同案犯与共犯（推荐）

第一篇：同案犯与共犯（推荐）

同案犯与共犯 证人证言与口供 同案犯口供如何采信

共犯

《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负

刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

如果二人以上事先同谋，事中有人没去实行犯罪，也按共犯处罚。刑事诉讼同案犯是指因具有共同的犯罪对象、客体等，合乎刑事诉讼法的规定，合并审理更便于查明案件事实，诉讼经济的不同犯罪案件的犯罪人

此可以看出，刑法共犯是刑法上规定的实施了共同故意犯罪的犯罪人，而刑事诉讼同案犯则是符合刑事诉讼法的规定，为节约司法资源而由法院决定合并审理的被告人。他们之间存在着某种联系，比如共犯和同案犯之间因犯罪对象或者犯罪客体共同而合并审理更便于查明各个案件事实。

犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解俗称口供，是中国刑事诉讼法规定的一种独立证据形式。

口供作为一种能够直接证明案件事实的证据形式，一种和犯罪嫌疑人、被告人权利息息相关的证据，一直存在于各个诉讼阶段和刑事审判模式中，发挥着重要作用。口供在刑事诉讼过程中具有举足轻重的作用：

（一）口供经查证属实可以作为定案的一种证据，特别是对认定犯罪的动机目的有重要作用；

（二）口供可以为发现和收集其他证据提供线索，也是审查核实其他证据真伪的一种手段；

（三）口供是衡量其犯罪后态度的重要材料，对正确量刑有一定作用。

证人证言指证人在诉讼过程中向司法机关陈述的与案件情况有关的内容。证人证言是证据的一种。证人就自己所知道的案件情况向法院或侦查机关所作的陈述。

证人证言经过质证查实的,可以作为认定事实的证据

仅有证人证言，不能作为定案的依据，但是证人证言如果可以和其他证据相印证，能够支持其他证据作为定案的依据。

口供，也即犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述。首先应当肯定的是，同案被告人的口供对于同案其他被告人来说，在证据种类中仍然属于被告人口供，而不是证人证言。在我国，证人是指除了当事人、刑事被害人和第三人以外，了解案件情况并向司法和执法机关进行陈述的人。证人就其所感知的案件情况向司法或执法机关所作的陈述就是证人证言。在刑事诉讼中，证人证言这种证据最主要的构成要素就是作证主体是被害人和犯罪嫌疑人、被告人之外的人。同案被告人供述不具备这样的要素，其陈述人仍然是同一案件的被告人，与一般口供不同的只是这种供述的内容不仅是关于供述人自己的犯罪行为，还涉及同案其他共同犯罪人的行为。从主体要素考虑，同案被告人口供不能作为证人证言使用。

在共同犯罪案件中，同案被告人的口供能否互为证据一直是司法实践中广受关注的问题。

在我国刑事证据制度中，“重证据、重调查研究、不轻信口供”是一个重要的指导原则。《刑诉法》同时规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此对于被告人的口供，向来要求慎重使用。那么，对同案被告人的口供是否能够成为定案根据？应当根据案件的情况区别对待，不能一概而论。

在我国刑事证据制度中，“重证据、重调查研究、不轻信口供”是一个重要的指导原则。因此对于被告人的口供，向来要求应慎重使用。但是不可否认的一个事实是，在许多犯罪案件中，口供的作用的确非常重要，甚至举足轻重。在共同犯罪案件中，同案被告人的口供问题更是成为实践中广受关注的热点问题。尤其是在许多职务犯罪案件的办理中，这种情形相当普遍。但是在实践中不同司法机关的做法却不尽统一，甚至大相径庭，缺乏一个明确的认识.如果同时具备下列条件，则可以在非常慎重的前提下定罪：（１）一是确认口供的真实性和自愿性，排除串供和虚假供述的（２）各被告人的口供都是在没有任何违法的情况下取得的，排除了刑讯逼供、诱供、骗供等可能性；（３）各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，尤其是与现场的情况相吻合，在分别指认的前提下可以确认他们都到过现场以及他们各自在现场活动的情况；（４）综合上述情况，排除了其他可能性。

尽管同案被告人的口供对于同案其他被告人来说，在证据种类中仍然属于被告人口供，但口供之间则具有互相证明的效力，即此口供能证明彼口供真实可信的情况下，则具有证明能力。在具有前述几点条件下，同时具有各被告人分别指认的犯罪现场、犯罪所得赃物等证据，事实上定案依据已不仅仅是只有被告人供述，在这种情况下，尽管没有被害人陈述到案，也应当予以定罪。判断同案被告人口供是否能够作为定案证据，要具体案件具体分析，在没有被害人陈述的情况下，如果有其他证据相互印证，则同案被告人的口供可以成为定案根据。

在司法实践中，遇到的关于共犯及同案被告人的口供的采信主要有以下两种情况： 其一，对于共同犯罪案件，如果没有其他证据，只有同案被告人的口供，能否据以定案？即同案被告人的供述是否具有独立的相互证明性？既然同案被告人的口供不是证人证言，仍然是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，那么也应当适用刑事诉讼法第四十六条的规定，只有被告人供述而没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。也就是说，在该法条中的被告人，既包括单一犯罪的被告人，也包括共同犯罪中的被告人。究其立法精神，只有同案被告人口供的情况下，不能据以定案的根本原因在于，在没有任何其他证据可以相互印证的情况下，同案被告人口供的客观真实性无法得到确认，尤其在某些情况下，被告人作出该供述并不是出于本人真实意愿。就是在自愿供述的情况下，也有可能是故意作出虚假陈述。处于同一追诉程序中的共同犯罪人为了相互推脱罪责，或为了争取立功表现，进行虚假供述的可能性不容忽视。而即使共同犯罪的某一被告人被另案处理的时候，该另案共犯的供述仍然是口供，内容仍是关于自己和他人的共同犯罪行为的，并不会因为他被另案处理就可以肯定其言词的真实可靠性。即使若干同案被告人的口供一致，也不能肯定他们的口供就是真实的。在这种情况下，如果没有其他证据相互印证，就承认同案被告人口供的证据能力，并以该口供作为其他被告人的定罪依据，以口供证实口供，无异于以一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素，其结论将依旧是不确定的。因此，只有同案被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。

其二，对于同案被告人的口供，也不是绝对地不能作为定案根据。在有其他证据相互印证，能够证明同案被告人的口供真实可靠的情况下，对同案被告人口供的证据能力应当予以承认。同案被告人是被指控共同参与犯罪行为的人，由于共同犯罪案件的特征，共同犯罪人对其他共同犯罪人的犯罪行为在一般情况下会比较了解，如果能够如实供述，经查证属实，其所提供的材料将对案件事实的认定和被告人责任的区分具有证明力。所谓查证属实，就应该是有口供之外的其他种类证据对被告人口供的客观真实性加以印证，进而认定该口供具有证据能力。这就要求在共同犯罪案件中，控诉机关不应过分倚重同案被告人的口供，还应尽量收集其他种类的证据以证明同案被告人口供的真实可靠性，使各种证据之间能够形成一个完整的证明体系。

从学理上归结，上述第二种情形乃是对证据补强规则的运用。所谓补强规则，是适用于口供的一项证据规则，是指为了防止误认事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力。综上所述，判断同案被告人口供是否能够作为定案根据，关键要看有无其他证据相互印证。若没有其他证据，则同案被告人的口供不能作为惟一的定案根据；若有其他证据相互印证，则同案被告人的口供可以成为定案根据。

在我国，公安、司法机关办理案件，必须坚持实事求是，重证据，重调查研究，不轻信口供的原则。口供经过查证属实，才能作为一种证据。只有口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；没有口供，证据确实充分的，可以认定被告人有罪。

第二篇：渎职罪共犯及其相关问题

渎职罪共犯及其相关问题

【摘要】国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋，放任其前案犯罪活动者，对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任，对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。前案罪共犯与渎职罪名之间的关系不是法条竞合关系，也不是想象竞合关系，国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。

