对电子商务中证据的界定解析

第一篇：对电子商务中证据的界定解析

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在九届全国人大三次会议期间，“现阶段我国电子商务要不要立法规范”被作为一号议案提了出来。可见,电子商务立法的呼唤已引起了社会各界的高度关注。“为推动电子商务的开发和应用，我国应当加强有利于电子商务发展的政策法规环境建设”已迫在眉睫。

诠释“电子记录”

目前，在司法实践中一个非常重要的问题就是证据问题。因为我国>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即谁主张谁举证。通过电子网络进行的商务活动，其大量的商业行为是在所谓的“虚拟空间”完成的，那么电子记录就是这些行为的“见证人”。

那么，电子记录能否作为证据使用？依什么样的标准判断其证据效力？成为司法实践中遇到的关键问题。这里所谓“电子记录”（有的国家称其为电子信息或数据电文）是指电子或类似手段创制生成、发送、传播、接收或储存的记录。

在电子商务发展较早的美国、韩国、中国香港特区的>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律及联合国的《电子商务示范法》中均明确规定：不得仅以电子记录为电子形式而否定其证据性。依照我国现行民事诉讼法及传统民法理论，证据包括以下7种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。此外，作为认定事实的根据必须符合客观性、真实性及合法性。我国>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律同时又规定“证据必须查证属实才能作为认定事实的根据”。

我国现行合同法从>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律角度肯定了包括电子数据交换等形式的数据电文为合同的一类书面形式，同时在>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律上肯定了电子记录作为证据的合法性，从而为证明电子商务交易合同的成立提供了方便。

对于电子记录应属于我国>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律所认可的证据类型中的哪一类，直接关系到提交证据的形式、证据的收集等问题。有的学者因《合同法》将电子记录划入书面合同的一种，故认为电子记录应作为书证的一种，同时认为其具有：

一、以其记录的信息起证明作用；

二、通过电磁信号的变化来记载信息，既有人的意思表示，也有自然界的变化产生的现象；

三、记载的是事件发生时产生的信息之特点。也有的学者因其可视性而将其划入视听资料类证据。但笔者认为，相对于应将电子记录划入哪一类证据而言，其在诉讼过程中如何认定才是更为关键的问题。而从别国已有的相关>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律规定看，均强调电子记录的准确再现性及可调取性，即要求该记录能够准确再现合同内容，并能在符合>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律规定的情况下准确调取。这两点正是电子商务中电子记录作为证据的关键所在。同时这两点要求也是同我国传统证据理论相一致的。

由于电子记录自身特点，如何确定其准确性便成为又一个问题，特别是在诉讼中双方容易各执一词的争议焦点。美国在1999年通过的《统一电子商务交易法》中规定了以“进行核实为目的”的安全程序、在何种情况下收接的电子记录视为具有接收保持能力，以及符合何种条件才视为“原件”。联合国国际贸易委员会1996年制定的《电子商业示范法》规定了何种情况下保持的信息为原件及如何评价数据电文的证明力。

“外表真实”原则

我国现行>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律在这一方面的规定尚不完善，仅规定“书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”；“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。那么如何认定当事人一方提供的电子记录即为真实、准确反映合同情况的记录呢？有关学者提出的“>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律上的案件事实”、“外表真实”的理论很值得借鉴，即只要当事人提交的证据符合证据规则，审核证据和认定事实经过符合法定程序，认定事实的思维过程符合人类思维理性，就可以认为证据和事实是真实的。换句话讲，只要没有相反的证据来证明当事人一方所提交证据的不真实性，即应认为其是真实、客观的，符合作为认定案件事实的证据标准。

采取“外表真实”原则，一方面充分调动了当事人在诉讼过程中的主动性；另一方面缩短了审理时间，减少了当事人的>'http://lunwen.freekaoyan.com/jingjilunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>经济负担。

“电子记录”的判定

法院在判断电子记录能否作为认定案件事实的证据时，还应考虑到：提交证据方生成、储存或传递电子记录的办法的可靠性、保持信息完整性的办法的可靠性、鉴别发端人的办法的可靠性和该证据提取过程的可靠性以及该证据同其它证据之间的关系等因素。

