第一篇：新刑讼法实施后交通肇事民事赔偿问题2
交通事故责任人被判刑，就不用赔死亡赔偿金、被抚养人生活费吗
[楼 主] 发表于: 2013-06-14 10:11
耕者
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组: 论坛成员 发表总数: 1€182 会员编号: 17€811 注册日期: 2004-05-24 短消息 案例一：
甲驾驶自己的农用车违章逆行，撞死骑自行车的乙。经交警认定，甲承担事故的全部责任。后甲被判处有期徒刑3年6个月。事故发生后，甲只赔偿乙亲属2万余元。甲的农用车无强制保险和商业保险。在刑事诉讼中，乙亲属提起附带民事诉讼，要求甲赔偿包括被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金在内的损失60余万元。一审判决除不支持精神损害赔偿金外，判决被告赔偿包括死亡赔偿金、被抚养人生活费在内一共50余万元。甲上诉称：根据最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第155条的规定，附带民事赔偿的范围仅限于医疗费、护理费、丧葬费，不包括死亡赔偿金、被抚养人生活费，一审判决适用法律不当。自己已赔偿2万余元已经足够医疗费、护理费和丧葬费，已尽了司法解释所规定的赔偿责任，故请求驳回原告诉讼请求。
案例二：
某单位驾驶员A驾车运输货物，因超载且车速过快，导致在一处下坡路段不能及时刹车，追尾撞上前面正常行驶的小车，致使小车上一人死亡、一人重伤（7级残废）、一人轻伤。交警认定货车驾驶员A承担全部责任。事故发生后，A主动报案且积极抢救伤员。货车投了交强险和100万元的商业三者险。三名受害人所花费医疗费14余万元已经由某单位直接支付给医院，还支付了护理费、营养费、误工费等6万元整。保险公司的交强险已支付给某单位。肇事的驾驶员A被追究了刑事责任，判刑三年并缓刑。
事后，重伤的受害人B及死亡受害人C的亲属以某单位及保险公司为被告，要求赔偿残废赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费及精神损害赔偿金一共90余万元。
单位及保险公司均答辩称：
一、本案的本质是刑事附带民事诉讼，根据最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第138条关于“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，应驳回精神损害赔偿的起诉；
二、根据最高法院上述司法解释第155条的规定，本案不应该支持残废赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费的请求，故应该驳回原告的诉讼请求。
讨论的问题：
一、上述两个案例中责任人的答辩或上诉是否有理？
二、如何理解最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第155条的规定？如果上述两个案例中被告的理解成立，那么在道路交通事故中，如果肇事者被追究刑事责任，受害人不能主张残废赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费，所得赔偿将十分有限，这对受害人是否公平？
--------------------宋人有耕者，田里有株，兔走触株，折颈而死。因释其耒而守株，冀复得兔，兔不可复得，而身为宋国笑。
[第1楼] 发表于: 2013-06-14 14:29
hl09235
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[第2楼] 发表于: 2013-06-14 14:59
耕者
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QUOTE(hl09235 @ 2013-06-14 14:29)
刑事附带民事诉讼与普通的民事诉讼不同，有时候是可以选择一种提起的。
刑事附带民事诉讼与普通的民事诉讼不同，有时候是可以选择一种提起的。
上面的案例二，受害人选择的就是普通民事诉讼。但是责任人引用的抗辩理由就是最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第155条的规定。其中第138条明确规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼
或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”这个抗辩理由是否成立，你能分析一下吗？在加害人构成犯罪的情况下，受害人选择附带民事诉讼与普通民事诉讼，适用法律、赔偿结果有什么不同？
--------------------
宋人有耕者，田里有株，兔走触株，折颈而死。因释其耒而守株，冀复得兔，兔不可复得，而身为宋国笑。[第3楼] 发表于: 2013-06-14 16:05
山里人
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QUOTE
中华人民共和国侵权责任法
第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
第五条 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
QUOTE
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百三十八条 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条 对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
QUOTE
中华人民共和国道路交通安全法
第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者
责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
对于耕者提出的问题，我认为：
一、刑诉法司法解释第138条明确规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。但155条并没有明确规定，责任人不需要赔偿残废赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费。这其中应该是有区别的。因此，不能认为155条没有规定的赔偿范围，责任人就不用赔了。
