），按规定此诉讼在向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。（且此案于9月3日立案，也未超过贵院指定的14天举证期限）。我方质疑刘XX作为办案法官的职业操守，怀疑其与本案有利害关系或者有其他关系，故行使诉讼当事人权利，申请刘XX回避此案的审理。同时，我们将保留向相关审监庭、纪检组投诉，追究其徇私枉法责任，并给我们书面处理结果的权利。

望予以批准为谢！

申请人：

2013-9-13