作为诉讼当事人，应如何确保电子记录能在日后准确反映其原始性、反映交易的真实内容，避免其在诉讼中提交的电子记录不为法院所采信呢？

首先，当然是采用可信体制。所谓可信体制，美国律师协会在1996年制订的《数字签名指南》中将其归纳为计算机硬件、软件程序：

一、合理地免受侵犯和滥用；

二、提供合理地可以信赖程度的有效性、可靠性和正确的运行；

三、合理地适用于完成其设想的功能；

四、遵守普遍接受的安全原则，以保证信息的保密性、完整性、有效性及合法使用。

其次，注意保存传真等其它相关证据，这些证据虽不能全面直接反映交易内容，但往往可以间接了解交易内容，或作为电子记录的辅助证据。

电子商务是一个新生事物，但其落脚点仍在“商务”，其行业规则也应遵守传统商务的一些基本原则。电子商务>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律规定亦是如此，其>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律的一些基本原则不能改变，而且更应该遵守。

另外，我国现在面临加入WTO，许多方面的规定与做法正在加速与国际接轨，尤其是电子商务等新兴事物。

在我国现阶段情况下，司法机关在具体办案过程中应多参照我国政府加入的国际条约、国际上通行的惯例及我国>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律的基本原则，并在法官讲清判理的情况下，加大其自由裁量的权力。

第二篇：对防卫过当的界定(一)解析

对防卫过当的界定(一)

[内容提要]：正当防卫是刑事制度中一个重要的排除社会危害性行为，旨在鼓励人们同违法犯罪做斗争保护合法权益，但正当防卫行为应有明确的限定。超过此限定，即构成防卫过当。我国《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文从法律条文行为主体，行为客体、防卫目的和意义角度对防卫限度进行了分析，提出应以重伤作为认定防卫过当的起点这一标准。强度与防卫限度之合法性的关系作出分析；同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。[关键词]：正当防卫 防卫过当 刑法 故意伤害

所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比，对公民实施防卫行为的限度加以了扩张，旨在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序。但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了防卫过当限度理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑。为此，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何。操作？确有必要进行认真和探讨分析

一、防卫过当的本质与重伤作为防卫过当认定起点的理由分析

“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的两个方面，并且这两方面具有相互独立，又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准--只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的“重大损害”？法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。

（一）防卫过当的本质

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：

1、防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些行为没有正当防卫的主、客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2、第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。

防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益。防卫行为也就由最初的正当防卫行为转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

（二）从法律条文的角度的分析

从法律条文分析，现行刑法第20条第2款明确规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。那么，何谓“明显超过”？首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义，应具体从以下两方面考虑：第一，防卫行为大大超出制止不法侵害所必须的范畴。①如防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但采取了杀死偷窃者，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，应属“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。如对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属“明显”范畴。其次，防卫过当的防卫行为造成了重大损害后果。防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，但是，超过必要限度致人重伤死亡的，就是造成重大损害，如某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合考虑分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断言防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20 条第3款规定的“行凶”的范畴了，此时，防卫人依法享有无限度防卫权。在我国刑法中，除第20条第2款有关防卫过当的规定外，均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里，“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的，如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”；刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”，等等。此类规定表明，“重伤”是法律所规定的“重大”损失（损害）的一种表现，而与另一种表现即死亡相比，重伤应当属于“重大”损失（损害）的最低起点。因而从法律规定而言，“明显超过”的标准起码是重伤的结果。

（三）从行为的主、客体角度分析

从行为的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不许允损害的部分权益，因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的，刑法所取的标准则较高。不仅如此，从我国刑法对伤害罪的规定而言，就算是故意伤害他人致轻伤而构顾犯罪的，也并不是一定要追究刑事责任，对一般伤害案件，法律规定受害人可以提起自诉，同时对自诉案件，法律规定可以调解，也就是说造成轻伤结果的犯罪行为，只要得到受害的原谅，也可以不追究刑事责任。因此，重伤害才是我国刑法以规定的必须追究刑事责任的行为。防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十六周岁和已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是因为，已满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。就防卫过当的主观方面来说，防卫过当的主观方面，包括过失犯罪行为在内，甚至于可以说绝大多数防卫人具有犯罪的过失，即具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害，因为疏忽大意而没有预见，或者虽已预见，但轻信能够避免的心理态度；而其所构成的犯罪则应当属于过失性的，我国刑法中对过失犯罪只有重伤害对开始追究刑事责任。

