浅论取保候审适用的缺陷及其完善五篇

第一篇：浅论取保候审适用的缺陷及其完善

浅论取保候审适用的缺陷及其完善

王建军

李本浩

[摘要]

取保候审制度的正确运用对于保障犯罪嫌疑人的合法权益,保证办案的法律效果和社会效果具有积极的现实意义。但是在司法适用的过程中，由于立法缺陷监督机制不完善等原因，当保不保，不当保滥保时有发生严重影响了司法公正，完善取保候审的适用制度，成为当前一项十分紧迫的任务，本文从立法和监督两个角度提出了完善取保候审制度的建议，以期为立法和司法提供参酌的依据。[关键字] 取保候审；适用；监督；完善

取保候审是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中对被刑事追诉而未被刑事羁押的犯罪嫌疑人、被告人为了防止其逃避侦查，起诉和审判，责令其提供保证人或缴纳保证金，并出具保证书，以保证其随传随到的一种强制措施。[1]取保候审制度体现了强制措施与排除诉讼妨碍的保障性功能，也蕴含了保障犯罪嫌疑人，被告人人权的法律理念，是刑事诉讼中追求惩罚犯罪和保障人权的双重价值目标的有机结合。我国刑事诉讼法及相关司法解释对取保候审制度做了明确的规定，为司法实践提供了明确的法律依据。但是我们不难发现，在司法实践中，不符合取保候审条件的被批准取保候审，符合取保候审条件的不被适用的非正常现象时有发生，严重影响了司法公正和司法机关的形象，为了更好的保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，有必要完善取保候审的适用制度。本文将围绕取保候审适用中存在的问题，产生问题的原因，以及应采取的对策，浅谈几点看法。

一、目前取保候审制度适用的缺陷

（一）随意放宽取保候审的适用条件，不能严把审批关。导致不符合取保候审条件的被批准取保候审，符合取保候审条件的不被适用的非正常现象时有发生。

（二）取保候审政出多门，公检法三机关各行其是，做法不一，重复取保时有发生，严重影响了法律的严肃性和统一性

根据刑事诉讼法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协调一致，以至于在实践中有公安取保后，检察、法院重新取保的，也有公安取保后，检察不办手续而法院重新取保或者检察重新取保而法院不办手续的。这就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的却被取保二次，甚至三次，严重影响了法律的严肃性和统一性。[2]

（三）执行机关无力执行，法律规定形同虚设

按照现行刑事诉讼法之规定：我国取保候审的执行是由县级公安机关所属的公安派出所民警具体承担。公安派出所作为公安机关的派出机构承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助等多项职能，民警工作千头万绪，难以将取保候审的执行工作摆到重要的工作日程，由于执行机构不健全，而取保候审的执行任务完全由公安民警承担，公安民警的任务繁重，不可能对取保候审人进行有效的监督和管理，也没有警力对其进行管理，被取保候审人实际上处于无人管的状态。

（四）存在以保代侦、以保代捕、以保代审、以保代结现象[3] 《刑事诉讼法》第七十七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。”《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第三条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪。”以上两条条明确指出犯罪嫌疑人、被告人被取保候审后，仍然要抓紧时间对案件进行侦查、起诉和审理，不能因犯罪嫌疑人、被告人未被羁押就将案件束之高阁。然而在实践中，公安机关、检察机关自侦部门对部分案件在取保候审后，中止对案件的侦查。

主要表现为:(1)对采取拘留措施，而不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人取保候审后，不继续侦查而将案件置之不管。(2)对符合报捕案件的犯罪嫌疑人只报捕一部分，另一部分人取保候审。(3)对检察机关已批准逮捕的犯罪嫌疑人进行取保候审，而不将该案移送审查起诉。(4)对检察机关退回补充侦查案件，不及时补充侦查，采取取保候审方式停止侦查。更更有甚者，为疑难犯办理取保候审，以减轻侦查压力。[4]

（五）缺乏有效的法律监督

取保候审的适用，由哪个机关进行监督，如何实行监督，违法取保候审如何纠正等，刑事诉讼法没有明确规定。目前取保候审适用的

法律监督是一个空白。

（六）缺乏对于违规违法审批的相关责任人的问责机制。

二、原因分析

1、取保候审的适用条件不明确，没有具体的法定标准，相关规定过于原则，可操作性差，随意性大，公检法三机关，自由裁量权过大。

刑诉法规定，能够取保候审的情况有二种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。什么是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，在公安侦查、检察起诉环节，如何判定一个案件是可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的，这在实践中是很费踌躇的，因为在法官的判案过程中，被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是法官决定对被告人采用何种刑罚的酌定依据，也就是说，对同一个案件，按照法官的自由心证，不同的法官可能作出不同的判决，如何让侦查、检察人员如何把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其采用取保措施呢？对于第二种情况，什么又是不致发生社会危险性的情况呢？如何确定一个犯罪嫌疑人、被告人不致再发生社会危险性呢？社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的阈值是多少，法律也没有明确的量化的规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严两个极端，而依我国目前的现状来看，主要是走向了以

羁押为常态，以取保为例外的严苛的一面。

2、司法机关某些执法人员素质偏低，缺乏工作责任心，对《刑事诉讼法》中取保候审的适用条件把握不准，导致不应适用取保候审的对象予以取保候审，而应当取保候审的对象没有给予取保候审，事后又不及时对案件进行跟踪审查。[5]