二、侵权责任法规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。” “其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”道路交通事故侵权产生的责任，无论侵权人是否构成犯罪，都应该适用侵权责任法。只有其他法律另有特别规定的，才可以排除侵权责任法的适用。而最高法院的司法解释不是法律，因此不能排除侵权责任法的适用。
三、道交法第76条只明确责任如何分配，未明确赔偿的范围，因此，责任人也不能援用此法推卸自己的责任。
--------------------
远上寒山石径斜，白云生处有人家，停车坐爱枫林晚，霜叶红于二月花。[第4楼] 发表于: 2013-06-14 16:22
haishui
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1、刑事附带民事诉讼，最高法已经明确，残疾赔偿金和死亡赔偿金（两金）不予支持，更不要说精神损害赔偿
2、交通事故的民事赔偿，包括刑事附带民事诉讼，最高法也已经明确应当按照交通道路法的规定予以赔偿，死亡赔偿金和伤残赔偿金予以支持——这是一个例外 理论上的东西不说了，说不清。目前的实务中就是这么处理的原则
--------------------默默无名的一位老法律人
[第5楼] 发表于: 2013-06-14 17:38
耕者
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最高法回应“盗车杀婴”案判赔低 专家吁适当修法 2013年06月14日 03:41 来源：新京报
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据新华社电 吉林长春“盗车杀婴”案被害婴儿父亲日前向法院正式递交了上诉状，对一审判赔1.7万余元不满。众多法学专家指出，按最新实施的司法解释，其终审仍可能得不到满意结果。
律师称上诉也会维持1.7万赔偿
“给我们家造成这么大的伤害，仅赔偿1.7万余元，我们无法接受，我要上诉，为逝去的孩子，也为今后有我类似遭遇者讨个公道。”许家林说。
吉林良智律师事务所律师齐兴茂说，虽然许家林提出上诉，但按现行法律规定，法院仍会维持1.7万余元的赔偿。
如另行起诉主张权利，按照规定，法院将不受理，他要求的民事赔偿得不到支持。
齐兴茂介绍，被告人周喜军因同时犯盗窃罪，按法律是需要处以5万罚款没有问题。1.7万余元赔偿确实太少，但却是依法判定的，这只是丧葬费的直接经济损失，并没包括死亡赔偿金和精神损害赔偿金这两部分。
刑案精神损害赔偿未明确写进刑诉法
记者了解到，根据今年1月1日生效的最高人民法院关于新刑诉法的司法解释，第六章《附带民事诉讼》中的规定：“被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”
吉林良智律师事务所律师王刚告诉记者，死亡赔偿金也属于精神损失范畴，却不能纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。很多法律人主张刑事附带民事诉讼的赔偿范围应该包含精神损害赔偿，但一直没有明确写进刑事诉讼法。因为有些刑事案件中被害人一方的直接经济损失并不多，但精神损害却很大，此案就属这种情况。在司法实践中，被害人的精神损失一直得不到保护。
专家吁法律做适当修改和调整
众多专家指出，最新司法解释与民事的《侵权责任法》相悖。《侵权责任法》司法解释明确规定，侵犯生命健康权的，被侵权人有权主张精神损害赔偿；可另一方面，刑事司法解释又明确，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”从而造成了这样一种悖论，不构成犯罪的生命健康侵权，应给予精神赔偿，而造成更大精神损害、成立犯罪的生命健康侵权，反而不支持精神赔偿。
为此，13日中午，记者采访了最高人民法院政策研究室主任胡云腾。对于为何只保障民事而不保障刑事精神损害赔
偿这一问题，胡云腾解释，对于刑事犯罪，承担的是刑事责任，被告人已受到了很严厉的惩罚，再让其承担过重的民事赔偿，有“二罚”之嫌。对于民事侵权，主要体现的是民事责任，因不涉及刑事，因而依法给予保障。
中国宪法学会副会长、北京大学法学院教授张千帆则认为，最新司法解释值得商榷，刑事与民事不能相互替代，两者不能混同，否则就会产生不合理的结果。
张千帆等专家希望，有关部门能在充分调研基础上做出适当的修改和调整，切实保障受害人的权益。
■ 案件回放
●2013年3月4日7时许 周喜军将许家林的RAV4丰田车盗走，途中发现被盗车后座上有一婴儿，行驶中，婴儿啼哭，周喜军用布条勒婴儿颈部，直至婴儿死亡。随后，将婴儿埋于积雪中潜逃。
●3月5日17时许 周喜军到公安机关投案自首。
●5月27日 长春市中级人民法院做出一审判决：被告人周喜军被以故意杀人罪，判处死刑；以盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5万元；赔偿被害人家属丧葬费1.7万余元。
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宋人有耕者，田里有株，兔走触株，折颈而死。因释其耒而守株，冀复得兔，兔不可复得，而身为宋国笑。
[第6楼] 发表于: 2013-06-16 11:00
山里人
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QUOTE(耕者 @ 2013-06-14 17:38)高级成员
组: 论坛成员 发表总数: 24€424 会员编号: 6€718 注册日期: 2003-07-11 短消息
吉林良智律师事务所律师王刚告诉记者，死亡赔偿金也属于精神损失范畴，却不能纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。很多法律人主张刑事附带民事诉讼的赔偿范围应该包含精神损害赔偿，但一直没有明确写进刑事诉讼法。因为有些刑事案件中被害人一方的直接经济损失并不多，但精神损害却很大，此案就属这种情况。在司法实践中，被害人的精神损失一直得不到保护。
这位律师的说法是没有法律根据的，而且也不符合我国立法和司法解释的规定。无论是侵权责任法还是最高法院关于人身损害赔偿的司法解释，死亡赔偿金与精神损害赔偿都是分别规定在不同的条文中的，这说明这两种赔偿没有种属关系，而是互相独立的不同赔偿权利。
QUOTE
中华人民共和国侵权责任法
第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
QUOTE
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通
费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