（四）从防卫目的和意义角度分析

1、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。

2、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思：第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。

3、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定

4、防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行。实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。

5、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。

从正当防卫的意义而言，对不法侵害人造成损害，是正当防卫的应有之义。因而在任何情形下，法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低程度的损害，亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的规定的精神来考虑，属于这下限的具体损害必须同时符合下述要求：其一，它们在任何情形下的出现，都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害；其二，它们在任何情形下的出现，都不足以成立防卫过当，即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件。以此观之，防卫对不法侵害人造成轻微伤符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤，正如前述，言其为“重大损害”是难以接受的；而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成轻伤结果虽然可以构成犯罪，但由于属于轻微的刑事案件，故不应视为重大损害。因此，应当认为，任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的，都在法律允许的防卫损害之列。

二、正当防卫限度的理论争议及我国立法变化

（一）关于防卫过当的理论争论 确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过②“基本相适应说”、③“必要说”、④“需要说”三种不同观点。“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。

（二）我们刑法在防卫过当规定方面的变化

修订后的刑法将1979年刑法规定的⑤“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”；“造成不应有的危害”改为“造重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害的，都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但并没有真正解决这一问题上的争论。

我国新刑法已经从立法上否定了基本相适应说，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以明显超越，而不强求要基本相适应，对于新的立法规定，学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性的同时，通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围；⑥具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为，一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死亡。但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。倘若在人数与力量上均超过防卫者，防卫人不借助器械，只能徒手反击，显然是难以对抗不法侵害的。在此情况下，当然也谈不上足以有效制止不法侵害行为了。注重了防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在运用现行刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服的在观念上的障碍。

（三）对防卫过当的正确界定

防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生，只是造成的不法侵害人轻伤害的结果，往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施（进行）。现实中也存在不法侵害人虽然受到轻伤，甚至于“重伤”，但这种伤势，对于制上不法侵害行为的效果并不理想，实施不法侵害的受伤者不仅没有停止侵害，相反还仍然继续实施不法侵害行为。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小，只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判，而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。不难想象，在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭，精神处于极度紧张状态的危急时刻，要求其准确控制防卫行为的伤害程度，只能轻伤，不得重伤，这实在是过于苛求，因而也是不足取的。⑦结果只能是大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为是防卫过当，实际上混淆了罪与非罪的界线。

应当说，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。⑧同时，这种必需性，还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。

因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。注 释：

①杨春洗等《刑法总论》北大出版社1981年版第121页。

②高 怡《正当防卫与紧急避险》福建人民出版社1985年版第185页。③高铭暄主编《中国刑法学》人大出版社1989年版 ④（日）平野龙一《刑法总论Ⅱ》有裴阁1975年版

⑤金凯《论正当防卫与防卫过当的界限》载《法学研究》1981年

第三篇：对质疑能力的界定

对质疑能力的界定 1.关于“疑”

许慎《说文解字》∶“疑，惑也。”这是从字的基本涵义来考察，是“疑惑”、“怀疑”的意思。《现代汉语词典》给出了以下几种义项∶“不能确定是否真实；不能有肯定的意见；不信；因不信而猜度；怀疑；不能确定的；不能解决的。”但其核心义还是“疑惑”或“怀疑”。

2.关于“质疑”

《辞海》(上海辞书出版社，2000)对“质疑”作了如下解释∶原意指“请解答疑难”，今亦指“提出疑难问题”。从词义上看，“质疑”就是提出问题。而问题产生于疑惑，正是由于对现实存在不信任态度的倾向，需要重新进行审视、检查、探索才产生了问题。因此，从质疑的过程而言，质疑不仅包括提出不会、不懂的问题，还包含了因怀疑而去发现、探索、提出新问题的一系列活动。

3.关于“质疑能力”

既然质疑不仅指有疑惑和怀疑，还包括提出疑难问题的行为，那么在语文阅读教学过程中就必须区别对待。如果是希望学生有疑惑的话，那么对应的质疑能力就是指学生在阅读文本或在课堂教学过程中产生疑问，从而提出问题；如果是希望学生对所学的知识产生怀疑，那么质疑能力就是指学生对课堂上没有听懂或不明白的地方向教师请教；如果是希望学生提出前所未有的疑问，那么对应的质疑能力就是指学生根据已有的知识水平，在课堂上同教师探讨疑难问题。三者的基础都是学生的质疑，如若没有学生质疑这种学习方式，也就没有教学的质疑环节和教师的质疑策略。