3、司法机关某些执法人员缺乏严格执法观念，往往出于个人私情私利而放松要求，对有关案件当事人大开绿灯，予以取保候审。

4、司法机关内部取保候审的审批、监督管理缺乏一套行之有效的规章制度，各部门之间对取保候审各自为政，导致取保候审违规操作。

5、公、检、法三机关之间，在取保候审问题上不能互相衍接，缺乏必要的制约机制，导致以保代侦，以保代捕，以保代审，以保代结现象发生。

三、取保候审制度适用的完善

（一）完善取保候审的法律规定

1、立法明确取保候审的范围。进一步明确取保候审的适用条件，我国目前对于取保候审的适用采取的是核准主义的立法理念，即在申请取保候审的时候，除法律规定以外，还必须经审批机关审批，而法律对于取保候审的适用条件采取了或然性的词语“可能”。这也就为审批机关滥用权利提供了可能。

有学者提出减少取保候审审批的随意性，将适用取保候审的条件分为三种情况: 应当取保候审的范围，法定不得取保候审的范围和可

以取保候审的范围。笔者认为分为四种情况会更好，四种情况分别是：法定应当取保候审的情形、法定不得取保候审的情形、审批机关依职权决定取保候审的情形和审批机关酌定取保候审的情形。

法定应当取保候审的情形可以从罪行轻重，社会危害性大小，犯罪情节的方面来考虑。法定不得取保候审的情形可以包括那些严重的 暴力犯罪，主犯，累犯，有确切证据证明可能逃逸的或有其他可能妨碍诉讼活动正常进行的情形。审批机关依职权决定取保候审的情形是指在同一个案件中针对同一个犯罪嫌疑人，被告人既有法定应当取保候审的情形又有法定不得取保候审的情形。那么这个犯罪嫌疑人，被告人能否取保候审就属于审批机关依职权决定的情形。对于没有以上三种情形的，可以有犯罪嫌疑人，被告人提出申请，然后由审批机关根据具体情形确定。

四种情形的规定不仅有效的缩小了审批机关的自由裁量权，而且又增加了取保候审的范围。有利于对犯罪嫌疑人、被告人的保护。

2、取保候审的决定权归于一个机关，避免目前政出多门的现象。关于决定权归哪一个机关，有学者建议归人民检察院，我认为归人民法院会更好。人民法院能够通过案情作出适当的决定，有利于防止侦控机关滥用取保候审的决定权。面对我国现在对取保候审的救济制度存在缺陷的情况，把我国取保候审的决定权交给人民法院统一行使也就意味着被取保候审人可以通过司法的途径来获取救济，不致发生投诉无门的情况。这个问题将在下文具体论述。

3、建立对违规违法审批的相关责任人的问责机制，减少徇私枉

法现象的发生。

4、建立专门的取保候审执行机关，同时建立有效的对取保候审人的监督管理组织。建议在公安机关内部设置专门的取保候审执行机关，同时建立在专门执行机关的基础上，依附于村镇、街道委员会的，以村镇、街道委员会的治保主任为主，有犯罪嫌疑人、被告人的单位、学校、亲友参加的帮教组织。建立这种专职人员与非专职人员相结合的帮教组织，既可以解决警力不足的问题，又能发挥社区的作用。帮教组织负责帮助和监督被取保候审人遵守取保候审规定，防止被取保候审人脱管失控或外逃，帮教组织可以要求被取保候审人定期汇报思想和行踪，及时掌握被取保候审人的情况，定期向公安机关报告取保候审人的表现情况。[6]

（二）建立完善的取保候审监督机制

关于取保候审的监督机制世界通行的做法有两种做法： 一是司法审查制。即立法赋予审判机关行使保释的决定权。侦控机关只能将有关保释的申请报送法院或法官批准决定。以英、美最为典型。

二是监察监督机制。即在侦控审三机关都有取保候审决定权的情况下赋予监察机关对取保候审决定权的监督权。[7]

从以上两种情况看，后者更适合我国目前的法律体系。因此有学者建议我国使用监察监督机制。但是监察监督机制也有两个致命的弱的：一是政出多门，影响法律的严肃性和统一性；二是监察机关自己决定自己监督，难免有“左手管右手”之嫌。监督效果很难让人信。

我认为根据我国国情和司法传统，我们可以建立一个以司法审查监察 备案为主，以人大和人民群众监督为辅的完备的取保候审监督机制。公安机关作为侦查机关和执行机关，人民法院作为取保候审的审批机关。人民检察院做为法律监督机关，监督人民法院的决定。

公安机关需要对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审时应先报人民法院审批并报人民检察院备案。人民法院应在合理期限内作出批准与否的决定，对于不批准的应当说明理由。人民检察院对于人民法院的审批有异议的，通过查阅卷宗，审查对象发现人民法院的决定确实存在问题的，可以通过检察建议书以及其他的法律监督方式予以纠正。公安机关对人民法院的决定有异议的，可以申请复议，对复议结果仍有异议的可以报请人民检察院审核。人民检察院通过查阅卷宗，审查对象发现人民法院的决定确实存在问题的，可以通过检察建议书以及其他的法律监督方式予以纠正。

这种决定、监督、执行“三权分立” 的模式，可以有效的预防司法腐败，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，维护法律的严肃性和统一性。有效减少“当报不保，不当保滥保”现象的发生。