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远上寒山石径斜，白云生处有人家，停车坐爱枫林晚，霜叶红于二月花。[第7楼] 发表于: 2013-06-17 10:46
ztt148
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组: 论坛成员 发表总数: 451 会员编号: 25€462 注册日期: 2004-11-07 短消息
”死亡赔偿金也属于精神损失范畴“，这种说法是错误的，在民事法律中已经明确死亡赔偿金、残疾赔偿金属于经济损失。
如果在刑事案件中，附带民事赔偿不按照民事法律的规定来确认，那又何必叫刑事附带民事诉讼呢？ 真不知道这些立法者是怎么想的，刑诉法取消了一些赔偿项目会造成很大的负面影响。
前几天去看守所会见了一位故意伤害案件的犯罪嫌疑人，该案中被害人构成轻伤，但不构成伤残，仅医疗费就花了7万多，在我向嫌疑人讲了新刑诉法关于民事赔偿的规定后，该同志的回答让我无语了，早知道打断他条腿，医疗费也就2万多，反正残疾赔偿金不赔。像这样发展下去，恐怕没有故意伤害这一罪名了，都变成故意杀人了！
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“正天平”法治论坛（QQ：415361911）[第8楼] 发表于: 2013-06-17 14:07
沙漠蘑菇
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《精神损害赔偿解释》中将残疾赔偿金、死亡赔偿金归 新成员
组: 论坛成员 发表总数: 39 会员编号: 328€267 注册日期: 2009-06-18 短消息
为精神损害抚慰金范畴内，是否可以认为《刑诉解释》第138条、第155条的规定与此一致？
但在《精神损害赔偿解释》后出台的《人身损害赔偿解释》将残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金区分开来。是否应当认为《刑诉解释》第138条、第155条中的精神损害也便不再包括残疾赔偿金、死亡赔偿金？也就是说，刑事附带民事诉讼中可以要求残疾赔偿金、死亡赔偿金。
这个意见妥否？
第二篇：学习《民事讼诉法》的心得
学习《民事诉讼法》的心得
系别：政法系
班级：11法学
姓名：伍方慧
学号：1140202068
刚刚学习《民事诉讼法》这门课程的时候有点摸不着头脑，对于老师上课讲的那些内容不是能够很好地理解透彻，每当这时候我就会安慰自己说:“诉讼法不就是告诉人诉讼是怎么提起,如何进行，又怎么画句号的琐碎规则吗？用不着学习，看看就会了。”这是我接触这门课程时最大的心得体会,但是随着学习进度加快，我就知道了这是对民诉法的误解。正是因为这样，我慢慢的开始听不懂老师上课时候讲的一些基本概念。不过随着后来的学习和老师详细的讲解,我慢慢的找到了些门路,不过还得继续努力.《民事诉讼法》，是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同.相对于法理学和中国法制史这样一些理论性极强的学科来说，民事诉讼法无疑是一门既简单又实务的一门学科，但民事诉讼法的内容较多，而且大部分是需要理解记忆的，因而，不太容易掌握。那么，我想问问大家，如何学好并考好民事诉讼法呢？首先，我要纠正一种错误的思想，即“法学是一门文科学科，只要靠背就可以考好，所以，现在的学习并不重要。”实际上，现阶段学习对于我们来说是相当重要的，它不仅可以培养我们的法学思维,而且还能够增加我们对法学的学习兴趣。
本人觉得，学习学习民事诉讼法如果没有雄厚的民法积累和对民事权利司法考试保护方法，手段，途径，多样化的东西的感悟，是不可能学好这门学科的。此外，诉讼法的学习和精进还离不开大量的经验观察和实践积累，这就要求我们多多看些一些民诉专家学者的著作，我们仅仅停留在书本 上的学习是不能达到学好这门学科的标准的，我现在终于明白老师为什么在上课的时候苦口婆心的要我们多看些与诉讼法有关的名家写的著作，因为只有这样我们才能更好的去从多角度多触角的去分析问题，而不是让书本上仅有的观点束缚了我们的思维。
初学民诉的时候，自己一般满足于对静态诉讼规则的记忆，我认为只要背会了起诉的条件，上诉的期限，再审的事由等等一些教材的内容，考试成绩就一定会很好，就算是一个合格的诉讼法入门者。这种看法在大学生中占有很大的比例，特别是学习法律专业的学生觉得那样就算是完成了应有的学习任务，因为大家在评估诉讼法的学习时，采用了与实体法学习相同或相似的标准。这种理解，使得不少学生参加工作后过高的自我评价与用人单位的实际要求之间出现了巨大的落差。
所以，诉讼法的学习，态度要端正，方法要得当，否则会停留在表面，皮毛还沾沾自喜。学习诉讼法的目的在于运用，而非记忆（虽然是基础）。能够运用诉讼法的只是，理论来分析，透视权利保护的案例，或者会中国权利保护的司法程序存在的纵深问题展开理论与实践融为一体，实体与程序融会贯通的研究，那么，在我看来，这才是真正的“入门”。
其次，本人同意教科书上讲的一些观点，也觉得诉讼法的学习功夫在法外，民诉法学既是一门理论法学，也是一门实践法学。在掌握民诉法学基本范畴，体系的前提下，还要注重民诉法的应用价值。通过旁听法庭审判，参与法庭执行程序，开展模拟法庭，接受诊所式教育，利用暑期到法院或律师事务所实习，到法院调研等各种形式。采用理论联系实际的方法，一方面可以用所学习和掌握的民诉法学的基础知识分析解决实际问题，另一方面，也可以通过实际案例分析加深对民诉法学理论的进一步理解。
民诉法并不是一堆毫无生命力的程序规则，单纯地记忆程序规则并不能代替对于诉讼规则背后所蕴藏丰富多彩的社会背景的理解。在所有的法律部门中，民诉是与社会发生碰撞最为直接，显性的法律之一，通过对民事诉讼过程的追踪扫描和透视，一个从未接触法律的人也会近距离地感受到法律的存在，甚至由此产生对法律的敬畏，根据教科书上的绪论，我很看好书本上讲到的学习民诉法的两条思维路径：
民诉法上的问题，答题上可归纳为事实判断问题，价值判断问题，解释选择问题，以及立法和司法技术问题四个方面。其中，民诉法上的事实判断和价值判断问题对于养成健全的程序法律思维至关重要，前者构成学习民诉法的逻辑起点和根基，后者是民诉法中进行价值判断的基础。
民诉法与民法之间的关系。
经过了一段时间的学习。我发现民诉法和民法之间有密切的关系，两者就好像是车之两轮，鸟之两翼，二者密不可分，基于民法的裁判规范性质和权利保护的诉讼目的观，在学习和研究民诉法时，应当奉行“民事法学一体话研究方法”。民事法学一体化表现为民法民法与民诉法的相互依赖，所以学好民法也是很重要的。
（一），注意与实体法用语上的差异
一般来说，究竟先有民事实体法，还是先有民事程序法，虽有不同的看法，但是现代民诉法学的发展，滞后于民法，是不争的事实。首先需要厘清的是民诉法的概念与民法上概念的差异。