因此，本课题探讨的“初中语文阅读教学中的学生质疑能力”是指在阅读文本或在课堂教学过程中，学生依据事实和自己所掌握的知识对文本提出疑难问题，或对某一既定结论重新思考，提出自己的新观点的过程。它主要表现为阅读教学过程中的发问、追问、异议，以及师生共同探讨疑难问题等形式。

第四篇：离婚案件中对“不忠证据”的认定(一)

离婚案件中对“不忠证据”的认定

（一）近年来，随着物质生活生平与生活观念的变迁，人们对婚姻自由概念的认知更多的从结婚自由转向离婚自由。在离婚率的日渐上升中，“一夜情”、“包二奶”、“通奸”、“姘居”等婚内“不忠”现象的产生和增多成为影响婚姻稳定和家庭和谐的重要因素。被指有婚内“不忠”现象的当事人多数为男性，出于心理或者实际利益方面的考虑，受害方、尤其是女性当事人会想方设法获取背叛方的“不忠”证据，甚至不惜花高价雇佣私家侦探、调查公司去搜集相关证据。《婚姻法》修改后，夫妻忠实义务虽已经正式体现在我国的法律体系中，但这一修改不但没有终止人们对于夫妻忠实义务的讨论，反而将其推上了风头浪尖。针对离婚纠纷中日渐增多的“不忠”行为，司法实践中怎样认定“不忠”证据、怎样保护无过错一方和受害家庭的利益，成为一个亟待解决的问题。

一、离婚案件中的“不忠”

（一）《中华人民共和国婚姻法》中关于夫妻忠实义务的规定

夫妻忠实义务是配偶权的一项重要内容，对于夫妻忠实义务的界定有广义和狭义之分。狭义的忠实义务也称为贞操义务、不为婚外性生活义务，它通常指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一。广义上的忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶对方，不得为第三人的利益而牺牲损害配偶他方利益。

我国的婚姻法第四条虽明确规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，但并没有规定违反该义务所应承担的责任和法律后果，同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第三条规定，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”这便使得现实生活中众多违反夫妻忠实义务的行为因有效责任追究机制的缺失而游离于法律之外，姑息了放任其发展的生存空间。

因此，现行的婚姻法规对夫妻间的忠实义务仅做了倡议性规定，并没有具体量化的操作方式，显然不能解决现实生活中各种各样违背忠实性义务的情况。加之《婚姻法解释(一)》中对于违反夫妻忠实义务的可诉性的限制，夫妻忠实义务在我国的法律保障变得少之又少。这与现实生活中对因该问题引发的救济需求是背道而驰的。

（二）夫妻忠实义务内容的不确定

我国《婚姻法》第四条虽然明确规定了夫妻双方有相互忠实的义务，但该条款仅仅是一个原则性、宣示性的规定，没有阐明夫妻间忠实义务的具体内容。法典的留白在某种程度上将忠实义务的确定与公序良俗联系在了一起,给忠实义务的界定留出了一个自由发展的空间。

与忠实相对应的，不忠是一个道德范畴的概念,其外延远远超出了婚外性关系,它的词义根据不同时期、甚至周遭的环境都可以做出多样的解释。因此夫妻间的忠实义务相较于法定义务，更像是一种道德义务，道德选择的多元导致了不忠行为的多样化。如胡适所言，“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家”。因此，要使得夫妻忠实义务落到实处，夫妻感情和家庭和谐得到切实的维护，不能仅仅依赖于道德义务的约束，更应该以法条形式将夫妻忠实义务以具体明确的列举模式确定为法定义务。

（三）离婚案件中“不忠”的定义

中国现行的法律条文中并没有对“不忠”的具体定义，要探究离婚案件中“不忠”的具体所指，还要从夫妻忠实义务着眼。

夫妻忠实义务又被称为贞操义务,主要是就性的排他性而言的,即夫妻双方在婚姻关系存续期间不得与配偶以外的任何人有性行为,在性生活上互守专一,否则,即构成此项义务之违反，也即离婚案件中的“不忠”。与生活道德层面的“不忠”不同，与异性交往方式暧昧不当、“精神出轨”、喜好色情作品等并不是离婚案件中的不忠行为。