人大作为我国的权利机关当然有权对取保候审的全过程进行监督。我国的一切权利属于人民，人民群众当然也可以对取保候审的全过程进行监督。这就要求建立取保候审的审批和执行的政务公开制度，接受人民群众的监督。

根据我国国情，把我国具有悠久历史的取保候审制度不断完善，找准打击刑事犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的切合点，不

断探索适合我国国情的取保候审制度，经改革后的取保候审制度，必然会对我国的能动司法和公正司法产生前所未有的深远影响。

参考文献：

[1]陈光中：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社，2005年第二版。[2] 高德友：“ 完善取保候审制度之管见”[J]，载《河南社会科学》, 2005年第3期。

[3] 姚正祥：“论取保候审制度的终结──兼谈保释制度在我国的建立”[J]，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》, 2004年第5期

[4] 陈轶：“我国取保候审制度的完善——从无罪判决—的实证分析入手”［Ｊ］，载《政治与法律》，2005年第2期。

[5]光焰：“我国取保候审制度的缺陷及其完善” [J]，载《

广西大学学报(哲学社会科学版)Journal of Guangxi University(Philosophy and Social Science)》,2007年 S2期。

[6] 王 妍：“论我国取保候审制度的完善—以保释制度为参照系”[J]，载《江西公安专科学校学报》2006年第６期，总第１０６期。

[7]王艳:《论取保候审制度的完善》,载樊崇义主编《诉讼法研究》第三卷[C]，中国监察出版社，2002年版，第254页。

第二篇：取保候审制度的缺陷与完善

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取保候审制度的缺陷与完善

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取保候审制度是指在刑事诉讼过程中，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，如能够提供足够担保以保证其不逃避或者不妨碍刑事诉讼时，由司法机关对其设置的一种非羁押性强制措施的制度。

取保候审制度的实施既保证了侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制，减轻了羁押场所的负担，也降低了诉讼成本，提高了诉讼效益，在整个刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。

一、取保候审制度在实际的操作过程中并不完善，还存在着诸多问题。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，翻供现象非常严重。

犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段，因为侦查人员对其实施心理攻势和政策教育，所以他们往往都能够形成客观的供述。但一旦采取取保候审后，心理压力一减轻，与外界一接触，犯罪嫌疑人一般都要为自己开脱；甚至有些犯罪嫌疑人还专门去咨询律师，寻求规避法律、逃避打击的方法。这就使许多案子出现“零口供”的情况，将我们的审查起诉工作陷于极为被动的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，逃跑现象时有发生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候审之后，便认为自己的案子已经处理完了，便各顾各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走亲访友的，后来听说公安机关在找他，便再也不出现了。还有一些犯罪嫌疑和被告人本来就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候审，便马上逃之夭夭。这就使许多案件到了审查起诉阶段后，因为犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止审查的方式，使许多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，导致重要证据灭失。

因为取保候审是非羁押性的强制措施，这就使犯罪嫌疑人、被告人有了足够的时间和空间。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就会去销毁一些侦查机关尚未提取的重要证据；去威胁证人，迫使证人改变自己的证言；去联络同案犯，相互串供。这就使原本事实清楚、证据充分的案件只能作出撤案和不起诉的处理。

二、取保候审制度出现以上问题的二个主要原因：

1、刑事诉讼法对取保候审制度的规定缺乏可操作性。

刑事诉讼法对于取保候审的适用条件主要规定在了第五十一条中，即：“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”。这样的“认为性”的规定，过于笼统和宽泛，决定机关在适用取保候审的时候往往出现过宽或过严情况。像第二款的规定中只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用此缺陷办关系“保”、人情“保”留下了隐患。

其次对于被取保候审人的约束力也不强。虽然有关法律对被告人在取保候审期间也规定了一些必须履行的义务，如：“要遵守国家法律，保证随传随到，外出要经过执行机关批准等”。但这些规定实际上都失之于空泛，缺乏内容，即使违反也没有什么明确的处罚措施。因此对被告人而言，约束力是相当微弱的。

2、执行机关在执行过程中执行不力，对保证人缺乏足够的约束力。

最高人民法院等六部委对于关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第二十二条规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出”。这一规定就明确了公安机关不仅是取保候审的执行机关，也是取保候审保证人是否违反保证义务的决定机关。但是在具体的实践中，极个别执行机关，也许是警力的问题，对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定。

这样对于保证人，被取保候审人能否到案，与保证人的利益毫无任何关系，既得不到任何好处也不会有所损失，保证人就会处于非常消极的状态。许多保证人在为被取保候审进行担保后，并不认真履行担保责任，一味放任被取保候审人，甚至有的保证人还为被取保候审人提供方便帮助其逃跑、隐匿罪证等。

三、取保候审制度可以从以下两个方面进行完善

1、立法上对取保候审的适用条件应当作出更易于操作的规定。

对于取保候审的适用条件，确实也不可能通过列举的方式来一一表明，只能规定较为宽泛的“许可性”规定。但立法可以考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性，而作出更为明确的禁止性规定。笔者建议对于如下情况应作出不予取保候审的决定：⑴可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的；⑵累犯、、惯犯或同类前科的重犯；⑶犯罪集团的主犯；⑷流窜作案的；⑸曾被取保候审而有逃避或者其他妨碍刑事诉讼行为的；⑹可能对被害人、证人、鉴定及其近亲属的人身或者财产进行侵害的；⑺可能逃跑、自杀、自残或者进行其他犯罪活动的；⑻一人犯有数罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有碍刑事诉讼活动的。因为在这十种情况下，犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性较大，采取取保候审的强制措施可能不利于刑事诉讼的顺利进行。