【关键词】渎职罪；主犯；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；前案；片面共犯

一、非国家机关工作人员能否成为渎职罪的主犯

（一）非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯而成为主犯非国家机关工作人员永远不能构成渎职罪的实行犯，从而也不可能由于是实行犯而构成主犯。根据我国刑法理论，实行行为是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件的行为。身份犯的实行行为是和其特定的身份紧紧联系在一起的，假如行为人不具有特定的身份，其行为就不具有身份犯的实行行为性。虽然非身份者的某些行为表面上看起来似乎符合身份犯的实行行为，但由于缺乏特定身份，因而其单独的行为就缺少了构成身份犯实行行为的本质属性。既然非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯，自然也不能由于构成渎职罪实行犯而成为主犯。

（二）非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯

原本渎职犯罪的主体乃特殊主体，必须具有国家机关工作人员的身份才能构成本罪。非国家机关工作人员不具有特殊身份，不能利用担任某种公职的职务便利单独实施渎职罪。但由于刑法有关于共同犯罪的规定，使某些不具有特定身份的人依托于有身份者可能充足渎职罪修正的犯罪构成。所以，非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员实施渎职犯罪，成立渎职共同犯罪，它在共同犯罪中处于教唆犯的地位。

二、非国家机关工作人员（并不参与前案者）能否成立渎职罪的片面共犯

片面共犯包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯。

片面的共同正犯，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况{2}。本文前面已经说明渎职罪的共犯中无身份者不能构成共同的实行犯（正犯），在行为人之间没有意思联络下，更不可能出现只有无身份者一方以参与意思分担实行行为的场合。如果无身份者弄虚作假在国家机关工作人员不知情的情况下伪造某种文件、单据使制售伪劣商品者得不到查处，构成其他罪名的，按相应的罪名处理。

片面的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并没有认识到被教唆的事实{3}。既然教唆的本质在于使无犯罪意图的人产生犯罪决意，被教唆者自然会认识到被教唆的事实；如果被教唆者没有领会教唆者的教唆意思，没有产生犯罪决意，就不可能构成教唆犯，从而也就无片面的教唆犯可言。所以非国家机关工作人员不可能

成立渎职罪的片面教唆犯。

所谓片面帮助犯，是指在正犯不知情的场合，行为人单方面以帮助的意思，实施帮助行为，促进了法益侵害，由于帮助者与正犯没有意思联络，所以行为人只能叫做片面帮助犯。如负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理人员，原本有意放纵犯罪分子制售伪劣产品，不愿履行查究职责，恰另有无查究职责的人暗中帮助，将对生产、销售伪劣商品的调查材料由不合格改为合格等，这种行为实际上就为国家机关工作人员的放纵行为提供了帮助。因此，无身份者能成为渎职犯罪的片面帮助犯。

三、国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的处理在司法实践中，徇私、徇情动机的渎职犯罪常常与受贿行为紧密结合在一起。即行为人利用自己职务上的便利，违背职责为他人谋取利益是因为收受了请托人的贿赂。如果国家机关工作人员的受贿数额已经达到受贿罪的构罪标准，其渎职行为也构成了相应的渎职罪名，是应该作为一罪还是数罪处理呢？刑法修正案

（四）对第三百九十九条进行了修改，规定此三个罪名与受贿罪的牵连犯只从一重处罚。那么除此之外的徇私徇情、滥用职权型的渎职罪名该如何处理？有观点认为从第三百九十九条的规定可以从反面推断，除了前面所提到的三个罪名，渎职罪一章的其他由于贪利受贿又构成受贿罪的都以数罪并罚原则来处理。另一种观点则认为，渎职犯罪的牵连犯应当按照以往的常规来处理，即法律有特别规定的依法律，法律没有特别规定的从一重。本文主张对渎职罪的牵连犯实行数罪并罚。但理由不同于第一

种观点。第一种观点在逻辑上的错误是显而易见的。第二种观点虽然长久以来是处理牵连犯的通说，但这个通说本身就有很大的不合理性。此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意，实施了数个行为，触犯了数个不同的罪名，显然是数罪。并且这种牵连情况还不能并入笔者前面所论及的吸收犯的情况，所以应当数罪并罚。

【注释】

[1]此观点在日本是通说，我国台湾地区的刑法学者林山田也持此观点。

[2]如陈宝富：《渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨》，载《天津市政法管理干部学院学报》,2008年第1期。再如包健：《处理渎职罪共犯的三大问题》，载《检察日报》,2001年1月16日第3版。

[3]如马荣春、姜敏：《共犯与身份问题探析》，载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第6期。又如杜国强：《渎职罪共犯及其相关问题研究》，载《法学》,2005年第12期。

[4]如果是就行为的发展阶段进行的修正，则使之出现预备犯、未遂犯、中止犯。

【参考文献】

{1}{2}{3}张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999.344,305,317.

第三篇：案例分析：非法持有枪支罪共犯

最高法公布刑事指导案例第644号，《刑事审判参考》2010年第5辑总第76辑。整理资料来自，为你辩护网

叶燕兵非法持有枪支案[第644号]——邀约非法持枪者携枪帮忙能否构成非法持有枪支罪的共犯

一、基本案情

被告人叶燕兵，男，1977年5月7日出生，工人。

四川省成都高新技术产业开发区人民检察院以被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，向成都高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

被告人叶燕兵及其辩护人基于下述理由提请法院从轻处罚：叶燕兵对持有枪支的数量不清楚；对枪支的控制有限；本案犯罪情节轻微，且未造成严重后果；叶燕兵系初犯，且具有认罪、悔罪情节。

成都高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：同案被告人韩勇杰（已判刑）于2008年12月8日因犯非法持有枪支罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，其在缓刑考验期内仍继续非法持有枪支。2009年9月4日22时许，被告人叶燕兵因朋友在成都发生纠纷，邀约韩勇杰以及陈伟、胡洪刚帮忙并告诉韩勇杰要带枪，韩勇杰遂将两支仿制式手枪、三发子弹放人随身携带的挎包内，上了叶燕兵驾驶的轿车。上车时叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管并让其不要去，被韩勇杰拒绝。该车应叶燕兵要求改由韩勇杰驾驶，途中接上受邀帮忙的陈伟、胡洪刚后，四人一同从仁寿县前往成都市。途经成稚高速公路成都收费站时被巡警盘查，韩勇杰、叶燕兵被当场抓获，两支仿制式手枪、三发子弹被缴获。经鉴定，所缴两支手枪均属《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。

成都高新技术产业开发区人民法院认为，被告人叶燕兵违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，且与韩勇杰系共同犯罪。叶燕兵非法持有两支枪支，属情节严重。鉴于其认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下： 被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人叶燕兵提出上诉。其辩护人提出，韩勇杰事先已触犯非法持有枪支罪，叶燕兵只是向韩勇杰借枪而没有实际有效控制枪支，二人并非共同犯罪，叶燕兵不构成非法持有枪支罪，请求改判叶燕兵无罪。

四川省成都市中级人民法院经审理认为，被告人叶燕兵因他人纠纷主动邀约韩勇杰携带枪支，后共同携枪乘车前往成都，其行为构成非法持有枪支罪。且系共同犯罪。叶燕兵与韩勇杰共同持有仿制式枪支两支及子弹三发，情节严重，应当依法承担相应的刑事责任。叶燕兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题 邀约非法持有枪支者携枪帮忙，能否构成非法持有枪支罪的共同犯罪?