（二），注意诉讼法与实体法的交错
有些实体法上的问题本身与民事诉讼密不可分，在民诉法尚未独立之前即已存在。如时间，抵消，和解等制度。由于诉讼法学与民法学长期以来自行其道，互不逾越，导致相同的问题上，民法学者的通说或有力说相对立，如何在两者之间协调沟通，是今后的重要课题。
（三），注意民诉法的实体基准性
民诉法的直接目的是保护民事实体法所规定的私权，解决私权纠纷。而私权纠纷的类型与经济社会的发展，民事实体法的完善息息相关的。在我国，改革开放前民事纠纷的类型多限于婚姻家庭纠纷，邻里借贷或宅基地纠纷，改革开放后经济合同纠纷逐年增加。与经济发展相伴相随的新型纠纷大量出现，如企业承包合同纠纷，企业破产纠纷，环境污染纠纷，产品责任纠纷，侵犯专利权和商标权纠纷，股东权益纠纷，等等….通过对这门课程的学习，我接触到了诉讼法的基本程序，学习到了诉讼是什么，该如何诉讼，以及诉讼过程中 的一些具体要求，学到了许许多多自己觉得非常受用的知识，通过书本上的编写说明，我们可以得知：“本书是以马克思主义，毛泽东思想和邓小平理论为指导，坚持党的基本路线，在吸取近几年来民事诉讼法学领域最新成果的基础上，力求正确阐明民事诉讼法学的基本理论，民事诉讼法 的原则，制度和程序，着重对1991年的《民事诉讼法》颁布以来的民事诉讼实践进行理论上的概括和探讨。”我相信通过自己的努力学习，我一定会成为一个合格的法律人才。为自己加油！！
第三篇：职业病民事补充赔偿若干实践问题
职业病民事补充赔偿若干实践问题----苏某诉宝石工艺公司工伤保险待遇案评析
【内容摘要】
职业病患者民事赔偿部分，在各地法院判例中呈现不同的判决，有支持民事补充赔偿，也有将职业病赔偿仅限于社会保险工伤补偿。即使职业病案件支持民事补充赔偿，其民事补充赔偿项目和计算标准也各有不同。司法实践中能将职业病案件在实体和程序上合理操作的案件不常见，实务操作不统一，亟待统一和规范。本文通过对一起经历劳动仲裁、一审、二审、再审的职业病案件的分析，对职业病案件民事补充赔偿和诉讼程序进行了探讨。
【背景介绍】
目前，我国职业病防治工作形势严峻，我国有毒有害企业超过上千万家，受到职业危害的人数过亿（注1）。因职业病危害导致劳动者死亡、致残、部分丧失劳动能力的人数将不断增加，其危害程度远高于生产安全事故和交通事故。未雨绸缪，政府早在2002年5月1日施行了《中华人民共和国职业病防治法》，其目的也就是为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及相关权益，促进经济发展。至于《中华人民共和国职业病防治法》的实施情况尚需广大法律工作者推动和促进。
【关键词】
工伤保险待遇 民事补充赔偿 诉讼程序 补充责任
【正文】
一、据以研究的案例 自2002年10月起，苏某一直为某宝石工艺公司从事切粒工作，用人单位为苏某参加了社会保险。2005年7月，苏某经广东省职业病防治院诊断为壹期矽肺（I﹢），并被东莞市社会保障局认定为工伤；2006年8月，苏某经东莞市职业病防治中心诊断为贰期矽肺（Ⅱ）；2007年2月，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。本案经劳动仲裁，后诉至一审法院，一审请求支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额；支付残疾赔偿金和抚养费；支付后续治疗费、常规检查费、疗养费以及肺灌洗治疗费；支付精神抚慰金等。一审审理过程中，法院委托司法鉴定所对苏某职业病后续治疗费、常规检查费、疗养费以及肺灌洗治疗费的治疗所需费用进行鉴定。一审判决中，除精神抚慰金外，其他各项诉讼请求均有支持。用人单位不服一审判决，向东莞市中院提起二审。二审判决仅支持支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额，其他请求事项全部被撤销。
苏某向广东省高院申请再审，省高院裁定东莞市中院再审。再审判决中支持支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额；支付残疾赔偿金和抚养费；支付精神抚慰金（因苏某未对精神抚慰金提起上诉，并未在再审判决中增加该部分判决）。上述案例，笔者认为存在三个值得探讨的问题：
1、职业病案件是否可以存在民事补充赔偿？
2、民事补充赔偿如何在诉讼程序中实现？
3、民事补充赔偿项目与工伤社会保险待遇项目那些部分存在重合？
4、民事补充赔偿项目如何计算？
二、关于民事补充赔偿部分法院裁判要旨
一审法院认为（注2）：依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十条第一款“职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。”及第五十二条“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，对于要求用人单位承担民事补充赔偿责任的请求，一审法院予以支持。
二审法院认为（注3）：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”但是国家目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得何种民事赔偿的权利。苏某请求用人单位承担残疾赔偿金、被抚养人生活补助费、后续治疗费、精神抚慰金等民事赔偿责任，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
再审认为（注4）：苏某所受工伤不是普通工伤，而是职业病工伤。工人在遭受职业病这一类特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿所受的损害。对于经济欠发达的中国，在工伤保险待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命、健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障，《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条也有明确规定。虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条有排斥性规定，但从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此，应适用位阶和效力高的法律，本案职业病工伤可以同时获得工伤保险待遇和民事赔偿，但民事赔偿应在社会公平角度上扣除工伤赔偿已覆盖的项目。
三、本案所涉问题及法律分析