2、对于保证人可以尝试保证人提交保证金制度。

在目前的警力状况下，我们不可能一味的要求执行机关去加强对保证人的监管工作，而应该想办法使保证人能履行了保证义务。笔者认为可以建立“保证人保证金制度”，即保证人在通过自己的信用为犯罪嫌疑人、被告人作保证的同时，又拿出一笔保证金为自己是否履行保证义务作担保。在犯罪嫌疑人、被告人能够遵守刑事诉讼法第五十六条规定的情况下，可以在诉讼终结后将保证金予以退还。

实施这种“保证人保证金”制度，一方面因为保证人与保证金之间有了现实的利害关系，保证人就会提高自己的积极性，主动、全面的履行监督和报告义务；另一方面，执行机关在保证人不履行保证义务，决定其进行罚款处罚时，也可以以保证金来抵扣罚金，便于执行。

作者单位：重庆市大渡口区人民检察院

第三篇：试论我国取保候审制度的缺陷和完善

试论我国取保候审制度的缺陷和完善

一、我国有关取保候审的有关规定

（一）取保候审的适用条件

1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。

2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的。

3、应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，不宜逮捕的。对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，由公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院根据案件的具体情况依法作出决定。公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。

（二）取保候审的方式

《刑事诉讼法》第53条规定：对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。据此，取保候审有保证人保证和保证金保证两种方式。对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。

保证人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的为其担保的人。保证人必须符合下列条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。公安、司法机关应当严格审查保证人是否符合法定条件，符合保证人条件的，应当告知其必须履行的义务，并由其出具保证书。保证人应当履行以下义务：监督被保证人履行法律规定的被取保候审期间的义务；发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为时，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反法律规定的行为，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处以1000元以上20000元以下罚款。如果保证人与被保证人串通，协助被取保候审人逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供，构成犯罪的，依据刑法有关规定对保证人追究刑事责任。对于取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。

（三）被取保候审人的义务

《刑事诉讼法》第56条规定了被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的义务，有以下几项：

1、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市、县，有正当理由需离开所居住的市、县的，应当经执行机关批准。如果取保候审是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县前，应当征得决定机关同意。

2、在传讯的时候及时到案。取保只是手段，候审才是目的，因此被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人有义务在接到传讯后及时到案。

3、不得以任何形式干扰证人作证。犯罪嫌疑人、被告人如果以威胁、侮辱、殴打、报复陷害或贿买、指使、引诱等各种方法干扰证人作证，即违反了本项规定。其中构成犯罪的将依法被追究刑事责任，不构成犯罪的也将受到相应的处罚。

4、不得毁灭、伪造证据或者串供。所谓串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯审期间毁灭、伪造证据或者串供、即有逃避侦查、起诉和审判，妨碍刑事诉讼之嫌，不得被取保侯审。

执行机关在执行取保候审时，应当告知被取保候审人必须遵守上述规定，以及违反规定或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定的，已经交纳保证金的，没收保证金。区别情形，还可以责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者对其监视居住、予以逮捕。

（四）取保候审的程序

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师可以为其申请取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审应当采用书面形式，有权决定的机关应当在收到书面申请后７日以内作出是否同意的答复。对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，公安、司法机关应当同意，并依法办理取保候审手续。对不符合取保候审法定条件的，不同意取保候审。不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

（五）取保候审的时限

我国刑事诉讼法第五十八条规定：“取保候审最长不得超过12个月”。且在此期间不中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应追究刑事责任或取保候审的期限届满的，应予及时解除，并及时通知被取保候审人、保证人、有关单位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近亲属或者其委托的律[师及其他辩护人对于采取取保候审的期限已经超过12个月的，有权要求解除取保候审。作出取保候审决定的机关，对此情况应予以解除取保候审或变更强制措施。但禁止变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。

二、我国取保候审制度中存在的问题

（一）立法上的缺陷

1、法律适用范围弹性过大

刑诉法规定的取保候审的范围过于宽泛，缺乏可操作性。主要表现为：（1）在检察机关、公安机关办案时，难以确定犯罪嫌疑人能否被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，适用时只能根据个人的判断来决定是否采取取保候审，有很大的随意性；（2）根据刑法有关规定，有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑，也就是说，对死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可适用取保候审，给执法人员提供的自由裁量幅度过大，不利监督，并且不便操作；（3）对“不致发生社会危险性”法律没有明确规定，而作出判断又比较困难的，完全由司法人员依据主观判断自行决定，实践中采取取保候审，往往为个别办案人办人情案、关系案提供了机会，因而导致诉讼延误的现象屡有发生。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。实践中也认识不

一、做法各异，不利于有关规定的贯彻执行。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。显然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。[2]

4、未规定取保候审的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。[3]