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人叶燕兵是否与韩永杰构成非法持有枪支罪的共同犯罪存在两种意见： 一种意见认为，被告人韩勇杰在受邀约携枪之前已经具备非法持有枪支罪的全部构成要件，其应邀携带枪支前往帮忙只是其非法持有枪支罪的一种表现形式；被告人叶燕兵主观上是邀约韩勇杰帮忙，客观上没有实际持有枪支，只是利用了韩勇杰的这种原本已经存在的违法状态，并不构成非法持有枪支罪的共犯。现亦无证据证明叶燕兵是为其他犯罪准备工具，不能以其他犯罪的犯罪预备定罪，故应宣告叶燕兵无罪。另一种意见认为，被告人叶燕兵为帮他人解决纠纷而邀约韩勇杰携枪帮忙，主观上有非法控制、使用枪支的意图，客观上又通过韩勇杰实现了对枪支非法持有的状态，二人属于共同犯罪，叶燕兵的行为构成非法持有枪支罪。

我们同意第二种意见，被告人叶燕兵、韩永杰的行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪。具体理由如下：

（一）被告人叶燕兵邀约非法持枪者携枪帮忙的行为具有较大的社会危害性，应认定为犯罪

行为应否认定为犯罪，需要判断该行为是否具有社会危害性，以及这种社会危害性是否已经达到应受刑罚处罚的程度。本案中，叶燕兵因朋友与他人发生纠纷，邀约他人携枪帮忙，使得原本放在其他地方、被他人所非法持有的枪支发生了空间的转移，被非法持有的枪支因空间和环境的改变而具有了新的潜在危险性。同时，叶燕兵的主观内容不仅限于简单地持有枪支本身，而且具有明确的使用枪支的意图。虽然叶燕兵所欲实施的其他犯罪行为尚未具体实施，甚至其本人在未到达现场前对可能发生的行为也没有明确的认识，使用枪支实施何种犯罪也因证据问题无法证实。但该情形下，不能因为最终未造成严重危害后果而否认叶燕兵邀约他人携枪帮忙行为的社会危害性。综上，叶燕兵的行为具有较大的社会危害性，应当作为犯罪处理。

（二）被告人叶燕兵作为邀约者与受邀持枪帮忙者具有非法持有枪支的共同犯罪故意

共同犯罪的成立要件之一是各行为人主观上具有共同故意。共同故意包括两方面的内容：一是各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二是各行为人在主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪。非法持有枪支罪的共同犯罪，要求各行为人在主观上明知所持有的枪支为管制物品，明知自己缺乏持有枪支的合法条件和资格而持有，同时各行为人之间对持有枪支的行为具有意思联络。具体到本案中，被告人韩勇杰虽然在持有枪支前与叶燕兵并无通谋，但非法持有枪支属于继续犯，只要行为人非法持有着枪支，这种不法行为就一直处于持续状态，即一直处于犯罪过程中。叶燕兵明知枪支属于管制物品，其和韩勇杰均不具有合法的持枪资格，但却在韩勇杰非法持有枪支期间邀约韩携枪帮忙。叶燕兵主观上具有非法使用韩勇杰所持枪支的意图，韩勇杰对此表示同意，而使用枪支的必然前提就是对枪支的持有，因此，自韩勇杰同意携枪与叶燕兵一道 前去帮忙之时起，二人已就非法持有枪支达成合意，形成非法持有枪支的共同犯罪故意。

对于韩勇杰携枪支、弹药上车时，叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管，并让韩勇杰不要一起去，被韩勇杰拒绝并坚持自己携带枪支一同前往这一情节，有观点认为，韩勇杰实际上是拒绝了叶燕兵对枪支的直接控制和持有，叶燕兵虽有非法持有枪支的意图，但被韩勇杰拒绝而未能直接持有枪支，二人未能达成非法持有枪支的共同故意，叶燕兵的行为可认定为非法持有枪支罪的未遂。我们认为，如前所述，在韩勇杰对叶燕兵所提携枪帮忙的要求表示同意时，两人事实上就已经达成了非法持有枪支的共同故意，而后由谁直接持有枪支，只是具体行为方式不同，并不影响共同犯罪故意的形成，且韩勇杰拒绝的是叶燕兵对枪支单独、直接的持有。不论韩勇杰出于何种考虑，只要没有拒绝叶燕兵让其持有枪支前去帮忙的邀请，二人在非法持有枪支的行为上就达成了共同的犯罪故意。

（三）被告人叶燕兵通过受邀者非法持有枪支达到对枪支的间接控制，属于非法持有枪支的方式之一 本案被告人叶燕兵是否构成非法持有枪支罪存在争议，涉及如何理解非法持有枪支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。通常认为，“非法”是指行为人不符合合法持有的主体、程序及其他条件。“持有”是指一种事实上或法律上的支配，不管持有的具体形式如何，其根本特征都是行为人对物的支配，表现为行为人与物品之间存在一种支配与被支配的关系。“持有”需要具备两个要素：一是行为人在主观上对该物品具有支配意思；二是行为人在客观上对该物品具有支配力。二者紧密联系，构成了持有支配关系的完整内容。持有的具体方式，既可以是行为人本人随身携带，放在自己的住处或工作场所加以隐藏、保管，也可以表现为将物品委托他人保管或出租、出借给他人使用、保管等；既可以是公开持有，也可以是秘密持有；既可以是一人单独持有，也可以是两人以上共同持有；既可以是行为人直接持有，也可以是行为人通过实际持有人能够控制和使用枪支的间接持有。总之，持有从本质上说表现为行为人对特定物品的一种支配力、控制力，但无需特定物品必须处于行为人的物理力的控制之下。即使物品与行为人的人身或住所相分离，根据事实，只要物品实际上归行为人所支配、控制即可构成持有。在具体案件中判断行为人对管制物品是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为时的时间、地点、场合、管制物品的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素综合予以判断。

就本案而言，被告人叶燕兵明知被告人韩勇杰非法持有枪支，还让其携带枪支上自己的车前去帮忙，目的是要利用韩勇杰的枪支，韩勇杰也正是为了帮助叶燕兵而携带枪支，二人相互配合、协助，使叶燕兵通过韩勇杰实现了对枪支的间接控制。枪支究竟由谁具体持有的状态，并不影响共同犯罪的构成。因此，在共同犯意支配下对枪支的间接控制也应认定为对枪支的非法持有。

综上，被告人叶燕兵因介人他人纠纷而邀约本已构成非法持有枪支罪的被告人韩勇杰携枪帮忙，其行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪，成都市两级法院对叶燕兵的定罪处罚是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭何春燕 四川省成都市中级人民法院刘东 审编最高人民法院刑四庭 耿景仪）人民法院报2011年06星期四◇ 马超杰 肖 波

明知他人贩毒仍提供运载服务者构成毒品共犯

【案情回放】

被告人杨某案发前在上海市浦东新区川沙新镇以驾驶自家私车搭载乘客提供“黑车”服务为业。2007年8月至10月间，被告人杨某明知乘车人杨梅（已另行判决）贩卖毒品，仍然驾驶牌号为沪C98639的轿车，先后数次将杨梅送至上海市川沙新镇川环北路附近，由杨梅向吸毒人员沙某出售毒品海洛因。每次卖掉毒品后，买卖毒品的上、下家都会给司机杨某10元钱。2009年11月17日，被告人杨某被公安机关抓获归案。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人杨某明知他人贩卖毒品而提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立，应当予以支持。关于被告人杨某所称并不明知乘车人杨梅贩卖毒品的意见，经查，被告人杨某、吸毒人员沙某及贩毒人员杨梅本人均证实杨梅贩卖毒品具有不同于一般正常交易的特点，行为诡秘。被告人杨某数次为杨梅开车，先取毒品然后进行交易，完全能够据此判断杨梅在从事毒品买卖。其当庭辩解意见与事实不符，不予采信。鉴于被告人杨某在共同犯罪中系起辅助作用，故对其依法从轻处罚。综合考虑被告人杨某的动机、犯罪情节、犯罪中的作用以及归案后的表现，遂判决：被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金3000元；违法所得予以追缴。

被告人杨某不服一审判决，提起上诉，二审法院审理期间，被告人又提出撤诉申请。二审法院经审查后认为，原判认定上诉人杨某犯贩卖毒品罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，故裁定准予被告人撤回上诉，该判决已生效。

【各方观点】

本案被告人在并未与毒贩进行明确、积极共谋的情况下，实施了运送毒贩进行毒品交易的行为，如何判定被告人主观上对毒品交易是否明知，以及是否存在共同犯罪的意思联络，进而准确认定罪责，在实践中存在争议，且与公众的常识也可能存有差别。主要有以下几种观点：

被告人辩护律师：共同故意犯罪以共同犯罪行为和共同犯罪故意为基础。本案中证明被告人杨某主观明知毒贩进行毒品犯罪活动的证据不充分，且被告人未与毒贩进行事前和事中的通谋，客观上只是实施了运载乘客到指定地点并收取合理费用的行为，并未超出司机的合理运输范围，以贩卖毒品罪定性过于苛严。