（一）、职业病案件是否可以存在民事补充赔偿？ 从本案例审判思路来看，一审法院是按照民事赔偿作为工伤保险待遇之外的补充进行判决；二审法院判案思路建立在职业病就是工伤基础上，排斥了民事上的补充赔偿；再审判决思路则支持了一审判决思路，在理论上阐述得比较清楚，确定了职业病实行工伤保险和民事赔偿双重保障，但民事赔偿应扣除工伤赔偿已覆盖的项目。再审是经由广东省高院裁定发回重审，广东省高院对于职业病赔偿案件是否允许民事赔偿的思路其实是非常明确的，早在2002年9月15日，广东省高院向全省各级法院发文（注5）明确指出：劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可以按照《民法通则》第119条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。追溯2002年9月15日广东省对下级法院关于职业病赔偿案件审判思路的指导意见基础，就不得不提到2002年5月1生效施行的《中华人民共和国职业病防治法》，该法第52条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。就法学理论而言，职业病危害行为侵害的是劳动者的健康权或生命权，其实质上还是一种民事侵权。该危害行为具备了民事侵权行为的四个构成要件，就行为违法性而言，用人单位“使用有职业病危害的技术、工艺、材料”就违反了《职业病防治法》相关禁止性规定或强制性规定（注6），用人单位上述行为主观上明显有过错，也造成了劳动者损害事实的存在，损害事实与违法行为具备因果关系。就职业病的特殊情况来说，职业病是一种终身职业疾病，患者会丧失劳动能力，一旦患有，需要终身接受治疗，且病情会不断恶化，需要的各种费用也会不断增加，病变仍可继续发展到死亡，严重影响患者和家人的经济收入，因此赔偿当中需要有抚养费和赡养费。此外，不能单单依据《工伤保险条例》规定的医疗终结期来确定医疗终结，患者必须要得到合理的后续治疗费。综上，劳动者是有权利向用人单位请求民事补充赔偿。
在职业病案件中，工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充，则是基于用人单位参加了社会保险，是基于保障患职业病职工获得医疗救济和经济补偿、分散了用人单位的工伤风险所作的调整。该模式是司法实践已经确定的方向，在《中华人民共和国社会保险法》生效施行后，该模式将进一步加强稳固，具体原因在于《中华人民共和国社会保险法》第40条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，工伤保险基金中先行支付。先行支付制度的出台，职业病案件将进一步选择工伤保险待遇支付作为基础、民事赔偿作为补充方式维权。
（二）、民事补充赔偿如何在诉讼程序中实现？
由于司法实践确定了职业病案件实体上是以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式。在诉讼程序中职业病案件必然要启动劳动仲裁前置程序，劳动仲裁不能解决，再进入法院一审程序。职业病案件涉及工伤保险待遇支付和民事补充赔偿，劳动仲裁是否受理民事补充赔偿部分？按照(法发〔2008〕11号)《民事案件案由规定》，工伤保险待遇支付案由应当定位为劳动争议中的社会保险纠纷第二项工伤保险待遇纠纷，民事补充赔偿应当定位人格权纠纷中的生命权、健康权、身体权纠纷第三项工伤事故损害赔偿纠纷，一审法院又如何解决诉讼程序上的问题？
在广东省地区，广东省高院对下级法院的指导意见（注5）中明确：人民法院受理职业病劳动争议案件后，劳动者根据《民法通则》第119条的规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。对该规范进行字面解释也就是说：法院不论劳动者有没有在劳动仲裁中提出民事补充赔偿项目申诉请求，只要在法院受理职业病劳动争议案件后，劳动者向法院增加了民事补充赔偿项目的诉讼请求，法院可以一并在该案件中进行审理。下级法院如果完全接受广东省高院的指导意见，诉讼程序上所面临的困惑和尴尬将迎刃而解。从案件类型上来说，一个案件不需要分割为两个案件来处理，不需要一个审判庭审理工伤保险待遇纠纷、另一个审判庭审理民事补充赔偿，两案将在一个审判庭一并进行审理；从案由上来说，劳动者在一审法院最初立案，案由必然确定为工伤保险待遇纠纷，案件受理后增加民事补充赔偿项目的诉讼请求，对立案庭案由归类上不至于引起混乱和无所适从。
再说劳动仲裁前置程序，笔者认为劳动者在劳动仲裁中提出的申诉请求是否包括 民事补充赔偿项目，已经并不重要。实践操作上，笔者还是建议在劳动仲裁程序中的申诉请求将工伤保险待遇项目和民事补充赔偿项目共同列出，劳动仲裁裁决结果暂且不论。如此操作是出于三方面的考虑：其一，省高院指导意见仅仅是指导性的规范，并没有成为法律法规，更何况该指导性规范还不是从最高院下发的指导性规范，而且上级法院与下级法院之间的关系不是领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系；其
二、案件受理审查是形式上的审查，审查重点在于主体上的适格、请求以及事实理由是否具体、是否属于受理范围和管辖范围。现实中在劳动仲裁中受理过程也会出现民事补充赔偿项目因为受理范围被卡住，实际操作中，工伤保险待遇项目与民事赔偿项目并不能完全彻底的割开，就以当地发生的交通费用为例，该费用在《工伤保险条例》中并没有陈列，可以说是属于民事赔偿项目，但实际在劳动仲裁中依然可以得到裁决；其
三、各地法院受一些特别因素影响，并不一定完全服从省高院关于程序的指导意见，劳动者要求民事索赔在民事补充赔偿上的程序设置没有立法确认上述对劳动者有利的模式，法律或许允许民事补充赔偿，但程序设置上部分法院要求另案起诉，不能一并审理就留下另案中民事赔偿部分举证责任和归责原则等全面展开，导致案件变得复杂。能够在劳动仲裁中将民事补充赔偿项目请求一并提出，对案件的调解和解和案件下一步的法院立案争取到了很多有利空间。
（三）工伤社会保险待遇项目又包括哪些？民事赔偿项目可以提出那些请求？民事补充赔偿项目又有哪些？