5、取保候审监督、制裁措施无力。一是对负有监督义务的保证人处罚不力。现行法律对保证人不履行保证义务而采取的处罚措施仅为罚款，而追究刑事责任，除保证人有《刑法》第三百一十条规定的行为而以窝藏、包庇罪进行追究外，再无其他关于保证人不履行保证义务构成犯罪的规定，因而使保证人没有足够的责任心来认真履行保证义务。二是保证金措施的无力。被取保候审的犯罪嫌疑人违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金（金钱制裁），责令犯罪嫌疑人被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或变更强制措施（逮捕、监视居住）。方式的反复性，究竟有多大的威慑力，值得怀疑。而且，收取保证金的数额无明确的法律规定，时常有保证金收取的过低，而使犯罪嫌疑人交取保证金后，便一跑了之的现象。[4]低额保证金无法形成必要的约束力，使执行机关只能没收保证金了事，成为变相的以罚代刑。

（二）实践中适用取保候审存在的主要问题

1、以取保候审代替结案。我国刑诉法第五十八条规定取保候审最长不得超过十二个月，且在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。根据此规定，取保候审作为一种强制措施，只是刑事诉讼的一个环节，绝不能作为一种结案方式。而实践中有的侦查人员对犯罪嫌疑人一保了之，一旦对犯罪嫌疑人采取了取保候审措施后就中断了对案件的继续侦查，甚至对于检察机关退加补充侦查的案件也如此，对案件不闻不问，在收集证据，查清事实上未有任何进展。由于不及时补充侦查或拖着不补致使取保期内无法结案，导致案件不了了之。有的机关任凭取保候审超过十二个月，且期限届满后，不作任何规定，使犯罪分子逃避了应有的法律打击。

2、违规收取保证金。在取保候审中，保证金与办案机关挽回国家和集体经济损失、犯罪嫌疑人和被告人退赃没有直接关联。因此，刑诉法和有关司法解释规定，取保候审者未违反有关义务规定，在取保候审结束的时候，应当退还保证金。如刑事诉讼阶段发生变化时，受案机关决定继续以保证金形式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。有的办案机关在保证金的收取上，并未综合考虑当地的经济发展水平，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、案件的性质，情节、社会危险性以及可能判处刑罚的轻重等因素，来确定收取保证金的数额，而任凭办案人主观确定，有的甚至与犯罪嫌疑人、被告人家属 “讨价还价”，很不严肃。在保证金的没收、退还上，程序不规范，没收乱，往往借故不退还。事实上保证金大都没收多，退还的少。有的办案机关不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的表现，不问其是否违反义务性规定，而以传呼唤不到位或未经批准离开居住地等理由，任意下达没收保证金决定书，拒绝退还保证金。有的办案机关在取保候审期间，即不申请解除，也不对保证金作出处理，成为变相没收。[5]

3、交接手续过简，诉讼程序脱节。目前，公、检、法三机关在案件移送过程中对犯罪嫌疑人、被告人已被取保候审的，除在相关法律文书中有所注明外，再无其他交接手续，致使取保候审在程序上脱节，取保对象未能随案变更取保机

关，因而出现传唤不到庭，取保对象下落不明的情况，影响了案件的正常审理。因此，刑诉法应当明确规定，公安机关对已经取保候审的犯罪嫌疑人侦查终结向检察机关移送起诉或检察机关向人民法院提起公诉时，应在移送起诉案卷、材料的同时将保证人和被保证人传唤到案，一并移交下一诉讼部门，并由收案部门进一步对保证人和被保证人进行法制教育，督促其切实履行取保义务。

4、监督制约机制不完善。实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是形式。法律也未规定检察机关对取保候审的具体监督措施，因而公安机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应被取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时，在被没收保证金，保证人被处以罚款的情况下，法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人和保证人相应的救济权利，如申请复议、要求复查等。按照公检法三机关具有天然违法动力的原则，而在刑事诉讼法对其权力控制不严的情况下，这种违法法律程序的愿望将变得越来越大，程序性违法的成本也将变得越来越大，就可能出现违法不当没收保证金和错误罚款得不到纠正的情况，不利于全面维护犯罪嫌疑人、被告人和保证人的合法权益[6]。

三、我国取保候审制度的完善

（一）端正办案指导思想，克服利益驱动影响

正确适用取保候审，必须端正办案指导思想，增强法律意识，树立法律上的观念，坚持以事实为依据，以法律为准绳的办案原则。做到严格执法，依法办案，自觉维护法律的权威。要摒弃不当适用取保候审是办案经费所致，是不得已而为之的成熟思想和多搞取保候审、多收保证金、随意没收保证金等错误行为，真正使执法活动不受到利益驱动影响。各级政府一定要严格按照中央精神落实收支两条线的规定，让司法机关吃足“皇粮”，不再走“以案养案”的路子。司法机关还要敢于、善于抵制和排除来自各个方面的不良因素对执法的干扰，要在认真审查案情，全面把握条件的基础上，公正决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审，公正做出对取保候审者的处理意见。准确地使用取保候审，确保不出差错。

（二）修改刑事诉讼法律，明确取保候审范围

如立法可以采取排除式立法体例，明确规定对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候审（参照《刑法》中不得假释的规定），使之不致过于宽泛，增强操作性，最大限度地发挥刑诉法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

（三）明确办案期限，加强审限监督

一方面，刑诉法应明确不同诉讼阶段的办案期限，取消羁押案件与非羁押案件之间办案期限的区分；另一方面，实践过程中，形成监督，从程序上杜绝取保候审超期限现象的发生，形成三机关之间的相互制约，相互监督机制，有效遏制当前取保候审超期限屡屡发生的现象。