公诉机关：主观上根据现有证据足以合理推定被告人的明知状态，客观上实施了运送毒贩到取货及交易地点、协助毒品交易的行为，与毒品交易的完成有因果关系。根据主客观一致的刑法原理，应当认定被告人的行为构成贩卖毒品罪，并根据其具体作用定罪处罚。

某旁听市民：鉴于毒品犯罪的社会危害性，应当对其严厉打击，尤其是毒品犯罪的共同犯罪分子。毒品共同犯罪因人员的聚合性、组织性，危害比个人犯罪更甚。本案中，被告人法制观念淡薄，虽仅在毒品犯罪中起辅助作用，仍应当追究其刑事责任，哪怕其在毒品犯罪中并未分到赃款。此案具有警示作用。某学者：本案被告人与毒贩之间心照不宣、互相默契的行为特点部分近似于共犯理论中的片面共犯。即毒贩在整个交易过程中并未主动与司机进行共同贩毒的意思联络，但表现出一定警惕性和神秘性，司机通过观察看出贩毒行为后，基于运输业务客观上实施了帮助毒品交易的行为。仔细分析二人的行为，二人虽未就贩毒进行明示共谋，却对运送毒贩去毒品交易这一行为达成默契，此即犯意通谋，当以毒品共犯定罪。

【法官回应】

明知他人贩卖毒品仍予以协助的可认定为辅助性从犯

毒品共同犯罪中对被告人共同故意的确定是难点和重点。本案争议的焦点是被告人杨某与毒贩并未事先通谋的情况下，是否明知毒贩在进行毒品交易，以及是否与毒贩之间存在必要的意思联络，澄清这两点是认定被告人罪责的前提。

1．被告人主观上系明知他人贩毒事实

认定被告人杨某主观上对贩毒的明知是本案定罪的前提。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定和最高人民法院《大连会议纪要》的有关规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。但本案被告人杨某未直接参与贩毒交易，也未和贩卖毒品的毒贩有过共同贩卖毒品的通谋，甚至没有直接看到和接触到毒品，并且当庭辩称不知道乘车人是在贩毒，如何确定其真实的主观状态？

司法实践中，行为人常常以“不知道是毒品”为由进行辩解。审判中不能仅凭犯罪嫌疑人或被告人的供述，而应当依据行为人的行为过程、行为方式、毒品被查获时的情形以及同案被告人的供述、有关证人证言、鉴定结论、物证书证等证据，结合行为人的年龄、阅历、职业、智力、文化、有无毒品犯罪前科等情况，进行综合分析判断。本案中，现有证据足以证明被告人杨某应当知道乘车人杨梅是在贩卖毒品：

首先，乘车人杨梅从事的交易具有神秘性和隐蔽性。杨梅的证言和被告人杨某在侦查阶段的供述均证实，杨梅每次交易前自己不带货，而是乘坐被告人的黑车先去藏毒的地方取货，再根据上家的电话指令到指定地点去交易；杨梅也不让司机知道自己的住址。

其次，交易具有多次性和反常性。被告人多次运送杨梅进行交易，每次杨梅找到1个下家，都会和下家付给司机10元钱，每次交易地点都是临时确定而不是上车前确定。交易时，乘车人杨梅均是从内衣里拿出货物进行交易，1小包货物就价值很高。

再次，多人证言及被告人供述佐证。多人的证言证实，“时间一长那些黑车司机就知道杨梅是卖毒品的了”。被告人供述称，其听其他司机讲“小杨（指杨梅）是贩毒的”，自己也怀疑杨梅是贩毒的。

最后，公安机关现场抓获被告人。根据公安机关在贩毒现场抓获被告人及贩毒人后出具的扣押物品清单、收缴毒品单据，确实存在毒品交易。

综上，结合本案被告人杨某的开车经历、正常的智力水平和毒品交易的反常性，可以推定被告人杨某主观上明知他人是在进行毒品交易，且被告人杨某也没有举出确实的证据或辩解来推翻这一推定。2.被告人与毒贩虽未共谋但有意思联络

构成共同犯罪必须二人以上具有共同犯罪故意，即除了包含主观故意中认识和意志因素的内容外，在共犯之间还必须存在意思联络。意思联络的积极形式可以是用语言进行谋议和策划，或以文字交换意见，也可消极地表现为点头示意答应或附和同意犯罪人的提议。根据共同犯罪故意形成的时间，一般可分为事前意思联络的共同犯罪和事中意思联络的共同犯罪，事后通谋则仅构成帮助犯或者连累犯而不构成共犯。事前的共谋是比较典型的意思联络形式，而事中的意思联络是共同犯罪人在着手实施犯罪之际或实行犯罪过程中逐渐形成的共同犯罪故意。相比之下，事前的通谋更积极、更危险，事中的意思联络一般缺乏谋划的周密性，社会危害性也相对较小。

本案中，被告人的确没有和贩毒者进行贩毒的事前通谋，但是纵观被告人的行为，如果说被告人第一次或者偶尔被毒贩雇佣协助毒品交易尚可认为被告人不知道是一同去进行毒品交易，那么被告人在多次反复运送杨梅进行毒品交易，而且听说、并怀疑杨梅雇用他的车贩毒之后，仍然继续同意搭载杨梅贩毒，应当认定二人在事中形成了共同贩毒的意思联络，且二人对此心照不宣，达成默契。这种默契的意思联络在杨梅上车要求被告人杨某带她到取货地点或者交易地点，被告人发动汽车表示同意时即告成立。交易之后，毒品上下家均给被告人钱款以感谢他的协助，证明双方已经完成意思联络的内容。毒贩杨梅之所以数次找熟悉的司机送她进行毒品交易，部分是出于安全考虑。被告人杨某明知乘车人是要进行毒品交易仍同意并实际开车运送其去完成交易，由此共同犯罪的意思联络毋庸置疑。

3.提供运载服务协助他人贩毒系辅助性从犯

毒品共同犯罪中区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。一般要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

本案中，被告人杨某被毒贩雇佣运送其进行毒品交易，其驾驶行为并非毒品交易的直接实行行为，并且具有可替代性，而不具有其他黑车司机无法代替的不可或缺性。同时，被告人杨某没有提起贩卖毒品的犯意，在整个犯罪过程中只是被支配和雇佣的角色，最后获得的非法所得仅是毒品交易上下两方给的少量钱款，并未按照毒品交易的量进行浮动，所以应当属于起辅助作用的从犯。本案量刑时，由于被告人杨某实际参与贩卖毒品的数量和次数已经无法查清，根据现有证据只能按其数次参与犯罪的情节按照刑法第三百四十七条第一款、第四款在三年以下有期徒刑幅度内确定其基准刑，然后根据从犯情节依法从轻处罚。

从本案可以看出，毒品犯罪没有“擦边球”可打,只要怀疑是涉及毒品的违法犯罪活动，就不能心存侥幸心理，麻痹大意，更不能贪图蝇头小利，听之任之，身陷其中必为国法所不容。远离毒品，不仅是一种道德义务，更是一种法律的刚性要求，全社会公民都需要加强对毒品犯罪的防范意识。（作者单位：上海市浦东新区人民法院）

第四篇：论职务犯罪的共犯问题

论职务犯罪的共犯问题

摘要:职务犯罪是困扰中国现代化进程的一个突出问题,是腐败现象最极端的表现,而职务犯罪中的共同犯罪社会危害性更大。本文提出职务犯罪中共同犯罪的概念及其特征,进而将职务犯罪中的共同犯罪划分为国家工作人员之间构成的共同可已罪和国家工作人员与非国家工作人员之间构成的共同犯罪两种类型,并指出职务犯罪中的共同犯罪人按“国家工作人员所构成的职务犯罪性质定罪处罚”的处断原则。关键词