（四）离婚纠案件中“不忠”的表现方式

依据修订后的我国婚姻法,违反此义务的行为主要有两种：一是重婚,是指夫妻一方与第三者登记结婚或以夫妻名义同居生活的违法行为；二是有配偶者与他人同居，指虽不构成重婚，但夫妻一方与他人保持婚外性关系的行为,该种行为又可分为通奸和姘居。从夫妻忠实义务的本质含义来看,嫖娼行为(包括男性的嫖娼和女性的嫖娼)在司法实践中也属于违反夫妻忠实义务的不忠行为。

二、离婚案件中“不忠证据”的相关问题

（一）“不忠证据”的形式

（1）录音（一方当事人与婚外第三者的通话记录、当事人在录音中提及出轨事实）；

（2）录像（不雅视频）；

（3）证人证言（当事人、亲属、朋友甚至子女看到的一方当事人与婚外异性举止亲密的情形描述）；

（4）书证（一般是信件、通话记录查询单、QQ聊天记录、当事人与异性举止亲密的照片或者一方当事人在出轨后书写的保证书）；

（二）“不忠证据”的采集

实践中，婚外情的取证是一个难点，特别是要证明配偶与第三者同居更是难上加难。物业公司为维护业主隐私，往往守口如瓶。邻居、旁人怕惹是生非，也不愿多管他人闲事。即使在某个时间和场合拍到了照片甚至录了音录了像，也很难甚至不能被法院认定是“持续、稳定地共同居住”。此外，通话记录、手机短信、网络邮件、QQ聊天记录等，除非对方当事人自认，否则即便获取了相关内容，也会因为难以核实通话或聊天人的身份而不能被法院采信。因此一方当事人在搜集对方出轨、不忠证据的时候，往往采用偷拍、透露、雇佣私家侦探等合法性欠佳的方式。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，证据的合法性认定关键在于是否侵害了他人合法权益或者违反法律禁止性规定。因此，尤其对于当事人采取偷拍偷录或私自拍录等形式取得的证据，法院根据当事人采取证据的不同情形会对证据做出的不同的效力认定，具体情形列举如下：（1）当事人未经他人同意入侵他人住宅取得的证据，属侵权行为，其取证不具有合法性；（2）在自己家里取证是可以的，但如果证据获取中对第三人进行伤害，则又构成侵权行为；（3）在自己家中安装录音录像设备，不构成侵权；（4）录音、录像设备安放在别人的办公室、住宅或旅店等地，则不具备合法性；（5）在公共场所拍摄两人活动的照片是可以的，但如果通过非法手段在第三人居室内获取的两人亲昵照片就不具有合法性。

(三)举证责任的分配

在离婚案件中，关于违反夫妻忠实义务的举证问题，现象法律没有做出举证责任倒置的规定，依然遵循民诉法中“谁主张，谁举证”的基本原则。但由于夫妻间忠实义务的特殊性和婚外不忠行为的隐蔽性，要求离婚案件中无过错方自己承担举证责任无疑是不太公平的。这样无过错方不仅要对所有要件事实的存在和不存在收集和提供证据，而且要在要件事实真伪不明时独自承担全部败诉风险。但现实生活中，由于当事人的不忠行为往往相当隐秘和不易被人所察觉，而无过错方由于个人能力的限制正常情况下一般无法搜集到对方实施违法行为的证据。为了保证自己的利益得到维护并取得胜诉，无过错方难免在取证过程中运用跟踪、偷拍等手段，而运用这些手段所取得的证据有可能会在司法实践中因被认定为侵害了他人的隐私权而作为非法证据予以排除。这样，离婚案件中无过错方的损害赔偿请求权便无法实现。因此，笔者赞同在离婚案件中，对于违反夫妻忠实义务的举证责任适用倒置模式，以此对过错方加以限制，即只要无过错方有证据（如一方当事人与婚外异性亲密接触的视频、照片等）对对方提出违反夫妻忠实义务的合理怀疑，则由过错方针对该质疑提交相关证据予以澄清。