（四）决定权与执行权相分离

取保候审决定权统一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属向人民法院提出申请。由法院决定取保与否。公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请，或依职权决定撤销取保候审，没收保证金、对保证人处以罚款。检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督。这样既有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，又能合理利用司法资源，加强监督制约，保证取保候审制度达到预期效果。

（五）完善对当事人的救济途径

应赋予当事人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的救济权，即犯罪嫌疑人、被告人认为自己符合取保条件而不被取保的，或取保候审不应撤销而被撤销的，有权在收到《不予取保候审决定书》或《撤销取保候审决定书》之日起5日内向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向上一级决定机关请求复核。该复核决定为终局决定。

（六）完善对违反取保候审规定行为的处罚措施。

建议立法中规定：对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人、被告人及其保证人可以由取保候审决定机关决定予以罚款或者十五日以下司法拘留（参照刑诉法中对于违反法庭秩序行为的处罚）。并在刑法中规定，对于取保候审期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情从重处罚。同时在有关自首的法律规定中明确：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人违反相关强制措施的规定逃脱后又投案的除外。”

（七）正确适用取保候审，严厉打击违法犯罪。

1、准确把握取保候审条件，严格审批手续。对符合刑诉法第五十一条第（一）、（二）项规定，可以取保候审的犯罪嫌疑人、被告人要准确把握。对必须取保候审的，应严格审批手续，先由案件承办人写出报告，经集体讨论通过，报主管领导批准。从程序上、制度上保证取保候审的正确实施。未经法定程序和审批手续，任何人都无权作出取保候审决定。

2、从重从快打击犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的违法犯罪活动。发现被取保候审者有妨碍侦查、起诉、审判活动的违法犯罪行为和其他违法犯罪活动，办案机关应及时惩处。对有逃跑、毁灭证据及其他妨碍刑事诉讼活动，情节严重的应及时逮捕，从重处罚。对在取保候审期间又犯罪的，如系同种罪，应当加重处罚，如系异种罪，应当数罪并罚。

3、严肃查处保证人的违法犯罪活动。对利用取保候审，有意将犯罪嫌疑人、被告人保释后，让其逃跑、藏匿，或者参与翻案活动，应当以包庇罪追究保证人的弄事责任。对不履行保证人义务，以不作为方式影响诉讼活动，造成不良影响的保证人，应处以罚款或者行政拘留。

4、加大打击力度，严惩玩忽职守、徇私舞弊的执法人员。对玩忽职守，致使不该取保候审的犯罪嫌疑人、被告人保释，造成不良影响和严重后果的，应当追究主管人员和直接责任者的法律或行政责任。对徇私舞弊，明知是不应当取保候审的犯罪嫌疑人、被告人而予以保释，情节严重的，应按徇私舞弊惩处。贿赂的，应实行数罪并罪。非如此，不能保证取保候审制度的正确实施。

第四篇：取保候审制度应当完善（推荐）

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取保候审制度应当完善

何宏东

取保候审是指公安或司法机关在刑事诉讼活动中，基于犯罪嫌疑人、被告人保证不逃避侦查、起诉、审判，并能随传随到而设置的一项非羁押性强制措施。我国刑事诉讼法第51条第1款规定了适用取保候审的条件，但规定过于笼统、原则、宽泛，存在着以下弊端：

1、刑诉法第51条第1款第1项是关于“可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”的规定，按照此规定实施，极可能对那些不具有逃避侦查、起诉、审判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候审这一强制措施，从而偏离了取保候审的目的。

2、刑诉法第51条第1款第2项是关于“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”的规定，从该项规定上看，立法只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用其缺陷大搞权钱交易、违法创收、办关系“保”、人情“保”，进行受贿索贿、徇私舞弊等违法犯罪活动大开了方便之门。

笔者认为，应从以下几方面来认识和把握该条款的规定。

1、就“51条1款1项”的规定而言，只有当那些有逃避侦查、起诉、审判嫌疑的才可能适用，如果没有此嫌疑，取保候审就没有必要再用了，以充分体现尊重和保护犯罪嫌疑人、被告人的权益，防止打击畸重。

2、就“51条1款2项”而言，只有对可能判处有期徒刑10年以下刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人方可适用取保候审;对可能判处10年以上刑罚的，则不能使用此措施。

对下列犯罪嫌疑人、被告人则应作出禁止性规定，一般不得办理取保候审：(1)可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的;(2)累犯、惯犯或同类前科的重犯;(3)流窜作案的;(4)曾被取保候审而有逃避或其他妨碍刑事诉讼行为的;(5)可能对被害人、证人、鉴定人及其近亲属的人身或财产进行侵害的;(6)可能逃跑、自杀或者进行其他犯罪活动的;(7)一人犯有数罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有碍侦查、起诉、审判情况的。

3、适用刑诉法第51条第1款办理取保候审，必须与刑诉法第65条、第74条和高检的司法解释第37条、第38条及高法的司法解释第63条、第66条结合起来使用。具体可按下列许可性规定办理：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑而有逃避侦查、起诉、审判嫌疑;(2)可能判处10年以下有期徒刑，不予逮捕不致发生社会危险性的;(3)应当逮捕患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;(4)对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;(5)已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的侦查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的;(6)已提出上诉的共同犯罪中的被告人，有的在一审宣判羁押已达到或超过判刑期的;(7)持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。