刑事责任 职务犯罪 共同犯罪 刑法

Abstract: crime is troubled by a prominent problem in the process of China's modernization, is the most extreme expression of corruption, the duty crime in joint crime, social harm more.Is proposed in this paper, the concept and characteristics of duty crime in joint crime and crimes in the crime division between national staff constitute the common has between crime and working personnel of the state and non state staff constitute common crime two types, and points out the duty crime in joint crime according to the "state personnel constitute the crime nature convicted and punished the fault principle.Key words criminal responsibility duty crime criminal law 职务犯罪通常又称为国家工作人员犯罪,一般指国家工作人员利用职务便利或滥用职权、玩忽职守而实施的犯罪行为。当前职务犯罪是困扰中国现代化进程的一个突出问题,是腐败现象最极端的表现,它严重损害了国家和人民的利益,严重损害了党和政府清正廉洁的形象,败坏了党风和社会风气,大大降低了人民群众对党和政府的信任程度。职务犯罪中的共同犯罪是职务犯罪的特殊形式,较之单独的职务犯罪,由于犯罪分子具有一定的组织性,犯罪手段诡濡,犯罪方法奸诈,逃避司法机关侦察和审判的能力更强,其社会危害性更大,因此对于这种形式的犯罪不仅应当作为司法机关打击的重点,也应当成为刑法理论研究的重点。本文就此问题略叙管见,希望能对深化职务犯罪的研究有所裨益。

一、职务犯罪中共同犯罪的概念及特征根据我国现行刑法的规定,共同犯罪指二人以上的共同 故意犯罪。

依照刑法的规定,结合职务犯罪的特点,笔者认为职务犯罪中的共同犯罪就是指二名以上的国家工作人员之间

或者国家工作人员与非国家工作人员之间,利用职务上的便利或滥用职权所实施的共同故意犯罪。构成职务犯罪中的共同犯罪应具有以下特征。(一)在职务犯罪的主体上,共同犯罪人必须是二名以上的国家工作人员或者非国家工作人员与非国家工作人员相勾结,共同故意实施犯罪,且均应达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力这一特征。首先职务犯罪中的共同犯罪与一般共同犯罪一样,主体必须是二人以上,具有量的特征。其次,主体还要有身份或职务上的特殊要求,即共同犯罪的成员中至少有一名是国家工作人员,甚至全部是国家工作人员,如果缺少这个条件,职务犯罪中的共同犯罪就不能成立。此外,在职务犯罪的共同犯罪中,犯罪主体必须是达到刑事责任年龄,如果一个国家工作人员利用一个缺乏刑事责任能力的人去实施职务犯罪或非国家工作人员指使一名不具有刑事责任能力的国家工作人员去实施职务犯罪,都不能构成职务犯罪中的共同犯罪。前者,国家工作人员利用自己的未达到刑事责任年龄的小孩收取他人贿赂,那么这名国家工作人员与他的小孩不构成共犯,该名国家工作人员则是间接正犯。后者由于国家工作人员不具有犯罪主体条件,不能构成职务犯罪,因而作为指使者的非国家工作人员自然也就不能与其构成职务犯罪中的共同犯罪,而对于构成犯罪的非国家工作人员,则应按非职务犯罪的间接正犯论处。如非国家工作人员利用患精神病的国家工作人员职务上的便利,实施犯罪,不能构成职务犯罪的共犯。(二)在犯罪的客观方面,共同犯罪人必须具有利用职务上的便利或滥用职权所实施的共同犯罪行为这是职务犯罪中的共同犯罪人应负刑事责任的客观基础,具体表现为以下两方面:其一,利用职务上的便利或滥用职权。这是指参加共同犯罪的国家工作人员的行为是利用白己职务上的便利实施的,或者参加共同犯罪的非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利伙同实施的,或者构成职务犯罪中的国家工作人员滥用职权所实施的犯罪行为。所谓“利用职务上的便利”,是指利用自己的职权或者与职务有关的便利条件,这在具体的职务犯罪中其具体内容又有所不同,如在贪污、挪用公款罪中,“利用职务上的便利”是指国家工作人员利用其职务范围 ·

内的权利和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件,而在读职罪中,“利用职务上的便利”则是指利用本人职务上主管、负责或承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。而“滥用职权”,一般是指违反职责要求,任意行使职权、擅自决定或处理无权决定的事项。如果国家工作人员没有利用自己

职务上的便利或者没有利用其他任何人职务上的便利或者没有滥用职权,都不能构成职务犯罪中的共同犯罪,这是由职务犯罪的特点所决定。其二,有共同的犯罪行为。共同犯罪行为一般包括以下三方面含义:首先参加共同犯罪的人所实施的都必须是犯罪行为,这种行为彼此在分工上可能有所不同,但都互相联系、互相配合,成为一个统一的犯罪整体,指向同一特定的犯罪,即职务犯罪;其次是每个共同犯罪人的犯罪行为都是整个共同犯罪活动的有机组成部分,尽管存在着实行犯、组织犯、教唆犯或帮助犯等,但由于共同的犯罪目标把它们联成一体,因此无论各犯罪成员之间的地位和作用如何,各共同行为人的行为都与危害结果之间存在刑法上的因果关系。尽管不同的共犯人的行为对危害结果的发生所起的作用不同,但是这些行为的总和是造成危害结果发生的统一原因。每个共犯人的行为与所发生的危害结果都具有因果关系,这正是使各个犯罪人对所造成的危害结果共同承担刑事责任的客观基础。

职务犯罪中的共同犯罪在客观方面主要表现为以下几种行为方式:第一,共同的恨为,指职务犯罪中的共同犯罪人采取积极方式实施了为刑法所禁止的危害社会的行为,其主要表现为利用本人或他人的职务便利,或滥用职权所共同构成的职务犯罪。如某国有事业单位财务处会计甲和出纳乙合谋贪污公款,共同将公款侵吞后分赃即属此例。第二,共同的不作为,指职务犯罪中的共同犯罪人有义务实施且能实施某种积极行为而消极未实施这种行为。职务犯罪中的共同不作为首先是应具有实施某种行为的作为义务。这种作为义务主要是法律规定和上级命令所决定的义务和国家工作入员职务所决定的义务;其次能实施而消极未实施所构成的职务犯罪。由此可见,这种共同的不作为是以国家工作人员自身所具有的职务上的义务为前提,因此这种共同犯罪只能存在于两名以上的国家工作人员利用职务上的便利所共同实施的职务犯罪中,如某劳改场所监管人员甲和乙意图私放它们的朋友罪犯丙,当甲和乙一起值班时,丙越狱逃跑,甲和乙假装没有看见,放任不管,结果使丙脱逃成功。此案即是两名监管人员以共同的不作为方式构成共同私放在押人员罪。第三,作为与不作为相结合,是指参加共同犯罪中具有实施职务上的义务行为的一方,能够实施而故意消极的不去实施这种义务,另一方则利用这种不作为积极地实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为。如某国有仓库保管员甲串通该厂门卫乙和司机丙共同窃取仓库中的保管物,一天晚上,在约定的时间,保管员借故离开仓库,并有意不上锁,门卫乙和司机丙将十箱五粮液酒拉走,销脏后三人平分,此案即是以作为与不作为的方式构成的共同贪污罪。

(三)职务犯罪中的共同犯罪在主观上要求行为人必须具有共同的犯罪故意,这是构成职务犯罪中的共同犯罪人应负刑事责任的主观基础共同的犯罪故意应包含两层意思:一是各个共同犯罪人都不仅认识到自己在实施某种职务犯罪,而且认识到还有其他共犯人和自己一起在共同实施这种职务犯罪。他们对共同犯罪的行为会发生的危害结果都是明知并且抱着希望或放任其发生的态度;二是共同犯罪人都必须明知是在利用国家工作人员职务上的便利实施犯罪,这是有别于其他共同犯罪的显著特点,若缺少这一方面的认识内容,亦不能作为犯罪处 理