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金、因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、劳动能力鉴定费。以上九种费用显然属于工伤社会保险待遇项目，除此之外还有医疗期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费、安家补助费等。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定：人身伤害民事赔偿项目包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复期间和继续治疗的康复费和护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金等。首先要申明，职业病案件实体上既然是以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式，虽然工伤保险待遇项目数额低、民事项目赔偿标准高，但是并没有将民事赔偿与工伤保险待之间的差额补齐的思路。以广东地区住院伙食补助费标准为例，民事赔偿标准目前是按照50元/天支付，但是工伤保险待遇要求按照民事标准的70%的比例支付，也就是35元/天。中间的差额15元/天并不能得到补充赔偿。其次要申明，工伤保险待遇中的供养亲属抚恤金与民事赔偿中被扶养人生活费外延空间不一致，工伤保险待遇中的供养亲属抚恤金仅仅是在工亡中所出现，民事赔偿中被扶养人生活费是职业病导致丧失劳动能力伤残入级或死亡就会出现的赔偿项目，两者外延空间不一样。
比较以上项目，民事补充赔偿项目包括交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、被 扶养人生活费、后续治疗费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金等。在补充赔偿项目中比较有疑义的是残疾赔偿金和后续治疗费，残疾赔偿金与一次性伤残补助金以及伤残津贴是否有重合？后续治疗费与医疗补助金是否重合？如果分析此问题，仍旧从概念入手、分析概念的内涵和外延的方式，必然导致该部分无法分析。其实，社会保险待遇是因为参加了社会保险，社会保险统筹其目的是用来分散用人单位的工伤风险、保障劳动者因工伤残或者职业病伤害获得医疗救济和经济补偿。社会保险缴费费用也有劳动者个人部分和单位缴纳部分，劳动者和用人单位都付出了对价才享受有保险待遇权益，因此一次性伤残补助金以及伤残津贴并不是残疾赔偿金，医疗补助金也不是后续治疗费，相互之间并不重合。在苏某诉宝石工艺公司工伤保险待遇再审判决中，再审法院是支持了苏某的残疾赔偿金等民事补充赔偿项目，驳回了后续治疗费。驳回后续治疗费判决说理部分并非详细，但仍旧有迹可循，其中再审判决说理陈述为“至于后续治疗费、常规检查费、疗养费、肺灌洗治疗费等治疗、诊疗项目，因这些项目均已在工伤保险待遇中有明确规定，不属于民事赔偿项目，故本院不予支持。”法律适用上取用“《广东省工伤保险条例》第二十二条规定：治疗工伤所需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”该说理和法律适用并非否认用人单位不需要支付后续治疗费，而是将未实际发生的费用留待实际发生后从工伤保险待遇中予以补偿。笔者将后续治疗费落入民事补充赔偿项目，出于两方面的考虑，一方面因为用人单位经常出现不为职业病患者参加社会保险，职业病患者享受不到保险待遇，《中华人民共和国社会保险法》第40条所规定社保基金先行支付制度在目前来说还仅仅是一种理论，不具备可操作性；另外一方面，后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用（注7），从后续治疗费概念上来说，后续治疗费在时间上具有滞后性，职业病患者更需要提前得到该费用治疗、稳定病情，不能按照保险待遇滞后补偿，后续治疗费作为民事补充赔偿更为合理。
（四）、民事赔偿项目如何计算？
民事补充赔偿项目中的交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金计算方法，遵循的法律依据仍旧是《民法通则》及司法解释、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，并且参考各省交通事故赔偿标准。就苏某诉诉宝石工艺公司工伤保险待遇一案，笔者对并非实报实销的民事补充赔偿项目的计算标准分析如下： 再审判决中，苏某的残疾赔偿金是按照苏某丧失劳动能力程度、一审法庭辩论终结时的上一统计的农村居民人均纯收入计算。对这种计算方式，法律依据有最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条和35条规定（注8），但再审法院对苏某适用农村居民人均纯收入标准，笔者持否认态度，因为残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，受害人遭受人身损害以后，会减少或者丧失自己的收入。这种损失是人身损害的直接后果、是一种财产损失。苏某长时间（超过一年以上）在城镇务工是案件不争事实，其损失的收入是城镇务工的收入，并非农村的收入，因此应当按照城镇标准计算比较合理。当地法院在审理交通事故人身损害赔偿案 件时，对于户口在农村、但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，计算赔偿数额按城镇居民的标准对待（注9）。基于同样法理，苏某此案残疾赔偿金按照城镇标准赔付更加合理。再审判决中，苏某的后续治疗费没有得到支持，苏某的后续治疗费未得到支持的原因，是因为苏某参加了社会保险，享受社会保险待遇，后续治疗费用可以在实际发生后报销。如果在没有参加社会保险前提下，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条：必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此后续治疗费的计算方式还是要依据医疗证明或者鉴定结论来确定赔偿数额。同理，必要的营养费也是需要依据医疗证明或者鉴定结论来确定。再审判决中，审判庭认可苏某提出精神损害抚慰金。笔者仅对精神损害抚慰金赔偿数额的参考依据作出分析，在广东省惠州地区刘某职业病赔偿一案（注10）中，刘某职业病患者丧失劳动能力程度评定为四级伤残，法院确认其精神抚慰金为30000元，这个数额具备启发意义，但不具备参考意义的。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条明确精神损害的赔偿数额根据过错程度、侵害的具体情节、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平来确定。职业病侵权行为笔者倾向于定性为从事高度危险活动致人损害行为，民事归责制度可以适用无过错责任，精神损害赔偿参考因素中的过错程度不需要过多考虑；精神损害赔偿参考因素中的后果因素是可以用丧失劳动能力程度的伤残等级说明；受诉法院所在地的平均生活水平也可以用实在的数据予以说明；获利情况，用人单位很难自证其罪；承担责任的经济能力则主要依赖法官自由心证了。
四、结语