4、为了防止取保候审中产生的司法腐败，必须建立健全执法机关和执法人员“办保”责任制，错“办”追究制。

依法治国的关键是依法行政

应松年

依法治国能否取得成效，主要取决于依法行政。李鹏总理两次题词都把依法治国和依法行政相连，不是没有原因的。

依法治国要求各国家机关都严格依法(包括宪法)行使其权力，依法处理国家事务，治理国家。世界各国都一样，国家机关中对经济和社会发展影响最大，与公民关系最密切且休戚相关，因而权力最大、机构最多、人数最众的，是行政机关。自然，行政机关能否依法办事，对公民的榜样作用也最强。国家所颁布的法律、法规，百分之八十都须行政机关执行。因此，行政机关能否依法行政，将从总体上决定我国能否依法治国，建立社会主义法治国家。

从实践看，依法治国的重点和难点也在于行政机关。行政权力行使的特点之一是首长负责制，是命令和服从。同时，行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权。行政方式上的这些特殊性，使人们习惯于按个人的意志行事，忽视依照法律规定行使权力。与其他国家机关相比，行政机关在依法行使职权方面，自然会增加些不利因素。因此，很多国家都制定了行政程序法，力图为行政机关行使职权时提供基本的行为规则，使行政机关与法院一样，都受程序约束，以保障依法行政。

事实上，我国长期以来对行政机关行使行政权力也很少从依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成仅仅是司法机关的事。我们一直把公、检、法称为执法机关，只有执行刑事法律才是执法，才必须以事实为根据，以法律为准绳，而并不把行政机关也看成是执法机关。产生这种偏颇有其历史原因，这里不作探索。把行政机关列为执法机关，称为行政执法，是改革开放以后，特别是行政诉讼法颁行以后的事。但至今仍有人只把部分行政机关称为执法机关，而将相当一部分行政机关排除在外。当然，这并不是说在此以前就不存在行政执法，而是说，人们尚未将实际存在的作出行政执法行为的行政机关，从法律的角度来认识和要求，恢复其执法机关的地位。认识上的这种偏颇，自然也将增加依法行政的难度。

随着我国民主与法制建设的发展，人们逐步认识到，行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要通过其所制定的法律表达出来，因此，执行机关也就是执法机关，行政机关必须依法行政。行政诉讼法把法院对行政机关具体行政行为的审查称为“合法性审查”，也就是把行政机关看成是执法机关，要求其作出具体行政行为必须合法。合法的条件是：证据确凿，即以事实为根据;适用法律法规正确，即以法律为准绳;并且必须符合法定程序。这就与司法机关在性质上并无二致。由此提出依法行政，反映了人们对行政机关法律性质的认识逐步深化。

但是，这样说并不意味着实践问题的完全解决。庞大的行政执法队伍，在法律意识方面的水平和修养极为参差不齐;要使所有的行政领导都树立起在作出重大决策和决定以前都问一问是否符合法律的规定和要求;使广大行政机关工作人员明白作出任何一项涉及公民权益的规定和具体行为都必须有法律依据等等，决不是一件轻易的事。更何况许多行政行为与金钱利益直接关联。也许这需要一整个历史时期，有赖于各项制度的完善和强有力的法制教育。最近颁布的行政处罚法，较好地体现了依法治国、依法行政的思想，是依法行政的重要依据，应当深入进行宣传。

抽象行政行为不宜实行首长负责制

黄玉清

我国行政机关实行首长负责制。抽象行政行为属于行政机关行为之一，当属首长负责的范围。

我国目前尚未制定行政程序法，理论界对抽象行政行为的程序存在较大争议。笔者认为，抽象行政行为不宜实行首长负责制：

一、抽象行政行为的特点决定了抽象行政行为不宜实行首长负责制。抽象行政行为是指行政机关针对未来发生的不特定事项设定权利、义务而制订普遍行为规则的行为，是具体行政行为的对称，也是行政主体做出具体行政行为的依据。从行为涉及的主体看，抽象行政行为涉及面广，凡符合其调整范围的相关人和事均受其约束，因而，其实施后果具有广泛性。正是鉴于上述特点，如果抽象行政行为不当，必然会对社会造成很大危害，而不像某一具体行政行为仅对个别人的权利、义务产生影响。从这个角度考虑，抽象行政行为的表决程序不宜实行首长负责制，而应实行集体表决制。

二、从立法成本和诉讼成本的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政法规和行政规章生效后对个人或组织具有普遍约束力和强制力。违法或不当的行政法规或行政规章会严重损害公民、法人和其他组织的合法权益。因此，应当加强对行政立法行为的监督，对违法或不适当的行政法规应当及时予以撤销或改变。我国也确实有一套行政立法监督体系，这体现在宪法、立法法、地方组织法和行政诉讼法等法律中的相关规定中。上述有关规定为全国人民代表大会常委会、国务院、地方人大、上级机关和人民法院等行政监督主体对违法或不当的行政法规和行政规章设定了撤销权、修改权或司法建议权。且不说上述监督体制完备程序如何、作用发挥程度如何，但有一点是可以肯定的，即以上监督都是事后监督，如果仅凭行政首长的个人意志决定行政法规或行政规章的命运，相对于人大立法的表决而言，行政法规规章违法或不当的可能性必然会高于人大立法，由此必然会加大立法成本和诉讼成本。行政机关发布命令和决议等其他抽象行政行为亦是如此。因而，从经济行政的角度考虑，首长负责制不适合于抽象行政行为。