。以上要求对构成共同故意缺一不可,若缺少其中之一,则不能成立职务犯罪中的共同犯罪。正是这种共同犯罪的故意,把各个共同犯罪人联系在一起,使各个共同犯罪人的行为在共同故意的支配下统一起来,也只有这样的共同犯罪故意,才能使共同犯罪人的活动具有内在的一致性。在司法实践中对以下情况不能作为共同犯罪予以处理:一是两个以上的国家工作人员所实施的共同过失犯罪。如甲乙两名监管人在值班时喝酒,致使多名在押犯乘机脱逃,由于两人没有共同的犯罪故意,应根据甲乙的情况,分别追究其失职致使在押人员脱逃罪的刑事责任,而不能构成共同犯罪。二是一方具有犯罪的故意,另一方具有犯罪过失而实施的犯罪,如司法工作人员甲乘看守所值班人员乙擅离职守之际放走了重大罪犯丙,此案中司法工作人员甲是故意私放罪犯,而乙是因工作中的疏忽大意、不负责任而致使丙脱逃,因此甲乙不能构成私放罪犯罪的共犯。三是两人以上同时故意实施故意犯罪,但主观上缺乏联系,不能认为具有共同的犯罪故意。四是超出共同犯罪故意内容以外的犯罪,不能认为具有共同的犯罪故意。综上所述,任何职务犯罪中的共同犯罪的成立都必须同时具备以上三方面要求,这就是行为主体必须是两人以上的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人,且其中至少有一人系国家工作人员;各共同犯罪人在主观上必须具有共同的犯罪故意;各共同犯罪人在客观上必须具有共同的犯罪行为。若缺乏其中之一,则不能作为共犯处置。

二、职务犯罪中共同犯罪的基本类型职务犯罪的类型若可从不同角度划分。本文拟根据职务犯罪中共同犯罪的主体特征划分,其基本类型可分为两大类,一是国家工作人员之间构成的共同犯罪,二是国家工作人员与非国家工作人员之间构成的共同犯罪。对这两种共同犯罪形式进行研究,有助于揭示职务犯罪中共同犯罪的原因及危害,以便更好运用刑罚的方法来打击和预防职务犯罪。(一)国家工作人员之间构成的共同犯罪新刑法第9 3条规定“本法所称的国家工作人员是指在国家机关中从事公:务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论。”根据该条规定,国家工作人员包括两类,一是在国家机关中从事公务的人员,即国家机关工作人员,另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员,刑法理论称之为准国家工作人员。国家工作人员之间构成的共同犯罪有如下几种类型:第一,国家机关工作人员之间构成的职务犯罪。关于国家机关工作人员的范围,有学者认为:“国家机关工作人员除了各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关工作人员以外,还包括中国共产党和各民主党派、政治团体的各级机关的工作人员,政协机关的工作人员。”[l l笔者赞同这种主张,因此, 凡是这些机关的工作人员之间利用职务上的便利实施的违反刑法的行为就可以构成职务犯罪的共犯。如某县财政局副局长甲与该局会计乙合谋贪污公款的行为,即属此种情形。第二,准国家工作人员之间构成的职务犯罪。具体又包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员之间或者国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员之间以及它们之间构成的共同犯罪。如某国有公司经理甲与一柜台负责人乙合伙挪用公款,即属此种情形。第三,国家机关工作人员与准国家工作人员之间构成的职务犯罪。如某司法工作人员甲与受司法机关委托从事某一刑事案件鉴定工作的医生乙故意包庇犯罪嫌疑人丙,使其不

受刑事追究的询私枉法行为,即属此种情形。(二)国家工作人员与非国家工作人员构成的共同犯罪国家工作人员与非国家工作人员构成的共同犯罪是指拥有某种身份或职务的国家工作人员利用职务上的便利,与没有任何身份的非国家工作人员相勾结基于共同的犯罪故意而实施的共同犯罪。这类共同犯罪主要有以下几种情形:第一,国家工作人员与非国家工作人员同为某种犯罪的实行犯而构成的共同犯罪。例如,某国有公司仓库保管员甲与非国家工作人员乙共同策划窃取由甲所保管的仓库财物。某日,甲指使乙将其捆绑,伪造抢劫现象,乙将价值两万元的财物窃走。乙利用甲职务的便利盗取公共财物。甲和乙应构成贪污罪的共犯。乙虽非国家工作人员,但他实际上替甲完成了利用职务之便盗取公共财物的贪污行为。因而对乙应视为贪污罪的实行犯。但关于非国家工作人员能否成为职务犯罪中共同犯罪的实行犯,却存在不同认识。此问题也就是刑法理论中无身份者能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯的问题,对此,理论上有肯定说、否定说、区别说三种学说:()l否定说,该说认为职务犯罪只能由国家工作人员实施,非国家工作人员不能成为职务犯罪的实行犯。例如有的论著明确指出:“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪,毕竟是具有一定身分的特殊主体实行犯罪才可能完成,无身份者是不可能实施真正实行犯的实行行为的。”川(2)肯定说,该说认为非国家工作人员可以直接实施职务犯罪行为,即成为职务犯罪中的实行犯。例如在日本的刑法理论中,无特定身份者可与由特定身份者构成职务犯罪的共同实行犯,已成为通说川。我国台湾学者也指出:“纯正身份犯,系构成的身份犯,无身份者加功于有身份者而构成之犯罪行为,虽无身份,仍以共犯论。”川(3)区别说。该说认为无身份者能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯,应区别对待。区别说中也有两种观点,第一种观点认为: “

某些要求特殊主体的犯罪的实行行为,从其性质上看,不可能由其他无特定身份者与特定身份者一起实施实行行为,而只能由具备特定身份者一起实施实行行为,在此种犯罪构成的情况下,无特定身份者不可能与特定身份者构成共同实行犯·`·„另一些要求特殊主体的犯罪实行行为,从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施,在这种情况下,应当承认无特定身份者可以与特定身份者构成共同实行 犯。”

5[]区别说的第二种观点认为:“对于纯粹职务犯罪来说,由于要求行为人必须具有国家工作人员身份才能构成该罪,因此普通人员就不能单独成为实行犯„„对于非纯粹职务犯罪

来说,由于普通人员与国家工作人员所触犯的罪名相同,在构成要件上无异议,两者均可直接实施构成犯罪的具体行为,只是处罚不同,因此可以成为共同实行犯。”6 J[笔者认为,否定说 只看到单独职务犯罪中,没有特定身份的人不可能实施法律要求的犯罪主体具有特定身份的犯罪实施行为,这无疑是正确的。但忽视了在职务犯罪中的共同犯罪情况下,不管是国家工作人员之间还是国家工作人员与非国家工作人员之间构感洪同犯罪的情况下,行为人之间的行为虽有分工,但由于行为人之间的共同实施犯罪的意思联络,已将各行为人的行为构成为一个相互联系、相互依赖的行为整体这个事实,在这一点上否定说则有片面性。在这种情况下,利用职务上的便利行为与具体自然属性的实行行为可以分开,只有这样才能符合共同犯罪在现实中各种样态。因此笔者主张无身份者与身份者能否构成身份犯的共同实行犯,应根据具体情况区别对 待

。凡无身份者能够参与真正身份者的部分实行行为的,可与有身份犯者共同构成实行犯;凡无身份者根本不可能与真正身份者成为共同实行犯,即不能与有身份者构成共同犯罪。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的,可构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是,国家工作人员利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或以其他方法非法占有公共财物的行为,非国家工作人员不能利用自己职务上的便利,但可以实施侵吞、盗窃、骗取或以其他方法非法占有公共财物的行为,并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便,所以我国司法解释并未排除内外勾结贪污,构成贪污罪的共同实行犯的可能性。后者如在刑讯逼供中,如果行为人不具有司法工作人员身份,那就不可能构成刑讯逼供罪,行为人构成何罪就定何罪。第二,非国家工作人员教唆国家工作人员以及国家工作人员教唆非国家工作人员而实施某种犯罪而构成共同犯罪。对于非国家工作人员教唆国家工作人员实施某种犯罪而构成共同犯罪,已成为通说,例如,非国家工作人员甲教唆国家工作人员利用其职权对自己的仇人丙进行陷害的行为,虽然甲非国家机关工作人员,单独不可能成立报复陷害罪,但他采取教唆的方法利用乙的行为来达到自己的目的,就与乙构成了共犯。至于在国家工作人员与非国家工作人员相互勾结所构成的职务犯罪的共同犯罪中,国家工作人员能否对非公职人员实施教峻行为,理论上存在分歧。否定说认为职务犯罪只能由具有特殊身份的国家工作人员实施,非国家工作人员不能直接实施职务犯罪,因而国家工作人员不能成为非国家工作人员实施职务犯罪的教唆犯。川肯定说认为:“由法律上的身份构成的真正身份犯,不具有该种身份的人虽不能构成该种犯罪的实行犯,但在事实上却能够实施该种犯罪行为的„„因而有身份者虽不能构成无身份者实施这种身份而构成的犯罪的教唆犯或帮助犯,却可以构成这种犯罪的间接正犯,无身份者构成这种犯罪的从犯或胁从犯。”a J[笔者认为,就国家工作