笔者在本文中主要还是集中在广东地区关于职业病案件的司法实践作出分析和陈述，但笔者认为：职业病案件在实体上以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式已经是大势所趋，伴随《社会保险法》先予支付制度的贯彻，该种模式更会得到加强；民事补充赔偿项目的范畴也不需要固守陈规，应当视社会保险可以补偿的项目而适当调整；至于程序上如何操作，由于职业病案件的特殊性导致诉讼程序和诉讼主体呈现出多样性，往往需要法律工作者灵活把握。
参考文献：
注
1、陈聘舒《我国职业病人超过两亿》《中国青年报》2007年5月7日 注
2、（2007）东法民一初字第7261号民事判决书 注
3、（2008）东中民一终字第1901号民事判决书 注
4、（2010）东中法民再字第19号民事判决书
注
5、粤高法发（2002）21号《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
注
6、详见《职业病防治法》第5条：用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危 害承担责任”。第29条：“ 用人单位对采用的技术、工艺、材料，应当知悉其产生的职业病危害，对有职业病危害的技术、工艺、材料隐瞒其危害而采用的，对所造成的职业病危害后果承担责任”。
注
7、详见《浅析人身损害赔偿案件中的后续治疗费问题 》，作者：郑州市中原区法院韩战杰，发布时间：2010-08-30 16:18:56 注
8、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条和35条规定
注
9、《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于道路交通安全法施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定：受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。
注
10、详见（2009）惠中法民一终字第1412号民事判决书
第四篇：《 刑 事 诉 讼 法 》课 程 实 施 意 见
浙江广播电视大学 行政管理专业(开放专科)《监督学》教学实施细则
一、课程概况
监督学课程是中央广播电视大学行政管理专业开放教育专科的一门必修课。本课程72学时，4学分，开设一个学期。
监督学课程的教学任务是：使学生全面了解有关监督的基本知识；系统掌握有关监督的基本概念和方法；深入了解世界各国在对权力的监督与监察方面所取得的实践与理论成果；为研究和推动我国的民主政治建设打下一定的基础。
监督学课程的主要内容包括：监督学概述、监督思想与理论、中国监察制度的演进、当代中国监督运行机制、人民代表大会的监督、中国共产党的党内监督、检察机关的法律监督、人民法院的审判监督、人民政府的行政监督、社会民主监督、国外反腐败与监督制度等。
二、课程教材
本课程的文字教材是郎佩娟主编的《监督学》，由中央广播电视大学出版社出版，2010年1月版。这是教学和考试的主要依据。
三、教学特点
监督学是一门理论性和实践性极强的综合性应用科学。第一，它与其他相关科学存在着大量的交叉融合关系，相关科学的核心内容是其重要的理论来源。如监督学与政治学具有很大的相关性，政治学研究政治关系，而政治关系的核心是公共权力。监督学则是从防范公共权力滥用的视角来研究公共权力。监督学与行政学有很强的交互性。一方面，监督学调整的范围要远远大于行政学研究的范围；另一方面，构建完善的行政管理体系，强化依法行政的理念，提升政府的行政效能，是实现有效监督的重要路径，监督机制是行政管理过程中的重要环节。监督学与刑法、行政法具有很大的互补性。刑法与行政法是监督活动的重要依据和实现手段，也是监督工作法治化的体现。如职务犯罪的认定是刑法的重要内容，同时也是监督学研究的对象；对行政行为的司法审查是行政监督的重要方式。同时，监督学又从系统性的角度拓展了刑法、行政法调整的空间。
第二，监督学有其自身的学科特色与逻辑结构，监督学的实质是通过国家监督权、公民权利和社会道德对公共权力的制约。由此，把握公共权力的来源、特点和运行机制是是学好监督学的关键。
总之，在学习监督学的过程中，学生应当培养自身的发散性思维和对多学科知识的整合能力，深入理解监督学与相关学科与课程的内在关系，这也是学好监督学的重要前提。
四、学时安排和教学进度
课程教学：集中辅导和答疑36学时，小组讨论学习12学时，共4次（指导教师参加）；省电大针对全省学生的网上实时教学活动安排两次（第一次是导学，第二次是期末复习及答疑），安排针对各试点单位课程辅导教师的网上实时教研活动两次（第一次为专题讨论，第二次为期末复习研讨），具体时间安排请看浙江电大在线学习的平台“互动天地”栏目的通知。
教学内容
第一章
监督学概述 第二章
监督思想与监督理论 第三章
中国监察制度的演进 第四章
人民代表大会的监督 第五章
中国共产党的党内监督 第六章
检察机关的法律监督 第七章
人民法院的审判监督 第八章
行政机关的监督
第九章
人民政协与民主党派的监督 第十章 社会监督
学时 3 3 1 1 3 3 6 6 6 3 1 第十一章
国际反腐败与监督制度
五、课程实践
可组织学生进行小组学习讨论、案例分析、社会调查等。（无硬性要求）
六、考核要求
1．考核依据
1）《监督学》教材。
2）中央电大考试中心、中央电大文法部《监督学期末复习指导》。2．课程总成绩的组成
由两部分组成：形成性考核成绩占20%，期末考试成绩占80%。3．形成性考核的要求及形式
形成性考核必须完成，没有完成者，不能参加该课程的期末考试；形成性考核的形式是中央电大下发的书面本子（四次作业）。
七、教学反馈
责任教师：刘义 联系老师：俞丹
通讯地址：杭州市振华路6号 邮政编码：310030 值班电话：0571-89983158（每周三上午、下午，每周五下午）电子信箱：yudan@zjtvu.edu.cn
浙江广播电视大学文法学院
2010年8月
第五篇：申请保全银行存款错误民事赔偿问题分析
申请保全银行存款错误民事赔偿问题分析
【案情简介】A、B两公司于2004年10月签订《合作协议》，在合作过程中双方发生争议，2008年9月A公司向M法院起诉要求B公司赔偿其违约损失共计570万元。A公司还向法院申请冻结B公司银行存款570万元，并提供了相应担保财产，M法院根据A公司的申请，依法作出了冻结B公司银行存款570万元的财产保全裁定。该案因涉及管辖权异议等问题，一审、二审历时两年多，在诉讼中A公司又多次申请续保。该案一审判决A公司败诉，二审改判为“B公司违约，应向A公司支付违约金100万元”，二审判决生效后B公司及时履行了判决书确定的付款义务，B公司被查封的银行账户随即被解封。
2010年12月，B公司向A公司所在地N法院起诉，要求A公司错误查封申请给其造成的利息损失共计30余万元。B公司起诉理由为“A公司的诉讼请求并未得到法院的完全支持，其申请保全金额远远超过法院判决支持金额，故其保全存在错误，应当依法赔偿B公司经济损失”。