三、从弘扬民主、抵制长官意志的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政立法有一个很大的特点就是规范性文件的制定过程整个都在行政系统内部来完成，因为实行的是首长负责制，文件通过及签署与否的决定权在行政首长。另外，我国的行政追偿制度只对在具体行政行为过程中有故意或重大过失的行政机关工作人员追究赔偿责任，但对抽象行政行为却没有相关规定，这在一定程度上也会助长行政首长对职权的滥用和长官意志的滋生，而不利于民主化的进程。

此外，从我国的司法实践来看，抽象行政行为也不宜实行首长负责制。目前行政系统内许多规范性文件相互之间在某些具体规定上存在冲突已是一个不争的事实，这也是我国立法体制中亟待解决的问题。从一定角度讲，上述问题的产生与行政首长负责制不无关系。行业保护、地方保护在一定意义上也都是行政首长长官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”。这实际上在立法上明确了对抽象行政行为首长负责制的限制。为了促进行政决策的科学化、民主化，应当逐步缩小抽象行政行为首长负责制的适用范围。

第五篇：取保候审为何在实践中难以适用

取保候审为何在实践中难以适用

笔者近日曾对自己办理案件的取保候审比例进行过统计，发现取保候审率为6.86%，羁押率为93.14%。而现实中，很多地区看守所不得不扩大场地面积以满足越来越多的羁押需求。

羁押候审在我国公诉案件中究竟有多少比例呢？

可以参考以下数据：某大城市甲区检察院起诉一处2000年羁押率为79.3%，乙区检察院起诉二处1999年羁押率为88.3%，而取保候审率则分别为11.7%和13.8%；北京某区公安机关侦查终结及审查起诉的犯罪嫌疑人中，仅有16%的犯罪嫌疑人获得取保候审，其余84%均处于捕后羁押状态。

笔者认为，现行刑诉法对于如何办理取保候审，在立法层面上的态度可以用三句话描述：客观条件苛刻、可做可不做、主观随意。

一、客观条件苛刻

刑诉法五十一条规定的取保候审适用的客观条件有二：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(二)可能判处有期徒刑以上刑罚的。公安部下发的《公安机关办理刑事案件程序规定》：具体列举了七种可以取保候审的条件：如采取取保候审，不致发生社会危险性的；应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女等。综合以上取保候审的客观条件会发现，在司法实践中人民法院判决管制、拘役、独立附加刑的案例可以用“极其罕见”或者用“几乎没有”来形容；而正在怀孕和哺乳自己未满一周岁的婴儿的犯罪嫌疑人妇女在实践中也十分罕见。在人群中患有“严重疾病”的人肯定是少数，而犯罪嫌疑人中患有严重疾病的人当然也不是普遍现象，因此，能适用这一条件的人当然仍是少数。特别是“严重疾病”的界定在司法实践中也非常难，病患达到什么程度才算是严重？笔者在实践中遇到过患有“重症肌无力”、“癌症”、“尿毒症”以及严重高血压、心脏病等重病的犯罪嫌疑人，均未获得取保候审，理由是这些疾病可以通过在看守所内给药控制，或者办案机关干脆将患病的犯罪嫌疑人送到监狱医院继续羁押。因此，因“严重疾病”被取保候审的案例也十分罕见。

二、可做可不做

刑诉法在“取保候审”的专门规定里所选用的关键词均是“可以”而不是“应当”。

三、取保候审条件的主观随意性

刑诉法五十一条规定的取保候审适用的条件有二：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

首先，是否可以取保候审需要办案人员对未来人民法院判决可能出现的判决结果进行主观推测或者猜测。任何一个人在法院判决之前都很难作出判断，所以，普遍适用羁押对办案人员来说没有任何违法的风险，自然不会自找麻烦办理取保候审了。

其次，刑诉法把取保候审的另一个条件规定为“采取取保候审不致发生社会危害性”，也是一个非常难以把握的条件。

上述分析可见，取保候审的条件要么在客观上不存在或者很少存在，要么需要办案人员进行主观猜测。如果办案人员猜错了，反而要承担“放错人、办错案”的危险，甚至可能会因办理取保候审而遭受他人质疑其受贿。所以，对办案人员来说，在“可做可不做”的选择中，选择不做。

除立法原因外，在司法实践中也有其必然的原因。

这是因为羁押实际上还有着一个不被常人注意到的“预审破案”的重要功能。羁押的意义除了防止犯罪分子继续危害社会外，还可以通过羁押让犯罪嫌疑人与外界失去联系进行突击审讯，达到侦破案件的重要目的。与大规模外出调查所付出的成本相比，从口供直接获取破案线索实际上节省了更多的侦查成本。羁押的目的不仅仅是等候审判，还能方便破案，这是羁押的一个潜在的重要功能。刑讯逼供、指供诱供等广受诟病的情况正是“羁押预审”的副产品。

笔者认为可以尝试以下几种解决的方法：

1、加强对取保候审条件适用的科学研究及试点，将取保候审的概念量化为各种详实的数据，并从立法上对取保候审的条件做出明确的、具有可操作性的硬性规定，使之不是虚无缥缈的、可有可无的。当犯罪嫌疑人、被告人的客观条件与法定取保候审条件吻合时，取保候审将成为必然的结果。

2、确定无罪推定原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，弱化羁押预审的功能和作用。

3、加强取保候审的管理，增加对取保候审后逃跑等行为的罪名，加大打击逃跑的力度，保证取保候审实现预期的目的。