人员能否对非国家工作人员实行教唆而构成职务犯罪中的共同犯罪这一问题,应该从两方面看:其一,在一些职务犯罪的场合,国家工作人员能教唆非国家工作人员实施职务犯罪,如在受贿罪中,国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益,而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取或收受

贿赂。这时,甲和乙构成受贿罪的共犯,甲是教唆犯,乙是实行犯。这种认定处理方法是司法实践中通行的做法,而且为刑事立法所规定,如新刑法第38 2条第3款规定,非国家工作人员“与前两款所列人员(国家工作人员和所委托经营国有财产的人员)勾结伙同贪污的,以共犯论处。”其二,在有些职务犯罪的场合,由于职务犯罪其特殊的职务犯罪特征突出,不具备这一特殊身份的人不能构成该犯罪,也就不能成为该罪的实行

犯,比如枉法裁判罪,如行为人不是法官,他就不能构成该犯 罪

。即使有法官身份的人也不能教唆、帮助不是法官的人实施此罪。因此在这种场合,国家工作人员就不能成立教唆犯。第三,非国家工作人员帮助国家工作人员实施某种犯罪而构成共同犯罪。例如国家工作人员甲的妻子乙是非国家工作人员,某晚替甲望风,使得甲盗取其办公室手提电脑成功,虽然乙非国家工作人员,单独不可能构成贪污罪,但她采取帮助的方法使得甲的行为实施成功,就与甲构成了贪污罪的共犯。值得注意的是在对国家工作人员能否对非国家工作人员实施帮助行为,如同前述的教唆行为一样,认识上不一致。笔者认为,如果在具有两名以上国家工作人员利用职务上的便利与非国家工作人员互相勾结的共同犯罪中,公职人员之间则可能存在帮助行为。但在一名国家工作人员利用职务上的便利与另一名或多名非国家工作人员互相勾结所构成的职务

犯罪的共同犯罪中,国家工作人员则不能对非国家工作人员实施帮助行为。因为这里的帮助行为是指对能够实施职务犯罪的行为进行帮助,即为职务犯罪创造条件,一般表现为实施职务犯罪提供建议、供给工具、排除障碍等方法,以及事前通谋、事后窝赃销赃或藏匿犯罪工具,湮灭罪迹等行为,而这些帮助行为一般是针对实施职务犯罪行为而言,由于非国家工作人员不能直接实施职务犯罪,所以国家工作人员自然也就无法对其实施帮助。三职务犯罪的共同犯罪人的处断原则处断原则是指对参加职务犯罪的共同犯罪人如何定性、如何承担刑事责任的问题。在司法实践中,对于国家工作人

员之间构成的共同犯罪,由于其主体成份比较单纯,因此只要按照刑法对共同犯罪人所作的不同规定,按其所实施的具体职务犯罪的罪名进行定性处罚即可,这已成为通说。即对于主犯,按照刑法的规定,除首要分子外的主犯,应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚;对于在共同犯罪中起次要或辅助作用的从犯,应当从轻、减轻处罚或免除处罚;对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚;对于教唆他人实施犯罪的教唆犯,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。但对于国家工作人员与非国家工作人员相勾结所构成的共同犯罪如何定性、如何处断,学术界有以下几种学说川: 第一,主犯决定说,该说主张应当按主犯的犯罪特征定 罪。

即国家工作人员与非国家工作人员相勾结,共同故意实 何承斌职务犯罪的共犯形态论1 17 施的犯罪,应按照主犯的性质确定罪名,即主犯是国家工作人员的,便以职务犯罪论;如主犯是非国家工作人员,则以普通犯罪的性质定罪。第二,实行犯决定说。该说主张国家工作人员与非国家工作人员相勾结,共同故意实施的犯罪,应按照实行犯的犯罪性质确定罪名。但对有身份者与无身份者同为实行犯的共同犯罪的定罪,原则上应依照有身份的实行犯的犯罪性质定罪。第三,分别说。该说认为国家工作人员与非国家工作人员相勾结,共同故意实施的犯罪,应根据犯罪主体的不同区别对待,国家工作人员按职务犯罪论,非国家工作人员按普通犯罪论。第四,职务犯罪决定说。该说认为国家工作人员利用职务上的便利与非国家工作人员共同故意实施的犯罪,应按国家工作人员所犯职务犯罪的性质确定罪名。上述四种观点中,“主犯决定说”的基本观点是认为共同犯罪的基本特征通常是由主犯所犯罪的基本特征决定。笔者认为,主犯的确定是根据他在共同犯罪中的地位和作用所决定,即“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或在共同犯罪中起主要作用的。”因此,主犯一般只表明犯罪人对社会的危害程度和人身危险性,并不因主犯而决定犯罪性质。共同犯罪的性质应由共同犯罪人的共同犯罪行为所侵犯的直接客体的性质确定。如果主犯决定说成立,国家工作人员与非国家工作人员分别是主犯时,共同故意支配下的共同行为,就可能根据主犯的不同,分别构成不同的罪名,这不仅导致罪行不一的情况,而且还会给操作带来困难。“实行犯决定说”主张在国家工作人员利用职务上的便利,与非国家工作人员相勾结所构成的共同犯罪中,以实行犯的性质来确定罪名。基于我们前述对国家工作人员与非国家工作人员能否同为职务犯罪中的共同实行行为的分析,这对于国家工作人员之间构成的共同职务犯罪而言,以实行犯所实施行为的性质来确定罪名,无疑具有合理性。但在有身份犯与无身份犯同为实行犯的情况下,对共同犯罪人如何定罪则发生困难。“分别说”,虽然注意到国家工作人员与非国家工作人员在犯罪主体上的异同性,但却忽视了共同犯罪的整体性和客体共同性。笔者认为国家工作人员利用职务上的便利,与非国家工作人员相勾结,共同故意实施的犯罪,尽管犯罪主体和客观行为上都有所不同,但他们既然是共同犯罪,共同犯罪人的行为总是有机联系在一起,并指向同一目标。在构成犯罪的情况下,每一共同犯罪的行为,无论是国家工作人员,还是非国家工作人员,他们所实施的行为尽管分工不同,例如可能存在实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯,但都与所发生的职务犯罪结果之间具有因果关系。如果

把共同犯罪中的共同犯罪人,都按其身份而分别定罪,无疑否定了他们所实施的是共同犯罪。笔者赞同第四种观点,即“职务犯罪决定说”。国家工作

人员利用职务上的便利或滥用职权,与非国家工作人员相勾结,共同故意实施的犯罪,应按国家工作人员所构成的职务犯罪性质定罪。这不仅充分体现了我国刑法对国家工作人员利用职务上的便利与一般工作人员互相勾结而实施职务犯罪从重惩治的立法精神和价值取向,而且作为共同犯罪来说,共同犯罪人的共同故意行为完全符合职务犯罪的构成特征。因为在国家工作人员利用职务上的便利或滥用职权,与非国家工作人员相勾结,共同故意实施的犯罪中,不管国家工作人员是主犯还是从犯,没有国家工作人员职务上的便利或滥用职权,是不能实施或完成犯罪的。所以国家工作人员利用职务上的便利或滥用职权所实施犯罪行为侵犯的直接客体性质,理应决定共同犯罪的性质,认定为职务犯罪中的共同犯罪。这也完全符合我国刑法规定及相关的司法解释。如新刑法第3 8 2条第3款规定:“与前两款所列人员(国家工作人员和所委托经营国有财产的人员)勾结伙同贪污的,以共犯论处。”最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》第8条规定:“使用人与挪用人共谋,指使或者参与取得挪用款的,以挪用该款罪的共犯定罪处罚。”而对于国家工作人员与非国家工作人员构成共同犯罪的情况下,共同犯罪人的刑事责任问题,对于职务犯罪中的共同犯罪,我国刑法一般并无特别规定。因此原则上仍应根据各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用,依照刑法规定处罚。即对于主犯,按照刑法的规定,除首要分子外的主犯,应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚;对于在共同犯罪中起次要或辅助作用的从犯,应当从轻、减轻处罚或免除处罚;对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚;对于教唆他人实施犯罪的教唆犯,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