A公司辩称：第一，申请保全是其合法的诉讼权利，而且保全申请是否得到批准须经法院的审查，查封A公司银行存款是M法院作出的保全裁定并采取保全措施，与A公司无关。第二，《民事诉讼法》第94条规定“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，A公司申请查封金额并未超过其诉讼请求的金额，故A公司的保全申请是依法提出的，并不存在任何过错，不应当赔偿。第三，B公司不是金融机构无权对外贷款，故其要求赔偿贷款利息损失的请求不能成立。第四，B公司在M法院作出保全裁定后，依照《民事诉讼法》的相关规定有权要求法院变更保全措施，甚至还有权提起复议。但A公司在长达两年的时间内并未行使相关诉讼权利，是对自身权利的漠视和放弃，因此B公司自身存在过错。【法律分析】
一、M法院依法作出财产保全裁定无过错，本案不适用国家赔偿。
根据《民事诉讼法》的相关规定，人民法院作出诉讼中财产保 全裁定时，应审查三个方面的内容：第一，查封的财产是否被申请人的财产，如果查封财产不属于被申请人财产，则属于法院审查错误，被错误查封财产的第三人也应当及时提出查封异议申请。第二，申请查封的财产没有超出诉讼请求的范围或是与案件相关的财产。第三，申请人是否提供了相应担保。
为了保障当事人申请财产保全的诉讼权利得到充分实现，法院只能对财产保全申请从以上三个方面进行形式审查，无需也不能以申请人案件实体胜诉为要件。原则上，只要保全申请符合前述三方面条件，法院就应当批准申请并在法律规定期限内作出财产保全裁定。本案中M法院作出的财产保全裁定，查封B公司银行账户且查封金额没有超过A公司的诉讼请求，同时A公司还自愿提供了担保财产，因此M法院作出的财产保全裁定完全是依法进行审查的，并不存在过错。不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，不属于国家赔偿案件，在性质上属于民事侵权案件，应当通过民事诉讼途径解决。
二、A公司以“申请查封金额并未超过其诉讼请求的金额”作为其无过错的抗辩理由不能成立。
首先，《民事诉讼法》第94条“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定是人民法院对申请人提出的财产保全申请进行形式审查的依据，即只有财产保全申请的范围没有超过申请人诉讼请求的范围时，其保全申请才会得到法院的批准，否则无法得到法院的准许。
其次，申请人的保全申请符合《民事诉讼法》第94条的规定并不必然证明其财产保全申请具有实质合法性和正确性，《民事诉讼法》第94条不能作为财产保全申请人免除赔偿责任的“避风港”。财产保全申请在实体上是否正确，无法在法院作出财产保全裁定时进行判定，而只能在法院终审判决中得到验证。也即如果财产保全申请人的诉讼请求全部得到终审法院的支持，其依据诉讼请求范围提出的财产保全申请在实体上是正确的、合法的，否则其保全申请属于错误保全申请，应当依法赔偿损失。最后，申请财产保全的目的是为了保证人民法院作出的判决能够得到有效执行，这一点的前提和基础是被告的诉讼请求得到了法院的支持，如果被告的诉讼请求没有获得支持，则关于财产保全的申请即失去其应有的基础。民事诉讼法对申请错误的法律后果作出了明确规定，规定当事人申请财产保全需提供担保，目的在于使被申请人可能因申请错误而遭受的损失切实得到赔偿。按照权利与义务相适应原则，申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。被告的诉讼请求能否被人民法院支持，在其申请财产保全时无法通过法院的程序性审查予以认定，只有通过实体审理并在作出最终生效判决后才能予以确认。因此，被告在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重地决定是否有必要申请财产保全。一旦申请错误，并由此给被申请人造成损害的，理应承担相应的赔偿责任。
三、B公司要求A公司赔偿查封期间同期银行贷款利息损失的请求是合理的应当予以支持。
首先，A公司申请法院查封B公司银行存款570万元，而其法院终审判决仅支持了100万元的诉求，故A公司的保全申请存在错误。根据《民事诉讼法》第96条规定“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部经济损失”，因此，A公司应当赔偿错误保全申请给B公司造成的经济损失。
其次，申请人错误申请查封被申请人银行存款，直接造成被申请人银行存款这类流动资金无法自由流转，这势必给被申请人造成两方面的经济损失：一是被申请人向银行、其他单位或个人融资产生的融资成本，该融资成本的利息会远远高于同期银行贷款利息；二是被申请人无法通过其他渠道融资造成商业机会丧失，这种损失远远超过同期银行贷款利息损失。因此，B公司要求A公司赔偿查封期间错误查封金额470万元同期银行贷款利息的诉讼请求是合情合理的，理应得到法院支持。再次，尽管B公司未向法庭提供向他人融资所支付利息的凭据，但A公司错误查封银行存款造成B公司资金无法流转是客观存在的，进而造成B公司资金被占用的损失是社会公知的事实，无需举证证明。
根据我国相关民事法律法规的规定，资金占用损失应当按照资金占用期间的同期银行贷款利息计算。如：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《民法通则意见》第124条规定“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。
最后，由于在银行存款查封期间，银行还是要按照同期人民银行公布的活期存款利率向储户支付活期银行利息，根据损益相抵原则，在计算B公司损失时应当减去查封期间的活期存款利息。
四、A公司以“B公司在查封期间未要求法院变更保全措施，也未对法院的保全裁定申请复议”作为B公司有过错的理由不能成立。
首先，即便B公司要求法院变更保全措施，但B公司必须提供相关财产作担保或提供其他财产供法院查封，无论是提供财产担保还是更换财产供法院查封，都必然给B公司造成经济损失，这种经济损失不因保全何种财产而有所改变。
其次，从法理上讲，B公司未就M法院作出的保全裁定申请复议，并不是B公司放弃自身的实体权利，也不意味着B公司放弃要求A公司承担错误保全申请赔偿责任的权利。B公司未申请对保全裁定复议，是为了充分尊重法院裁定的权威及对方当事人在诉讼中申请保全的程序性权利。B公司所遭受的经济损失并不是因B公司未行使申请复议权所致，其根本原因是A公司滥用申请保全的程序性权利。
最后，由于B公司违约的事实已被法院终审判决认定，且其违约行为是引起A公司起诉和申请财产保全的原因，故应当酌情减轻A公司责任。
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