本文认为，为了平衡离婚案件中双方当事人的利益，协调好公民的配偶权和隐私权这一问题，应当遵循“任何权利的行使都要尊重公共利益和他人权益”的基本原则。首先，从保护无过错方利益的角度考虑，隐私虽属个人生活之信息，但必须建立在无损于他人和社会的条件下。为了维护自身权利的需要而在必要范围内公开或了解他人的隐私不构成对他人隐私权的侵犯。其次，从保护案外人隐私权的角度考虑，即便案外人（生活中通称“小三”）介他人家庭致使无过错方的夫妻忠实权利受到侵犯，无过错一方当事人为了维护自己的权利，可以收集证据，但是必须限定在必要且合法的限度、范围之内，收集到有力证据，仅能呈交法庭，而不能报复性地大肆张扬，借此对案外人加以侮辱和报复。否则其行为同样会构成对他人权利的侵犯。

（四）司法实践中对“不忠证据”认定的案例分析 案例一：不忠证据链的认定

黄女士和王先生婚后，王先生出国留学，黄女士留在国内上班，庭审中黄女士陈述：在王先生回国后的一个月里并未回家而是居于酒店，并与一位异性同时签证、搭乘同一航班回国，黄女士在打听到酒店地址后曾在夜里12点去“捉奸”，并报了警，房门打开后，该异性确实在房间内，但无衣冠不整现象。王先生辩称：回国后未回家是因为他当时与妻子正处于冷战，且回国期间有重要投资项目要谈，时间安排紧张，黄女士抓奸当天恰逢他与该异性在房间内谈工作事宜。法庭上，黄女士坚持认为，自己提供的情况能够形成证明王先生有出轨行为的证据链，王先生作为过错方应该少分财产并且给予她相应的精神损害赔偿。

司法实践中，对于上述情况通常做如下处理：在当事人没有提出直接证据的情况下，证据链的形成与采信必须严谨，且需符合逻辑推理和日常生活经验。黄女士提供的证据属于自己的一种主观推测，在没有其他证据佐证的情况下，现有证据不能认定王先生系与婚外异性有不正当性关系的过错方。因此，在该案中，黄女士的诉讼主张未被法院支持。

案例二：合法录音、录像的采集

妻子李某在一家外企供职，因工作关系经常出国，偶然一次提前回家时撞见丈夫刘某婚外情的迹象。为了拿到切实证据，她在家里安装了摄像头，将刘某带情人回家亲热及发生关系的场面都记录下来。法庭上，刘某始终态度强硬，坚持不肯离婚，李某要求离婚，并认为刘某作为过错方应该少分甚至不分财产。

司法实践中，因李某是在自己家中取证，取证过程中未对第三人进行人身伤害，该证据的取得合法，且该证据能够证明刘某与婚外异性发生了不正当的两性关系，虽然刘某不同意离婚，但根据录像证据能够认定夫妻关系破裂，法院判决离婚，并且认定刘某为过错方，最终该案中夫妻财产按照“男四女六”的比例进行分割。

第五篇：移动电子商务解析

移动电子商务解析

虽然已经在文章中已经说过很多关于移动电子商务的话题，但是今天还是要在说一下。昨天一大早打开微博几乎都是关于微信登不上的消息，一群人大呼小叫，呼天喊地的，但是这又怎么样呢。没了微信你就没办法联系你的朋友了吗，没有微信难道就会影响你的生活了吗？其实都不会，微信故障了，你可以打电话和朋友联系，可以看新闻，收短信，其实微信也不是那么必不可少的存在。

反过来想一下如果电话信号出问题了，你会怎么样呢？没有办法第一时间联系家人、朋友。其实电话相比微信来说要重要的多，移动电话的普及基本上是人手一支，很多电子商务的大鳄都将目光转向了移动电子商务，一方面是它普及率广，另一方面是因为它携带方便。毫无疑问未来的商务市场移动电子商务将拔得头筹。这就要要求商家的商城系统跟得上时代的潮流了。

V5shop商城系统是上海威博自主开发的电子商务软件，依托两大服务体系——代运营服务和网络分销服务，形成“一个中心、两个基本点”的战略格局，为企业客户提供快捷、有效的电子商务增值服务