第五篇：浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定

浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定

王艳玲 南京大学法学院 丰县人民检察院

[内容摘要]

渎职罪这种“不落腰包的腐败”，造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，但是，渎职案件移送起诉和有罪判决率不高，对渎职犯罪的震慑作用大打折扣，如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。

[关键词]

渎职犯罪

共犯

牵连犯

数罪

渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。渎职罪造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。

从统计的数字来看，我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，2003年以来全国检察机关立案侦查的渎职犯罪在30000多件，这表明我国对渎职犯罪的打击工作取得了一定成效。但是，所立渎职案件中移送起诉的只占50％左右，法院作出有罪判决的只占所立案件30％上下，而且所作出的有罪判决有相当大一部分是判处的免于刑事处罚或者缓刑，这无疑使对渎职犯罪的震慑作用大打折扣。

如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。长期以来，反渎职侵权检察部门都是就案办案，围绕着渎职罪罪名和立案标准侦查取证，许多案件由于对犯罪嫌疑人罪名有争议或者达不到立案标准而搁置、撤案。多数地方官员把渎职侵权犯罪案件看成是工作失误造成，在解放思想、改革开放的年代，情有可原，因此出面讲情、协调干预案件的情况时有发生，即使起诉后法院认定有罪，也很少判处实刑，许多不但被判处了免于刑事处罚，而且保留了公职。

要加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，就要提高渎职犯罪的有罪判决率、提高判处实刑的比例。我认为办理渎职案件不能紧紧局限于渎职罪的罪名，要结合案件的实际情况认真研究渎职犯罪中共犯和数罪、牵连犯和法条竞合等问题。

渎职犯罪中共犯的问题

第一，无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪，刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的，应依分别定罪说加以认定，即对有身份者应认定为渎职罪，对无身份者另定他罪。比如，私放在押人员罪，在有些情况下，司法工作人员与在押人员相互配合，实施犯罪，此时，因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名，对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯，私放在押人员罪就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是，例如，放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产销售伪劣商品罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪与偷越国（边）境罪等，对于这类犯罪，有身份者与无身份者主观上共谋，但各自实施不同行为，即使成立共犯，但刑法明确规定不同罪名的，依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定，在某些情况下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的，如甲为一般主体，乙为国家机关工作人员，二人合谋实施渎职犯罪的，甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪，在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定，因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印，有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体，故应当进行综合评价。比如，非法批准征用、占用土地罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名，然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性，而且符合共犯的帮助犯之特征，如果仅仅追究有身份者的刑事责任，势必造成司法不公。因此，应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。

第三，徇私舞弊、滥用职权的行为没有达到犯罪的标准，而相关共犯的定罪标准已经达到的情形，应当按照相关共犯的罪名定罪。比如，税务人员徇私舞弊少征的税款给国家税收造成的损失不足10万元，行为人又无受贿等情节，按照2005年12月29日最高人民检察院通过的《渎职侵权案件立案立案标准》，没有达到徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准，但是，纳税人偷税的数额按照刑法第二百零一条的规定已经达到犯罪的标准，这种情况下，对与偷税者共同实施偷税行为的税务人员，当然应以偷税罪的共犯论处。

渎职犯罪中的牵连犯与数罪问题

牵连犯是罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题。它是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯具有如下特征(1)必须基于一个最终的犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件；（2）必须具有两个以上的、相对独立的犯罪行为。这是牵连犯的客观外部特征；(3)两个以上独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系；(4)两个以上的相对独立的犯罪行为必须触犯了刑法上的不同罪名。牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。因此，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。不过，在刑法实践中，由于在牵连犯的特征中并没有处罚原则的内容，因此，“是否实行数罪并罚并不能影响牵连犯的成立”。从近两年来反渎职侵权侦查工作的实践看，如果单纯以渎职犯罪案件来立案侦查、定罪处罚，效果很不理想，不是在地方领导那儿通不过，就是立案侦查起诉后，判处实刑的极少。如果对具有索取或收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪按两个罪名来立案侦查、定罪处罚，不但能在地方官员那儿通得过，而且定罪处罚的社会效果也好。刑法第三百九十九条第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因贪赃枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同时又构成受贿罪的，选择其中量刑比较重的罪名来定罪处刑，但是具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪择一重罪定罪处罚的情形属于特例。

第一，刑法第三百九十九条第三款的规定，立法者是基于特殊考虑而设定的，属于特别规定，只适用于特别规定的情形，其他具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪，均不能参照特别条款来定罪处罚。换言之，除刑法第三百九十九条第三款规定的情形应当择一重罪处罚外，其它具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪，均应当实行数罪并罚。如果对具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪都择一重罪处罚话，那么就没有必要对徇私型的渎职犯罪进行立案侦查，只要查清其收受贿赂罪的事实情节就可以了。比如说,刑法第四百零一条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十条规定的非法低价出让国有土地使用权罪等，处刑最高才有期徒刑7年，而具有索取或收受贿赂10万元以上的，处刑最低在10年以上，如果择一重罪认定处罚的话，那么只要查清索取或收受贿赂10万元的事实就可以了，再查其渎职犯罪也就没有意义了，反而造成司法资源的浪费。同理，如果择一重罪认定处罚的话，对不满10万元的索取或收受贿赂的情节，只要查清其渎职犯罪行为就可以了，对索取或收受贿赂的情节查清一两笔，其他的可以忽略不计。显然，这样做是不妥的，不利于惩治渎职犯罪。因此对具有索取或收受贿赂情节的渎职犯罪，立法的原意，应当是按两个罪名认定，实行数罪并罚，这样才符合惩治渎职犯罪的刑罚之目的。

第二，两高院对徇私舞弊类渎职犯罪中的受贿型徇私行为应定一罪还是数罪的司法解释趋向一致。最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”最高人民检察院上述司法解释尽管是针对侵权犯罪作出的，而且在97刑法之前的，虽已废止，但对徇私类渎职侵权犯罪定罪处罚的一个基本意见就是“按数罪并罚原则追究刑事责任”。这个意见也得到了最高人民法院的认可。最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议指出“受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的犯罪构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。同理，对其他徇私舞弊型渎职犯罪，如被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪构成,且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。”可见，国家最高司法机关无论是对旧刑法，还是新修订的刑法，对徇私型的渎职犯罪的罪数认定的司法解释，在认识上是一致的。

第三，97刑法去除了徇私舞弊罪这个独立的罪名，而把这个罪名具体为若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪、商检徇私舞罪，并兜底把没有规定罪名的徇私舞弊情形作为滥用职权罪的加重处罚犯。因此，虽然该解释废止了，但从立法本意来看，对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的，对这种非常明显的牵连犯罪（受贿是原因犯罪，渎职是结果犯罪），从国家机关工作人员的特殊身份考虑，为了打击犯罪，维护国家公权的正确行使，并保证国家公务行为的廉洁性，才将这种情形定为数罪并罚。

而在渎职犯罪的时候，同时又利用渎职行为进行贪污，实践中并不多见，而且两罪又容易区分，所以才没有作为是否是数罪并罚进行强调，但其立法本意应是一致的。而且在最高检1999年《关于直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于滥用职权案的规定中明确规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案，包括造成直接经济损失20万元以上的等5种情形，并在第6种情形中规定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是说如果行为人滥用职权构成犯罪，但在滥用职权犯罪中没有徇私舞弊行为的则应按刑法第397条一款定罪；如果行为人滥用职权是通过徇私舞弊行为实施的，够以上五种情形的也应定罪，但适用397条二款之规定。也就是肯定了对徇私舞弊情形犯罪进行处罚的同时，追究其滥用职权罪。而徇私必然包括贪污、贿赂，也就是说在贪污、贿赂后又构成滥用职权罪定罪标准的，同样追究其刑事责任，这与原来废止的司法解释立法本意是一致的。而且在司法审判中，1998年至2010年间，因受贿同时又滥用职权实行数罪并罚的，全国的判例许多，这也更证明了立法的本意。